rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-06
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-06
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1925/22
KIO 1925/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Emilia Garbala, Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
5 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez
wykonawc
ę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz
którego działa zarządca przymusowy,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 31 Wojskowy
Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A.,
ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9,
41007 Sevilla, Hiszpania,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego,
5 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez
wykonawc
ę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz
którego działa zarządca przymusowy,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 31 Wojskowy
Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A.,
ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9,
41007 Sevilla, Hiszpania,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwo
łanie,
2. kosztami pos
tępowania obciąża odwołującego: M. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna
26, 42-
244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. Prawo
KIO 1925/22
za
mówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący: …………………
...
……………….
…………………
KIO 1925/22
Sygn. akt KIO 1925/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska
85, 95-100 Zgierz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Dostawa w ramach pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe” partii
prototypowej, wzorów i partii próbnej, wzorów do produkcji seryjnej wraz z materiałami
zasadniczymi trzewików zimowych”, numer referencyjny: 46/ZP/22. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25.03.2022 r., nr 2022/S 060-159034.
W dniu 22.07.2022 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawc
ę M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów,
w
imieniu i na rzecz
którego działa zarządca przymusowy (dalej: „odwołujący”), w którym
o
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
poprzez bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji
gdy Odwołujący posiada wiarygodność
niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(…) Pismem z dnia
13.07.2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania.
Z treści dokumentu ma wynikać, że Odwołujący został uznany za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa „ponieważ
prze
kazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla
bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia swojej decyzji.
(
…) Odwołujący rzecz jasna nie kwestionuje tego, że z uwagi na specyficzny charakter
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przede wszystkim w zakresie
bezpieczeństwa informacji niejawnych, bezpieczeństwa dostaw i konieczności zachowania
elastyczności procedur, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie szczególnego
katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w stosunku do ogólnych
pod
staw wykluczenia z art. 108 i art. 109 pzp. Nie zmienia to jednak w niczym tego, że
czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie może
mieć charakteru arbitralnego i dowolnego, a powinna stanowić efekt adekwatnej oceny
infor
macji otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. (…)
O ile bowiem art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych przewidywa
ł w takiej sytuacji obligatoryjne wykluczenie wykonawcy
KIO 1925/22
z postępowania, o tyle pzp czyni z tego przesłankę fakultatywną. Zamawiający musi zatem
s
amodzielnie ocenić, czy posiadane przez niego informacje rzeczywiście pozbawiają
wykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub
bezpieczeństwa państwa. Ocena ta zresztą musi uwzględniać specyfikę przedmiotu danego
postępowania. Inaczej bowiem kształtuje się potencjalne zagrożenie bezpieczeństwa
w postępowaniach na dostawę wysokospecjalistycznych systemów uzbrojenia, inaczej zaś
w odniesieniu do postępowań dotyczących kwestii ściśle logistycznych (tu: obuwia).
Zamawiający w ramach niniejszej sprawy skorzystał z przewidzianego w art. 405 ust.
7 pzp
uprawnienia do odstąpienia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego
powołując się na to, że przekazujący podstawy do wykluczenia nie wskazał szczegółowych
informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu. Wobec
powy
ższego Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak:
a) zakwestionować zaistnienie po jego stronie jakichkolwiek okoliczności pozbawiających go
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa i
b) żądać zweryfikowania przez Izbę istnienia zawiadomienia, które było podstawą
zaskarżonej decyzji Zamawiającego oraz tego, czy pochodzi ona od organu, który ma
uprawnienia do wydania oceny w przed
miocie istnienia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa. (…)
Niejako anty
cypując stanowisko Zamawiającego Odwołujący zauważa, że
okolicznością pozbawiającą go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa z całą pewnością nie może być fakt prowadzenia postępowania
karnego przeciwko właścicielowi Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” – Panu M.
D..
Po pierwsze, fakt ten był znany od samego początku niniejszego postępowania –
chociażby z podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Zarządcę
Przymusowego ustanowionego na podstawie postanowienia (
…) Prokuratora Prokuratury
Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych (…), którego odpis dołączono do
wniosku. Rację ma Zamawiający, że zgodnie z art. 110 ust. 1 pzp, że wykonawca może
zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, niemniej jednak byłoby co najmniej zastanawiające byłoby wykluczenie po
pozytywnej weryfikacji wniosku o d
opuszczenie do udziału w postępowaniu, prowadzeniu
korespondencji i udzielaniu odpowie
dzi na pytania Odwołującego do treści specyfikacji
warunków zamówienia.
Po drugie, sama treść postanowienia wskazuje czyn zarzucany Panu M. D. nie ma
nic ws
pólnego z bezpieczeństwem państwa.
