rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1823/22
KIO 1823/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę WASKO
S.A
. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6 (43-100 Tychy) w postępowaniu
prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie
z siedzibą
w Warszawie przy ul.
Wołoskiej 137 (02-507 Warszawa), który działa jako pełnomocnik
w imieniu i na rzecz
następujących zamawiających: Centralnego Szpitala Klinicznego
MSWiA w Warszawie, Samodzielnego Publicznego Wielospecjalistycznego
Zakładu Opieki
Zdrowotnej MSWiA w Bydgoszczy, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej
MSWiA w Gdańsku, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Kielcach, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Katowicach
im. sierżanta Grzegorza Załogi, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
MSWiA w Koszalinie, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Lublinie, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Opolu,
Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Poznaniu im. prof.
Ludwika Bierkowskiego, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Rzeszowie, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Szczecinie,
Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpitala Specjalistycznego MSWiA
w Głuchołazach im. św. Jana Pawła II, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej MSWiA Centrum Rehabilitacji w Górznie, Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej Szpitala Specjalistycznego
MSWiA w Złocieńcu, Samodzielnego
Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA z Warmińsko – Mazurskim Centrum
Onkologii w Olsztynie i Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedz
ibą w Warszawie przy ul
Karolkowej 30 (01-207 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odw
oławczym po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę WASKO
S.A
. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6 (43-100 Tychy) w postępowaniu
prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie
z siedzibą
w Warszawie przy ul.
Wołoskiej 137 (02-507 Warszawa), który działa jako pełnomocnik
w imieniu i na rzecz
następujących zamawiających: Centralnego Szpitala Klinicznego
MSWiA w Warszawie, Samodzielnego Publicznego Wielospecjalistycznego
Zakładu Opieki
Zdrowotnej MSWiA w Bydgoszczy, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej
MSWiA w Gdańsku, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Kielcach, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Katowicach
im. sierżanta Grzegorza Załogi, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
MSWiA w Koszalinie, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Lublinie, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Opolu,
Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Poznaniu im. prof.
Ludwika Bierkowskiego, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Rzeszowie, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Szczecinie,
Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpitala Specjalistycznego MSWiA
w Głuchołazach im. św. Jana Pawła II, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej MSWiA Centrum Rehabilitacji w Górznie, Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej Szpitala Specjalistycznego
MSWiA w Złocieńcu, Samodzielnego
Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA z Warmińsko – Mazurskim Centrum
Onkologii w Olsztynie i Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedz
ibą w Warszawie przy ul
Karolkowej 30 (01-207 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odw
oławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ujawnienie następujących
informacji
złożonych przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
wraz z ofertą, które dotyczą zadania nr 1:
1.1. dokumentu
zawierającego szczegółową charakterystykę oferowanego przedmiotu
zamówienia;
1.2. dokument
ów przedmiotowych, które miały potwierdzić spełnienie przez oferowany sprzęt
i oprogramowani
e wymagań określonych przez zamawiającego.
2.
Kosztami
postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WASKO S.A. z siedzibą
w Gliwicach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie na rzecz
wykonawcy WASKO S.A
. z siedzibą w Gliwicach, kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu uiszczenia wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1823/22
U z a s a d n i e n i e
Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, zwany dalej:
„zamawiającym”, który
działa jako pełnomocnik w imieniu i na rzecz: Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA
w Warszawie, Samodzielnego Publicznego Wielospecjalistycznego
Zakładu Opieki
Zdrowotnej MSWiA w Bydgoszczy, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej
MSWiA w Gdańsku, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Kielcach, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Katowicach
im. sierżanta Grzegorza Załogi, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
MSWiA w Koszalinie, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Lublinie, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Opolu,
Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Poznaniu im. prof.
Ludwika Bierkowskiego, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Rzeszowie, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Szczecinie,
Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpitala Specjalistycznego MSWiA
w Głuchołazach im. św. Jana Pawła II, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej
MSWiA Centrum Rehabilitacji w Górznie, Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej Szpitala Specjalistycznego MSWiA w Z
łocieńcu, Samodzielnego
Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA z Warmińsko – Mazurskim Centrum
Onkologii w Olsztynie i Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Zielonej Górze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie pr
zepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwane
j dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: Zakup i dosta
wa sprzętu serwerowego, macierzy, urządzeń sieciowych i licencji w
ramach Projektu
„e-Zdrowie w Samodzielnych Publicznych Zakładach Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji: rozwój nowoczesnych e-usług
publicznych dla pacjentów” (nr referencyjny: CSKDZP-2375/25/04/02/2022), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 kwietnia 2022 r., pod numerem 2022/S 080-214674.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 11 lipca 2022 r. wykonawca WASKO S.A
. z siedzibą w Gliwicach (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art.
18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako:
„ustawa Znk”) przez
błędne uznanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa a w konsekwencji
zaniechanie odtajnienia i przekazania o
dwołującemu:
a. dokumentu złożonego przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (zwanego dalej jako:
„Wykonawca IS”) zawierającego szczegółową
charakter
ystykę oferowanego przedmiotu zamówienia;
b.
dokumentów przedmiotowych, tj. dokumentów złożonych przez Wykonawcę IS wraz z
ofertą, które potwierdzać miały spełnienie przez oferowany sprzęt i oprogramowanie
wymagań określonych przez zamawiającego;
- pomimo
faktu, że ww. zastrzeżone przez Wykonawcę IS dokumenty nie mogą stanowić i
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa oraz z uwagi na fakt, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonane przez Wykonawcę IS jest nieskuteczne.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
do
konania czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu następujących
informacji:
1. Dokument zawierający szczegółową charakterystykę oferowanego przedmiotu
zamówienia.
2. Dokumenty przedm
iotowe, które potwierdzać mają spełnienie przez oferowany sprzęt i
oprogramowanie wymagań określonych przez zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem zdolnym do wykonania zamówienia, posiada
odpowiednie
zasoby i doświadczenie oraz złożył ważną ofertę w postępowaniu. W jego
ocenie kwestionowane c
zynności i zaniechania zamawiającego mogą wpłynąć na wynik
p
ostępowania i pozbawić go możliwości pozyskania zamówienia i osiągnięcia zysku z jego
realizacji. Odwołujący wskazał, że na skutek braku przekazania mu dokumentacji ofertowej
Wykonawcy IS będzie pozbawiony możliwości obrony swoich praw, tj. możliwości pełnej i
rzetelnej weryfikacji oferty konkurencyjnego wykonawcy.
W dalszej kolejności odwołujący
podniósł, że gdyby nie naruszające przepisy Pzp zaniechania zamawiającego, uzyskałby
dostęp do wykazu sprzętu i oprogramowania oraz dokumentów przedmiotowych złożonych
przez Wykonawcę IS, co pozwoliłoby na zweryfikowanie poprawności (zgodności z SWZ)
oferowanych przez tego w
ykonawcę produktów. Zdaniem odwołującego uwzględnienie
odwołania otworzy mu drogę do weryfikacji oferty konkurenta. W ocenie odwołującego
dokonane przez Wykonawcę IS zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa miało na celu tylko i
wyłączenie uniemożliwienie mu zweryfikowanie poprawności oferty złożonej przez
Wykonawcę IS.
W uzasadnieniu odwo
łujący wskazał, że w prowadzonym postępowaniu zamawiający
szczegółowo opisał swoje wymagania co do przedmiotu zamówienia. Wymagania
z
amawiającego zostały sprecyzowane w następujących dokumentach:
- z
ałącznik nr 1 do SWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia;
- z
ałącznik do OPZ - Specyfikacja sprzętu.
Z ww.
dokumentów wynikały wymagane przez zamawiającego ilości, rodzaje,
funkcjonalności oraz parametry techniczne sprzętu i oprogramowania. Zadaniem
wyk
onawców było dobranie odpowiednich produktów pod sprecyzowane wymagania
z
amawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego, wykonawcy zobowiązani
byli złożyć wraz z ofertą dokumenty określające jednoznacznie oferowany przedmiot
zam
ówienia: 2. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w ofercie jednoznacznie i
precyzyjnie wskazał modele oferowanych urządzeń oraz załączył ich specyfikację techniczną
za
wierającą wszystkie wymagane parametry techniczne. (cytat ze strony nr 22 dokumentu
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia). Powyższe wymaganie było przedmiotem
wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego przed terminem składania ofert – wyjaśnienia z
dnia 6 czerwca 2022r.:
PYTANIE nr 77:
Dot. Zał. nr 1 SOPZ – str. 22
„2. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w ofercie jednoznacznie i precyzyjnie wskazał
modele oferowanych urządzeń oraz załączył ich specyfikację techniczną zawierającą
wszystkie wymagane parametry t
echniczne.”
Ponieważ wymagania (w tym parametry techniczne opisane jakościowo i ilościowo) ujęte w
opisie przedmiotu zamówienia w wielu przypadkach swoją złożonością i obfitością dalece
wykraczają poza „specyfikację techniczną” publikowaną przez producentów urządzeń, a
niejednokrotnie ich potwierdzenie wymagałoby dostarczenia podręczników użytkownika itp.
szczegółowej dokumentacji technicznej, czy Zamawiający wyraża zgodę, aby spełnienie tego
wymogu mogło zostać zrealizowane przez (łącznie):
• załączenie do oferty powszechnie publikowanej karty katalogowej oferowanego urządzenia
(zwykle w j. angielskim
– „datasheet”, „technical specification sheet” itp.),
• załączenie do oferty szczegółowej specyfikacji zaoferowanej konfiguracji urządzeń,
zawierającej listę ze wskazaniem symboli (part number), nazw komponentów oraz ich ilości?
Powyższa propozycja znacząco ułatwi przygotowanie ofert, zaś w razie ewentualnych
wątpliwości przy ocenie spełnienia parametrów zapewni Zamawiającemu niezbędne
możliwości ich weryfikacji.
