rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-16
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-16
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2271/22
KIO 2271/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Anna Chudzik, Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Anna Chudzik, Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13
września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Wnortex
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach w postępowaniu
prowadzonym przez
Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim,
września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Wnortex
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach w postępowaniu
prowadzonym przez
Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Wnortex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Członkowie: ………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 2271/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z
możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP, nazwa zamówienia:
,,
Rozbudowa drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w zakresie budowy
chodnika, zjazdów." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2022/BZP 00254608/01 w dniu 14 lipca 2022 roku.
W dniu 30 sierpnia 2022 r. wykonawca
Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Dywitach wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy p.z.p. czynności
Zamawiającego polegających na:
1) zatrzymaniu
wadium wniesionego przez Odwołującego - na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2
p.z.p.;
2) dokonaniu
ponownej oceny oraz wyboru ofert przez Zamawiającego – na podstawie art.
263 p.z.p.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p.
– poprzez zatrzymanie wniesionego przez Wykonawcę wadium na
podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do zatrzymania
wadium;
2) art. 263 p.z.p
– poprzez dokonanie ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
przez Zamawiającego na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek
przesłanki do dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia:
1) czynności ponownej oceny ofert;
2) czynności ponownego wyboru ofert;
3) czynności zatrzymania wadium.
2) zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz
Odwołującego;
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
• z dokumentów:
1) odpis z KRS Odwołującego
na fakt treści dokumentu, w szczególności statusu przedsiębiorcy Odwołującego
oraz przedmiotu działalności w postaci robót budowlanych związanych z budową
dróg i autostrad;
2) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14 lipca 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności zasad oraz warunków uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotu zamówienia,
wartości zamówienia;
3) formularz oferty Odwołującego z dnia 29 lipca 2022 r.
4) potwierdzenie złożenia oferty (automatycznie wygenerowana wiadomość e-mail)
z dnia 29 lipca 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty przez Odwołującego
na
realizację Zamówienia
5) informacj
a Zamawiającego o kwalifikacji do negocjacji z dnia 1 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności zakwalifikowania oferty Odwołującego
się do negocjacji oraz składania ofert dodatkowych;
6) zaprosze
nie do składania ofert dodatkowych z dnia 8 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności zaproszenia Odwołującego do
złożenia oferty dodatkowej na realizację Zamówienia;
7) formularz oferty dodatkowej z dnia 16.08.2022 złożony przed Odwołującego
na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty dodatkowej przez
Odwołującego;
8) informacja Zamawiającego o wyborze oferty z dnia 16.08.2022
9)
na fakt treści dokumentu, w szczególności wyboru oferty Odwołującego przez
Zamawiającego;
10) wniosek do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o zawarcie
umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia 17.08.2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia przed Odwołującego
wniosku o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową, woli zawarcia
umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego starań w
zakresie uzyskania gwarancji;
11) wniosek do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o
zawarcie
umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia
23.08.2022 r.
12) wniosek do UNIQA S.A. o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową
kontraktową z dnia 23.08.2022 r.
na fakt treści dokumentów, w szczególności składania przed Odwołującego
wniosków o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową, woli zawarcia
umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego wzmożonych
starań w zakresie uzyskania gwarancji;
13) wiadomości e-mail od Odwołującego do Interrisk S.A. z dni 22.08.2022 oraz
24.08.2022
14) wiadomość e-mail od Odwołującego do firmy ubezpieczeniowej z dnia
23.08.2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności niemożliwości uzyskania przez
Odwołującego dokumentu gwarancji w wyznaczonym terminie, opieszałości po
st
ronie podmiotów ubezpieczających;
15) zlecenie nr 01/COR/RYW/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r.
16) wiadomość e-mail od Odwołującego do T. K. z dnia 17 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentów, w szczególności zlecenia przez Odwołującego
wykonania projektu technicznego czasowej organizacji ruchu, woli zawarcia
umowy z Zamawiającym, przygotowań Odwołującego do zawarcia umowy
oraz realizacji Zamówienia
17) zlecenie wykonania prac z dnia 25 sierpnia 2022 r. o numerze
01/PZD2718G/2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności zlecenia przez Odwołującego
robót brukarskich, woli zawarcia umowy z Zamawiającym, przygotowań
Odwołującego do zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia
18) kosztorys szczegółowy z dnia 25.08.2022
19) harmonogram rzeczowy z dnia 25.08.2022
20) wiadomość e-mail od Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22.08.2022
21) wiadomość e-mail od Odwołującego do Zamawiającego z dnia 25.08.2022
na fakt treści dokumentów, w szczególności przygotowań podjętych przez
Odwołującego w celu zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia, woli
zawarcia umowy z Zamawiającym;
22) pismo Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2022 r.
na fakt zatrzymania przez Zamawiającego wadium wniesionego przed
Odwołującego, dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert przez
Zamawiającego;
23) wiadomość e-mail od pełnomocnika Odwołującego do Zamawiającego z dnia
30 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności przekazania Zamawiającemu kopii
niniejszego odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
• z zeznań świadków:
- Elizy Osowskiej
-
na fakt woli zawarcia umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego
wzmożonych starań w zakresie uzyskania gwarancji, przygotowań Odwołującego
do zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia, treści rozmów telefonicznych z
Zamawiającym, treści rozmów telefonicznych z ubezpieczycielami
• z przesłuchania stron – z ograniczeniem do przesłuchania Odwołującego
na fakt woli zawarcia umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego
wzmożonych starań w zakresie uzyskania gwarancji, przygotowań Odwołującego do
zawarcia umowy o
raz realizacji Zamówienia, treści rozmów telefonicznych z
Zamawiającym, treści rozmów telefonicznych z ubezpieczycielami.
Odwołujący wskazał, że:
I.
STAN FAKTYCZNY
Odwołującym jest Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Wnortex sp.
z o.o. lub
Odwołujący) z siedzibą w Dywitach, której przedmiotem działalności są roboty
związane z budową dróg i autostrad.
Odwołujący w dniu 29 lipca 2022 r. złożył ofertę na wykonanie zadania Rozbudowa
drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w zakresie budowy chodnika,
zjazdów, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
Zamawiającym jest Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ogłoszonego w
Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 14 lipca 2022 r. pod numerem 2022/BZP
00254608/01 (dalej:
Zamówienie). Odwołujący wniósł również wymagane wadium w
wysokości 17.000,00 zł (słownie: siedemnaście tysięcy złotych 00/100).
Dowód:
▪
odpis z KRS Odwołującego
na fakt treści dokumentu, w szczególności statusu przedsiębiorcy Odwołującego oraz
przedmiotu działalności w postaci robót budowlanych związanych z budową dróg i autostrad
Pismem z dnia 1 sierpnia 2022 roku Zamawiający poinformował o kwalifikacji ofert
wykonawców do negocjacji oraz wezwania do składania ofert dodatkowych, wśród których
znalazła się również oferta Odwołującego.
Na skutek otrzymanego zaproszenia do składania ofert dodatkowych z dnia 8 sierpnia 2016
r, Odwołujący złożył ofertę dodatkową na wykonanie przedmiotu zamówienia w dniu 16
sierpnia 2022 r.
Oferta Odwołującego została wybrana przez Zamawiającego za
najkorzys
tniejszą, o czym Zamawiający poinformował pismem z dnia 16 sierpnia 2022 r.
Zawarcie umowy miało nastąpić 25 sierpnia 2022 r.
Od dnia uzyskania informacji o wyborze oferty,
Odwołujący rozpoczął intensywne działania
celem jak najszybszego zawarcia umowy z
Zamawiającym oraz wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Dowód:
▪
ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14 lipca 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności zasad oraz warunków uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotu zamówienia, wartości
zamówienia;
▪
formularz oferty Odwołującego z dnia 29 lipca 2022 r.
▪
potwierdzenie złożenia oferty (automatycznie wygenerowana wiadomość e-mail) z dnia
29 lipca 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty przez Odwołującego na realizację
Zamówienia
Dowód:
▪
informacja Zamawiającego o kwalifikacji do negocjacji z dnia 1 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności zakwalifikowania oferty Odwołującego się do
negocjacji oraz składania ofert dodatkowych.
Dowód:
▪
zaproszenie do składania ofert dodatkowych z dnia 8 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty
dodatkowej na realizację Zamówienia;
▪
formularz oferty dodatkowej z dnia 16.08.2022 złożony przed Odwołującego
na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty dodatkowej na realizację
Zamówienia przez Odwołującego;
▪
informacja Zamawiającego o wyborze oferty z dnia 16.08.2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności wyboru oferty Odwołującego przez
Zamawiającego;
Mianowicie, celem wniesienia odpowiedniego zabezpieczenia
należytego wykonania
Umowy, z samego rana w
dniu 17 sierpnia 2022 r. Odwołujący złożył wniosek do
Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o zawarcie umowy o
gwarancję ubezpieczeniową kontraktową.
Wobec braku jakichkolwiek
działań ze strony ubezpieczyciela, Odwołujący w kolejnych
dniach
złożył kolejne wnioski o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową, do
UNIQA S.A., Interrisk S.A. oraz kolejny raz do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo
Hestia S.A.
Odwołujący w większości korespondował z powyższymi podmiotami w formie telefonicznej,
każdorazowo dostając informację, że przez okres urlopowy sprawom nie może zostać
nadany szybszy bieg.
Wnortex sp. z o.o. dokonywał wszelkich starań, aby do 25
sierpnia 2022 r. otrzymać gwarancję i złożyć Zamawiającemu zabezpieczenie
należytego wykonania umowy.
Mając jednak trudności w uzyskaniu gwarancji, Odwołujący wystosował do
Zama
wiającego pismo z dnia 22 sierpnia 2022 r., w którym poinformował o trwającym
procesie oraz
zwrócił się o przedłużenie terminu na podpisanie o trzy dni, tj. do 28
sierpnia 2022 r., co jednak pozostało bez odzewu Zamawiającego.
Dowód:
▪
wniosek do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o zawarcie umowy o
gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia 17.08.2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia przed Odwołującego wniosku o zawarcie
umowy o gwarancję ubezpieczeniową, woli zawarcia umowy z Zamawiającym,
podejmowania przez Odwołującego wzmożonych starań w zakresie uzyskania gwarancji;
Dowód:
▪
wniosek do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o zawarcie umowy o
gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia 23.08.2022 r.