Po trzecie (
i najważniejsze), w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (tak
samo jak w niniejszym
odwołaniu) Odwołujący działa nie jako M. D., a jako Zarządca
KIO 1925/22
Przym
usowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR”. Właściciel przedsiębiorstwa
objętego zarządem przymusowym nie tylko, że nie może wykonywać czynności
przekraczających zakres zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, co wręcz tego zarządu
został pozbawiony w jakimkolwiek zakresie. Ze znajdującego zastosowanie na podstawie art.
292 § 1 Kodeksu postępowania karnego art. 752
4
§ 1
1
Kodeksu post
ępowania cywilnego
(dalej „kpc”) jednoznacznie wynika, że obowiązany (tu: podejrzany) właściciel
p
rzedsiębiorstwa nie może być jego zarządcą zajętego przedsiębiorstwa, co stanowi istotną
różnicę w odniesieniu do postępowania egzekucyjnego dotyczącego nieruchomości, gdzie
z mocy art. 933 § 1 kpc regułą jest pozostawienie zarządu nad nieruchomością dłużnikowi.
Regulacja t
a w pełni koresponduje z przepisami procedury karnej, skoro zgodnie z art. 292a
§ 1 kpk zarządcą przymusowym może być wyłącznie osoba posiadająca licencję doradcy
restrukturyzacyjnego (tak samo zres
ztą jak w przypadku egzekucji z przedsiębiorstwa
w postępowaniu cywilnym - art. 1064
15
§ 1 kpc w zw. z art. 1064
10
§ 1 kpc).
Pozb
awienie właściciela przedsiębiorstwa prawa zarządu (co dotyczy przede
wszystkim sfery wewnętrznej działalności przedsiębiorstwa) łączy się ze sferą zewnętrzną,
tj. czynnościami dokonywanymi wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 752
5
kpc, czynności
prawne
obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po
ustanowieniu zarządu są nieważne. Tym samym, odnoszenie do Odwołującego
jakichkolwiek okoliczności dotyczących właściciela Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
„DEMAR” nie znajduje żadnego uzasadnienia. (…)
Zgodnie art. 255 pk
t 6 pzp, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia
po
stępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
unie
możliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W ocenie
Odwołującego taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie.
Bezpodstawne
wyklucze
nie
Odwołującego
przez
Zamawiającego
uniemożliwiło
Odwołującemu złożenie oferty. Wada ta ma charakter nieusuwalny, z uwagi na dokonanie
przez Zamawi
ającego czynności otwarcia ofert. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
un
ieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji (z uwagi na upływ
terminu do składania ofert oraz dokonanie przez Zamawiającego otwarcia ofert) -
unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 27.07.2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A.,
Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania (dalej:
„przystępujący”), zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła,
że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
KIO 1925/22
Pismem z dnia 03.08.2022
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w kt
órej wniósł o jego oddalenie.
Pismem z dnia 05.08.2022 r.
odwołujący przekazał replikę na ww. odpowiedź na
odwołanie.
Pismami z dnia 22.08.2022 r. i 26.08.2022 r.
zamawiający i przystępujący
usto
sunkowali się do argumentacji odwołującego podniesionej w replice na odpowiedź na
odwołanie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przed
miotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów
trzewików zimowych po 141 par zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do
badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników
jeden wariant trz
ewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki
zimowe".
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów działu VI ustawy Pzp
pn. Z
amówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, iż:
„Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust 7 ustawy prawo zamówień
pu
blicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, którego uznano za
nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub
bezpiec
zeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Zamawiający odstąpi od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub oferty, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie
podstaw wyklucze
nia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na
przekazanie Wykonawcy info
rmacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w art. 405 ust. 6
u
stawy prawo zamówień publicznych, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych
informacji w zakresie wy
stąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa
Zamawia
jącemu.”
KIO 1925/22
W postępowaniu złożono 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący złożył wniosek jako „M.M.K. – zarządca przymusowy nad P.W. „DEMAR” M. D..
Działając w imieniu i na rzecz: PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „DEMAR” M. D.”.
Wniosek został podpisany przez ww. zarządcę przymusowego. Do wniosku odwołujący
dołączył także wyciąg z postanowienia o zabezpieczeniu majątkowym z dnia
18.01.2022 r. wydanego przez Prokurat
ora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział
do Spraw Wojskowych,
z którego treści wynika m.in., że pan M.K. został ustanowiony
zarządcą przymusowym nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR”. Odwołujący
złożył też oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz informacj
ę z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą p. M. D..
Pismem z dnia 10.05.2022 r.
zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby
Kontrwywiadu Wojskowego o
opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in.
art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkic
h pięciu wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 30.05.2022 r. z
amawiający poinformował, że wszyscy wykonawcy
złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 146 ustawy Pzp i że zaprosi do
sk
ładania ofert wszystkich wykonawców.