ODPOWIEDŹ: Zamawiający wyraża zgodę, aby spełnienie tego wymogu mogło zostać
zre
alizowane przez (łącznie):
• załączenie do oferty powszechnie publikowanej karty katalogowej oferowanego urządzenia
(zwykle w j. angielskim
– „datasheet”, „technical specification sheet” itp.),
• załączenie do oferty szczegółowej specyfikacji zaoferowanej konfiguracji urządzeń,
zawierającej listę ze wskazaniem symboli (part number), nazw komponentów oraz ich ilości.
W ocenie odwołującego zgodnie z powyższym, w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy
składali zatem wraz z ofertą:
-
wykaz oferowanych produktów, dobranych do szczegółowych wymagań zamawiającego;
-
powszechnie dostępne karty katalogowe oferowanych produktów.
Odwołujący stwierdził, że nie było żadnych podstaw, aby tego typu dokumenty, jakie były
składane w przedmiotowym postępowaniu zastrzegać jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem
odwołującego powyższe stwierdzenie nie było jedynie stanowiskiem procesowym.
Odwołujący podkreślił, że złożył wraz z ofertą wymagane dokumenty nie zastrzegając ich
jako taj
emnicę przedsiębiorstwa. Dokumenty tego typu nie spełniają ustawowej definicji
tajemnicy przedsi
ębiorstwa określonej w art. 11. ust. 2 ustawy Znk.
W opinii odwołującego informacje zastrzeżone przez Wykonawcę IS jak tajemnica
przedsiębiorstwa przede wszystkim nie posiadają wartości gospodarczej, w szczególności
Wykonawca IS wartości tej nie wykazał w swoim uzasadnieniu zasadności dokonanego
zastrzeżenia. Zastrzeżone materiały nie są to również dokumenty, które „nie są łatwo
dostępne” – sprawa dotyczy w szczególności powszechnie dostępnych kart katalogowych
publikowanych przez producentów urządzeń/oprogramowania. W przedmiotowej sprawie
Wykonawca IS nie wykazał również, aby podjął stosowne działania w celu utrzymania
poufności informacji. Wykonawca IS wraz z ofertą złożył „Zastrzeżenie nieudostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”. W przedmiotowym dokumencie
Wykonawca IS stwierdza, iż: W szczególności informacje dotyczą opracowania architektury
rozwiązania spełniającej w sposób optymalny postanowienia SWZ, doboru produktów
(licencj
i i urządzeń) oraz opracowaniu szczegółowej konfiguracji i dobraniu optymalnych
metryk licencyjnych oprogramowania.
Odwołujący wskazał jednak, że w przypadku przedmiotowego postępowania mamy do
c
zynienia z doborem pasujących urządzeń i oprogramowania pod szczegółowe wymagania
z
amawiającego. Dobrane przez wykonawcę urządzenia i oprogramowanie muszą po prostu
spełniać wymagania szczegółowo wyspecyfikowane przez zamawiającego. Dodatkowo
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca IS objął standardowe karty
katalogowe zawierające tylko i wyłącznie informacje oficjalnie i szeroko publikowane przez
producentów tak sprzętu jak i oprogramowania. Odwołujący stwierdził, iż argumentacja
przedstawiona pr
zez Wykonawcę IS dotycząca „unikatowej konfiguracji” przygotowanej
specjalnie na potrzeby z
amawiającego nie powinna zasługiwać na uwzględnienie. W każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są dostawy
sprzętu/oprogramowania, zamawiający specyfikują wymagania odpowiadające jego właśnie
potrzebom. Nie oznacza to jednak, że dobrane pod dane potrzeby zestawienie
urządzeń/oprogramowania ma charakter unikatowej konfiguracji. Jest to po prostu
zestawienie produktów spełniających wymagania (a przynajmniej w założeniu je
spełniających). Odwołujący wskazał, że nie jest niczym nadzwyczajnym na rynku, że przed
złożeniem ofert powoływany jest zespół ekspertów i rozważane są różne warianty oparte o
produkty różnych dostępnych na rynku producentów. Jest to działanie absolutnie
standardowe, niczym
nie wyróżniające Wykonawcy IS. Odwołujący zauważył, że
Wykonawca IS sam stwierdza, że „wycena opiera się na standardowej ofercie producentów”
(s. 2 uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy). Wykonawca IS upatruje szczególnego
charakteru zastrzeżonych informacji w tym, że wynikają one ze „szczegółowej znajomości”,
„bardzo głębokiej analizy”. Wszystkie opisane przez Wykonawcę IS czynności są to jednak
działania standardowe i w niczym nie odbiegające od działań innych podmiotów. Przed
złożeniem oferty analizuje się dostępne produkty i dobiera te pasujące pod określone
wymagania. Na tym polega przygotowywanie ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca IS w żadnym miejscu swojego uzasadnienia nie
przedstawi
ł, w czym przejawia się wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji.
Odwołujący wskazał, że stwierdzenie Wykonawcy IS użyte w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy: „Wykonawca nie udostępnił informacji zawartych w części tajnej oferty do
wiadomości publicznej (…)” jest całkowicie niezgodne ze stanem faktycznym sprawy,
ponieważ w przedmiotowym przypadku mowa przecież o zastrzeżeniu, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa m.in. powszechnie dostępnych kart katalogowych producentów, które są
dostępne i publikowane w Internecie (np. na stronach internetowych producentów).
Zdaniem
odwołującego Wykonawca IS w żaden przekonywujący sposób nie wykazał
również środków podjętych w celu ochrony informacji. Wykonawca ten powołał się na
ograniczenie dostępu do informacji, zobowiązanie pracowników do zachowania tajemnicy,
niemniej jednak nie przedstawi
ł w tym zakresie żadnych dowodów. Jedynym dowodem, który
załączył Wykonawca IS do uzasadnienia zastrzeżenia jest polityka bezpieczeństwa
informacji. Dokument ten również nie był dostępny dla odwołującego, przy czym, przy braku
innych dowodów, odwołujący postawił tezę, że dokument ten jest niewystarczający, aby
uznać, iż Wykonawca IS wykazał należytą ochronę zastrzeżonych informacji. Polityki
bezpieczeństwa informacji to dokumenty standardowo stosowane przez podmioty
gospodarcze. Nie są one w żaden sposób unikatowe, a raczej powielają pewne standardy
związane z obchodzeniem się z informacjami wewnątrz organizacji. Złożony dokument
za
wiera zatem z pewnością ogólne informacje, schematy postępowań, z których jednak nic
nie wynika dla przedmiotowej sprawy.
Odwołujący podkreślił, że objęte zastrzeżeniem zostały wykaz sprzętu/oprogramowania
dobranych pod wymagania szczegółowo określone przez zamawiającego oraz standardowe,
powszechnie dostępne karty katalogowe. Wykonawca IS nie wykazał wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji oraz nie wykazał, iż podjął niezbędne działania w celu zachowania
informacji w poufności. Zastrzeżenie dokumentów ma na celu uniemożliwienie zapoznanie
się z ofertą przez konkurencję i zweryfikowanie poprawności oferowanego
sprzętu/oprogramowania. Celem dokonanego zastrzeżenia nie była zatem faktyczna
konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy IS,
ale celem jest obawa Wykonawcy IS przed wytknięciem ewentualnych błędów i
doprowadzenie do
odrzucenia złożonej oferty.
Odwołujący stwierdził, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
kluczowym elementem funkcjonowania systemu zamówień publicznych, dlatego też tylko w
sytuacjach zupełnie wyjątkowych, tj. wyłącznie w uzasadnionych przypadkach i po spełnieniu
wskazanych w pr
zepisach prawa przesłanek istnieje możliwość ograniczenia zasady
jawności. Odstępstwa od tej podstawowej zasady należy interpretować ściśle i ograniczać do
sytuacji, kiedy potrzeba ochrony indywidualnego interesu wykonawcy doznaje prymatu nad
umożliwieniem wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady jawności w
postaci prawa do zapoznania się z zawartością ofert. Tym samym uprawnienie do
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym
uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a
jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia
uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia
określonych informacji.
W
ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 29 lipca 2022 r. zamawiaj
ący złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
kt
órej wniósł o:
1)
umorzenie postępowania odwoławczego w całości;
2)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie;
3)
zasądzenie od odwołującego na jego rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
Ewentualnie, w przypadku nieprzychylenia się przez Krajową Izbę Odwoławczą do wniosku o
umorzenie postępowania, zamawiający wniósł o:
1) oddalenie odw
ołania w całości;
2)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w niniejszej odpowiedzi na odwołanie;
3)
zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według
norm przepisanych.
W uzasadni
eniu wniosku o oddalenie odwołania zamawiający wskazał, że jedną z
naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zasada j
awności, wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp, a także w art. 74 ust. 1 Pzp. Natomiast nie
jest to zasada bezwzględna, ustawa przewiduje bowiem wyjątki, m.in. art. 18 ust. 3 Pzp.