▪
wniosek do UNIQA S.A. o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia
23.08.2022 r.
na fakt treści dokumentów, w szczególności składania przed Odwołującego wniosków o
zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową, woli zawarcia umowy z Zamawiającym,
podejmowania przez Odwołującego wzmożonych starań w zakresie uzyskania gwarancji;
Dowód:
▪
wiadomości e-mail od Odwołującego do Interrisk S.A. z dni 22.08.2022 oraz 24.08.2022
▪
wiadomość e-mail od Odwołującego do firmy ubezpieczeniowej z dnia 23.08.2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności niemożliwości uzyskania przez Odwołującego
dokumentu gwarancji w wyznaczonym terminie, opieszałości po stronie podmiotów
ubezpieczających;
Ponadto,
Odwołujący już 17 sierpnia 2022 r. zlecił przedsiębiorcy T. K. prowadzącemu
działalność gospodarczą pod firmą 4K T. K. (NIP: 8411284859) wykonanie projektu
technicznego czasowej organizacji ruchu na czas budowy w ramach realizacji
Zamówienia.
Kolejno, 25 sierpnia 2022 r.
Odwołujący zlecił przedsiębiorcy A. D. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Ucare Budownictwo i Finanse A. D. (NIP: 8392815349)
roboty brukarskie w ramach realizacji Zamówienia.
Wnortex sp. z o.o., zgodnie z wymaganiami, przygotował również od uzyskania informacji
wyborze oferty, w celu zawarcia umowy,
kosztorys szczegółowy oraz harmonogram
rzeczowy
dla robót budowlany, które przesłał Zamawiającemu za pośrednictwem poczty
elektronicznej w dniu 25 sierpnia 2022 r.
Odwołujący, mając na uwadze zbliżający się termin podpisania umowy z Zamawiającym
oraz jednocześnie niezależne od Odwołującego okoliczności związane z brakiem
możliwości wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania umowy, poinformował
Zamawiającego w dniu 25 sierpnia 2022 r., że w sytuacji, w której Odwołujący nie uzyska
odpowiedniej gwarancji na czas,
wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Dowód:
▪
zlecenie nr 01/COR/RYW/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r.
▪
wiadomość e-mail od Odwołującego do T. K. z dnia 17 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentów, w szczególności zlecenia przez Odwołującego wykonania
projektu technicznego czasowej organizacji ruchu, woli zawarcia umowy z Zamawiającym,
przygotowań Odwołującego do zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia
Dowód:
▪
zlecenie wykonania prac z dnia 25 sierpnia 2022 r. o numerze 01/PZD2718G/2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności zlecenia przez Odwołującego robót brukarskich,
woli zawarcia umowy z Zamawiającym, przygotowań Odwołującego do zawarcia umowy
oraz realizacji Zamówienia
Dowód:
▪
kosztorys szczegółowy z dnia 25.08.2022
▪
harmonogram rzeczowy z dnia 25.08.2022
▪
wiadomość e-mail od Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22.08.2022
▪
wiadomość e-mail od Odwołującego do Zamawiającego z dnia 25.08.2022
na fakt treści dokumentów, w szczególności przygotowań podjętych przez Odwołującego w
celu zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia, woli zawarcia umowy z Zamawiającym,
w formie pieniężnej.
W tym samym dniu jednak
Zamawiający wystosował pismo w sprawie zatrzymania
wadium,
w którym poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium wraz z
odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p. oraz dokonania ponownej oceny ofert,
działając na podstawie art. 263 p.z.p.
W dniu
25 sierpnia 2022 r Zamawiający dokonał ponownej oceny oraz wyboru ofert,
wybierając ofertę innego wykonawcy.
II.
UZASADNIENIE PRAWNE
▪
ART. 98 UST. 6 PKT 2 P.Z.P.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p. – poprzez
zatrzymanie wniesionego przez Wykonawcę wadium na podstawie tego przepisu, podczas
gdy
nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do zatrzymania wadium.
Mianowicie, art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p. stanowi, że Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetka
mi wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Nie sposób natomiast stwierdzić, że Odwołujący odmówił podpisania umowy lub wniesienia
wymaganego
zabezpieczenia.
Jak
zostało
wykazane
powyżej,
Odwołujący
przygotowywał się na zawarcie umowy z Zamawiającym oraz podejmował wszelkie
starania, aby
uzyskać i przedstawić Zamawiającemu zabezpieczenie należytego
wykonania umowy, o czym na bieżąco informował Zamawiającego.
W zakresie przesłanki zatrzymania wadium w postaci odmówienia podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, Odwołujący
ponownie podnosi, iż nie sposób uznać jego działanie za odmowę zawarcia umowy.
Dowód:
▪
pismo Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2022 r.
na fakt zatrzymania przez Zamawiającego wadium wniesionego przed Odwołującego,
dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert przez Zamawiającego.
Odwołujący bowiem w żadnym razie nie odmawiał zawarcia umowy – wręcz
przeciwnie, już 17 sierpnia 2022 r. rozpoczął zlecanie podwykonawcom części robót
będących przedmiotem Zamówienia.
Do podpisania umowy przed 25 sierpnia 2022 r. nie doszło jedynie z uwagi na niezależne
od Odwołującego okoliczności braku uzyskania należytej gwarancji, nie z uwagi na brak
woli
Odwołującego.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreśla, że skoro Zamawiający wyznaczył
termin podpisania Umowy na 25 sierpnia 2022 r.,
podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium
w dniu 25 sierpnia 2022 r. w godzinach porannych, pozostaje zupełnie bezpodstawne
oraz stanowi naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 2 ustawy p.z.p.
Zamawiający bowiem podjął
decyzję o zatrzymaniu wadium przed upłynięciem umówionego terminu do zawarcia
umowy
, nie jest możliwe więc stwierdzenie przesłanki „niewniesienia zabezpieczenia
wykonania umowy”, podczas gdy termin do zawarcia umowy jeszcze nie upłynął.
▪
ART. 263 P.Z.P
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 263 p.z.p – poprzez dokonanie
ponownej
oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty przez Zamawiającego na podstawie
tego przepisu, podczas gdy
nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do dokonania
ponownej oceny oraz wyboru ofert
Mianowicie, art. 263 p.z.p. stanowi, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza,
uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zamawiający
może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu
wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
Jak
wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 grudnia 2005 r. o sygn. III CK 344/05, przez
uchylanie się uznaje się „kwalifikowaną postać odmowy zawarcia umowy, której
podstawowym elementem jest
bezpodstawność takiego oświadczenia woli”. Uchylanie
może przejawiać się przez wyraźne działanie albo zaniechanie w sposób niebudzący
wątpliwości, wskazujący na brak zamiaru zawarcia umowy.
Uchylanie
się wykonawcy może też wystąpić w przypadku, gdy w warunkach zamówienia
zastrzeżono wymóg ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a
wykonawca
odmawia wywiązania się z tej powinności, stanowiącej przesłankę
skuteczności umowy (vide: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2014 r., sygn.
akt KIO 288/14). N
ie ma przy tym wątpliwości, iż Odwołujący w żadnym wypadku nie
odmówił wniesienia zabezpieczenia, a jedynie informował Zamawiającego o trwającym
procesie oraz prosił o niewielkie przedłużenie terminu zawarcia umowy.
Co więcej, kwalifikacja odmowy jako uchylania się od zawarcia umowy powinna nastąpić
przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych sprawy (Małgorzata Moras, Konsekwencje
uchylania się od obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne – wybrane
zagadnienia,
Kraków 2021, s. 428). Nie sposób więc stwierdzić, że intencją
Odwołującego było uchylenie się od zawarcia umowy wraz z równoczesnym
zlecaniem wykonania potrzebnych projektów oraz robót będących częścią
Zamówienia.
Co
Odwołujący podkreśla, a co wyraźnie zaznaczył Sąd Najwyższy w wyroku dnia 26
września 2001 r. o sygn. akt IV CKN 461/00 – uznaje się za brak uchylania się sytuację,
gdy
niewykonanie zobowiązania zawarcia umowy przyrzeczonej w określonym
terminie nastąpiło na skutek konieczności dopełnienia przez jedną ze stron
formalności umożliwiających zawarcie umowy definitywnej. Mając to na uwadze, nie
można uznać za uchylanie się sytuacji, w której jedyną okolicznością niezawierania
przez Odwołującego umowy w terminie jest brak wymaganej przez Zamawiającego
gwarancji.
Co więcej, analogicznie jak powyżej, niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreśla,
że skoro Zamawiający wyznaczył termin podpisania Umowy na 25 sierpnia 2022 r.,
podjęcie decyzji o dokonaniu ponownej oceny oraz wyboru ofert w dniu 25 sierpnia
2022 r. w godzinach
porannych, pozostaje zupełnie bezpodstawne oraz stanowi
naruszenie art. 263 ustawy p.z.p.
Zamawiający bowiem podjął decyzję o dokonaniu
ponownej oceny i wybory ofert
przed upłynięciem umówionego terminu do zawarcia
umowy
, nie jest możliwe więc stwierdzenie przesłanki „niewniesienia zabezpieczenia
wykonania umowy”, podczas gdy termin do zawarcia umowy jeszcze nie upłynął.
***
Podsumowując, należy zaznaczyć, że informowanie Zamawiającego o przejściowych,
krótkoterminowych okolicznościach skutkujących niemożliwością wniesienia
zabezpieczenia nie
są ani odmową wywiązania się z powinności, ani bezpodstawnym
działaniem. Odwołujący, od momentu uzyskania informacji o wyborze jego oferty,
dokonywał wszelkich starań celem jak najszybszego i najbardziej sprawnego
zorganizowania odpowiedniego zabezpieczenia, a
także podejmował czynności w
zakresie organizacji podwykonawców, celem sprawnego przystąpienia do realizacji
Zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 7 września 2022 r. (pismo z dnia 6 września 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w
całości.
Zamawiający w pierwszej kolejności podnosił, że przedstawiony przez odwołującego stan
faktyczny nie polega na prawdzie. Zauważyć należy, że Wnortex Sp. z o.o. występował o
przedłużenie terminu jedynie raz – w dniu 22.08.2022 r., a nie jak wskazano w treści
odwołania dwukrotnie – w dniach 22.08.2022 oraz 25.08.2022 r. Nieprawdą jest również, że
odwołujący nie uzyskał odpowiedzi na swoje pismo z dnia 22.08.2022 r. – co z resztą wynika
nawet z treści samego odwołania, gdzie Wnortex Sp. z o.o. pisze, że na swój wniosek nie
uzyskał odpowiedzi a jednak przygotowywał się do zawarcia umowy w dniu 25.08.2022r.
