rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-13
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-13
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1631/22
KIO 1631/22
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
20 czerwca 2022 r. przez
wykonawcę Boxmet Medical Sp. z o.o., Piskorzów 51, 58-250
Pieszyce
w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki
Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-
430 Celestynów
20 czerwca 2022 r. przez
wykonawcę Boxmet Medical Sp. z o.o., Piskorzów 51, 58-250
Pieszyce
w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki
Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-
430 Celestynów
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Boxmet Medical Sp. z o.o., Piskorzów i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
2.1. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt KIO 1631/22 Uzasadnienie
Zamawiający: Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt:
„Dostawa toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego - IPMed", oznaczenie sprawy:
WOFiTM/17/2022/PN.
Odwołujący: Boxmet Medical spółka z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na tym, że w dniu 9 czerwca 2022 r. na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2a ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) z uwagi
na rzekomą "pisemną odmowę Odwołującego Wykonawcy podpisania umowy w
postępowaniu, na warunkach określonych ofercie, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie
Odwołującego Wykonawcy, podjął on decyzję o tym, że wystąpi do Gwaranta - Banku
Handlowego w Warszawie SA z siedzibą w Warszawie, z żądaniem zapłaty wadium
wniesionego przez Wykonawcę w formie gwarancji bankowej nr GK22-1090007 z 19
kwietnia 2022 r. w kwocie 62 300 zł (słownie: sześćdziesiąt dwa tysiące trzysta złotych).
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 2a Pzp przez
jego niewłaściwe zastosowanie i podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium (wystąpieniu do
gwaranta z żądaniem zapłaty wadium), mimo braku podstaw określonych w tym przepisie.
Zamawiający wskazuje, że podjął decyzję o zatrzymaniu wadium ze względu na to, że
Odwołujący (Wykonawca wybrany w postępowaniu) odmówił podpisania umowy o
zamówienie publiczne na warunkach określonych w ofercie (w szczególności z terminem
dostawy - 90 dni od podpisania umowy), gdy tymczasem:
• Odwołujący miał prawo odmówić podpisania umowy w proponowanym kształcie ze
względu na zajście okoliczności niezależnych i nieprzewidzianych, w szczególności
będących następstwem epidemii COVID-19, polegających na wydłużeniu terminu dostawy
przędzy;
• poinformował Zamawiającego, wykazując się chęcią współdziałania i proponując
wydłużenie terminu realizacji. Przedłożył także wyjaśniania z dowodem – oświadczeniem
autoryzowanego
dystrybutora przędzy;
• Podpisanie umowy z proponowanym pierwotnym terminem (90 dni od podpisania Umowy)
z góry narażałoby Odwołującego na niemożliwość jej wykonania i zapłatę kar umownych
oraz dalej idącą odpowiedzialność i wręcz zarzut podpisania umowy w złej wierze
• proponowany przez Odwołującego - wydłużony termin o 45 dni - nie wykraczał ponad
termin 30.10.2022 r., który był ostatecznym, mającym znaczenie dla Zamawiającego.
• Wykonawca dołożył wymaganej należytej staranności, zgodnie z art. 355 §1 i 2 k.c., by
zapewnić realizację Umowy, działając zgodnie z zasadą z art. 354 k.c., a zamawiający
zignorował propozycję Wykonawcy, wbrew powyższej zasadzie.
Powyższe naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ gdyby
Zamawiający wziął pod uwagę powyższe okoliczności i wnikliwie przeanalizował stan
faktyczny oraz dokonał właściwej interpretacji art. 98 ust. 6 lit. 2a) P.z.p., nie znalazłby
podstaw do zatrzymania wad
ium (wystąpieniu do gwaranta z żądaniem jego zapłaty).