Zamawiaj
ący wyjaśnił, że w niniejszej sprawie Wykonawca IS dokonał zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z tym zamawiający
zobligowany
był działając na podstawie i w granicach prawa do ochrony tych informacji, do
nieudostępniania ich osobom trzecim, a więc również odwołującemu. Działanie niezgodne z
dyspozycją normy art. 18 ust. 3 Pzp naraziłoby zamawiającego na odpowiedzialność
odszkodowawczą, bowiem niesłuszne odtajnienie oferty tworzy po stronie zamawiającego
odpowiedzialność odszkodowawczą względem wykonawcy, który w wyniku tego błędu
poniósł stratę. Ustawa Znk przewiduje sankcje karne za ujawnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 23 ustawy Znk kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi
w st
osunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności
gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną
szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia
wolności do lat 2. Nie dziwi, więc fakt, że zamawiających cechuje ostrożność w zakresie
odtajniania informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie z
amawiającego, Wykonawca IS w sposób prawidłowy wykazał przesłanki
umożliwiające utajnienie części złożonej oferty. Wykonawca poparł swoje twierdzenia
dokumentem PBI, który stanowi efekt wieloletnich doświadczeń wykonawcy z jego
aktywności na rynku. Jego ostateczna wersja wymagała dużego wysiłku i stanowi zbiór
zasad,
które skutecznie chronią wykonawcę i pozwalają mu bezpiecznie funkcjonować na
rynku. Ni
e są to informacje powszechnie znane poza strukturą wykonawcy. Jednocześnie
w
ykonawca wskazał, że konsekwentnie od uchwalenia PBI podejmuje działania mające na
celu utrz
ymanie tego dokumentu w poufności, stąd też dokument ten został również
zastrzeżony przez Wykonawcę IS jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający stwierdził, że część oferty Wykonawcy IS oraz jego wewnętrzny dokument w
postaci PBI
należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 ustawy
Znk.
Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przed
siębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organiza
cyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
b)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zdaniem zamawiającego przygotowanie oferty w postępowaniu wymagało rozległej wiedzy
inżynierskiej i biegłej znajomości ofert różnych producentów sprzętu. Przygotowując ofertę
należało dobrać różne serwery, macierze dyskowe, urządzenia sieciowe i inne urządzenia i
programy pomocnicze od kilku producentów w taki sposób, aby spełnić złożone wymagania
zamaw
iającego.
Zamawiający zwrócił uwagę na skomplikowanie przedmiotu zamówienia i wymagań.
Zamawiany sprzęt ma zostać dostarczony do 16 szpitali będących partnerami projektu i
będzie wykorzystywany do prowadzenia i udostępniania elektronicznej dokumentacji
med
ycznej. Specyfika i skomplikowanie zamówienia wynika m.in. z konieczności
dopasowania dostarczanych rozwiązań do sprzętu i oprogramowania, które funkcjonuje
obecnie u p
artnerów projektu. Wykonawca składający ofertę, na podstawie wymagań
z
amawiającego określonych w SWZ, musi dobrać poszczególne komponenty, tak by mogły
one współpracować z posiadaną przez zamawiającego oraz partnerów infrastrukturą IT oraz
systemami informatycznymi.
W konsekwencji
, zamawiający stwierdził, że w celu opracowania samej oferty wykonawca
musi dysponować grupą ekspertów, szeroką wiedzą specjalistyczną i w ocenie
z
amawiającego samo w sobie może to już stanowić know-how wykonawcy. Jego zdaniem
p
odkreślił to też Wykonawca IS w swoim oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa: Dla powyższych stwierdzeń nie ma znaczenia, że wycena opiera się na
standardowej ofercie
producentów, gdyż każde z urządzeń musi być precyzyjnie dobrane do
specyfiki SWZ, a większość z nich wymaga opracowania szczegółowej indywidualnej
konfiguracji. Podobnie w przypadku licencji
niezbędna jest szczegółowa znajomość metryk
licencyjnych różnych producentów oprogramowania oraz indywidualny dobór optymalnej
konfiguracji. Przykładem może być oprogramowanie backupu, które zostało dobrane w kilku
wersjach zależnie od specyfiki poszczególnych lokalizacji.
W ocenie
zamawiającego stworzenie oferty na potrzeby tego postępowania wymaga wiedzy
o możliwościach sprzętu, jego możliwych konfiguracjach i umiejętności takiego
zaprojektowania infrastruktury, żeby działał wydajnie jako całość w różnych lokalizacjach.
Umiejętny dobór sprzętu stanowi znaczącą wartość dla każdej firmy, gdyż pozwala złożyć
korzystną ofertę. Stąd zrozumiały z perspektywy zamawiającego był brak zgody Wykonawcy
IS
na udostępnianie części technicznej swojej oferty, do której dostęp skutkowałby
edukowaniem konkurencji.
W konkluzji
zamawiający stanął na stanowisku, że z przedłożonych dokumentów wynika, że
Wykonawca IS
skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym, że
Wykonawca IS
wywiązał się z ciężaru wykazania niejawnego charakteru przedmiotowych
informacji, a z
amawiający obowiązany jest je chronić i nie udostępniać ich osobom
postronnym, w tym tak
że odwołującemu.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 1 sierpnia 2022 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym
odniósł się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowe
go postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Wo
bec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
sku
teczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W
uzasadnieniu dla ww. wniosku
zamawiający wskazał, że wniósł o umorzenie
pr
zedmiotowego postępowania z uwagi na spełnienie przesłanek z art. 568 pkt 2 Pzp,
po
nieważ odwołanie dotyczy czynności unieważnionej przez Zamawiającego dnia 12 lipca
2022 r. Zgodnie z dys
pozycją art. 568 pkt 2 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w
fo
rmie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zdaniem zamawiającego nie ulegało wątpliwości, że
w przedmiotowym stanie faktyc
znym nastąpiła właśnie taka sytuacja. Zamawiający dnia 12
lipca 2022 r. unieważnił czynność z dnia 1 lipca 2022r. dotyczącą odmowy udostępnienia
oferty, zatem
rozpoznawanie odwołania stało się bezprzedmiotowe z uwagi na brak
substratu zaskarżenia i z tego względu Krajowa Izba Odwoławcza powinna uwzględnić
żądanie zamawiającego tj. umorzyć postępowanie na mocy art. 568 pkt 2 Pzp. Oczywistym
jest, że skoro czynność zamawiającego będąca podstawą odwołania nie istnieje, to
odwołanie przestaje mieć rację bytu. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia KIO z dnia 26 lutego 2019 r. o sygn. akt: KIO 226/19
Na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla
wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Zamawiający
stwierdził, że czynność stanowiąca podstawę odwołania nie istnieje, a odwołującemu
przysługuje prawo do wniesienia odwołania na nową czynność Zamawiającego dokonaną 12
lipc
a 2022 r. Bez względu na to, iż decyzja zamawiającego jest tożsama z poprzednią, to
stan faktyczny uległ zmianie.
Izba
uznała, że wniosek zamawiającego o umorzenie postępowania nie zasługiwał na
uwzględnienie. W związku z powyższym skład orzekający ustalił, że w dniu 24 czerwca 2022
r. o
dwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie oferty złożonej w postępowaniu
przez przystępującego. W dniu 1 lipca 2022 r. zamawiający odmówił odwołującemu
u
dostępnienia oferty złożonej przez przystępującego w części zastrzeżonej ze względu na
ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym odwołujący otrzymał od zamawiającego
ofertę przystępującego jedynie w części, w jakiej nie została ona zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W międzyczasie tj. dnia 30 czerwca 2022 r. zamawiający wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnienia dotyczącego złożonego oświadczenia.
Zamawiający w wezwaniu wskazał, że przystępujący w złożonej ofercie zastrzegł informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa powołując się na polityki bezpieczeństwa zgodnie z
wewnętrznymi procedurami bezpieczeństwa informacji stosowanymi przez wykonawcę, na
podstawie Uchwały Nr 2/2016 Zarządu spółki Integrated Solutions Sp. z o. o. z 31 marca
2016 r. w sprawie uchwalenia Polityki bezpieczeństwa informacji w Integrated Solutions Sp.
z o. o. oraz załącznika do tej uchwały pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji w Integrated
Solutions Sp. z o. o.
”. Zamawiający wezwał do przedłożenia przedmiotowego dokumentu.
Przystępujący w dniu 4 lipca 2022 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego
przekazał Uchwałę Nr 2/2016 Zarządu spółki Integrated Solutions Sp. z o. o. z 31 marca
2016 r. w sprawie uchwalenia Polityki bez
pieczeństwa informacji w Integrated Solutions Sp.
z o. o. oraz załącznik do ww. Uchwały dokument pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji w
Integrated Solutions Sp. z o. o.
”. W dniu 12 lipca 2022 r. zamawiający poinformował
odwołującego o unieważnieniu czynności polegającej na odmowie udostępnienia mu oferty
przystępującego. W dniu 14 lipca 2022 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odmowie
udostępnienia mu oferty przystępującego w części zastrzeżonej ze względu na ochronę
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że nie można było uznać, iż
odwołanie stało się bezprzedmiotowe. W ocenie składu orzekającego na moment wniesienia
odwołania istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia
środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Odwołanie zostało wniesione 11 lipca 2022 r.,
natomiast zam
awiający już po jego wniesieniu tj. 12 lipca 2022 r. poinformował
odwołującego, że będzie jeszcze oceniał zasadność zastrzeżenia przez przystępującego
wybranych dokumentów jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, bo tak należało w
ocenie składu orzekającego traktować działania zamawiającego z dnia 12 lipca 2022 r. Przy
czym 14 lipca 2022 r.
zamawiający powiadomił odwołującego de facto o podtrzymaniu
stanowiska z dnia 1 lipca 2022 r.
Izba uznała, że nie można było traktować działań zamawiającego podjętych 12 i 14 lipca
2022
r. jako nowych czynności w stosunku do czynności z dnia 1 lipca 2022 r. Zamawiający
odmówił odwołującemu udostępnienia zastrzeżonej treści oferty przystępującego w dniu 1
lipca 2022 r. i ta
okoliczność utrzymała się do momentu rozpoznania odwołania.
Ponadto wykona
wca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek
działania z należytą starannością – zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana
zasada koncentracji środków ochrony prawnej. Odwołujący w przedmiotowej sprawie
zachował się zgodnie z powyższą zasadą, ponieważ wniósł odwołanie w ustawowo
przewidzianym terminie, a p
óźniejsze działania zamawiającego nie spowodowały co do
meritum zmiany jego stanowiska w stosunku do
czynności ujawnionej wobec odwołującego
w dniu 1 lipca 2022 r.