Zamawiający pismem z dnia 22.08.2022 r. przedłużył termin zawarcia umowy do dnia
25.08.2022 r. i ponownie poinformował odwołującego o możliwości złożenia gwarancji w innej
formie niż gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa.
Dowód:
-
pismo zamawiającego z dnia 22.08.2022 r.
-
zeznania świadków wskazanych w pkt. 3
Nieprawdą jest również, że odwołujący informował zamawiającego, że zamierza wnieść
zabezpieczenie w formie gotówkowej. W dniu 25.10.2022 r. przedstawiciel odwołującego
stawił się w siedzibie zamawiającego jednak bez zabezpieczenia w jakiejkolwiek formie, co
więcej oświadczył, że nie zamierza wnosić zabezpieczenia w innej formie niż gwarancja
ubezpieczeniowa. Stanowisko odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne i niekonsekwentne.
Skoro wedle jego słów zamierzał rzekomo wpłacić zabezpieczenie w formie gotówkowej
winien to uczynić przed podpisaniem umowy, o czym był informowany przez zamawiającego.
Odwołujący został również poinformowany o możliwości zamiany zabezpieczenia
gotówkowego na gwarancję ubezpieczeniową jeśli uda mu się uzyskać taką w przyszłości –
oświadczył on jednak, że nie zamierza z takiej możliwości korzystać i odmawia dokonania
zapłaty gwarancji w gotówce. Podkreślenia wymaga fakt, że informacja o wyborze
odwołującego została podana w dniu 16.08.2022 r., Wnortex miał zatem 9 dni na uzyskanie
gwarancji w odpowiedniej formie
– czego nie uczynił.
Dowód:
-
notatka służbowa z dnia 25.10.2022 r.
-
zeznania świadków wskazanych w pkt. 3.
Przenosząc powyższe uwagi na grunt ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych wskazać należy, że wbrew stanowisku odwołującego zamawiający był
uprawniony do zastosowania art. 263 pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród
ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo
unieważnić postępowanie. Przesłankę zastosowania komentowanego przepisu stanowi
ponadto niewniesienie przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Chodzi w szczególności o sytuacje, w których wykonawca wprawdzie ma zamiar zawarcia
samej umowy o zamówienie publiczne, lecz jednocześnie uchyla się od wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy. Nie dochodzi wówczas do zaspokojenia
interesu zamawiającego, wyrażanego nie tylko w samym udzieleniu zamówienia, lecz także w
zabezpieczeniu jego należytego wykonania, jeżeli zamawiający uznaje za celowe oraz
konieczne ustanowienie takiego zabezpieczenia. Należy je traktować w kategorii
„szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie” z art. 70(2) § 3 k.c., co otwiera drogę do
roszczenia z art. 70(3) § 3 k.c.
Ustawodawca w sposób jasny wyartykułował konsekwencje niewniesienia zabezpieczenia
przez wybranego w toku postępowania oferenta jak również wskazał na możliwości
zamawiającego będące następstwem takiej sytuacji. Zwrócić uwagę należy na fakt, że
zamawiający uwzględnił wniosek odwołującego o wydłużenie terminu do wniesienia
zabezpieczenia, co w sumie dawało 9 dni na spełnienie wskazanego wymogu. Jest to
wystarczający czas na uzyskanie zabezpieczenia w formie gwarancji jak również na wpłatę
zabezpieczenia w formie gotówkowej w przypadku odmowy potencjalnego gwaranta. Przepis
art. 263 w sposób jasny statuuje, że brak wniesienia gwarancji – niezależnie od przyczyny
takiego stanu rzeczy
– daje podstawę do ponownego badania ofert pozostałych wykonawców.
Nie mają tu znaczenia ewentualne starania o uzyskanie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej, ponieważ wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy to
wymóg, o którym oferent wie już na etapie ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego i
z czym liczy się w chwili przystąpienia do przetargu, podejmując w tym zakresie świadomą
decyzję.
Na marginesie zauważyć należy, że odwołujący nie przedstawił dowodów na złożenie
wniosk
ów o udzielenie gwarancji, załączył jedynie wypełnione druki wniosków. Zamawiający
kwestionuje więc, że takie wnioski zostały faktycznie złożone do gwarantów. Dodatkowo – jak
wynika z załączonej do odwołania korespondencji – odwołujący miał świadomość, że termin
podpisania umowy i złożenia gwarancji wyznaczono na dzień 25.08.2022 r. Zadziwia zatem
stwierdzenie, że rzekomo Wnortex sp. z o.o. zamierzał wnieść zabezpieczenie w formie
gotówkowej – jak wskazano powyżej skoro nie uzyskał gwarancji ubezpieczeniowej w terminie
wpłata powinna być dokonana przed podpisaniem umowy.
Nie jest również prawdą, że decyzja o zatrzymaniu wadium została podjęta w godzinach
porannych. Informacja została przesłana w dniu 22.08 o godz. 12.30. Wyznaczony termin na
podpisanie umowy minął 22.08. o godz. 10:00. Przedstawiciel odwołującego był obecny w
siedzibie zamawiającego i już podczas wyznaczonego spotkania odmówił wpłaty
zabezpieczenia w formie gotówkowej. Od tej chwili Odwołujący nie poczynił żadnych starań w
kierunku wpłaty zabezpieczenia. Nie złożył pisma z informacją o wpłacie gwarancji, nie
zaproponował również innego terminu zawarcia umowy przedstawiając dowód wpłaty.
Zamawiający nie mógł przystać na dalsze opóźnienie w złożeniu zabezpieczenia ponieważ w
dniu 29.08.2022 r. mijał termin związania ofertą dla drugiego wykonawcy, który również
musiał dysponować odpowiednim czasem na złożenie wymaganego zabezpieczenia. Dalsze
oczekiwanie na przedstawienie zabezpieczenia przez odwołującego było niemożliwe również
z uwagi na fakt, że środki na realizację inwestycji pochodzą z rezerwy subwencji ogólnej
Ministerstwa Infrastruktury, które należy wydatkować i rozliczyć do końca bieżącego roku
kalendarzowego. Zważywszy na czas niezbędny na realizację inwestycji zamawiający
zmuszony był do rozpoczęcia realizacji inwestycji i nie mógł pozwolić sobie na zwłokę
odwołującego w złożeniu wymaganego zabezpieczenia.
Dowód:
-
zeznania świadków wskazanych w pkt. 3.
Bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje również twierdzenie o zawarciu rzekomych
umów z wykonawcami. Po pierwsze kwestia ta nie stanowi przesłanki zastosowania art. 263
p.z.p. i ryzyko w tym zakresie obciąża wyłącznie odwołującego. Dodatkowo wbrew
twierdzeniom odwołującego nie doszło do zawarcia żadnej umowy w świetle przepisów
kodeksu cywilnego. Przedłożone przez Wnortex sp. z o.o. „zlecenia” stanowią jedynie ofertę
zawarcia umowy
– nie zostało bowiem złożone oświadczenie woli drugiej strony niezbędne do
zawarcia umowy wzajemnej.
Mając na uwadze powyższe bezpodstawny jest również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 98 ust. 6 .pkt. 2 p.z.p. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w
formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje
odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Jak wynika z okoliczności niniejszej sprawy opisanych powyżej
zatrzymanie wadium było konsekwencją nieprzedstawienia przez wykonawcę, dwukrotnie na
wezwanie zamawiającego, zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Działanie
zamawiającego znajdowało zatem oparcie we wskazanym powyżej przepisie oraz stanie
faktycznym sprawy.
Argumentacja przedstawiona przez odwo
łującego bazuje przede wszystkim na nieprawdzie.
Termin podpisania umowy wyznaczony został na godzinę 10.00 i odwołujący stawił się na
niego nie przedstawiając zarazem zabezpieczenia w żadnej formie. Do godziny 12.30 nie
skontaktował się też z zamawiającym informując, że dokonuje wpłaty w formie gotówkowej.
Nieprawdą jest zatem twierdzenie, że zmawiający dokonał badania drugiej oferty i
zatrzymania wadium przed terminem wyznaczonym odwołującemu na podpisanie umowy.
Zarówno z dokumentacji postepowania o udzielenie zamówienia publicznego od nazwą
Rozbudowa drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w zakresie budowy chodnika,
zjazdów jak i dokumenty przedstawione przez samego odwołującego niezbicie świadczą, że
zatrzymanie wadium nastąpiło dopiero po niedotrzymaniu przez Wnortex sp. z o.o. terminu
zawarcia umowy i złożenia zabezpieczenia – wbrew twierdzeniom odwołującego.
Dowód:
-
zeznania świadków wskazanych w pkt. 3.;
- dokumentacja przetargu
Rozbudowa drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w
zakresie budowy chodnika, zjazdów;
-
dokumentacja załączona do odwołania.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 2022/BZP 00254608/01 w dniu 14 lipca 2022 roku.
W dniu 30 sierpnia 2022 r. wykonawca Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Dywitach wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy p.z.p. czynności
Zamawiającego polegających na:
1) zatrzymaniu
wadium wniesionego przez Odwołującego - na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2
p.z.p.;
2) dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert przez Zamawiającego – na podstawie art.
263 p.z.p.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p.
– poprzez zatrzymanie wniesionego przez Wykonawcę wadium na
podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do zatrzymania
wadium;
2) art. 263 p.z.p
– poprzez dokonanie ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
przez Zamawiającego na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek
przesłanki do dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Wnortex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach, ul. Spółdzielcza 1/H, 11-001 Dywity, Zamawiający
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 ustawy PZP,
z
amawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których
mowa w art.
97 ust. 7 pkt 2-4,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty
wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zgodnie z art. 263 ustawy PZP,
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może
dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu
wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
Krajowa Izba
Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i pod
lega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę
zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska
złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego
zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I.
W pierwszej
kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 98 ust. 6 pkt 2 ustawy PZP
– poprzez zatrzymanie wniesionego przez Wykonawcę
wadium na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do
zatrzymania wadium
, są zdaniem Izby niezasadne.