W
skazując na powyższe, wnosi o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
unieważnienie czynności Zamawiającego jako dokonanej z naruszeniem prawa oraz
3.nakazanie Zamawiającemu - na podstawie art. 98 ust. 5 P.z.p. zwrotu wadium poprzez
złożenie gwarantowi oświadczenia o zwolnieniu wadium wniesionego w formie opisanej
gwarancji bankowej;
4.
w przypadku, gdy Zamawiający otrzymał zapłatę - nakazanie Zamawiającemu zwrotu
kwoty otrzymanego wadium Odwołującemu Boxmet Medical sp z o.o., z ustawowymi
odsetkami za opóźnienie od dnia otrzymania kwoty wadium do dnia zapłaty;
Odwołujący posiada interes w rozpoznaniu niniejszego odwołania, gdyż jego pozytywne
rozpatrzenie prowadzić winno do zwrotu bezpodstawnie zatrzymanego wadium. Właściwą
drogą do realizacji tego prawa jest odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Kompetencja
KIO nie budzi wątpliwości - wykonawca, którego wadium zostało zatrzymane, może
skorzystać ze środków ochrony prawnej wobec tej czynności. W postanowieniu z 7.05.2010
r., V CSK 456/09, Sąd Najwyższy zauważył: „Wniesienie wadium stanowi element
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim
postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki
prawne określone pzp”. Por. też KIO 1990/10). Izba jest uprawniona do rozpatrzenia
odwołania od czynności zatrzymania wadium także wówczas, gdy wykonawca nie ma już
możliwości uzyskania zamówienia publicznego (wyroki: KIO/UZP 599/09, KIO/UZP 1055/09,
KIO/UZP 1054/09.
W postępowaniu tym wadium zostało wniesione w formie gwarancji bankowej. Zgodnie z art.
98 ust. 6 P.z.p. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium
wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli
(....).
Użycie pojęcia "zatrzymanie wadium" jest w przypadku wadium wniesionego w formie
gwarancji bankowej swego rodzaju skrótem myślowym, niemniej używane jest potocznie
także w praktyce.
Ilekroć w odwołaniu mowa jest o "zatrzymaniu wadium" należy rozumieć przez to decyzję
Zamawiającego o wystąpieniu do gwaranta o jego zapłatę. Również przyjąć należy, że
termin na wniesienie odwołania biegnie od dnia kiedy Zamawiający jednoznacznie
zakomunikował Odwołującemu swoją wolę wystąpienia do gwaranta o zapłatę wadium (tym
bardziej, że w piśmie z 15 czerwca skierowanym do Odwołującego Zamawiający wskazuje,
że podtrzymuje podjętą już decyzję o zatrzymaniu wadium (podjętą w piśmie z 9 czerwca
2022 r.)
P
odstawowe żądanie Odwołującego to nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium, gdyby
Zamawiający otrzymał już pieniądze z tytułu wadium od banku, w takim wypadku Izba winna
nakazać Zamawiającemu zwrot tych pieniędzy na rzecz Odwołującego.
UZASADNIENIE
F
irma złożyła ofertę i wniosła wadium w kwocie 62 300 zł, w formie gwarancji bankowej.
W dniu 20 maja 2022 r. Zamawiający zawiadomił, że dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu- tj. oferty złożonej przez Boxmet Medical
sp. z o.o.
w zakresie zadań od 1 do 8. Wybrana oferta spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego zawarte w SWZ oraz uzyskała największą ilość punktów. W pkt II
poinformował, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta w terminie
określonym przepisami art. 264 P.z.p.
Zgodnie z Rozdziałem III, pkt 5 i 6 SWZ: Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem
gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 90 dni kalendarzowych od dnia podpisania
umowy, jednakże nie później niż do 30.10.2022 r.
31 maja 2022 r. Zamawiający zaprosił Boxmet Medical do podpisania umowy, wyznaczając
termin jej podpisania na dzień 6 czerwca 2022 r. godz. 13.00.
W dniu 2 czerwca 2022 r. otrzymaliśmy informację od dostawcy tkaniny podszewkowej, że z
powodu m. in. COVID-
19, który nadal ma bardzo silny wpływ na produkcję wyrobów, nastąpi
opóźnienie w transporcie przędzy koniecznej do produkcji tkaniny i produkcja oraz dostawa
tkaniny do Nas to około 90 dni. Potrzebujemy więc dodatkowych 45 dni na wyprodukowanie
opakowania IPMed. Niestety, mimo wszelkich starań nie jesteśmy w stanie przyspieszyć
tego terminu. Sytuacja epidemiologiczna skutecznie dezorganizuje swobodny przepływ
towarów m. in. wpływając na dostępność przędzy produkcyjnej, wydłużenie terminów
produkcyjnych, wydłużenie czasu oczekiwania na miejsce logistyczne u przewoźników,
transport oraz na wydłużanie się czasu trwania odpraw celnych.