Pismem z dnia 13.07.2022 r. zamawiaj
ący poinformował o wykluczeniu odwołującego
z postępowania „na podstawie art. 110 ust. 1 w związku z art. 405 ust. 2 pkt. 3 oraz
ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia
zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający wskazał także: „Zgodnie
z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Wykonawca został uznany za
nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy Pzp”.
W dniu 20.07.2022 r. zamawiający dokonał otwarcia czterech złożonych ofert.
Treść pisma z dnia 29.06.2022 r. skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu
Wojskowego do z
amawiającego i zawierającego informacje niejawne o klauzuli
„zastrzeżone” dotyczące odwołującego, została udostępniona składowi orzekającemu
Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa
Izba
O
dwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
KIO 1925/22
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i p
rzystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej k
olejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynno
ści zamawiającego.
Ponadto Izb
a stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
sk
utkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym
o
dwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. na podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiaj
ący odniósł się w tym zakresie do stanowiska
odwo
łującego, zgodnie z którym: „Odwołującym (Wykonawcą) w niniejszym postępowaniu
nie jest M. D.,
a Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D.”
i zau
ważył, że argumentacji tej przeczy sposób składania przez odwołującego szeregu
dokumentów, np. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
został złożony przez zarządcę przymusowego w imieniu i na rzecz ww. przedsiębiorstwa,
informacja z KRK
została złożona w zakresie dotyczącym p. M. D., a także w odwołaniu jako
odwołujący został wskazany M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. W
związku z tym zamawiający zwrócił uwagę na brak spójności pomiędzy ww. argumentacją
odwo
łującego a sposobem określenia go jako podmiotu biorącego udział w postępowaniu o
udzielenie zam
ówienia czy w postępowaniu odwoławczym i w konsekwencji wniósł o
odrzucenie
odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W trakcie
posiedzenia przystępujący, popierający stanowisko zamawiającego, podniósł też kwestię
ograniczenia
działalności zarządcy przymusowego do kwoty wskazanej w pkt II.a)
postanowienia Prokuratora
Prokuratury Okręgowej w Warszawie o
zabezpieczeniu
majątkowym z dnia 18.01.2022 r. i braku wykazania przez odwołującego, że
zarządca przymusowy działa w granicach tej kwoty.
Iz
ba stwierdziła, że odwołanie w niniejszej sprawie podpisał pełnomocnik
ustanowiony przez zarz
ądcę przymusowego nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym
„DEMAR” M. D. i podzieliła stanowisko odwołującego, zgodnie z którym wobec braku
jednoznacznych regulacji prawnych w tym zakresie
, należy uznać, że rola zarządcy
przymusowego sprowadz
a się do roli przedstawiciela ustawowego przedsiębiorcy. Powyższe
można wywieść z obowiązku zapewnienia przez zarządcę przymusowego ciągłości pracy
przedsiębiorstwa wynikającego z art. 292a § 8 kpk, a także z art. 752
5
kpc
, zgodnie z którym
c
zynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym
KIO 1925/22
podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. W świetle powyższego Izba uznała, że
wskazanie jako
odwołującego M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D. i
jednoczesne podpisanie
tegoż odwołania przez pełnomocnika zarządcy przymusowego,
czyni zadość wymogom wniesienia odwołania i nie daje podstaw do stwierdzenia, że wniósł
je podmio
t nieuprawniony. Jednocześnie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że
postanowie
nie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. zostało przez Prokuratora
uchylone. Tym samym
, bez względu na wskazane w tym postanowieniu ograniczenia
kwotowe, nie ma te
ż podstaw do kwestionowania uprawnienia zarządcy przymusowego do
działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D., w tym do
wniesienia odwołania. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przytoczyć treść
przepis
ów mających zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3, ust. 6 i ust. 7
ustawy Pzp:
2. W
postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
zamawiający może wykluczyć wykonawcę,
3)
którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze
wydania decyzji
o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa
w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych;
6. Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania
przez zamawi
ającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa,
dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i
bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r.
o ochronie informacji niejawnych.
7. Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie
podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub
zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na
przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo
przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla
obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu.