Izba wskazuje, że w dniu 16 sierpnia 2022 r. Odwołujący został poinformowany przez
Zamawiającego o wyborze jego oferty do realizacji przedmiotu zamówienia. W tym samym
dniu Zamawiający wezwał Odwołującego do podpisania umowy, które miało odbyć się w
siedzibie Zamawiającego w dniu 22 sierpnia 2022 r. o godz. 10:00.
W wyniku powyższego wezwania, Odwołujący w dniu 22 sierpnia 2022 r. zwrócił się do
zamawiającego o przełożenie terminu podpisania umowy o roboty budowlane do dnia 28
sierpnia 2022 r.
ze względu na to, iż Odwołujący jest „w toku załatwiania formalności
związanych z ustanowieniem gwarancji należytego wykonania umowy”.
W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2022 r. ponownie wezwał
Odwołującego do podpisania umowy, wskazując jednocześnie nowy termin podpisania
umowy, tj. 25 sierpnia 2022 r. o godz. 10:00.
Izba zważa, że w ponownym wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, że należy m.in.
wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kwocie: 65 497,50 zł, a zgodnie z art.
450 ustawy PZP zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej
lub w kilku formach.
Izba wskazuje, że zgodnie z pkt XXII ust. 1 SWZ,
wykonawca przed podpisaniem umowy,
zobowi
ązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kwotę
stanowiącą 5 % zaoferowanej ceny w jednej lub kilku następujących formach (do wyboru)
:
a)
pieniądzu, przelewem na wskazany przez Zamawiającego rachunek bankowy
,
b)
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest
zawsze zobowiązaniem pieniężnym,
c) gwarancjach bankowych,
d) gwarancjach ubezpieczeniowych,
e)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w
art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości.
Izba zważa, że na podstawie dokumentacji postępowania (tj. notatki służbowej z dnia 25
sierpnia 2022 r.) oraz udzielonej odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego z dnia 7
września 2022 r. (pismo z dnia 6 września 2022 r.) wynika, że w dniu 25 sierpnia 2022 r. o
godz.
10:00 stawił się w siedzibie zamawiającego prezes firmy Odwołującej - R. W..
Z notatki powyższej wynika, że Odwołujący zapytany o zabezpieczenie należytego wykonania
umowy odpowiedział, że „go nie posiada”, a ponadto to sam Odwołujący na rozprawie
stwierdził, że „ ze względu na okres urlopowy nie było możliwości uzyskania zabezpieczenia
w formie gwarancji ubezpieczeniowej”, co zdaniem Izby jednoznacznie potwierdza, że
Odwołujący nie posiadał zabezpieczenia należytego wykonania umowy na wyznaczoną datę i
godzinę spotkania w siedzibie Zamawiającego w celu podpisania umowy.
Izba wzięła pod uwagę również twierdzenia Zamawiającego, który wskazał w odpowiedzi na
odwołanie, iż Odwołujący oświadczył, że „nie zamierza wnosić zabezpieczenia w innej formie
niż gwarancja ubezpieczeniowa” i „odmawia dokonania zapłaty gwarancji w gotówce”, jak i na
rozprawie,
że „informował Odwołującego o możliwości zamiany gwarancji ubezpieczeniowej
na zabezpieczenie w formie pieniężnej a potem - z zabezpieczenia w formie pieniężnej na
gwarancję ubezpieczeniową”, a co istotne Odwołujący na rozprawie powyższemu nie
zaprzeczył.
Tym samym twierdzenia
Odwołującego (pismo przygotowawcze – replika na odpowiedź na
odwołanie zamawiającego z dnia 12 września 2022 r.), iż poinformował Zamawiającego w
dniu 25 sierpnia
2022 r., że w sytuacji , w której Odwołujący „ nie otrzyma gwarancji do końca
dnia, w dniu następnym, tj. 26 sierpnia 2022 r. wniesie zabezpieczenie w formie pieniężnej”,
nie ma zdaniem Izby ani potwierdzenia w dokumentacji
postępowania ani Odwołujący nie
przedstawił na powyższą okoliczność żadnego dowodu, stwierdzając jedynie gołosłownie na
rozprawie, że „było to oświadczenie w formie ustnej na spotkaniu”.
W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2022 r. o godz. 12:33
poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 98
ust. 6 pkt 2 ustawy PZP oraz że na podstawie art. 263 ustawy PZP dokona ponownej oceny
ofert.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że „decyzja o zatrzymaniu
wadium została podjęta w godzinach porannych”, na co zwrócił uwagę także Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie.
Izba
zważa, że starania Odwołującego o uzyskanie gwarancji ubezpieczeniowej (tj. dowody w
postaci wniosków o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową z ERGO HESTIA S.A. z
dnia 17 sierpnia 2022 r. i 23 sierpnia 2022 r., UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z dnia
23 sierpnia 2022 r., Interrisk
– e -maile z dnia 22 sierpnia 2022 r. i 24 sierpnia 2022 r.) nie
mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, ze względu na to, że to na
Odwołującym spoczywał obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w określonym terminie, a pomimo dwukrotnego wezwania ze strony Zamawiającego nie
sprostał wymogowi określonemu w pkt XXII ust. 1 SWZ.
Podobnie, zdaniem Izby, dowody wskazane przez Odwołującego w postaci zlecenia
wykonania prac (numer 01/PZD2718G/2022 z dnia 25 sierpnia 2022 r.), zlecenia
01/COR/RYW/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r., zlecenia projektu z dnia 17 sierpnia 2022 r.,
harmonogramu rzeczowego z dnia 25 sierpnia 2022 r., kosztorysu
szczegółowego z dnia 25
sierpnia 2022 r. nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania.
Izba zwraca uwagę na fakt, że Zamawiający uwzględniając wniosek Odwołującego o
wydłużenie terminu do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dał
Odwołującemu w sumie 9 dni na spełnienie wskazanego wymogu. Zdaniem Izby, czas ten był
wy
starczający na uzyskanie zarówno zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej czy
ubezpieczeniowej, jak
również na dokonanie zabezpieczenia w formie pieniężnej.
Tym samym, Izba stoi na stanowisku,
że niewniesienie wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy przez Odwołującego obejmuje wszelkie przyczyny, zarówno
przez
Odwołującego zawinione, jak i niezawinione.
W związku z powyższym, rację ma Zamawiający, który stwierdził na rozprawie, że „przepis
ustawy PZP uprawnia zamawiającego do zatrzymania wadium niezależnie od przyczyn”.
Na marginesie, Izba wskazuje, że
dalsze
oczekiwanie
Zamawiającego na przedstawienie
zabezpieczenia przez O
dwołującego było niemożliwe z uwagi na fakt, że środki na realizację
inwestycji
„Rozbudowa drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w zakresie
budowy chodnika i zjazdów” pochodziły z rezerwy subwencji ogólnej Ministerstwa
Infrastruktury, które należało wydatkować i rozliczyć do końca bieżącego roku
kalendarzowego
, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na
rozprawie.
Nadto zgodnie z pkt XVII ust. 1 zd. 1 SWZ
: „
Wykonawca będzie związany ofertą przez okres
30 dn
i
, tj. do dnia 28.08.2022 r.
”. Tym samym, zdaniem Izby, rację ma Zamawiający, że nie
mógł przystać na dalsze
opóźnienie w złożeniu zabezpieczenia, ponieważ w dniu 28.08.2022
r. mijał termin związania ofertą dla drugiego wykonawcy, który również musiał dysponować
odpowiednim czasem na złożenie wymaganego zabezpieczenia.
Reasumując, Izba mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne doszła do przekonania,
że Zamawiający nie naruszył art. 98 ust. 6 pkt 2 ustawy PZP.
II.
Odnośnie drugiego zarzutu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 263 ustawy PZP
– poprzez dokonanie ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty przez
Zamawiającego na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek
przesłanki do dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert, zarzut ten jest zdaniem Izby
niezasadny.
Zgodnie z art. 263 ustawy PZP,
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może
d
okonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu
wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
Z powyższej normy prawnej wynika jednoznacznie, że
niewniesienie wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy daje Zamawiającemu podstawę do ponownego
badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców i to niezależnie
od przyczyny braku wniesienia wymaganego zabezpieczenia.
Zdaniem Izby,
zlecenie wykonania prac (numer 01/PZD2718G/2022 z dnia 25 sierpnia 2022
r.), zlecenie 01/COR/RYW/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r.,
czy też zlecenie projektu z dnia 17
sierpnia 2022
r. są zleceniami, które obciążają wyłącznie Odwołującego i nie mają nic
ws
pólnego z możliwością zastosowania powyższej normy prawnej przez Zamawiającego.
Nadto Izba wskazuje, że
t
ermin podpisania umowy wyznaczony został przez Zamawiającego
na dzień 25 sierpnia 2022 r. na godzinę 10.00, a Odwołujący stawiając się w siedzibie
Zam
awiającego nie przedstawił zabezpieczenia należytego wykonania umowy w żadnej
formie.
Bez znaczenia pozostaje zatem argumentacja odwołującego dotycząca sposobu rozumienia
sformułowania „uchylanie się od zawarcia umowy”, gdyż w niniejszej sprawie zamawiający
zatrzymał wadium z innego powodu, tj. z powodu niewniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Niezależnie od powyższego, w tym samym dniu, tj. 25 sierpnia 2022 r. do godziny 12.33
(informacja o zatrzymaniu wadium) Odwołujący nie poinformował Zamawiającego, że np.
uzyskał gwarancję ubezpieczeniową lub bankową albo dokonał wpłaty w formie pieniężnej na
rachunek bankowy Zamawiającego. Twierdzenie Odwołującego na rozprawie, że „między
godziną 10:00 a 12:30 nie był w stanie wrócić do swojej siedziby”, zdaniem Izby, nie ma
żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania.
W
wyniku powyższego, Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym wyborze ofert
w dniu 25 sierpnia 2022 r. o godz. 13:20
i 13:22 (historia korespondencji z Odwołującym).
Tym samym, Izba nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że „zamawiający dokonał
badania drugiej oferty i zatrzymania wadium przed terminem wyznaczonym odwołującemu na
podpisanie umowy
”.
Podsumowując, biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne przedmiotowego postępowania,
zdaniem Izby, Zamawiający nie naruszył art. 263 ustawy PZP.
Ponadto, Izba wskazuje, że oddaliła wniosek Odwołującego, jak i Zamawiającego o
dopuszczenie i przeprowadzenia dowodu z
zeznań świadków, ponieważ fakty będące ich
przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami.
Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, więc odwołanie
zostało przez skład orzekający oddalone.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Członkowie: ………………………….
………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Wnortex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Członkowie: ………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 2271/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z
możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP, nazwa zamówienia:
,,
Rozbudowa drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w zakresie budowy
chodnika, zjazdów." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2022/BZP 00254608/01 w dniu 14 lipca 2022 roku.
W dniu 30 sierpnia 2022 r. wykonawca
Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Dywitach wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy p.z.p. czynności
Zamawiającego polegających na:
1) zatrzymaniu
wadium wniesionego przez Odwołującego - na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2
p.z.p.;
2) dokonaniu
ponownej oceny oraz wyboru ofert przez Zamawiającego – na podstawie art.
263 p.z.p.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p.
– poprzez zatrzymanie wniesionego przez Wykonawcę wadium na
podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do zatrzymania
wadium;
2) art. 263 p.z.p
– poprzez dokonanie ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
przez Zamawiającego na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek
przesłanki do dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia:
1) czynności ponownej oceny ofert;
2) czynności ponownego wyboru ofert;
3) czynności zatrzymania wadium.
2) zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz
Odwołującego;
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
• z dokumentów:
1) odpis z KRS Odwołującego
na fakt treści dokumentu, w szczególności statusu przedsiębiorcy Odwołującego
oraz przedmiotu działalności w postaci robót budowlanych związanych z budową
dróg i autostrad;
2) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14 lipca 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności zasad oraz warunków uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotu zamówienia,
wartości zamówienia;
3) formularz oferty Odwołującego z dnia 29 lipca 2022 r.
4) potwierdzenie złożenia oferty (automatycznie wygenerowana wiadomość e-mail)
z dnia 29 lipca 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty przez Odwołującego
na
realizację Zamówienia
5) informacj
a Zamawiającego o kwalifikacji do negocjacji z dnia 1 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności zakwalifikowania oferty Odwołującego
się do negocjacji oraz składania ofert dodatkowych;
6) zaprosze
nie do składania ofert dodatkowych z dnia 8 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności zaproszenia Odwołującego do
złożenia oferty dodatkowej na realizację Zamówienia;
7) formularz oferty dodatkowej z dnia 16.08.2022 złożony przed Odwołującego
na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty dodatkowej przez
Odwołującego;
8) informacja Zamawiającego o wyborze oferty z dnia 16.08.2022
9)
na fakt treści dokumentu, w szczególności wyboru oferty Odwołującego przez
Zamawiającego;
10) wniosek do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o zawarcie
umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia 17.08.2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia przed Odwołującego
wniosku o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową, woli zawarcia
umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego starań w
zakresie uzyskania gwarancji;
11) wniosek do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o
zawarcie
umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia
23.08.2022 r.
12) wniosek do UNIQA S.A. o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową
kontraktową z dnia 23.08.2022 r.
na fakt treści dokumentów, w szczególności składania przed Odwołującego
wniosków o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową, woli zawarcia
umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego wzmożonych
starań w zakresie uzyskania gwarancji;
13) wiadomości e-mail od Odwołującego do Interrisk S.A. z dni 22.08.2022 oraz
24.08.2022
14) wiadomość e-mail od Odwołującego do firmy ubezpieczeniowej z dnia
23.08.2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności niemożliwości uzyskania przez
Odwołującego dokumentu gwarancji w wyznaczonym terminie, opieszałości po
st
ronie podmiotów ubezpieczających;
15) zlecenie nr 01/COR/RYW/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r.
16) wiadomość e-mail od Odwołującego do T. K. z dnia 17 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentów, w szczególności zlecenia przez Odwołującego
wykonania projektu technicznego czasowej organizacji ruchu, woli zawarcia
umowy z Zamawiającym, przygotowań Odwołującego do zawarcia umowy
oraz realizacji Zamówienia
17) zlecenie wykonania prac z dnia 25 sierpnia 2022 r. o numerze
01/PZD2718G/2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności zlecenia przez Odwołującego
robót brukarskich, woli zawarcia umowy z Zamawiającym, przygotowań
Odwołującego do zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia
18) kosztorys szczegółowy z dnia 25.08.2022
19) harmonogram rzeczowy z dnia 25.08.2022
20) wiadomość e-mail od Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22.08.2022
21) wiadomość e-mail od Odwołującego do Zamawiającego z dnia 25.08.2022
na fakt treści dokumentów, w szczególności przygotowań podjętych przez
Odwołującego w celu zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia, woli
zawarcia umowy z Zamawiającym;
22) pismo Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2022 r.
na fakt zatrzymania przez Zamawiającego wadium wniesionego przed
Odwołującego, dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert przez
Zamawiającego;
23) wiadomość e-mail od pełnomocnika Odwołującego do Zamawiającego z dnia
30 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności przekazania Zamawiającemu kopii
niniejszego odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
• z zeznań świadków:
- Elizy Osowskiej
-
na fakt woli zawarcia umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego
wzmożonych starań w zakresie uzyskania gwarancji, przygotowań Odwołującego
do zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia, treści rozmów telefonicznych z
Zamawiającym, treści rozmów telefonicznych z ubezpieczycielami
• z przesłuchania stron – z ograniczeniem do przesłuchania Odwołującego
na fakt woli zawarcia umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego
wzmożonych starań w zakresie uzyskania gwarancji, przygotowań Odwołującego do
zawarcia umowy o
raz realizacji Zamówienia, treści rozmów telefonicznych z
Zamawiającym, treści rozmów telefonicznych z ubezpieczycielami.
Odwołujący wskazał, że:
I.
STAN FAKTYCZNY
Odwołującym jest Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Wnortex sp.
z o.o. lub
Odwołujący) z siedzibą w Dywitach, której przedmiotem działalności są roboty
związane z budową dróg i autostrad.
Odwołujący w dniu 29 lipca 2022 r. złożył ofertę na wykonanie zadania Rozbudowa
drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w zakresie budowy chodnika,
zjazdów, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
Zamawiającym jest Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ogłoszonego w
Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 14 lipca 2022 r. pod numerem 2022/BZP
00254608/01 (dalej:
Zamówienie). Odwołujący wniósł również wymagane wadium w
wysokości 17.000,00 zł (słownie: siedemnaście tysięcy złotych 00/100).
Dowód:
▪
odpis z KRS Odwołującego
na fakt treści dokumentu, w szczególności statusu przedsiębiorcy Odwołującego oraz
przedmiotu działalności w postaci robót budowlanych związanych z budową dróg i autostrad
Pismem z dnia 1 sierpnia 2022 roku Zamawiający poinformował o kwalifikacji ofert
wykonawców do negocjacji oraz wezwania do składania ofert dodatkowych, wśród których
znalazła się również oferta Odwołującego.
Na skutek otrzymanego zaproszenia do składania ofert dodatkowych z dnia 8 sierpnia 2016
r, Odwołujący złożył ofertę dodatkową na wykonanie przedmiotu zamówienia w dniu 16
sierpnia 2022 r.
Oferta Odwołującego została wybrana przez Zamawiającego za
najkorzys
tniejszą, o czym Zamawiający poinformował pismem z dnia 16 sierpnia 2022 r.
Zawarcie umowy miało nastąpić 25 sierpnia 2022 r.
Od dnia uzyskania informacji o wyborze oferty,
Odwołujący rozpoczął intensywne działania
celem jak najszybszego zawarcia umowy z
Zamawiającym oraz wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Dowód:
▪
ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14 lipca 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności zasad oraz warunków uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotu zamówienia, wartości
zamówienia;
▪
formularz oferty Odwołującego z dnia 29 lipca 2022 r.
▪
potwierdzenie złożenia oferty (automatycznie wygenerowana wiadomość e-mail) z dnia
29 lipca 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty przez Odwołującego na realizację
Zamówienia
Dowód:
▪
informacja Zamawiającego o kwalifikacji do negocjacji z dnia 1 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności zakwalifikowania oferty Odwołującego się do
negocjacji oraz składania ofert dodatkowych.
Dowód:
▪
zaproszenie do składania ofert dodatkowych z dnia 8 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentu, w szczególności zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty
dodatkowej na realizację Zamówienia;
▪
formularz oferty dodatkowej z dnia 16.08.2022 złożony przed Odwołującego
na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty dodatkowej na realizację
Zamówienia przez Odwołującego;
▪
informacja Zamawiającego o wyborze oferty z dnia 16.08.2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności wyboru oferty Odwołującego przez
Zamawiającego;
Mianowicie, celem wniesienia odpowiedniego zabezpieczenia
należytego wykonania
Umowy, z samego rana w
dniu 17 sierpnia 2022 r. Odwołujący złożył wniosek do
Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o zawarcie umowy o
gwarancję ubezpieczeniową kontraktową.
Wobec braku jakichkolwiek
działań ze strony ubezpieczyciela, Odwołujący w kolejnych
dniach
złożył kolejne wnioski o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową, do
UNIQA S.A., Interrisk S.A. oraz kolejny raz do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo
Hestia S.A.
Odwołujący w większości korespondował z powyższymi podmiotami w formie telefonicznej,
każdorazowo dostając informację, że przez okres urlopowy sprawom nie może zostać
nadany szybszy bieg.
Wnortex sp. z o.o. dokonywał wszelkich starań, aby do 25
sierpnia 2022 r. otrzymać gwarancję i złożyć Zamawiającemu zabezpieczenie
należytego wykonania umowy.
Mając jednak trudności w uzyskaniu gwarancji, Odwołujący wystosował do
Zama
wiającego pismo z dnia 22 sierpnia 2022 r., w którym poinformował o trwającym
procesie oraz
zwrócił się o przedłużenie terminu na podpisanie o trzy dni, tj. do 28
sierpnia 2022 r., co jednak pozostało bez odzewu Zamawiającego.
Dowód:
▪
wniosek do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o zawarcie umowy o
gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia 17.08.2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia przed Odwołującego wniosku o zawarcie
umowy o gwarancję ubezpieczeniową, woli zawarcia umowy z Zamawiającym,
podejmowania przez Odwołującego wzmożonych starań w zakresie uzyskania gwarancji;
Dowód:
▪
wniosek do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o zawarcie umowy o
gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia 23.08.2022 r.