N
iezwłocznie, tj. następnego dnia (3 czerwca 2022 r.) firma wystosowała pismo z wnioskiem
o zmianę do przyszłej umowy oraz akceptację rozwiązań równoważnych. W piśmie zawarł
wnioski o:
I) -
zmianę poszczególnego przedmiotu umowy na asortyment równoważny, powołując się
na ust. 5 dopuszczający zmianę przedmioty umowy. Proponowane zmiany dotyczyły:
specyfikacji technicznej torby,
szerokości lamówki przy tkaninie podszewkowej, zmianę nici
na produkt równoważny, zaakceptowania haftu w kolorze czarnym, zmiany producenta
taśmy technicznej, zmiany wykonania miejsca na nożyczki ratownicze, zmianę w zakresie
odstępstw od poszczególnych wymagań jakościowych AQAP 2110 wydanie D na
wymagania AQAP 2131 C
/…/."
II) na podstawie §1 4 ust. 2 pkt 10 Umowy - przedłużenie terminu dostawy kompletnego
przedmiotu umowy (...) w wymiarze niezbędnym, tj. o kolejne 45 dni. Wniosek uzasadniono
okolicznościami powoływanymi tj. informacją od dostawcy tkaniny. Wniosek o wydłużenie
terminu realizacji przedmiotu zamówienia o 45 dni, nie dłużej niż 30.10.2022 r.
Do pisma załączono oświadczenie autoryzowanego dystrybutora przędzy - firmy Green
Side, w którym firma to wskazuje, że w związku z opóźnieniami w transporcie przędzy,
wynikającymi z szeregu następstw: epidemii COVID-19, globalnej sytuacji logistycznej i
dostępności kontenerów, jak również dostępności samej przędzy produkcyjnej, co jest
niezależne od fabryki, jak również zamawiającego, wyprodukowanie i bezpośrednio dostawa
tkaniny do szwalni to obecnie ok. 90 dni, co powoduje przesunięcie się procesów
produkcyjnych i realizacji zamówień w zakładanym terminie".
W odpowiedzi 6 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował, że wyraził zgodę na
proponowane zmiany t
echniczne w zakresie pkt 1, 2, 4, 5,6, natomiast nie wyraża zgody na
zmiany proponowane w pkt 3 oraz pkt 8. I co ważne - nie wyraża zgody na wydłużenie
terminu realizacji. Zamawiający arbitralnie wezwał "ostatecznie" do podpisania umowy w
"nieprzekraczalnym terminie" tj. do 08.06.2022 r. do 13:00 pod rygorem zatrzymania wadium
na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p.
Pismem z dnia 07.06.2022 r. poinformowaliśmy Zamawiającego, że pomimo wszelkich
starań nie jesteśmy w stanie podpisać umowy w w/w postępowaniu. Niemożliwość
podpisania Umowy jest wynikiem trwającej epidemii COVID 19 i braku zgody
Zamawiającego na wydłużenie terminu realizacji. Informację o przedłużeniu się terminu
realizacji zamówienia na tkaninę podszewkową z powodu COVID-19 otrzymaliśmy już po
złożeniu oferty i po jej wyborze. Jest to sytuacja niezależna od Nas, na którą nie mamy
wpływu.
Zamawiający dnia 9 czerwca 2022 r. poinformował, że z uwagi na pisemną odmowę
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, z przyczyn leżących wyłącznie po
stronie Wykonawcy, wystąpi do Gwaranta o zapłatę wadium w kwocie 62 300 zł. powołując
art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p.
Wskazał, że przyjęcie przez niego proponowanych przez Wykonawcę rozwiązań
doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty i tym samym zmiany opisu przedmiotu
zamówienia oraz warunków realizacji przyszłej umowy, co w efekcie mogłoby doprowadzić
do zachwiania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
W odpowiedzi wystosowaliśmy obszerne pismo z 13 czerwca do Zamawiającego, w której
szczegółowo przedstawiliśmy argumentację faktyczną i prawną (powieloną w większości w
niniejszym Odwołaniu), informując o braku podstaw do zatrzymania wadium.
Zamawiający pismem z 15 czerwca 2022 r. podtrzymał podjętą decyzję w przedmiocie
zatrzymania wadium.