W pierwszej
kolejności należy podnieść, że przesłanki wykluczenia wykonawców
z postępowania przewidziane w przepisach ustawy Pzp mają charakter obligatoryjny lub
fakultatywny. Pierwsze
z nich zawsze muszą być stosowane przez zamawiającego,
KIO 1925/22
natomiast
drugie muszą być stosowane tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi to
w dokumentach zamówienia. Przy czym podkreślenia wymaga, że przewidzenie
fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia zobowiązuje
zamawiającego do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego
wykonawcy. Tym samym
, jeżeli fakultatywna przesłanka wykluczenia zostanie przewidziana
w dokumentach
zamówienia, jej zastosowanie staje się de facto obligatoryjne w stosunku do
wykonawcy, wobec którego się ziściła. W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział
w ogłoszeniu o zamówieniu podstawę wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
co oznacza,
że w sytuacji ziszczenia się tej przesłanki wobec odwołującego, był zobligowany
do jej zastosowania. Argumentacja
odwołującego opierająca się na obligatoryjnym
charakterze art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym przed
01.01.2021 r. i fakultatywnym charakterze art. 405 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowi
ązującej
ustawy Pzp, nie jest zatem zasadna. J
ak wskazano już wyżej, fakultatywność przesłanki
wykluczenia dotyczy jedynie
braku obowiązku jej przewidzenia w dokumentach zamówienia.
Natomiast w sytuacji, gdy zostanie ona
już przewidziana, jej stosowanie (o ile zajdą
wskazane w niej okolic
zności) staje się obowiązkowe.
Prz
y czym należy zauważyć, że odwołujący znając ogłoszenie o zamówieniu,
nie wniósł odwołania na jego treść i tym samym nie zakwestionował w stosownym czasie
zamiaru stosowania przez
zamawiającego ww. przesłanki wykluczenia.
O
dnosząc się do kwestii zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec M. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„DEMAR” M. D., Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej w sprawie wniosku o
odrzucenie o
dwołania. Skoro zarządca przymusowy działa podobnie jak przedstawiciel
ustawowy,
należy przyjąć, że wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest
przedsiębiorca, nie zaś zarządca przymusowy działający w jego imieniu i na jego rzecz. Taki
stan rzeczy w
niniejszym postępowaniu potwierdzają zresztą złożone przez odwołującego
dokumenty, w
tym choćby informacja z KRK dotycząca osoby p. M. D.. Tym samym Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego, zgodnie z którym ustanowienie zarządu przymusowego
skutkuje niemożnością zastosowania ww. przepisu wobec wykonawcy M. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D..
Przechod
ząc do okoliczności wykluczenia odwołującego z postępowania, należy
zauważyć, że w myśl art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie na podstawie ust. 2 pkt 3, może
nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio,
pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
KIO 1925/22
wew
nętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie,
o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu tego wynika, że dla
z
asadności wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczające jest, że zamawiający
otrzyma od
instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub
zewnętrznego
państwa
informacjęo
wystąpieniu
zagrożenia
dla
obronności
i bezpieczeństwa. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, który
przewiduje podstawę odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu m.in. wtedy, gdy przekazujący nie wskazał zamawiającemu
szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności
i bezpieczeństwa. Z przepisu zatem wynika, że ustawodawca dopuścił także możliwość
wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy instytucja właściwa w sprawach
ochrony b
ezpieczeństwa państwa nie poinformowała zamawiającego szczegółowo
o przyczynach braku
wiarygodności wykonawcy w związku z zagrożeniem dla obronności lub
bezpieczeństwa państwa. Tak skonstruowane przepisy ustawy Pzp nie nakładają na
zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej
w s
prawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów,
za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania
informacji w omawianym zakresie
od ww. instytucji, obliguje
zamawiającego do
odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może takiej
informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk
w sprawie.
Powyższe wynika także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca
dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE)
, w których m.in. wskazano:
- motyw 65 dyrektywy:
„Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe
w przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje,
w stosownych przy
padkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci
nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa
członkowskiego”,
- motyw 67 dyrektywy:
„Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić
instytucji
zamawiającej/podmiotowi
zamawiającemu
wykluczenia
wykonawcy
na
jakimkolwiek etapie procesu udzielania z
amówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot
zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek
z
części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych
interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”,
KIO 1925/22
- art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy:
„Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego
wykonawcę, który:
na podstawie dowolnyc
h środków dowodowych, w tym chronionych źródeł
danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
be
zpieczeństwa państwa członkowskiego”.
Przepisy
dyrektywy obronnej również nie przewidują zatem obowiązku weryfikowania
informacji
dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z ubieganiem się
danego wykonawcy o zam
ówienie, jeżeli informacje te pochodzą z chronionego źródła.
W tym miejscu należy także wskazać, że w myśl art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513
ustawy Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny
prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym
samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadno
ści informacji przekazywanych
zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa.
Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od
instytucji
właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego
wykonawcy oraz przes
łanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy
stanowisko wyrażone przez ww. instytucję, jest właściwe.
W przedmiotowej sprawie wykluczenie
odwołującego nastąpiło po uzyskaniu przez
zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 29.06.2022 r.