Dodatkowo, co ist
otne w kontekście bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego,
odwołujący w dalszym ciągu był zainteresowany merytorycznym rozpoznaniem sprawy i
wn
iósł o oddalenie wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania. Przez co nie było
podstaw do
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci
elektronicznej, zapisan
ą na dwóch płytach CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego
w dniach 18 i 29 lipca 2022
r., w tym w szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);
-
ofertę złożoną przez przystępującego w tym w szczególności uzasadnienie zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
-
korespondencję z 24 czerwca oraz 1, 12 i 14 lipca 2022 r. prowadzoną pomiędzy
odwołującym a zamawiającym w sprawie udostępnienia odwołującemu oferty
przystępującego, w tym także jej części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa;
- k
orespondencję z dnia 30 czerwca i 4 lipca 2022 r. prowadzoną pomiędzy zamawiającym a
p
rzystępującym w sprawie uzupełnienia dokumentu dotyczącego Polityki bezpieczeństwa
informacji.
Izba usta
liła co następuje
W dniu 24 czerwca 2022 r.
odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o
udostępnienie oferty przystępującego.
W odpowiedzi na powyższy wniosek, zamawiający w dniu 1 lipca 2022 r. przesłał
odwołującemu część oferty przystępującego. Ponadto poinformował odwołującego, że
pozostała część oferty przystępującego została zastrzeżona i stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. W związku z tym zamawiający nie przekazał odwołującemu zastrzeżonej
części oferty.
W
międzyczasie tj. w dniu 30 czerwca 2022 r, zamawiający zwrócił się do
przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnienia
dotyczącego złożonego oświadczenia. W treści wezwania zamawiający wskazał:
Wykonawca w złożonej ofercie zastrzegł informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
powołując się na polityki bezpieczeństwa zgodnie z wewnętrznymi procedurami
bezpieczeństwa informacji stosowanymi przez Wykonawcę, na podstawie Uchwały Nr
2/2016 Zarządu spółki Integrated Solutions Sp. z o. o. z 31 marca 2016 r. w sprawie
uchwalenia Polityki bezpieczeństwa informacji w Integrated Solutions Sp. z o. o. oraz
załącznika do tej uchwały pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji w Integrated Solutions Sp.
z o. o." Wykonawca w piśmie przewodnim dotyczącym przedmiotowego zastrzeżenia
informacji wskazał, iż przekazuje do wiadomości Zamawiającego dokument „Polityka
bezpieczeństwa informacji w Integrated Solutions Sp. z o. o.”. Zamawiający wzywa do
przedłożenia przedmiotowego dokumentu.
W dniu 4 lipca 2022 r.
przystępujący w odpowiedzi na powyżej wskazany wniosek
przekazał zamawiającemu Uchwałę Nr 2/2016 Zarządu spółki Integrated Solutions Sp. z o.
o. z 31 marca 2016 r. w sprawie uchwalenia Polityki bezpieczeństwa informacji w Integrated
Solutions Sp. z o. o. oraz załącznik do ww. Uchwały dokument pn. „Polityka bezpieczeństwa
informacji w Integrated Solutions Sp. z o. o.
”. Jak poinformował przystępujący dokumenty te
zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z załączonym do
oferty uzasadnieniem.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 18 ust. 1-3 Pzp
– 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.;
- art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp
– Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo uniew
ażnieniu postępowania, z tym że
oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak
niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust.
2 zdanie drugie
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w
tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.;
- art. 11 ust. 2 ustawy Znk
– Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne prze
dsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Izba
zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i p
rzystępującego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie rozważań Izba stwierdziła, że art. 18 ust. 1 Pzp normuje fundamentalną
zasa
dę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18
ust. 2 Pzp).
Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie
ujawni
a się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz.
1913
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z przywołanego przepisu wynika, że to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w
zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę,
w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co
do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podzieliła przy tym
stanowisko
wskazujące, że użyte w art. 18 ust. 3 Pzp przez ustawodawcę sformułowanie
„wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi
znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.
Ponadto przepis art. 18 ust. 3
Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment,
w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych
informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie
ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 ustawy Znk i deklaracja, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność
zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie
prz
esłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy Znk. Zgodnie z ww. przepisem, p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elemen
tów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korz
ystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W końcu należało wskazać, że zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę
przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych
informacji w poufności.
Przenosząc powyższe rozważania na stan przedmiotowej sprawy Izba uznała, że
zamawiający nieprawidłowo zbadał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez
przystępującego i w wyniku tego naruszył wskazane w odwołaniu przepisy, ponieważ
nie
ujawnił niezasadnie zastrzeżonych przez przystępującego informacji. W ocenie składu
orzekającego przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek
określonych art. 11 ust. 2 ustawy Znk. Izba wskazała, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przeds
iębiorstwa sporządzone przez przystępującego miało charakter ogólny, w
dużej mierze sprowadzało się do przywołania definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jak również nie zostało poparte żadnymi
dowodami.
Najistotniejsza
okoliczność dla rozstrzygnięcia poczynionego przez Izbę wynikała z
tego
, że wykazanie przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi
zostać zamawiającemu przedstawione w momencie przekazania informacji objętych
zastrzeżeniem, czyli w okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący powinien
wykazać spełnienie ww. przesłanek najpóźniej w momencie złożenia oferty. Tym samym
u
zupełnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci złożenia
dokumentu obejmującego politykę bezpieczeństwa informacji, dokonane przez
p
rzystępującego po upływie terminu składania ofert tj. w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego z dnia 30 czerwca 2021 r., należało uznać za spóźnione i z tych względów
nie
mogło zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania. Po raz
kolejny należało podkreślić, że dla uznania skuteczności zastrzeżenia przystępujący był
zobowiązany wykazać łącznie wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy Znk, natomiast już
z samego faktu
uzupełnienia po terminie składania ofert dowodu odnoszącego się do
uz
asadnienia zastrzeżenia należało uznać, że formalna przesłanka dotycząca podjęcia przez
przystępującego działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności, nie została
spełniona. Tym samym przystępujący nie wykazał wystąpienia wszystkich powyższych
przesłanek, co czyniło dokonane przez niego zastrzeżenie nieskutecznym.
Ponadto Izba
stwierdziła, że przystępujący ograniczył się de facto do subiektywnego
stwierdzenia, że przekazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący
w żaden sposób nie wskazał, jakie środki podjął celem zachowania informacji w poufności,
nie przedstawił w tym zakresie dowodów, jak wewnętrzne regulaminy, polityki
bezpieczeństwa, czy klauzule o zachowaniu w poufności. Co do ewentualnej szkody z uwagi
na uzyskanie przewagi konkurencyjnej w przypadku ujawnienia takich informacji to
wskazania wymaga, że okoliczności, iż zastrzeżone informacje zostały przygotowane przez
powołany zespół ekspertów, który opracował kilka scenariuszy i wariantów uwzględniając
dostępne rozwiązania różnych producentów sprzętu i oprogramowania oraz ich praca jest
unikalna,
gdyż wykonanie jej wymaga specjalistycznych umiejętności, nie powodują
automatycznie, że zasługują one na ochronę, gdyż okoliczności takie realizują się z
pewnością w większej liczbie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których
p
rzystępujący składa ofertę. Zasadności ich nieujawnienia nie można wywodzić z samego
faktu podjęcia trudu w przygotowaniu oferty. Przystępujący nie wykazał żadnej przesłanki z
art. 11 ust. 2 ustawy Znk, w
tym jaką przekazane informacje mają wartość gospodarczą.
P
rzesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale
także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie niejawna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza
może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w
dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i
p
rawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona
szersze
mu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla
wykonawc
y wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z
tym postępowaniem.
Zdaniem sk
ładu orzekającego, przystępujący nie odniósł się w sposób zindywidualizowany
do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji w nich zawartych.
Przystępujący wskazał, co prawda że nie ma znaczenia, że wycena opiera się na
s
tandardowej ofercie producentów, gdyż każde z urządzeń musi być precyzyjnie dobrane do
specyfiki SWZ, a większość z nich wymaga opracowania szczegółowej indywidualnej
konfig
uracji. Podobnie w przypadku licencji niezbędna jest szczegółowa znajomość metryk
l
icencyjnych różnych producentów oprogramowania oraz indywidualny dobór optymalnej
konfiguracji. Przykładem może być oprogramowanie backupu, które zostało dobrane w kilku
wer
sjach zależnie od specyfiki poszczególnych lokalizacji. Taki zabieg został poprzedzony
bardzo głęboką analizą zarówno dostępnych rozwiązań na rynku i ich modeli
licencjonowania, a także zaproponowanej architektury sprzętowej. W wyniku analiz zadano
wiele p
ytań Zamawiającemu, a w efekcie uzyskano optymalną (w przekonaniu Wykonawcy)
konfig
urację licencyjną. W wyniku optymalizacji udało się znacznie obniżyć koszt licencji, co
wprost stanowi o wartości gospodarczej. Jednakże powyższy fragment skład orzekający
p
otraktował jako opis podjęcia uzasadnionej i rzetelnej pracy nad przygotowaniem oferty, co
jeszcze nie oznaczało wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji,
szczególnie że tego rodzaju działania powinien podjąć każdy wykonawca uczestniczący w
przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący nie omówił także w jaki sposób zostanie
zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym
postępowaniu konkretnych informacji oraz danych. Samo stwierdzenie, że Ujawnienie
informacji zawartych w ww. dokumencie/dokumentach pozwoli na poznanie przez innych
uczestników rynku zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania, spowoduje szkodę
wykonawcy i doprowadzi do uzyskania przez konkurentów przewagi rynkowej, poprzez
zapo
znanie się z know-how Wykonawcy w zakresie sposobu wykorzystania technologii i
urządzeń przy projektowaniu rozwiązań dla poszczególnych odbiorców, jak również
dostosowanie swoich rozwiązań do rozwiązań Wykonawcy, nie było w ocenie Izby
w
ystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą
jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość
gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości
posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania.