▪
wniosek do UNIQA S.A. o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia
23.08.2022 r.
na fakt treści dokumentów, w szczególności składania przed Odwołującego wniosków o
zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową, woli zawarcia umowy z Zamawiającym,
podejmowania przez Odwołującego wzmożonych starań w zakresie uzyskania gwarancji;
Dowód:
▪
wiadomości e-mail od Odwołującego do Interrisk S.A. z dni 22.08.2022 oraz 24.08.2022
▪
wiadomość e-mail od Odwołującego do firmy ubezpieczeniowej z dnia 23.08.2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności niemożliwości uzyskania przez Odwołującego
dokumentu gwarancji w wyznaczonym terminie, opieszałości po stronie podmiotów
ubezpieczających;
Ponadto,
Odwołujący już 17 sierpnia 2022 r. zlecił przedsiębiorcy T. K. prowadzącemu
działalność gospodarczą pod firmą 4K T. K. (NIP: 8411284859) wykonanie projektu
technicznego czasowej organizacji ruchu na czas budowy w ramach realizacji
Zamówienia.
Kolejno, 25 sierpnia 2022 r.
Odwołujący zlecił przedsiębiorcy A. D. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Ucare Budownictwo i Finanse A. D. (NIP: 8392815349)
roboty brukarskie w ramach realizacji Zamówienia.
Wnortex sp. z o.o., zgodnie z wymaganiami, przygotował również od uzyskania informacji
wyborze oferty, w celu zawarcia umowy,
kosztorys szczegółowy oraz harmonogram
rzeczowy
dla robót budowlany, które przesłał Zamawiającemu za pośrednictwem poczty
elektronicznej w dniu 25 sierpnia 2022 r.
Odwołujący, mając na uwadze zbliżający się termin podpisania umowy z Zamawiającym
oraz jednocześnie niezależne od Odwołującego okoliczności związane z brakiem
możliwości wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania umowy, poinformował
Zamawiającego w dniu 25 sierpnia 2022 r., że w sytuacji, w której Odwołujący nie uzyska
odpowiedniej gwarancji na czas,
wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Dowód:
▪
zlecenie nr 01/COR/RYW/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r.
▪
wiadomość e-mail od Odwołującego do T. K. z dnia 17 sierpnia 2022 r.
na fakt treści dokumentów, w szczególności zlecenia przez Odwołującego wykonania
projektu technicznego czasowej organizacji ruchu, woli zawarcia umowy z Zamawiającym,
przygotowań Odwołującego do zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia
Dowód:
▪
zlecenie wykonania prac z dnia 25 sierpnia 2022 r. o numerze 01/PZD2718G/2022
na fakt treści dokumentu, w szczególności zlecenia przez Odwołującego robót brukarskich,
woli zawarcia umowy z Zamawiającym, przygotowań Odwołującego do zawarcia umowy
oraz realizacji Zamówienia
Dowód:
▪
kosztorys szczegółowy z dnia 25.08.2022
▪
harmonogram rzeczowy z dnia 25.08.2022
▪
wiadomość e-mail od Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22.08.2022
▪
wiadomość e-mail od Odwołującego do Zamawiającego z dnia 25.08.2022
na fakt treści dokumentów, w szczególności przygotowań podjętych przez Odwołującego w
celu zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia, woli zawarcia umowy z Zamawiającym,
w formie pieniężnej.
W tym samym dniu jednak
Zamawiający wystosował pismo w sprawie zatrzymania
wadium,
w którym poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium wraz z
odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p. oraz dokonania ponownej oceny ofert,
działając na podstawie art. 263 p.z.p.
W dniu
25 sierpnia 2022 r Zamawiający dokonał ponownej oceny oraz wyboru ofert,
wybierając ofertę innego wykonawcy.
II.
UZASADNIENIE PRAWNE
▪
ART. 98 UST. 6 PKT 2 P.Z.P.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p. – poprzez
zatrzymanie wniesionego przez Wykonawcę wadium na podstawie tego przepisu, podczas
gdy
nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do zatrzymania wadium.
Mianowicie, art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p. stanowi, że Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetka
mi wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Nie sposób natomiast stwierdzić, że Odwołujący odmówił podpisania umowy lub wniesienia
wymaganego
zabezpieczenia.
Jak
zostało
wykazane
powyżej,
Odwołujący
przygotowywał się na zawarcie umowy z Zamawiającym oraz podejmował wszelkie
starania, aby
uzyskać i przedstawić Zamawiającemu zabezpieczenie należytego
wykonania umowy, o czym na bieżąco informował Zamawiającego.
W zakresie przesłanki zatrzymania wadium w postaci odmówienia podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, Odwołujący
ponownie podnosi, iż nie sposób uznać jego działanie za odmowę zawarcia umowy.
Dowód:
▪
pismo Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2022 r.
na fakt zatrzymania przez Zamawiającego wadium wniesionego przed Odwołującego,
dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert przez Zamawiającego.
Odwołujący bowiem w żadnym razie nie odmawiał zawarcia umowy – wręcz
przeciwnie, już 17 sierpnia 2022 r. rozpoczął zlecanie podwykonawcom części robót
będących przedmiotem Zamówienia.
Do podpisania umowy przed 25 sierpnia 2022 r. nie doszło jedynie z uwagi na niezależne
od Odwołującego okoliczności braku uzyskania należytej gwarancji, nie z uwagi na brak
woli
Odwołującego.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreśla, że skoro Zamawiający wyznaczył
termin podpisania Umowy na 25 sierpnia 2022 r.,
podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium
w dniu 25 sierpnia 2022 r. w godzinach porannych, pozostaje zupełnie bezpodstawne
oraz stanowi naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 2 ustawy p.z.p.
Zamawiający bowiem podjął
decyzję o zatrzymaniu wadium przed upłynięciem umówionego terminu do zawarcia
umowy
, nie jest możliwe więc stwierdzenie przesłanki „niewniesienia zabezpieczenia
wykonania umowy”, podczas gdy termin do zawarcia umowy jeszcze nie upłynął.
▪
ART. 263 P.Z.P
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 263 p.z.p – poprzez dokonanie
ponownej
oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty przez Zamawiającego na podstawie
tego przepisu, podczas gdy
nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do dokonania
ponownej oceny oraz wyboru ofert
Mianowicie, art. 263 p.z.p. stanowi, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza,
uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zamawiający
może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu
wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
Jak
wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 grudnia 2005 r. o sygn. III CK 344/05, przez
uchylanie się uznaje się „kwalifikowaną postać odmowy zawarcia umowy, której
podstawowym elementem jest
bezpodstawność takiego oświadczenia woli”. Uchylanie
może przejawiać się przez wyraźne działanie albo zaniechanie w sposób niebudzący
wątpliwości, wskazujący na brak zamiaru zawarcia umowy.
Uchylanie
się wykonawcy może też wystąpić w przypadku, gdy w warunkach zamówienia
zastrzeżono wymóg ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a
wykonawca
odmawia wywiązania się z tej powinności, stanowiącej przesłankę
skuteczności umowy (vide: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2014 r., sygn.
akt KIO 288/14). N
ie ma przy tym wątpliwości, iż Odwołujący w żadnym wypadku nie
odmówił wniesienia zabezpieczenia, a jedynie informował Zamawiającego o trwającym
procesie oraz prosił o niewielkie przedłużenie terminu zawarcia umowy.
Co więcej, kwalifikacja odmowy jako uchylania się od zawarcia umowy powinna nastąpić
przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych sprawy (Małgorzata Moras, Konsekwencje
uchylania się od obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne – wybrane
zagadnienia,
Kraków 2021, s. 428). Nie sposób więc stwierdzić, że intencją
Odwołującego było uchylenie się od zawarcia umowy wraz z równoczesnym
zlecaniem wykonania potrzebnych projektów oraz robót będących częścią
Zamówienia.
Co
Odwołujący podkreśla, a co wyraźnie zaznaczył Sąd Najwyższy w wyroku dnia 26
września 2001 r. o sygn. akt IV CKN 461/00 – uznaje się za brak uchylania się sytuację,
gdy
niewykonanie zobowiązania zawarcia umowy przyrzeczonej w określonym
terminie nastąpiło na skutek konieczności dopełnienia przez jedną ze stron
formalności umożliwiających zawarcie umowy definitywnej. Mając to na uwadze, nie
można uznać za uchylanie się sytuacji, w której jedyną okolicznością niezawierania
przez Odwołującego umowy w terminie jest brak wymaganej przez Zamawiającego
gwarancji.
Co więcej, analogicznie jak powyżej, niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreśla,
że skoro Zamawiający wyznaczył termin podpisania Umowy na 25 sierpnia 2022 r.,
podjęcie decyzji o dokonaniu ponownej oceny oraz wyboru ofert w dniu 25 sierpnia
2022 r. w godzinach
porannych, pozostaje zupełnie bezpodstawne oraz stanowi
naruszenie art. 263 ustawy p.z.p.
Zamawiający bowiem podjął decyzję o dokonaniu
ponownej oceny i wybory ofert
przed upłynięciem umówionego terminu do zawarcia
umowy
, nie jest możliwe więc stwierdzenie przesłanki „niewniesienia zabezpieczenia
wykonania umowy”, podczas gdy termin do zawarcia umowy jeszcze nie upłynął.
***
Podsumowując, należy zaznaczyć, że informowanie Zamawiającego o przejściowych,
krótkoterminowych okolicznościach skutkujących niemożliwością wniesienia
zabezpieczenia nie
są ani odmową wywiązania się z powinności, ani bezpodstawnym
działaniem. Odwołujący, od momentu uzyskania informacji o wyborze jego oferty,
dokonywał wszelkich starań celem jak najszybszego i najbardziej sprawnego
zorganizowania odpowiedniego zabezpieczenia, a
także podejmował czynności w
zakresie organizacji podwykonawców, celem sprawnego przystąpienia do realizacji
Zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 7 września 2022 r. (pismo z dnia 6 września 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w
całości.
Zamawiający w pierwszej kolejności podnosił, że przedstawiony przez odwołującego stan
faktyczny nie polega na prawdzie. Zauważyć należy, że Wnortex Sp. z o.o. występował o
przedłużenie terminu jedynie raz – w dniu 22.08.2022 r., a nie jak wskazano w treści
odwołania dwukrotnie – w dniach 22.08.2022 oraz 25.08.2022 r. Nieprawdą jest również, że
odwołujący nie uzyskał odpowiedzi na swoje pismo z dnia 22.08.2022 r. – co z resztą wynika
nawet z treści samego odwołania, gdzie Wnortex Sp. z o.o. pisze, że na swój wniosek nie
uzyskał odpowiedzi a jednak przygotowywał się do zawarcia umowy w dniu 25.08.2022r.