(informacja niejawna z nada
ną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią ww.
informacji,
jak też po uwzględnieniu ww. przepisów określających zakres działania
zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając
odwołującego z postępowania, zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powy
ższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
KIO 1925/22
Przew
odniczący ...…………………..
.
…………………….
.
…………………….
1. oddala odwo
łanie,
2. kosztami pos
tępowania obciąża odwołującego: M. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna
26, 42-
244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. Prawo
KIO 1925/22
za
mówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący: …………………
...
……………….
…………………
KIO 1925/22
Sygn. akt KIO 1925/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska
85, 95-100 Zgierz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Dostawa w ramach pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe” partii
prototypowej, wzorów i partii próbnej, wzorów do produkcji seryjnej wraz z materiałami
zasadniczymi trzewików zimowych”, numer referencyjny: 46/ZP/22. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25.03.2022 r., nr 2022/S 060-159034.
W dniu 22.07.2022 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawc
ę M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów,
w
imieniu i na rzecz
którego działa zarządca przymusowy (dalej: „odwołujący”), w którym
o
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
poprzez bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji
gdy Odwołujący posiada wiarygodność
niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(…) Pismem z dnia
13.07.2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania.
Z treści dokumentu ma wynikać, że Odwołujący został uznany za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa „ponieważ
prze
kazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla
bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia swojej decyzji.
(
…) Odwołujący rzecz jasna nie kwestionuje tego, że z uwagi na specyficzny charakter
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przede wszystkim w zakresie
bezpieczeństwa informacji niejawnych, bezpieczeństwa dostaw i konieczności zachowania
elastyczności procedur, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie szczególnego
katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w stosunku do ogólnych
pod
staw wykluczenia z art. 108 i art. 109 pzp. Nie zmienia to jednak w niczym tego, że
czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie może
mieć charakteru arbitralnego i dowolnego, a powinna stanowić efekt adekwatnej oceny
infor
macji otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. (…)
O ile bowiem art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych przewidywa
ł w takiej sytuacji obligatoryjne wykluczenie wykonawcy
KIO 1925/22
z postępowania, o tyle pzp czyni z tego przesłankę fakultatywną. Zamawiający musi zatem
s
amodzielnie ocenić, czy posiadane przez niego informacje rzeczywiście pozbawiają
wykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub
bezpieczeństwa państwa. Ocena ta zresztą musi uwzględniać specyfikę przedmiotu danego
postępowania. Inaczej bowiem kształtuje się potencjalne zagrożenie bezpieczeństwa
w postępowaniach na dostawę wysokospecjalistycznych systemów uzbrojenia, inaczej zaś
w odniesieniu do postępowań dotyczących kwestii ściśle logistycznych (tu: obuwia).
Zamawiający w ramach niniejszej sprawy skorzystał z przewidzianego w art. 405 ust.
7 pzp
uprawnienia do odstąpienia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego
powołując się na to, że przekazujący podstawy do wykluczenia nie wskazał szczegółowych
informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu. Wobec
powy
ższego Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak:
a) zakwestionować zaistnienie po jego stronie jakichkolwiek okoliczności pozbawiających go
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa i
b) żądać zweryfikowania przez Izbę istnienia zawiadomienia, które było podstawą
zaskarżonej decyzji Zamawiającego oraz tego, czy pochodzi ona od organu, który ma
uprawnienia do wydania oceny w przed
miocie istnienia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa. (…)
Niejako anty
cypując stanowisko Zamawiającego Odwołujący zauważa, że
okolicznością pozbawiającą go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa z całą pewnością nie może być fakt prowadzenia postępowania
karnego przeciwko właścicielowi Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” – Panu M.
D..
Po pierwsze, fakt ten był znany od samego początku niniejszego postępowania –
chociażby z podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Zarządcę
Przymusowego ustanowionego na podstawie postanowienia (
…) Prokuratora Prokuratury
Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych (…), którego odpis dołączono do
wniosku. Rację ma Zamawiający, że zgodnie z art. 110 ust. 1 pzp, że wykonawca może
zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, niemniej jednak byłoby co najmniej zastanawiające byłoby wykluczenie po
pozytywnej weryfikacji wniosku o d
opuszczenie do udziału w postępowaniu, prowadzeniu
korespondencji i udzielaniu odpowie
dzi na pytania Odwołującego do treści specyfikacji
warunków zamówienia.
Po drugie, sama treść postanowienia wskazuje czyn zarzucany Panu M. D. nie ma
nic ws
pólnego z bezpieczeństwem państwa.
Po trzecie (
i najważniejsze), w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (tak
samo jak w niniejszym
odwołaniu) Odwołujący działa nie jako M. D., a jako Zarządca
KIO 1925/22
Przym
usowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR”. Właściciel przedsiębiorstwa
objętego zarządem przymusowym nie tylko, że nie może wykonywać czynności
przekraczających zakres zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, co wręcz tego zarządu
został pozbawiony w jakimkolwiek zakresie. Ze znajdującego zastosowanie na podstawie art.