Dodatkowo
Izba doszła do przekonania, że nieskuteczność dokonanego zastrzeżenia
dostrzegł również sam zamawiający kierując do przystępującego wezwanie do przedłożenia
dokumentu
obejmującego politykę bezpieczeństwa informacji. Niemniej jednak, jak już
zostało podniesione powyżej, uzupełnienie informacji – w tym przypadku – po terminie
złożenia oferty nie mogło konwalidować dokonanego zastrzeżenia i uznania go za zasadne.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pier
wsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie
zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie
, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny
zastr
zeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez przystępującego. Tym samym
zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone przez przystępującego dokumenty, które zostały
złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą w ramach zadania nr 1 oraz przekazać je
odwołującemu zgodnie z wnioskiem z dnia 24 czerwca 2022 r.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
zas
ądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Przew
odniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ujawnienie następujących
informacji
złożonych przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
wraz z ofertą, które dotyczą zadania nr 1:
1.1. dokumentu
zawierającego szczegółową charakterystykę oferowanego przedmiotu
zamówienia;
1.2. dokument
ów przedmiotowych, które miały potwierdzić spełnienie przez oferowany sprzęt
i oprogramowani
e wymagań określonych przez zamawiającego.
2.
Kosztami
postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WASKO S.A. z siedzibą
w Gliwicach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie na rzecz
wykonawcy WASKO S.A
. z siedzibą w Gliwicach, kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu uiszczenia wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1823/22
U z a s a d n i e n i e
Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, zwany dalej:
„zamawiającym”, który
działa jako pełnomocnik w imieniu i na rzecz: Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA
w Warszawie, Samodzielnego Publicznego Wielospecjalistycznego
Zakładu Opieki
Zdrowotnej MSWiA w Bydgoszczy, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej
MSWiA w Gdańsku, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Kielcach, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Katowicach
im. sierżanta Grzegorza Załogi, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
MSWiA w Koszalinie, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Lublinie, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Opolu,
Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Poznaniu im. prof.
Ludwika Bierkowskiego, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Rzeszowie, Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Szczecinie,
Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpitala Specjalistycznego MSWiA
w Głuchołazach im. św. Jana Pawła II, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej
MSWiA Centrum Rehabilitacji w Górznie, Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej Szpitala Specjalistycznego MSWiA w Z
łocieńcu, Samodzielnego
Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA z Warmińsko – Mazurskim Centrum
Onkologii w Olsztynie i Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA
w Zielonej Górze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie pr
zepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwane
j dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: Zakup i dosta
wa sprzętu serwerowego, macierzy, urządzeń sieciowych i licencji w
ramach Projektu
„e-Zdrowie w Samodzielnych Publicznych Zakładach Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji: rozwój nowoczesnych e-usług
publicznych dla pacjentów” (nr referencyjny: CSKDZP-2375/25/04/02/2022), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 kwietnia 2022 r., pod numerem 2022/S 080-214674.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 11 lipca 2022 r. wykonawca WASKO S.A
. z siedzibą w Gliwicach (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art.
18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako:
„ustawa Znk”) przez
błędne uznanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa a w konsekwencji
zaniechanie odtajnienia i przekazania o
dwołującemu:
a. dokumentu złożonego przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (zwanego dalej jako:
„Wykonawca IS”) zawierającego szczegółową
charakter
ystykę oferowanego przedmiotu zamówienia;
b.
dokumentów przedmiotowych, tj. dokumentów złożonych przez Wykonawcę IS wraz z
ofertą, które potwierdzać miały spełnienie przez oferowany sprzęt i oprogramowanie
wymagań określonych przez zamawiającego;
- pomimo
faktu, że ww. zastrzeżone przez Wykonawcę IS dokumenty nie mogą stanowić i
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa oraz z uwagi na fakt, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonane przez Wykonawcę IS jest nieskuteczne.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
do
konania czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu następujących
informacji:
1. Dokument zawierający szczegółową charakterystykę oferowanego przedmiotu
zamówienia.
2. Dokumenty przedm
iotowe, które potwierdzać mają spełnienie przez oferowany sprzęt i
oprogramowanie wymagań określonych przez zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem zdolnym do wykonania zamówienia, posiada
odpowiednie
zasoby i doświadczenie oraz złożył ważną ofertę w postępowaniu. W jego
ocenie kwestionowane c
zynności i zaniechania zamawiającego mogą wpłynąć na wynik
p
ostępowania i pozbawić go możliwości pozyskania zamówienia i osiągnięcia zysku z jego
realizacji. Odwołujący wskazał, że na skutek braku przekazania mu dokumentacji ofertowej
Wykonawcy IS będzie pozbawiony możliwości obrony swoich praw, tj. możliwości pełnej i
rzetelnej weryfikacji oferty konkurencyjnego wykonawcy.
W dalszej kolejności odwołujący
podniósł, że gdyby nie naruszające przepisy Pzp zaniechania zamawiającego, uzyskałby
dostęp do wykazu sprzętu i oprogramowania oraz dokumentów przedmiotowych złożonych
przez Wykonawcę IS, co pozwoliłoby na zweryfikowanie poprawności (zgodności z SWZ)
oferowanych przez tego w
ykonawcę produktów. Zdaniem odwołującego uwzględnienie
odwołania otworzy mu drogę do weryfikacji oferty konkurenta. W ocenie odwołującego
dokonane przez Wykonawcę IS zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa miało na celu tylko i
wyłączenie uniemożliwienie mu zweryfikowanie poprawności oferty złożonej przez
Wykonawcę IS.
W uzasadnieniu odwo
łujący wskazał, że w prowadzonym postępowaniu zamawiający
szczegółowo opisał swoje wymagania co do przedmiotu zamówienia. Wymagania
z
amawiającego zostały sprecyzowane w następujących dokumentach:
- z
ałącznik nr 1 do SWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia;
- z
ałącznik do OPZ - Specyfikacja sprzętu.
Z ww.
dokumentów wynikały wymagane przez zamawiającego ilości, rodzaje,
funkcjonalności oraz parametry techniczne sprzętu i oprogramowania. Zadaniem
wyk
onawców było dobranie odpowiednich produktów pod sprecyzowane wymagania
z
amawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego, wykonawcy zobowiązani
byli złożyć wraz z ofertą dokumenty określające jednoznacznie oferowany przedmiot
zam
ówienia: 2. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w ofercie jednoznacznie i
precyzyjnie wskazał modele oferowanych urządzeń oraz załączył ich specyfikację techniczną
za
wierającą wszystkie wymagane parametry techniczne. (cytat ze strony nr 22 dokumentu
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia). Powyższe wymaganie było przedmiotem
wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego przed terminem składania ofert – wyjaśnienia z
dnia 6 czerwca 2022r.:
PYTANIE nr 77:
Dot. Zał. nr 1 SOPZ – str. 22
„2. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w ofercie jednoznacznie i precyzyjnie wskazał
modele oferowanych urządzeń oraz załączył ich specyfikację techniczną zawierającą
wszystkie wymagane parametry t
echniczne.”
Ponieważ wymagania (w tym parametry techniczne opisane jakościowo i ilościowo) ujęte w
opisie przedmiotu zamówienia w wielu przypadkach swoją złożonością i obfitością dalece
wykraczają poza „specyfikację techniczną” publikowaną przez producentów urządzeń, a
niejednokrotnie ich potwierdzenie wymagałoby dostarczenia podręczników użytkownika itp.
szczegółowej dokumentacji technicznej, czy Zamawiający wyraża zgodę, aby spełnienie tego
wymogu mogło zostać zrealizowane przez (łącznie):
• załączenie do oferty powszechnie publikowanej karty katalogowej oferowanego urządzenia
(zwykle w j. angielskim
– „datasheet”, „technical specification sheet” itp.),
• załączenie do oferty szczegółowej specyfikacji zaoferowanej konfiguracji urządzeń,
zawierającej listę ze wskazaniem symboli (part number), nazw komponentów oraz ich ilości?
Powyższa propozycja znacząco ułatwi przygotowanie ofert, zaś w razie ewentualnych
wątpliwości przy ocenie spełnienia parametrów zapewni Zamawiającemu niezbędne
możliwości ich weryfikacji.
ODPOWIEDŹ: Zamawiający wyraża zgodę, aby spełnienie tego wymogu mogło zostać
zre
alizowane przez (łącznie):
• załączenie do oferty powszechnie publikowanej karty katalogowej oferowanego urządzenia
(zwykle w j. angielskim
– „datasheet”, „technical specification sheet” itp.),
• załączenie do oferty szczegółowej specyfikacji zaoferowanej konfiguracji urządzeń,
zawierającej listę ze wskazaniem symboli (part number), nazw komponentów oraz ich ilości.
W ocenie odwołującego zgodnie z powyższym, w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy
składali zatem wraz z ofertą:
-
wykaz oferowanych produktów, dobranych do szczegółowych wymagań zamawiającego;
-
powszechnie dostępne karty katalogowe oferowanych produktów.
Odwołujący stwierdził, że nie było żadnych podstaw, aby tego typu dokumenty, jakie były
składane w przedmiotowym postępowaniu zastrzegać jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem
odwołującego powyższe stwierdzenie nie było jedynie stanowiskiem procesowym.