Odwołujący stwierdza, że miał prawo odmówić podpisania umowy ze względu na zajście
okoliczności niezależnych i nieprzewidzianych, w szczególności będących następstwem
epidemii COVID-
19, polegających na wydłużeniu terminu dostawy przędzy, wykazał się
chęcią współdziałania proponując wydłużenie terminu, podpisanie umowy z proponowanym
pierwotnym terminem (90 dni od podpisania Umowy) z góry narażałoby go na niemożliwość
wykonania i zapłatę kar umownych i wręcz zarzut podpisania umowy w złej wierze,
proponowany wydłużony termin o 45 dni - nie wykraczał ponad termin 30.10.2022 r. , który
był ostatecznym terminem zamawiającego, zatem dołożył należytej staranności, zgodnie z
art. 355 §1 i 2 k.c., zgodnie z zasadą współdziałania Stron (art. 354 k.c.).
Odnosząc się szczegółowo do braku podstaw zatrzymania wadium:
Zwrot lub zatrzymanie wadium
następuje zgodnie z przepisami art. 98 P.z.p. Kluczowy jest
ust. 6:
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium
wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
(..
...) 2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Przepis art. 98 ust. 6 ma w interesującym zakresie brzmienie tożsame z art. 46 dawnego
P.z.p. z 2004 r.
W
nowym P.z.p. dodano "którego oferta została wybrana" - przy przesłance niemożliwości
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem orzecznictwo dotyczące
przesłanek zatrzymania wadium znajduje w pełni zastosowanie.
Choć Zamawiający jako podstawę zatrzymania wadium wskazuje art. 98 ust. 6 pkt 2a, tj.
odmowę podpisania Umowy, to warto rozważyć jeszcze zaistnienie drugiej podstawy, tj. art.
98 ust 6 pkt 3 -
niemożliwość zawarcia Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Problem niemożności podpisania Umowy o zamówienie publiczne na skutek okoliczności
wywołanych epidemią COVID-19 jest przedmiotem opinii wydanej przez UZP. Zgodnie z
opinią: "Przesłanki zatrzymania wadium w kontekście okoliczności wywołanych panującą
epidemią COVID-19" : „Analizując przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust.
5 ustawy Pzp nie można pomijać podkreślanego w doktrynie i orzecznictwie sankcyjnego
oraz restrykcyjnego charakteru tego przepisu. Konsekwencją jest konieczność ścisłej
interpretacji art. 46 ust. 5 ustawy Pzp w zakresie oceny sp
ełnienia przesłanek zatrzymania
wadium, a także konieczność uwzględnienia przy tej ocenie wszelkich okoliczności stanu
faktycznego konkretnej sprawy.
/…/ Zamawiający przed podjęciem decyzji o zatrzymaniu
wadium na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, pow
inien rzetelnie zbadać przyczyny
odmowy podpisania umowy lub niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Powinien również zbadać i ocenić okoliczności sprawy, w sytuacji, w której zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Biorąc pod uwagę obecne realia, wynikające z panującej epidemii COVID-19,
zamawiający w szczególności powinien przeanalizować, czy wskazane w przepisie art. 46
ust. 5 ustawy Pzp okoliczności nie wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy np. z
uwagi na utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów z uwagi na
przerwanie łańcucha dostaw lub utrudnienia w przepływie osób związane ze stanem
epidemii itp.
/…/ Należy zwrócić uwagę, że również wykonawcy powinni wykazać aktywność
w związku z badaniem przez zamawiającego zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium, o
których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp./…/ .
Z opinii wynika, że dopuszczalne jest odstąpienie od zatrzymania wadium, w przypadku, gdy
powodem zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium jest sytuacja związana z COVID-19.
Jednakże przed podjęciem takiej decyzji zamawiający jest zobowiązany szczegółowo
zbadać zdarzenia wskazane przez wykonawcę jako uzasadnienie, w szczególności w
zakresi
e ich wpływu na możliwość wykonania umowy."
Zamawiający wbrew stanowisku UZP nie przeprowadził analizy okoliczności faktycznych i
przyczyn odmowy podpisania Umowy na warunkach proponowanych w ofercie. O
graniczył
się do arbitralnej odmowy zaproponowanych warunków przedłużenia terminu realizacji, zaś
w 10 czerwca ogólnikowo powołał się na rzekome "zmiany w warunkach realizacji przyszłej
umowy" i następujące w efekcie potencjalne "zachwianie uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców". Tym samym zadział wbrew wytycznym Urzędu.