292 § 1 Kodeksu postępowania karnego art. 752
4
§ 1
1
Kodeksu post
ępowania cywilnego
(dalej „kpc”) jednoznacznie wynika, że obowiązany (tu: podejrzany) właściciel
p
rzedsiębiorstwa nie może być jego zarządcą zajętego przedsiębiorstwa, co stanowi istotną
różnicę w odniesieniu do postępowania egzekucyjnego dotyczącego nieruchomości, gdzie
z mocy art. 933 § 1 kpc regułą jest pozostawienie zarządu nad nieruchomością dłużnikowi.
Regulacja t
a w pełni koresponduje z przepisami procedury karnej, skoro zgodnie z art. 292a
§ 1 kpk zarządcą przymusowym może być wyłącznie osoba posiadająca licencję doradcy
restrukturyzacyjnego (tak samo zres
ztą jak w przypadku egzekucji z przedsiębiorstwa
w postępowaniu cywilnym - art. 1064
15
§ 1 kpc w zw. z art. 1064
10
§ 1 kpc).
Pozb
awienie właściciela przedsiębiorstwa prawa zarządu (co dotyczy przede
wszystkim sfery wewnętrznej działalności przedsiębiorstwa) łączy się ze sferą zewnętrzną,
tj. czynnościami dokonywanymi wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 752
5
kpc, czynności
prawne
obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po
ustanowieniu zarządu są nieważne. Tym samym, odnoszenie do Odwołującego
jakichkolwiek okoliczności dotyczących właściciela Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
„DEMAR” nie znajduje żadnego uzasadnienia. (…)
Zgodnie art. 255 pk
t 6 pzp, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia
po
stępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
unie
możliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W ocenie
Odwołującego taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie.
Bezpodstawne
wyklucze
nie
Odwołującego
przez
Zamawiającego
uniemożliwiło
Odwołującemu złożenie oferty. Wada ta ma charakter nieusuwalny, z uwagi na dokonanie
przez Zamawi
ającego czynności otwarcia ofert. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
un
ieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji (z uwagi na upływ
terminu do składania ofert oraz dokonanie przez Zamawiającego otwarcia ofert) -
unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 27.07.2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A.,
Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania (dalej:
„przystępujący”), zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła,
że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
KIO 1925/22
Pismem z dnia 03.08.2022
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w kt
órej wniósł o jego oddalenie.
Pismem z dnia 05.08.2022 r.
odwołujący przekazał replikę na ww. odpowiedź na
odwołanie.
Pismami z dnia 22.08.2022 r. i 26.08.2022 r.
zamawiający i przystępujący
usto
sunkowali się do argumentacji odwołującego podniesionej w replice na odpowiedź na
odwołanie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przed
miotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów
trzewików zimowych po 141 par zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do
badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników
jeden wariant trz
ewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki
zimowe".
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów działu VI ustawy Pzp
pn. Z
amówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, iż:
„Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust 7 ustawy prawo zamówień
pu
blicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, którego uznano za
nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub
bezpiec
zeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Zamawiający odstąpi od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub oferty, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie
podstaw wyklucze
nia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na
przekazanie Wykonawcy info
rmacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w art. 405 ust. 6
u
stawy prawo zamówień publicznych, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych
informacji w zakresie wy
stąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa
Zamawia
jącemu.”
KIO 1925/22
W postępowaniu złożono 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący złożył wniosek jako „M.M.K. – zarządca przymusowy nad P.W. „DEMAR” M. D..
Działając w imieniu i na rzecz: PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „DEMAR” M. D.”.
Wniosek został podpisany przez ww. zarządcę przymusowego. Do wniosku odwołujący
dołączył także wyciąg z postanowienia o zabezpieczeniu majątkowym z dnia
18.01.2022 r. wydanego przez Prokurat
ora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział
do Spraw Wojskowych,
z którego treści wynika m.in., że pan M.K. został ustanowiony
zarządcą przymusowym nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR”. Odwołujący
złożył też oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz informacj
ę z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą p. M. D..
Pismem z dnia 10.05.2022 r.
zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby
Kontrwywiadu Wojskowego o
opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in.
art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkic
h pięciu wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 30.05.2022 r. z
amawiający poinformował, że wszyscy wykonawcy
złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 146 ustawy Pzp i że zaprosi do
sk
ładania ofert wszystkich wykonawców.