Zamawiający pismem z dnia 22.08.2022 r. przedłużył termin zawarcia umowy do dnia
25.08.2022 r. i ponownie poinformował odwołującego o możliwości złożenia gwarancji w innej
formie niż gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa.
Dowód:
-
pismo zamawiającego z dnia 22.08.2022 r.
-
zeznania świadków wskazanych w pkt. 3
Nieprawdą jest również, że odwołujący informował zamawiającego, że zamierza wnieść
zabezpieczenie w formie gotówkowej. W dniu 25.10.2022 r. przedstawiciel odwołującego
stawił się w siedzibie zamawiającego jednak bez zabezpieczenia w jakiejkolwiek formie, co
więcej oświadczył, że nie zamierza wnosić zabezpieczenia w innej formie niż gwarancja
ubezpieczeniowa. Stanowisko odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne i niekonsekwentne.
Skoro wedle jego słów zamierzał rzekomo wpłacić zabezpieczenie w formie gotówkowej
winien to uczynić przed podpisaniem umowy, o czym był informowany przez zamawiającego.
Odwołujący został również poinformowany o możliwości zamiany zabezpieczenia
gotówkowego na gwarancję ubezpieczeniową jeśli uda mu się uzyskać taką w przyszłości –
oświadczył on jednak, że nie zamierza z takiej możliwości korzystać i odmawia dokonania
zapłaty gwarancji w gotówce. Podkreślenia wymaga fakt, że informacja o wyborze
odwołującego została podana w dniu 16.08.2022 r., Wnortex miał zatem 9 dni na uzyskanie
gwarancji w odpowiedniej formie
– czego nie uczynił.
Dowód:
-
notatka służbowa z dnia 25.10.2022 r.
-
zeznania świadków wskazanych w pkt. 3.
Przenosząc powyższe uwagi na grunt ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych wskazać należy, że wbrew stanowisku odwołującego zamawiający był
uprawniony do zastosowania art. 263 pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród
ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo
unieważnić postępowanie. Przesłankę zastosowania komentowanego przepisu stanowi
ponadto niewniesienie przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Chodzi w szczególności o sytuacje, w których wykonawca wprawdzie ma zamiar zawarcia
samej umowy o zamówienie publiczne, lecz jednocześnie uchyla się od wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy. Nie dochodzi wówczas do zaspokojenia
interesu zamawiającego, wyrażanego nie tylko w samym udzieleniu zamówienia, lecz także w
zabezpieczeniu jego należytego wykonania, jeżeli zamawiający uznaje za celowe oraz
konieczne ustanowienie takiego zabezpieczenia. Należy je traktować w kategorii
„szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie” z art. 70(2) § 3 k.c., co otwiera drogę do
roszczenia z art. 70(3) § 3 k.c.
Ustawodawca w sposób jasny wyartykułował konsekwencje niewniesienia zabezpieczenia
przez wybranego w toku postępowania oferenta jak również wskazał na możliwości
zamawiającego będące następstwem takiej sytuacji. Zwrócić uwagę należy na fakt, że
zamawiający uwzględnił wniosek odwołującego o wydłużenie terminu do wniesienia
zabezpieczenia, co w sumie dawało 9 dni na spełnienie wskazanego wymogu. Jest to
wystarczający czas na uzyskanie zabezpieczenia w formie gwarancji jak również na wpłatę
zabezpieczenia w formie gotówkowej w przypadku odmowy potencjalnego gwaranta. Przepis
art. 263 w sposób jasny statuuje, że brak wniesienia gwarancji – niezależnie od przyczyny
takiego stanu rzeczy
– daje podstawę do ponownego badania ofert pozostałych wykonawców.
Nie mają tu znaczenia ewentualne starania o uzyskanie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej, ponieważ wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy to
wymóg, o którym oferent wie już na etapie ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego i
z czym liczy się w chwili przystąpienia do przetargu, podejmując w tym zakresie świadomą
decyzję.
Na marginesie zauważyć należy, że odwołujący nie przedstawił dowodów na złożenie
wniosk
ów o udzielenie gwarancji, załączył jedynie wypełnione druki wniosków. Zamawiający
kwestionuje więc, że takie wnioski zostały faktycznie złożone do gwarantów. Dodatkowo – jak
wynika z załączonej do odwołania korespondencji – odwołujący miał świadomość, że termin
podpisania umowy i złożenia gwarancji wyznaczono na dzień 25.08.2022 r. Zadziwia zatem
stwierdzenie, że rzekomo Wnortex sp. z o.o. zamierzał wnieść zabezpieczenie w formie
gotówkowej – jak wskazano powyżej skoro nie uzyskał gwarancji ubezpieczeniowej w terminie
wpłata powinna być dokonana przed podpisaniem umowy.
Nie jest również prawdą, że decyzja o zatrzymaniu wadium została podjęta w godzinach
porannych. Informacja została przesłana w dniu 22.08 o godz. 12.30. Wyznaczony termin na
podpisanie umowy minął 22.08. o godz. 10:00. Przedstawiciel odwołującego był obecny w
siedzibie zamawiającego i już podczas wyznaczonego spotkania odmówił wpłaty
zabezpieczenia w formie gotówkowej. Od tej chwili Odwołujący nie poczynił żadnych starań w
kierunku wpłaty zabezpieczenia. Nie złożył pisma z informacją o wpłacie gwarancji, nie
zaproponował również innego terminu zawarcia umowy przedstawiając dowód wpłaty.
Zamawiający nie mógł przystać na dalsze opóźnienie w złożeniu zabezpieczenia ponieważ w
dniu 29.08.2022 r. mijał termin związania ofertą dla drugiego wykonawcy, który również
musiał dysponować odpowiednim czasem na złożenie wymaganego zabezpieczenia. Dalsze
oczekiwanie na przedstawienie zabezpieczenia przez odwołującego było niemożliwe również
z uwagi na fakt, że środki na realizację inwestycji pochodzą z rezerwy subwencji ogólnej
Ministerstwa Infrastruktury, które należy wydatkować i rozliczyć do końca bieżącego roku
kalendarzowego. Zważywszy na czas niezbędny na realizację inwestycji zamawiający
zmuszony był do rozpoczęcia realizacji inwestycji i nie mógł pozwolić sobie na zwłokę
odwołującego w złożeniu wymaganego zabezpieczenia.
Dowód:
-
zeznania świadków wskazanych w pkt. 3.
Bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje również twierdzenie o zawarciu rzekomych
umów z wykonawcami. Po pierwsze kwestia ta nie stanowi przesłanki zastosowania art. 263
p.z.p. i ryzyko w tym zakresie obciąża wyłącznie odwołującego. Dodatkowo wbrew
twierdzeniom odwołującego nie doszło do zawarcia żadnej umowy w świetle przepisów
kodeksu cywilnego. Przedłożone przez Wnortex sp. z o.o. „zlecenia” stanowią jedynie ofertę
zawarcia umowy
– nie zostało bowiem złożone oświadczenie woli drugiej strony niezbędne do
zawarcia umowy wzajemnej.
Mając na uwadze powyższe bezpodstawny jest również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 98 ust. 6 .pkt. 2 p.z.p. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w
formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje
odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Jak wynika z okoliczności niniejszej sprawy opisanych powyżej
zatrzymanie wadium było konsekwencją nieprzedstawienia przez wykonawcę, dwukrotnie na
wezwanie zamawiającego, zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Działanie
zamawiającego znajdowało zatem oparcie we wskazanym powyżej przepisie oraz stanie
faktycznym sprawy.
Argumentacja przedstawiona przez odwo
łującego bazuje przede wszystkim na nieprawdzie.
Termin podpisania umowy wyznaczony został na godzinę 10.00 i odwołujący stawił się na
niego nie przedstawiając zarazem zabezpieczenia w żadnej formie. Do godziny 12.30 nie
skontaktował się też z zamawiającym informując, że dokonuje wpłaty w formie gotówkowej.
Nieprawdą jest zatem twierdzenie, że zmawiający dokonał badania drugiej oferty i
zatrzymania wadium przed terminem wyznaczonym odwołującemu na podpisanie umowy.
Zarówno z dokumentacji postepowania o udzielenie zamówienia publicznego od nazwą
Rozbudowa drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w zakresie budowy chodnika,
zjazdów jak i dokumenty przedstawione przez samego odwołującego niezbicie świadczą, że
zatrzymanie wadium nastąpiło dopiero po niedotrzymaniu przez Wnortex sp. z o.o. terminu
zawarcia umowy i złożenia zabezpieczenia – wbrew twierdzeniom odwołującego.
Dowód:
-
zeznania świadków wskazanych w pkt. 3.;
- dokumentacja przetargu
Rozbudowa drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w
zakresie budowy chodnika, zjazdów;
-
dokumentacja załączona do odwołania.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 2022/BZP 00254608/01 w dniu 14 lipca 2022 roku.
W dniu 30 sierpnia 2022 r. wykonawca Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Dywitach wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy p.z.p. czynności
Zamawiającego polegających na:
1) zatrzymaniu
wadium wniesionego przez Odwołującego - na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2
p.z.p.;
2) dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert przez Zamawiającego – na podstawie art.
263 p.z.p.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p.
– poprzez zatrzymanie wniesionego przez Wykonawcę wadium na
podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do zatrzymania
wadium;
2) art. 263 p.z.p
– poprzez dokonanie ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
przez Zamawiającego na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek
przesłanki do dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Wnortex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach, ul. Spółdzielcza 1/H, 11-001 Dywity, Zamawiający
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 ustawy PZP,
z
amawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których
mowa w art.
97 ust. 7 pkt 2-4,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty
wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zgodnie z art. 263 ustawy PZP,
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może
dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu
wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
Krajowa Izba
Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i pod
lega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę
zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska
złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego
zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I.
W pierwszej
kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 98 ust. 6 pkt 2 ustawy PZP
– poprzez zatrzymanie wniesionego przez Wykonawcę
wadium na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do
zatrzymania wadium
, są zdaniem Izby niezasadne.
Izba wskazuje, że w dniu 16 sierpnia 2022 r. Odwołujący został poinformowany przez
Zamawiającego o wyborze jego oferty do realizacji przedmiotu zamówienia. W tym samym
dniu Zamawiający wezwał Odwołującego do podpisania umowy, które miało odbyć się w
siedzibie Zamawiającego w dniu 22 sierpnia 2022 r. o godz. 10:00.