Zamawiający wbrew normie automatycznie podjął decyzję o zatrzymaniu wadium ze względu
na "odmowę podpisania Umowy" (art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p.), stwierdził arbitralnie i bez
uzasadnienia, że odmawia przedłużenia terminu realizacji o 45 dni, w drugim z 10 czerwca
wskazał jedynie na "zmianę warunków umowy" i rzekome zakłócenie konkurencji;
Wymagane jest ustalenie, że zaistniały nadzwyczajne okoliczności rzeczywiście, w sposób
bezpośredni i realny skutkują brakiem możliwości wykonania umowy na pierwotnych
warunkach określonych w ofercie wykonawcy, a z treści oświadczenia firmy Green Side
wynika, że wskazane wyżej opóźnienia powodują przesunięcie się procesów produkcyjnych i
realizacji zamówienia w zakładanym terminie, co uniemożliwia zrealizowanie dostawy do
Zamawiającego przez BOXMET Medical w pierwotnie zakładanym terminie 90 dni.
„Również Wykonawcy powinni wykazać aktywność w związku z badaniem przez
Zamawiającego zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium (...). Dochowujący należytej
staranności wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu rzetelną informację na temat
okoliczności stanu faktycznego sprawy i wykazać, że okoliczności wskazane w art. 46 ust. 5
P.z.p. nie wynikają z przyczyn leżących po jego stronie.” Wykonawca informację o tym, że
nastąpi opóźnienie w realizacji dostawy przędzy otrzymał 2 czerwca 2022 r., po wyborze
swojej oferty, na cztery dni przed terminem podpisania umowy.
Wykonawca nie odmówił podpisania Umowy w ogóle, a jedynie zaproponował wydłużenie
terminu dostawy o 45 dni. Czym innym jest odmowa czy niemożność podpisania (zawarcia)
umowy w ogóle, a czym innym sytuacja, gdy Wykonawca gotów jest podpisać umowę, ale ze
zmianą polegającą na wydłużeniu terminu dostawy o 45 dni, tym bardziej, że zachowany
miał być drugi termin graniczny, tj. 30.10.2022 r. Sformułowanie SWZ o terminie dostawy (90
dni od podpisania Umo
wy nie później niż 30.10.2022 r.) jednoznacznie wskazuje, że to ten
drugi termin był dla Zamawiającego kluczowy.
Nie można zawrzeć umowy mając z góry świadomość, że nie zrealizuje się jej w terminie,
tego typu zachowanie może mieć bowiem poważne skutki prawne, zwłaszcza dla
renomowanej i obecnej na rynku od wielu lat firmy Boxmet Medical sp zoo, która to
wielokrotnie z powodzeniem realizowała przetargi do Zamawiającego jak i innych jednostek
sektora publicznego. Zamawiający, który mimo, że miał możliwość uzyskania zamawianego
asortymentu w nieco dłuższym terminie (ale mieszczącym się w terminie granicznym
30.10.2022) nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego, nie wyraził
jakiejkolwiek chęci współpracy z Wykonawcą, nie wyraził zgodę na wydłużenie terminu
realizacji oraz arbitralnie zatrzymał wadium.
Dodatkowo zastosowanie przesłanki z art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p. w ogóle jest bezpodstawne
-
albowiem przepis mówi o "odmowie podpisania Umowy", tymczasem Wykonawca nie
odmówił podpisania Umowy, a jedynie wnioskował o zmianę terminu jej realizacji z przyczyn
od siebie niezależnych i niezawinionych, co jest jak najbardziej dopuszczalne, a pozostał
warunki Umowy akceptował i gotów był ją podpisać.
Zachowanie Zamawiającego jest tym bardziej niezrozumiałe, że nie tylko decyzja o
zatrzymaniu wadium jest bezzasadna. Bezpodstawna jest także decyzja o braku zgody na
zmianę terminu realizacji umowy. Dopuszczalność zmiany terminu realizacji umowy oraz
wynagrodzenia wykonawcy jest w opisanej sytuacji regulowana przez art. 15r ust. 4 ustawy z
2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika dopuszczalność
zmiany terminu realizacji zamówienia.
Załączono dokumenty powołane w odwołaniu.
Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie wniósł
odpowiedź na odwołanie, w której ustosunkował się do treści odwołania.