Odwołujący podkreślił, że złożył wraz z ofertą wymagane dokumenty nie zastrzegając ich
jako taj
emnicę przedsiębiorstwa. Dokumenty tego typu nie spełniają ustawowej definicji
tajemnicy przedsi
ębiorstwa określonej w art. 11. ust. 2 ustawy Znk.
W opinii odwołującego informacje zastrzeżone przez Wykonawcę IS jak tajemnica
przedsiębiorstwa przede wszystkim nie posiadają wartości gospodarczej, w szczególności
Wykonawca IS wartości tej nie wykazał w swoim uzasadnieniu zasadności dokonanego
zastrzeżenia. Zastrzeżone materiały nie są to również dokumenty, które „nie są łatwo
dostępne” – sprawa dotyczy w szczególności powszechnie dostępnych kart katalogowych
publikowanych przez producentów urządzeń/oprogramowania. W przedmiotowej sprawie
Wykonawca IS nie wykazał również, aby podjął stosowne działania w celu utrzymania
poufności informacji. Wykonawca IS wraz z ofertą złożył „Zastrzeżenie nieudostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”. W przedmiotowym dokumencie
Wykonawca IS stwierdza, iż: W szczególności informacje dotyczą opracowania architektury
rozwiązania spełniającej w sposób optymalny postanowienia SWZ, doboru produktów
(licencj
i i urządzeń) oraz opracowaniu szczegółowej konfiguracji i dobraniu optymalnych
metryk licencyjnych oprogramowania.
Odwołujący wskazał jednak, że w przypadku przedmiotowego postępowania mamy do
c
zynienia z doborem pasujących urządzeń i oprogramowania pod szczegółowe wymagania
z
amawiającego. Dobrane przez wykonawcę urządzenia i oprogramowanie muszą po prostu
spełniać wymagania szczegółowo wyspecyfikowane przez zamawiającego. Dodatkowo
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca IS objął standardowe karty
katalogowe zawierające tylko i wyłącznie informacje oficjalnie i szeroko publikowane przez
producentów tak sprzętu jak i oprogramowania. Odwołujący stwierdził, iż argumentacja
przedstawiona pr
zez Wykonawcę IS dotycząca „unikatowej konfiguracji” przygotowanej
specjalnie na potrzeby z
amawiającego nie powinna zasługiwać na uwzględnienie. W każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są dostawy
sprzętu/oprogramowania, zamawiający specyfikują wymagania odpowiadające jego właśnie
potrzebom. Nie oznacza to jednak, że dobrane pod dane potrzeby zestawienie
urządzeń/oprogramowania ma charakter unikatowej konfiguracji. Jest to po prostu
zestawienie produktów spełniających wymagania (a przynajmniej w założeniu je
spełniających). Odwołujący wskazał, że nie jest niczym nadzwyczajnym na rynku, że przed
złożeniem ofert powoływany jest zespół ekspertów i rozważane są różne warianty oparte o
produkty różnych dostępnych na rynku producentów. Jest to działanie absolutnie
standardowe, niczym
nie wyróżniające Wykonawcy IS. Odwołujący zauważył, że
Wykonawca IS sam stwierdza, że „wycena opiera się na standardowej ofercie producentów”
(s. 2 uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy). Wykonawca IS upatruje szczególnego
charakteru zastrzeżonych informacji w tym, że wynikają one ze „szczegółowej znajomości”,
„bardzo głębokiej analizy”. Wszystkie opisane przez Wykonawcę IS czynności są to jednak
działania standardowe i w niczym nie odbiegające od działań innych podmiotów. Przed
złożeniem oferty analizuje się dostępne produkty i dobiera te pasujące pod określone
wymagania. Na tym polega przygotowywanie ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca IS w żadnym miejscu swojego uzasadnienia nie
przedstawi
ł, w czym przejawia się wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji.
Odwołujący wskazał, że stwierdzenie Wykonawcy IS użyte w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy: „Wykonawca nie udostępnił informacji zawartych w części tajnej oferty do
wiadomości publicznej (…)” jest całkowicie niezgodne ze stanem faktycznym sprawy,
ponieważ w przedmiotowym przypadku mowa przecież o zastrzeżeniu, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa m.in. powszechnie dostępnych kart katalogowych producentów, które są
dostępne i publikowane w Internecie (np. na stronach internetowych producentów).
Zdaniem
odwołującego Wykonawca IS w żaden przekonywujący sposób nie wykazał
również środków podjętych w celu ochrony informacji. Wykonawca ten powołał się na
ograniczenie dostępu do informacji, zobowiązanie pracowników do zachowania tajemnicy,
niemniej jednak nie przedstawi
ł w tym zakresie żadnych dowodów. Jedynym dowodem, który
załączył Wykonawca IS do uzasadnienia zastrzeżenia jest polityka bezpieczeństwa
informacji. Dokument ten również nie był dostępny dla odwołującego, przy czym, przy braku
innych dowodów, odwołujący postawił tezę, że dokument ten jest niewystarczający, aby
uznać, iż Wykonawca IS wykazał należytą ochronę zastrzeżonych informacji. Polityki
bezpieczeństwa informacji to dokumenty standardowo stosowane przez podmioty
gospodarcze. Nie są one w żaden sposób unikatowe, a raczej powielają pewne standardy
związane z obchodzeniem się z informacjami wewnątrz organizacji. Złożony dokument
za
wiera zatem z pewnością ogólne informacje, schematy postępowań, z których jednak nic
nie wynika dla przedmiotowej sprawy.
Odwołujący podkreślił, że objęte zastrzeżeniem zostały wykaz sprzętu/oprogramowania
dobranych pod wymagania szczegółowo określone przez zamawiającego oraz standardowe,
powszechnie dostępne karty katalogowe. Wykonawca IS nie wykazał wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji oraz nie wykazał, iż podjął niezbędne działania w celu zachowania
informacji w poufności. Zastrzeżenie dokumentów ma na celu uniemożliwienie zapoznanie
się z ofertą przez konkurencję i zweryfikowanie poprawności oferowanego
sprzętu/oprogramowania. Celem dokonanego zastrzeżenia nie była zatem faktyczna
konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy IS,
ale celem jest obawa Wykonawcy IS przed wytknięciem ewentualnych błędów i
doprowadzenie do
odrzucenia złożonej oferty.
Odwołujący stwierdził, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
kluczowym elementem funkcjonowania systemu zamówień publicznych, dlatego też tylko w
sytuacjach zupełnie wyjątkowych, tj. wyłącznie w uzasadnionych przypadkach i po spełnieniu
wskazanych w pr
zepisach prawa przesłanek istnieje możliwość ograniczenia zasady
jawności. Odstępstwa od tej podstawowej zasady należy interpretować ściśle i ograniczać do
sytuacji, kiedy potrzeba ochrony indywidualnego interesu wykonawcy doznaje prymatu nad
umożliwieniem wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady jawności w
postaci prawa do zapoznania się z zawartością ofert. Tym samym uprawnienie do
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym
uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a
jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia
uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia
określonych informacji.
W
ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 29 lipca 2022 r. zamawiaj
ący złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
kt
órej wniósł o:
1)
umorzenie postępowania odwoławczego w całości;
2)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie;
3)
zasądzenie od odwołującego na jego rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
Ewentualnie, w przypadku nieprzychylenia się przez Krajową Izbę Odwoławczą do wniosku o
umorzenie postępowania, zamawiający wniósł o:
1) oddalenie odw
ołania w całości;
2)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w niniejszej odpowiedzi na odwołanie;
3)
zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według
norm przepisanych.
W uzasadni
eniu wniosku o oddalenie odwołania zamawiający wskazał, że jedną z
naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zasada j
awności, wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp, a także w art. 74 ust. 1 Pzp. Natomiast nie
jest to zasada bezwzględna, ustawa przewiduje bowiem wyjątki, m.in. art. 18 ust. 3 Pzp.
Zamawiaj
ący wyjaśnił, że w niniejszej sprawie Wykonawca IS dokonał zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z tym zamawiający
zobligowany
był działając na podstawie i w granicach prawa do ochrony tych informacji, do
nieudostępniania ich osobom trzecim, a więc również odwołującemu. Działanie niezgodne z
dyspozycją normy art. 18 ust. 3 Pzp naraziłoby zamawiającego na odpowiedzialność
odszkodowawczą, bowiem niesłuszne odtajnienie oferty tworzy po stronie zamawiającego
odpowiedzialność odszkodowawczą względem wykonawcy, który w wyniku tego błędu
poniósł stratę. Ustawa Znk przewiduje sankcje karne za ujawnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 23 ustawy Znk kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi
w st
osunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności
gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną
szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia
wolności do lat 2. Nie dziwi, więc fakt, że zamawiających cechuje ostrożność w zakresie
odtajniania informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie z
amawiającego, Wykonawca IS w sposób prawidłowy wykazał przesłanki
umożliwiające utajnienie części złożonej oferty. Wykonawca poparł swoje twierdzenia
dokumentem PBI, który stanowi efekt wieloletnich doświadczeń wykonawcy z jego
aktywności na rynku. Jego ostateczna wersja wymagała dużego wysiłku i stanowi zbiór
zasad,
które skutecznie chronią wykonawcę i pozwalają mu bezpiecznie funkcjonować na
rynku. Ni
e są to informacje powszechnie znane poza strukturą wykonawcy. Jednocześnie
w
ykonawca wskazał, że konsekwentnie od uchwalenia PBI podejmuje działania mające na
celu utrz
ymanie tego dokumentu w poufności, stąd też dokument ten został również
zastrzeżony przez Wykonawcę IS jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający stwierdził, że część oferty Wykonawcy IS oraz jego wewnętrzny dokument w
postaci PBI
należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 ustawy
Znk.
Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przed
siębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organiza
cyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
b)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zdaniem zamawiającego przygotowanie oferty w postępowaniu wymagało rozległej wiedzy
inżynierskiej i biegłej znajomości ofert różnych producentów sprzętu. Przygotowując ofertę
należało dobrać różne serwery, macierze dyskowe, urządzenia sieciowe i inne urządzenia i
programy pomocnicze od kilku producentów w taki sposób, aby spełnić złożone wymagania
zamaw
iającego.
Zamawiający zwrócił uwagę na skomplikowanie przedmiotu zamówienia i wymagań.
Zamawiany sprzęt ma zostać dostarczony do 16 szpitali będących partnerami projektu i
będzie wykorzystywany do prowadzenia i udostępniania elektronicznej dokumentacji
med
ycznej. Specyfika i skomplikowanie zamówienia wynika m.in. z konieczności
dopasowania dostarczanych rozwiązań do sprzętu i oprogramowania, które funkcjonuje
obecnie u p
artnerów projektu. Wykonawca składający ofertę, na podstawie wymagań
z
amawiającego określonych w SWZ, musi dobrać poszczególne komponenty, tak by mogły
one współpracować z posiadaną przez zamawiającego oraz partnerów infrastrukturą IT oraz
systemami informatycznymi.
W konsekwencji
, zamawiający stwierdził, że w celu opracowania samej oferty wykonawca
musi dysponować grupą ekspertów, szeroką wiedzą specjalistyczną i w ocenie
z
amawiającego samo w sobie może to już stanowić know-how wykonawcy. Jego zdaniem
p
odkreślił to też Wykonawca IS w swoim oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa: Dla powyższych stwierdzeń nie ma znaczenia, że wycena opiera się na
standardowej ofercie
producentów, gdyż każde z urządzeń musi być precyzyjnie dobrane do
specyfiki SWZ, a większość z nich wymaga opracowania szczegółowej indywidualnej
konfiguracji. Podobnie w przypadku licencji
niezbędna jest szczegółowa znajomość metryk
licencyjnych różnych producentów oprogramowania oraz indywidualny dobór optymalnej
konfiguracji. Przykładem może być oprogramowanie backupu, które zostało dobrane w kilku
wersjach zależnie od specyfiki poszczególnych lokalizacji.
W ocenie
zamawiającego stworzenie oferty na potrzeby tego postępowania wymaga wiedzy
o możliwościach sprzętu, jego możliwych konfiguracjach i umiejętności takiego
zaprojektowania infrastruktury, żeby działał wydajnie jako całość w różnych lokalizacjach.
Umiejętny dobór sprzętu stanowi znaczącą wartość dla każdej firmy, gdyż pozwala złożyć
korzystną ofertę. Stąd zrozumiały z perspektywy zamawiającego był brak zgody Wykonawcy
IS
na udostępnianie części technicznej swojej oferty, do której dostęp skutkowałby
edukowaniem konkurencji.
W konkluzji
zamawiający stanął na stanowisku, że z przedłożonych dokumentów wynika, że
Wykonawca IS
skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym, że
Wykonawca IS
wywiązał się z ciężaru wykazania niejawnego charakteru przedmiotowych
informacji, a z
amawiający obowiązany jest je chronić i nie udostępniać ich osobom
postronnym, w tym tak
że odwołującemu.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 1 sierpnia 2022 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym
odniósł się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowe
go postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Wo
bec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
sku
teczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W
uzasadnieniu dla ww. wniosku
zamawiający wskazał, że wniósł o umorzenie
pr
zedmiotowego postępowania z uwagi na spełnienie przesłanek z art. 568 pkt 2 Pzp,
po
nieważ odwołanie dotyczy czynności unieważnionej przez Zamawiającego dnia 12 lipca
2022 r. Zgodnie z dys
pozycją art. 568 pkt 2 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w
fo
rmie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zdaniem zamawiającego nie ulegało wątpliwości, że
w przedmiotowym stanie faktyc
znym nastąpiła właśnie taka sytuacja. Zamawiający dnia 12
lipca 2022 r. unieważnił czynność z dnia 1 lipca 2022r. dotyczącą odmowy udostępnienia
oferty, zatem
rozpoznawanie odwołania stało się bezprzedmiotowe z uwagi na brak
substratu zaskarżenia i z tego względu Krajowa Izba Odwoławcza powinna uwzględnić
żądanie zamawiającego tj. umorzyć postępowanie na mocy art. 568 pkt 2 Pzp. Oczywistym
jest, że skoro czynność zamawiającego będąca podstawą odwołania nie istnieje, to
odwołanie przestaje mieć rację bytu. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia KIO z dnia 26 lutego 2019 r. o sygn. akt: KIO 226/19
Na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla
wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Zamawiający
stwierdził, że czynność stanowiąca podstawę odwołania nie istnieje, a odwołującemu
przysługuje prawo do wniesienia odwołania na nową czynność Zamawiającego dokonaną 12
lipc
a 2022 r. Bez względu na to, iż decyzja zamawiającego jest tożsama z poprzednią, to
stan faktyczny uległ zmianie.
Izba
uznała, że wniosek zamawiającego o umorzenie postępowania nie zasługiwał na
uwzględnienie. W związku z powyższym skład orzekający ustalił, że w dniu 24 czerwca 2022
r. o
dwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie oferty złożonej w postępowaniu
przez przystępującego. W dniu 1 lipca 2022 r. zamawiający odmówił odwołującemu
u
dostępnienia oferty złożonej przez przystępującego w części zastrzeżonej ze względu na
ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym odwołujący otrzymał od zamawiającego
ofertę przystępującego jedynie w części, w jakiej nie została ona zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W międzyczasie tj. dnia 30 czerwca 2022 r. zamawiający wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnienia dotyczącego złożonego oświadczenia.
Zamawiający w wezwaniu wskazał, że przystępujący w złożonej ofercie zastrzegł informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa powołując się na polityki bezpieczeństwa zgodnie z
wewnętrznymi procedurami bezpieczeństwa informacji stosowanymi przez wykonawcę, na
podstawie Uchwały Nr 2/2016 Zarządu spółki Integrated Solutions Sp. z o. o. z 31 marca
2016 r. w sprawie uchwalenia Polityki bezpieczeństwa informacji w Integrated Solutions Sp.
z o. o. oraz załącznika do tej uchwały pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji w Integrated
Solutions Sp. z o. o.
”. Zamawiający wezwał do przedłożenia przedmiotowego dokumentu.
Przystępujący w dniu 4 lipca 2022 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego
przekazał Uchwałę Nr 2/2016 Zarządu spółki Integrated Solutions Sp. z o. o. z 31 marca
2016 r. w sprawie uchwalenia Polityki bez
pieczeństwa informacji w Integrated Solutions Sp.
z o. o. oraz załącznik do ww. Uchwały dokument pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji w
Integrated Solutions Sp. z o. o.
”. W dniu 12 lipca 2022 r. zamawiający poinformował
odwołującego o unieważnieniu czynności polegającej na odmowie udostępnienia mu oferty
przystępującego. W dniu 14 lipca 2022 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odmowie
udostępnienia mu oferty przystępującego w części zastrzeżonej ze względu na ochronę
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że nie można było uznać, iż
odwołanie stało się bezprzedmiotowe. W ocenie składu orzekającego na moment wniesienia
odwołania istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia
środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Odwołanie zostało wniesione 11 lipca 2022 r.,
natomiast zam
awiający już po jego wniesieniu tj. 12 lipca 2022 r. poinformował
odwołującego, że będzie jeszcze oceniał zasadność zastrzeżenia przez przystępującego
wybranych dokumentów jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, bo tak należało w
ocenie składu orzekającego traktować działania zamawiającego z dnia 12 lipca 2022 r. Przy
czym 14 lipca 2022 r.
zamawiający powiadomił odwołującego de facto o podtrzymaniu
stanowiska z dnia 1 lipca 2022 r.
Izba uznała, że nie można było traktować działań zamawiającego podjętych 12 i 14 lipca
2022
r. jako nowych czynności w stosunku do czynności z dnia 1 lipca 2022 r. Zamawiający
odmówił odwołującemu udostępnienia zastrzeżonej treści oferty przystępującego w dniu 1
lipca 2022 r. i ta
okoliczność utrzymała się do momentu rozpoznania odwołania.
Ponadto wykona
wca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek
działania z należytą starannością – zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana
zasada koncentracji środków ochrony prawnej. Odwołujący w przedmiotowej sprawie
zachował się zgodnie z powyższą zasadą, ponieważ wniósł odwołanie w ustawowo
przewidzianym terminie, a p
óźniejsze działania zamawiającego nie spowodowały co do
meritum zmiany jego stanowiska w stosunku do
czynności ujawnionej wobec odwołującego
w dniu 1 lipca 2022 r.
Dodatkowo, co ist
otne w kontekście bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego,
odwołujący w dalszym ciągu był zainteresowany merytorycznym rozpoznaniem sprawy i
wn
iósł o oddalenie wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania. Przez co nie było
podstaw do
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci
elektronicznej, zapisan
ą na dwóch płytach CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego
w dniach 18 i 29 lipca 2022
r., w tym w szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);
-
ofertę złożoną przez przystępującego w tym w szczególności uzasadnienie zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
-
korespondencję z 24 czerwca oraz 1, 12 i 14 lipca 2022 r. prowadzoną pomiędzy
odwołującym a zamawiającym w sprawie udostępnienia odwołującemu oferty
przystępującego, w tym także jej części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa;
- k
orespondencję z dnia 30 czerwca i 4 lipca 2022 r. prowadzoną pomiędzy zamawiającym a
p
rzystępującym w sprawie uzupełnienia dokumentu dotyczącego Polityki bezpieczeństwa
informacji.
Izba usta
liła co następuje
W dniu 24 czerwca 2022 r.
odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o
udostępnienie oferty przystępującego.