Pismem z dnia 13.07.2022 r. zamawiaj
ący poinformował o wykluczeniu odwołującego
z postępowania „na podstawie art. 110 ust. 1 w związku z art. 405 ust. 2 pkt. 3 oraz
ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia
zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający wskazał także: „Zgodnie
z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Wykonawca został uznany za
nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy Pzp”.
W dniu 20.07.2022 r. zamawiający dokonał otwarcia czterech złożonych ofert.
Treść pisma z dnia 29.06.2022 r. skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu
Wojskowego do z
amawiającego i zawierającego informacje niejawne o klauzuli
„zastrzeżone” dotyczące odwołującego, została udostępniona składowi orzekającemu
Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa
Izba
O
dwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
KIO 1925/22
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i p
rzystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej k
olejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynno
ści zamawiającego.
Ponadto Izb
a stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
sk
utkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym
o
dwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. na podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiaj
ący odniósł się w tym zakresie do stanowiska
odwo
łującego, zgodnie z którym: „Odwołującym (Wykonawcą) w niniejszym postępowaniu
nie jest M. D.,
a Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D.”
i zau
ważył, że argumentacji tej przeczy sposób składania przez odwołującego szeregu
dokumentów, np. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
został złożony przez zarządcę przymusowego w imieniu i na rzecz ww. przedsiębiorstwa,
informacja z KRK
została złożona w zakresie dotyczącym p. M. D., a także w odwołaniu jako
odwołujący został wskazany M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. W
związku z tym zamawiający zwrócił uwagę na brak spójności pomiędzy ww. argumentacją
odwo
łującego a sposobem określenia go jako podmiotu biorącego udział w postępowaniu o
udzielenie zam
ówienia czy w postępowaniu odwoławczym i w konsekwencji wniósł o
odrzucenie
odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W trakcie
posiedzenia przystępujący, popierający stanowisko zamawiającego, podniósł też kwestię
ograniczenia
działalności zarządcy przymusowego do kwoty wskazanej w pkt II.a)
postanowienia Prokuratora
Prokuratury Okręgowej w Warszawie o
zabezpieczeniu
majątkowym z dnia 18.01.2022 r. i braku wykazania przez odwołującego, że
zarządca przymusowy działa w granicach tej kwoty.
Iz
ba stwierdziła, że odwołanie w niniejszej sprawie podpisał pełnomocnik
ustanowiony przez zarz
ądcę przymusowego nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym
„DEMAR” M. D. i podzieliła stanowisko odwołującego, zgodnie z którym wobec braku
jednoznacznych regulacji prawnych w tym zakresie
, należy uznać, że rola zarządcy
przymusowego sprowadz
a się do roli przedstawiciela ustawowego przedsiębiorcy. Powyższe
można wywieść z obowiązku zapewnienia przez zarządcę przymusowego ciągłości pracy
przedsiębiorstwa wynikającego z art. 292a § 8 kpk, a także z art. 752
5
kpc
, zgodnie z którym
c
zynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym
KIO 1925/22
podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. W świetle powyższego Izba uznała, że
wskazanie jako
odwołującego M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D. i
jednoczesne podpisanie
tegoż odwołania przez pełnomocnika zarządcy przymusowego,
czyni zadość wymogom wniesienia odwołania i nie daje podstaw do stwierdzenia, że wniósł
je podmio
t nieuprawniony. Jednocześnie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że
postanowie
nie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. zostało przez Prokuratora
uchylone. Tym samym
, bez względu na wskazane w tym postanowieniu ograniczenia
kwotowe, nie ma te
ż podstaw do kwestionowania uprawnienia zarządcy przymusowego do
działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D., w tym do
wniesienia odwołania. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przytoczyć treść
przepis
ów mających zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3, ust. 6 i ust. 7
ustawy Pzp:
2. W
postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
zamawiający może wykluczyć wykonawcę,
3)
którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze
wydania decyzji
o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa
w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych;
6. Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania
przez zamawi
ającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa,
dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i
bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r.
o ochronie informacji niejawnych.
7. Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie
podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub
zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na
przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo
przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla
obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu.
W pierwszej
kolejności należy podnieść, że przesłanki wykluczenia wykonawców
z postępowania przewidziane w przepisach ustawy Pzp mają charakter obligatoryjny lub
fakultatywny. Pierwsze
z nich zawsze muszą być stosowane przez zamawiającego,
KIO 1925/22
natomiast
drugie muszą być stosowane tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi to
w dokumentach zamówienia. Przy czym podkreślenia wymaga, że przewidzenie
fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia zobowiązuje
zamawiającego do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego
wykonawcy. Tym samym
, jeżeli fakultatywna przesłanka wykluczenia zostanie przewidziana
w dokumentach
zamówienia, jej zastosowanie staje się de facto obligatoryjne w stosunku do
wykonawcy, wobec którego się ziściła. W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział
w ogłoszeniu o zamówieniu podstawę wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
co oznacza,
że w sytuacji ziszczenia się tej przesłanki wobec odwołującego, był zobligowany
do jej zastosowania. Argumentacja
odwołującego opierająca się na obligatoryjnym
charakterze art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym przed
01.01.2021 r. i fakultatywnym charakterze art. 405 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowi
ązującej
ustawy Pzp, nie jest zatem zasadna. J
ak wskazano już wyżej, fakultatywność przesłanki
wykluczenia dotyczy jedynie
braku obowiązku jej przewidzenia w dokumentach zamówienia.