Odwołujący złożył odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w
postępowaniu, polegającej na tym, że w dniu 9 czerwca 2022 r. na podstawie art. 98 ust. 6
pkt. 2a pzp, z uwagi na pisemną odmowę Wykonawcy podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie odwołującego się
Wykonawcy. Zamawiający podjął decyzję o tym, że wystąpi do Gwaranta — Banku
Handlowego w Warszawie S.A. z żądaniem zapłaty wadium wniesionego przez Wykonawcę
w formie gwarancji bankowej z 19 kwietnia
2022r. w kwocie 62 300,00 zł
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że Odwołującemu nie przysługuje prawo do
wniesienia odwołania na zaskarżoną czynność Zamawiającego, gdyż zgodnie z art. 513 pzp
odwołanie przysługuje na czynność podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zarówno na działania, jak i zaniechania.
Dana czynność lub zaniechanie musi nastąpić w toku postępowania. Musi więc mieścić się w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z jego definicją z art. 7 pkt 18 pzp w okresie
od jego wszczęcia do zakończenia. Zawarcie umowy nie jest już czynnością w
postępowaniu. Tym samym nie jest możliwe wniesienie odwołania na zaniechanie czynności
zawarcia umowy, a tym samym na wystąpienie przez Zamawiającego do Gwaranta z
żądaniem zapłaty wadium. Termin na podpisanie umowy upłynął 8 czerwca 2022r., a
informacja o wystąpieniu do Gwaranta z żądaniem zapłaty wadium przekazano
Odwołującemu 9 czerwca 2022 r.
Zamawiający odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania wskazuje, że zaskarżona
przez Odwołującego Wykonawcę czynność Zamawiającego w postępowaniu jest w całości
zgodna z prawem i została podjęta w po wnikliwej analizie poniższych okolicznościach
faktycznych i prawnych, a mianowicie:
1/ Zamawiający w dniu 20 maja 2022r. dokonał wyboru oferty Wykonawcy, która w całości
odpowiadała opisowi przedmiotu zamówienia określonego w SWZ. Następnie, 31 maja
2022r. Zamawiający zaprosił Wykonawcę do podpisania umowy wyznaczając termin jej
podpisania na dzień 6 czerwca 2022r. godz. 13.00.
Wykonawca pismem z 3 czerwca 2022
r. złożył wniosek o zmianę postanowień przyszłej
umowy, w tym wnosił o akceptację rozwiązań równoważnych dotyczący min. parametrów
technicznych oferowanych toreb do IPMed, oraz wnosił o zmianę AQAP i zmianę terminu
realizacji umowy.
Stanowisko Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zostało Wykonawcy przedstawione w i
zawierało akceptację wniosku Odwołującego w zakresie pkt. 1, 2, 4, 5, 7, 8, natomiast
Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę przyszłej umowy w zakresie pkt. 3, 6 i 9 wniosku
Wykonawcy o zmianę. Zamawiający ostatecznie wezwał wykonawcę do podpisania umowy
wyznaczając nieprzekraczalny termin na dzień 8 czerwca 2022., godz. 13.00.
W toku prowadzonej korespondencji Odwołujący w piśmie z 7 czerwca 2022r. oświadczył, że
nie jest w stanie podpisać umowy w w/w postępowaniu, co jednoznacznie potwierdza
uchylenie się Wykonawcy od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2a PZP: Zamawiający zatrzymuje wadium z odsetkami, a w
przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97
ust. 7 pkt 2-
4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty
wadium, jeżeli:
2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
Jak wynika z dokumentów postępowania Odwołujący nie był jedynym wykonawcą, który
złożył ofertę. Tym samym doprowadzenie przez Zamawiającego do sytuacji, w której po
wybo
rze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający wyraża zgodę na zmianę istotnych
warunków zamówienia takich jak termin realizacji umowy, istotne parametry techniczne,
obniżenie nadanego AQAP, jest niedopuszczalne. Takie zachowanie, polegające na
wprowadzeniu is
totnej zmiany warunków zamówienia, w ocenie Zamawiającego naruszałoby
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Tym samym, decyzja Zamawiającego dotycząca wystąpienia o zapłatę wadium nie została
podjęta jedynie w oparciu o wniosek Odwołującego do wprowadzenia zmian przyszłej
umowy w zakresie wydłużenia terminu realizacji umowy, ale również w zakresie obniżenia
nadanego AQAP 2110 wydanie D (nadzór nad procesem produkcji) na AQAP 2131 wydanie
C (odbiór końcowy) oraz w zakresie zmiany parametrów nici wewnętrznych i zewnętrznych.