W wyniku powyższego wezwania, Odwołujący w dniu 22 sierpnia 2022 r. zwrócił się do
zamawiającego o przełożenie terminu podpisania umowy o roboty budowlane do dnia 28
sierpnia 2022 r.
ze względu na to, iż Odwołujący jest „w toku załatwiania formalności
związanych z ustanowieniem gwarancji należytego wykonania umowy”.
W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2022 r. ponownie wezwał
Odwołującego do podpisania umowy, wskazując jednocześnie nowy termin podpisania
umowy, tj. 25 sierpnia 2022 r. o godz. 10:00.
Izba zważa, że w ponownym wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, że należy m.in.
wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kwocie: 65 497,50 zł, a zgodnie z art.
450 ustawy PZP zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej
lub w kilku formach.
Izba wskazuje, że zgodnie z pkt XXII ust. 1 SWZ,
wykonawca przed podpisaniem umowy,
zobowi
ązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kwotę
stanowiącą 5 % zaoferowanej ceny w jednej lub kilku następujących formach (do wyboru)
:
a)
pieniądzu, przelewem na wskazany przez Zamawiającego rachunek bankowy
,
b)
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest
zawsze zobowiązaniem pieniężnym,
c) gwarancjach bankowych,
d) gwarancjach ubezpieczeniowych,
e)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w
art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości.
Izba zważa, że na podstawie dokumentacji postępowania (tj. notatki służbowej z dnia 25
sierpnia 2022 r.) oraz udzielonej odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego z dnia 7
września 2022 r. (pismo z dnia 6 września 2022 r.) wynika, że w dniu 25 sierpnia 2022 r. o
godz.
10:00 stawił się w siedzibie zamawiającego prezes firmy Odwołującej - R. W..
Z notatki powyższej wynika, że Odwołujący zapytany o zabezpieczenie należytego wykonania
umowy odpowiedział, że „go nie posiada”, a ponadto to sam Odwołujący na rozprawie
stwierdził, że „ ze względu na okres urlopowy nie było możliwości uzyskania zabezpieczenia
w formie gwarancji ubezpieczeniowej”, co zdaniem Izby jednoznacznie potwierdza, że
Odwołujący nie posiadał zabezpieczenia należytego wykonania umowy na wyznaczoną datę i
godzinę spotkania w siedzibie Zamawiającego w celu podpisania umowy.
Izba wzięła pod uwagę również twierdzenia Zamawiającego, który wskazał w odpowiedzi na
odwołanie, iż Odwołujący oświadczył, że „nie zamierza wnosić zabezpieczenia w innej formie
niż gwarancja ubezpieczeniowa” i „odmawia dokonania zapłaty gwarancji w gotówce”, jak i na
rozprawie,
że „informował Odwołującego o możliwości zamiany gwarancji ubezpieczeniowej
na zabezpieczenie w formie pieniężnej a potem - z zabezpieczenia w formie pieniężnej na
gwarancję ubezpieczeniową”, a co istotne Odwołujący na rozprawie powyższemu nie
zaprzeczył.
Tym samym twierdzenia
Odwołującego (pismo przygotowawcze – replika na odpowiedź na
odwołanie zamawiającego z dnia 12 września 2022 r.), iż poinformował Zamawiającego w
dniu 25 sierpnia
2022 r., że w sytuacji , w której Odwołujący „ nie otrzyma gwarancji do końca
dnia, w dniu następnym, tj. 26 sierpnia 2022 r. wniesie zabezpieczenie w formie pieniężnej”,
nie ma zdaniem Izby ani potwierdzenia w dokumentacji
postępowania ani Odwołujący nie
przedstawił na powyższą okoliczność żadnego dowodu, stwierdzając jedynie gołosłownie na
rozprawie, że „było to oświadczenie w formie ustnej na spotkaniu”.
W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2022 r. o godz. 12:33
poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 98
ust. 6 pkt 2 ustawy PZP oraz że na podstawie art. 263 ustawy PZP dokona ponownej oceny
ofert.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że „decyzja o zatrzymaniu
wadium została podjęta w godzinach porannych”, na co zwrócił uwagę także Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie.
Izba
zważa, że starania Odwołującego o uzyskanie gwarancji ubezpieczeniowej (tj. dowody w
postaci wniosków o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową z ERGO HESTIA S.A. z
dnia 17 sierpnia 2022 r. i 23 sierpnia 2022 r., UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z dnia
23 sierpnia 2022 r., Interrisk
– e -maile z dnia 22 sierpnia 2022 r. i 24 sierpnia 2022 r.) nie
mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, ze względu na to, że to na
Odwołującym spoczywał obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w określonym terminie, a pomimo dwukrotnego wezwania ze strony Zamawiającego nie
sprostał wymogowi określonemu w pkt XXII ust. 1 SWZ.
Podobnie, zdaniem Izby, dowody wskazane przez Odwołującego w postaci zlecenia
wykonania prac (numer 01/PZD2718G/2022 z dnia 25 sierpnia 2022 r.), zlecenia
01/COR/RYW/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r., zlecenia projektu z dnia 17 sierpnia 2022 r.,
harmonogramu rzeczowego z dnia 25 sierpnia 2022 r., kosztorysu
szczegółowego z dnia 25
sierpnia 2022 r. nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania.
Izba zwraca uwagę na fakt, że Zamawiający uwzględniając wniosek Odwołującego o
wydłużenie terminu do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dał
Odwołującemu w sumie 9 dni na spełnienie wskazanego wymogu. Zdaniem Izby, czas ten był
wy
starczający na uzyskanie zarówno zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej czy
ubezpieczeniowej, jak
również na dokonanie zabezpieczenia w formie pieniężnej.
Tym samym, Izba stoi na stanowisku,
że niewniesienie wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy przez Odwołującego obejmuje wszelkie przyczyny, zarówno
przez
Odwołującego zawinione, jak i niezawinione.
W związku z powyższym, rację ma Zamawiający, który stwierdził na rozprawie, że „przepis
ustawy PZP uprawnia zamawiającego do zatrzymania wadium niezależnie od przyczyn”.
Na marginesie, Izba wskazuje, że
dalsze
oczekiwanie
Zamawiającego na przedstawienie
zabezpieczenia przez O
dwołującego było niemożliwe z uwagi na fakt, że środki na realizację
inwestycji
„Rozbudowa drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w zakresie
budowy chodnika i zjazdów” pochodziły z rezerwy subwencji ogólnej Ministerstwa
Infrastruktury, które należało wydatkować i rozliczyć do końca bieżącego roku
kalendarzowego
, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na
rozprawie.
Nadto zgodnie z pkt XVII ust. 1 zd. 1 SWZ
: „
Wykonawca będzie związany ofertą przez okres
30 dn
i
, tj. do dnia 28.08.2022 r.
”. Tym samym, zdaniem Izby, rację ma Zamawiający, że nie
mógł przystać na dalsze
opóźnienie w złożeniu zabezpieczenia, ponieważ w dniu 28.08.2022
r. mijał termin związania ofertą dla drugiego wykonawcy, który również musiał dysponować
odpowiednim czasem na złożenie wymaganego zabezpieczenia.
Reasumując, Izba mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne doszła do przekonania,
że Zamawiający nie naruszył art. 98 ust. 6 pkt 2 ustawy PZP.
II.
Odnośnie drugiego zarzutu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 263 ustawy PZP
– poprzez dokonanie ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty przez
Zamawiającego na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek
przesłanki do dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert, zarzut ten jest zdaniem Izby
niezasadny.
Zgodnie z art. 263 ustawy PZP,
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może
d
okonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu
wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
Z powyższej normy prawnej wynika jednoznacznie, że
niewniesienie wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy daje Zamawiającemu podstawę do ponownego
badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców i to niezależnie
od przyczyny braku wniesienia wymaganego zabezpieczenia.
Zdaniem Izby,
zlecenie wykonania prac (numer 01/PZD2718G/2022 z dnia 25 sierpnia 2022
r.), zlecenie 01/COR/RYW/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r.,
czy też zlecenie projektu z dnia 17
sierpnia 2022
r. są zleceniami, które obciążają wyłącznie Odwołującego i nie mają nic
ws
pólnego z możliwością zastosowania powyższej normy prawnej przez Zamawiającego.
Nadto Izba wskazuje, że
t
ermin podpisania umowy wyznaczony został przez Zamawiającego
na dzień 25 sierpnia 2022 r. na godzinę 10.00, a Odwołujący stawiając się w siedzibie
Zam
awiającego nie przedstawił zabezpieczenia należytego wykonania umowy w żadnej
formie.
Bez znaczenia pozostaje zatem argumentacja odwołującego dotycząca sposobu rozumienia
sformułowania „uchylanie się od zawarcia umowy”, gdyż w niniejszej sprawie zamawiający
zatrzymał wadium z innego powodu, tj. z powodu niewniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Niezależnie od powyższego, w tym samym dniu, tj. 25 sierpnia 2022 r. do godziny 12.33
(informacja o zatrzymaniu wadium) Odwołujący nie poinformował Zamawiającego, że np.
uzyskał gwarancję ubezpieczeniową lub bankową albo dokonał wpłaty w formie pieniężnej na
rachunek bankowy Zamawiającego. Twierdzenie Odwołującego na rozprawie, że „między
godziną 10:00 a 12:30 nie był w stanie wrócić do swojej siedziby”, zdaniem Izby, nie ma
żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania.
W
wyniku powyższego, Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym wyborze ofert
w dniu 25 sierpnia 2022 r. o godz. 13:20
i 13:22 (historia korespondencji z Odwołującym).
Tym samym, Izba nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że „zamawiający dokonał
badania drugiej oferty i zatrzymania wadium przed terminem wyznaczonym odwołującemu na
podpisanie umowy
”.
Podsumowując, biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne przedmiotowego postępowania,
zdaniem Izby, Zamawiający nie naruszył art. 263 ustawy PZP.
Ponadto, Izba wskazuje, że oddaliła wniosek Odwołującego, jak i Zamawiającego o
dopuszczenie i przeprowadzenia dowodu z
zeznań świadków, ponieważ fakty będące ich
przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami.
Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, więc odwołanie
zostało przez skład orzekający oddalone.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Członkowie: ………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