Natomiast w sytuacji, gdy zostanie ona
już przewidziana, jej stosowanie (o ile zajdą
wskazane w niej okolic
zności) staje się obowiązkowe.
Prz
y czym należy zauważyć, że odwołujący znając ogłoszenie o zamówieniu,
nie wniósł odwołania na jego treść i tym samym nie zakwestionował w stosownym czasie
zamiaru stosowania przez
zamawiającego ww. przesłanki wykluczenia.
O
dnosząc się do kwestii zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec M. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„DEMAR” M. D., Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej w sprawie wniosku o
odrzucenie o
dwołania. Skoro zarządca przymusowy działa podobnie jak przedstawiciel
ustawowy,
należy przyjąć, że wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest
przedsiębiorca, nie zaś zarządca przymusowy działający w jego imieniu i na jego rzecz. Taki
stan rzeczy w
niniejszym postępowaniu potwierdzają zresztą złożone przez odwołującego
dokumenty, w
tym choćby informacja z KRK dotycząca osoby p. M. D.. Tym samym Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego, zgodnie z którym ustanowienie zarządu przymusowego
skutkuje niemożnością zastosowania ww. przepisu wobec wykonawcy M. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D..
Przechod
ząc do okoliczności wykluczenia odwołującego z postępowania, należy
zauważyć, że w myśl art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie na podstawie ust. 2 pkt 3, może
nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio,
pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
KIO 1925/22
wew
nętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie,
o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu tego wynika, że dla
z
asadności wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczające jest, że zamawiający
otrzyma od
instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub
zewnętrznego
państwa
informacjęo
wystąpieniu
zagrożenia
dla
obronności
i bezpieczeństwa. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, który
przewiduje podstawę odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu m.in. wtedy, gdy przekazujący nie wskazał zamawiającemu
szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności
i bezpieczeństwa. Z przepisu zatem wynika, że ustawodawca dopuścił także możliwość
wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy instytucja właściwa w sprawach
ochrony b
ezpieczeństwa państwa nie poinformowała zamawiającego szczegółowo
o przyczynach braku
wiarygodności wykonawcy w związku z zagrożeniem dla obronności lub
bezpieczeństwa państwa. Tak skonstruowane przepisy ustawy Pzp nie nakładają na
zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej
w s
prawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów,
za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania
informacji w omawianym zakresie
od ww. instytucji, obliguje
zamawiającego do
odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może takiej
informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk
w sprawie.
Powyższe wynika także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca
dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE)
, w których m.in. wskazano:
- motyw 65 dyrektywy:
„Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe
w przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje,
w stosownych przy
padkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci
nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa
członkowskiego”,
- motyw 67 dyrektywy:
„Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić
instytucji
zamawiającej/podmiotowi
zamawiającemu
wykluczenia
wykonawcy
na
jakimkolwiek etapie procesu udzielania z
amówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot
zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek
z
części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych
interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”,
KIO 1925/22
- art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy:
„Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego
wykonawcę, który:
na podstawie dowolnyc
h środków dowodowych, w tym chronionych źródeł
danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
be
zpieczeństwa państwa członkowskiego”.
Przepisy
dyrektywy obronnej również nie przewidują zatem obowiązku weryfikowania
informacji
dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z ubieganiem się
danego wykonawcy o zam
ówienie, jeżeli informacje te pochodzą z chronionego źródła.
W tym miejscu należy także wskazać, że w myśl art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513
ustawy Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny
prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym
samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadno
ści informacji przekazywanych
zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa.
Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od
instytucji
właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego
wykonawcy oraz przes
łanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy
stanowisko wyrażone przez ww. instytucję, jest właściwe.
W przedmiotowej sprawie wykluczenie
odwołującego nastąpiło po uzyskaniu przez
zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 29.06.2022 r.
(informacja niejawna z nada
ną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią ww.
informacji,
jak też po uwzględnieniu ww. przepisów określających zakres działania
zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając
odwołującego z postępowania, zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powy
ższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
KIO 1925/22
Przew
odniczący ...…………………..
.
…………………….
.
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 127/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 119/23 z dnia 2023-01-25