W odpowiedzi na powyższy wniosek, zamawiający w dniu 1 lipca 2022 r. przesłał
odwołującemu część oferty przystępującego. Ponadto poinformował odwołującego, że
pozostała część oferty przystępującego została zastrzeżona i stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. W związku z tym zamawiający nie przekazał odwołującemu zastrzeżonej
części oferty.
W
międzyczasie tj. w dniu 30 czerwca 2022 r, zamawiający zwrócił się do
przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnienia
dotyczącego złożonego oświadczenia. W treści wezwania zamawiający wskazał:
Wykonawca w złożonej ofercie zastrzegł informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
powołując się na polityki bezpieczeństwa zgodnie z wewnętrznymi procedurami
bezpieczeństwa informacji stosowanymi przez Wykonawcę, na podstawie Uchwały Nr
2/2016 Zarządu spółki Integrated Solutions Sp. z o. o. z 31 marca 2016 r. w sprawie
uchwalenia Polityki bezpieczeństwa informacji w Integrated Solutions Sp. z o. o. oraz
załącznika do tej uchwały pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji w Integrated Solutions Sp.
z o. o." Wykonawca w piśmie przewodnim dotyczącym przedmiotowego zastrzeżenia
informacji wskazał, iż przekazuje do wiadomości Zamawiającego dokument „Polityka
bezpieczeństwa informacji w Integrated Solutions Sp. z o. o.”. Zamawiający wzywa do
przedłożenia przedmiotowego dokumentu.
W dniu 4 lipca 2022 r.
przystępujący w odpowiedzi na powyżej wskazany wniosek
przekazał zamawiającemu Uchwałę Nr 2/2016 Zarządu spółki Integrated Solutions Sp. z o.
o. z 31 marca 2016 r. w sprawie uchwalenia Polityki bezpieczeństwa informacji w Integrated
Solutions Sp. z o. o. oraz załącznik do ww. Uchwały dokument pn. „Polityka bezpieczeństwa
informacji w Integrated Solutions Sp. z o. o.
”. Jak poinformował przystępujący dokumenty te
zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z załączonym do
oferty uzasadnieniem.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 18 ust. 1-3 Pzp
– 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.;
- art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp
– Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo uniew
ażnieniu postępowania, z tym że
oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak
niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust.
2 zdanie drugie
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w
tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.;
- art. 11 ust. 2 ustawy Znk
– Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne prze
dsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Izba
zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i p
rzystępującego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie rozważań Izba stwierdziła, że art. 18 ust. 1 Pzp normuje fundamentalną
zasa
dę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18
ust. 2 Pzp).
Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie
ujawni
a się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz.
1913
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z przywołanego przepisu wynika, że to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w
zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę,
w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co
do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podzieliła przy tym
stanowisko
wskazujące, że użyte w art. 18 ust. 3 Pzp przez ustawodawcę sformułowanie
„wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi
znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.
Ponadto przepis art. 18 ust. 3
Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment,
w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych
informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie
ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 ustawy Znk i deklaracja, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność
zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie
prz
esłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy Znk. Zgodnie z ww. przepisem, p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elemen
tów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korz
ystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W końcu należało wskazać, że zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę
przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych
informacji w poufności.
Przenosząc powyższe rozważania na stan przedmiotowej sprawy Izba uznała, że
zamawiający nieprawidłowo zbadał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez
przystępującego i w wyniku tego naruszył wskazane w odwołaniu przepisy, ponieważ
nie
ujawnił niezasadnie zastrzeżonych przez przystępującego informacji. W ocenie składu
orzekającego przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek
określonych art. 11 ust. 2 ustawy Znk. Izba wskazała, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przeds
iębiorstwa sporządzone przez przystępującego miało charakter ogólny, w
dużej mierze sprowadzało się do przywołania definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jak również nie zostało poparte żadnymi
dowodami.
Najistotniejsza
okoliczność dla rozstrzygnięcia poczynionego przez Izbę wynikała z
tego
, że wykazanie przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi
zostać zamawiającemu przedstawione w momencie przekazania informacji objętych
zastrzeżeniem, czyli w okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący powinien
wykazać spełnienie ww. przesłanek najpóźniej w momencie złożenia oferty. Tym samym
u
zupełnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci złożenia
dokumentu obejmującego politykę bezpieczeństwa informacji, dokonane przez
p
rzystępującego po upływie terminu składania ofert tj. w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego z dnia 30 czerwca 2021 r., należało uznać za spóźnione i z tych względów
nie
mogło zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania. Po raz
kolejny należało podkreślić, że dla uznania skuteczności zastrzeżenia przystępujący był
zobowiązany wykazać łącznie wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy Znk, natomiast już
z samego faktu
uzupełnienia po terminie składania ofert dowodu odnoszącego się do
uz
asadnienia zastrzeżenia należało uznać, że formalna przesłanka dotycząca podjęcia przez
przystępującego działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności, nie została
spełniona. Tym samym przystępujący nie wykazał wystąpienia wszystkich powyższych
przesłanek, co czyniło dokonane przez niego zastrzeżenie nieskutecznym.
Ponadto Izba
stwierdziła, że przystępujący ograniczył się de facto do subiektywnego
stwierdzenia, że przekazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący
w żaden sposób nie wskazał, jakie środki podjął celem zachowania informacji w poufności,
nie przedstawił w tym zakresie dowodów, jak wewnętrzne regulaminy, polityki
bezpieczeństwa, czy klauzule o zachowaniu w poufności. Co do ewentualnej szkody z uwagi
na uzyskanie przewagi konkurencyjnej w przypadku ujawnienia takich informacji to
wskazania wymaga, że okoliczności, iż zastrzeżone informacje zostały przygotowane przez
powołany zespół ekspertów, który opracował kilka scenariuszy i wariantów uwzględniając
dostępne rozwiązania różnych producentów sprzętu i oprogramowania oraz ich praca jest
unikalna,
gdyż wykonanie jej wymaga specjalistycznych umiejętności, nie powodują
automatycznie, że zasługują one na ochronę, gdyż okoliczności takie realizują się z
pewnością w większej liczbie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których
p
rzystępujący składa ofertę. Zasadności ich nieujawnienia nie można wywodzić z samego
faktu podjęcia trudu w przygotowaniu oferty. Przystępujący nie wykazał żadnej przesłanki z
art. 11 ust. 2 ustawy Znk, w
tym jaką przekazane informacje mają wartość gospodarczą.
P
rzesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale
także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie niejawna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza
może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w
dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i
p
rawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona
szersze
mu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla
wykonawc
y wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z
tym postępowaniem.
Zdaniem sk
ładu orzekającego, przystępujący nie odniósł się w sposób zindywidualizowany
do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji w nich zawartych.
Przystępujący wskazał, co prawda że nie ma znaczenia, że wycena opiera się na
s
tandardowej ofercie producentów, gdyż każde z urządzeń musi być precyzyjnie dobrane do
specyfiki SWZ, a większość z nich wymaga opracowania szczegółowej indywidualnej
konfig
uracji. Podobnie w przypadku licencji niezbędna jest szczegółowa znajomość metryk
l
icencyjnych różnych producentów oprogramowania oraz indywidualny dobór optymalnej
konfiguracji. Przykładem może być oprogramowanie backupu, które zostało dobrane w kilku
wer
sjach zależnie od specyfiki poszczególnych lokalizacji. Taki zabieg został poprzedzony
bardzo głęboką analizą zarówno dostępnych rozwiązań na rynku i ich modeli
licencjonowania, a także zaproponowanej architektury sprzętowej. W wyniku analiz zadano
wiele p
ytań Zamawiającemu, a w efekcie uzyskano optymalną (w przekonaniu Wykonawcy)
konfig
urację licencyjną. W wyniku optymalizacji udało się znacznie obniżyć koszt licencji, co
wprost stanowi o wartości gospodarczej. Jednakże powyższy fragment skład orzekający
p
otraktował jako opis podjęcia uzasadnionej i rzetelnej pracy nad przygotowaniem oferty, co
jeszcze nie oznaczało wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji,
szczególnie że tego rodzaju działania powinien podjąć każdy wykonawca uczestniczący w
przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący nie omówił także w jaki sposób zostanie
zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym
postępowaniu konkretnych informacji oraz danych. Samo stwierdzenie, że Ujawnienie
informacji zawartych w ww. dokumencie/dokumentach pozwoli na poznanie przez innych
uczestników rynku zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania, spowoduje szkodę
wykonawcy i doprowadzi do uzyskania przez konkurentów przewagi rynkowej, poprzez
zapo
znanie się z know-how Wykonawcy w zakresie sposobu wykorzystania technologii i
urządzeń przy projektowaniu rozwiązań dla poszczególnych odbiorców, jak również
dostosowanie swoich rozwiązań do rozwiązań Wykonawcy, nie było w ocenie Izby
w
ystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą
jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość
gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości
posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania.
Dodatkowo
Izba doszła do przekonania, że nieskuteczność dokonanego zastrzeżenia
dostrzegł również sam zamawiający kierując do przystępującego wezwanie do przedłożenia
dokumentu
obejmującego politykę bezpieczeństwa informacji. Niemniej jednak, jak już
zostało podniesione powyżej, uzupełnienie informacji – w tym przypadku – po terminie
złożenia oferty nie mogło konwalidować dokonanego zastrzeżenia i uznania go za zasadne.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pier
wsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie
zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie
, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny
zastr
zeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez przystępującego. Tym samym
zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone przez przystępującego dokumenty, które zostały
złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą w ramach zadania nr 1 oraz przekazać je
odwołującemu zgodnie z wnioskiem z dnia 24 czerwca 2022 r.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
zas
ądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Przew
odniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