Nie wyrażenie zgody na zmianę paramentów nici wewnętrznych i zewnętrznych wynika z
poprzednio realizowanych przez Zamawiającego zakupów przedmiotowych toreb, gdzie
doszło w dniu 15 marca 2022r. do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy poprzdniej.
Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt. 1 pzp
Zamawiający nie mógł zaakceptować całości
wnioskowanych przez Wykonawcę zmian przyszłej umowy, gdyż proponowane zmiany nie
zostały przewidziane ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani też w dokumentach zamówienia, a
ich wprowadzenie do umowy wymagałoby przeprowadzenia nowego postępowania.
Zamawiający wyjaśnia, że przyjęcie przez niego zaproponowanych przez Wykonawcę
rozwiązań, na które Zamawiający nie wyraził zgody doprowadziłoby do istotnej zmiany treści
oferty i tym samym zmiany w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach realizacji
przyszłej umowy, co w efekcie mogłoby doprowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców.
2/ W toku postępowania Wykonawcy zwracali się do Zamawiającego z wnioskiem o
wyjaśnienie treści SWZ, w tym również o wydłużenie terminu realizacji z 45 dni
kalendarzowych na 90 dni.
Zamawiający wyraził zgodę. Pytanie zadał sam Odwołujący,
wskazując, iż „wydłużenie terminu realizacji zamówienia do realnego 90 dniowego jest
konieczne, aby Wykonawcy terminowo i z należytą starannością wykonali zamówienie”.
Jak wynika z treści korespondencji, dla Odwołującego liczył się sam fakt przedłużenia
terminu realizacji umowy, bez względu na okoliczności. Powyższy wniosek można wysnuć
na podstawie analizy złożonego zapytania o wyjaśnienie treści SWZ, z których wynika, że
według Odwołującego pierwotny termin realizacji umowy nie może zostać dochowany z
powodu trwającej wojny na Ukrainie. Następnie w pismach kierowanych do Zamawiającego
przez Odwołującego, w sprawie dokonania zmiany przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kierowanych już po dokonaniu wyboru oferty Odwołującego, jako uzasadnienie
zmiany terminu realizacji umowy pojaw
ia się pandemia COVID.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący, nie był gotowy do realizacji umowy i za wszelką cenę
walczył o zmianę warunków zamówienia, w tym o przedłużenie terminu wykonania umowy.
Jednocześnie zgodnie warunkami SWZ przedmiot zamówienia należało zrealizować w
terminie 90 dni kalendarzowych od podpisania umowy, nie później niż do dnia 30.10.2022r. ,
w zależności od tego, który w w/w terminów upływa wcześniej. Wykonawca błędnie wskazuje
dzień 30.10.2022r. jako termin ostateczny zrealizowania przedmiotu zamówienia. Dla
Zamawiającego, jak i Wykonawców biorących udział w postępowaniu wiążący jest termin 90
dni kalendarzowych od podpisania umowy. Oferta Odwołującego nie była jedyną złożoną
postępowaniu, inni Wykonawcy byli w stanie zrealizować zamówienie. Do postępowania
wpłynęły 4 oferty. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza.
3/ Odnosząc się do okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w zakresie okoliczności
niezależnych i nieprzewidywalnych, w szczególności będących następstwem epidemii
COVID 19, które zadaniem Odwołującego miały wpływ na odmowę zawarcia przez niego
umowy Zamawiający, wskazuje, że:
a)
przedstawione przez Odwołującego oświadczenie dystrybutora przędzy nie potwierdza, że
produkt nie jest dostępny na rynku. Wykonawca nie przedstawił żadnego dokumentu, z
którego wynikałoby, że próbował pozyskiwać te komponenty na innych rynkach lub u innych
podwykonawców. Oświadczenie jest mało wiarygodne, z uwagi na fakt, iż w szczycie
epidemii COVID -
19, a nie w stanie zagrożenia epidemicznego Zamawiający w grudniu 2021
r. zawarł umowę na dostawę toreb Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMed, w których
termin realizacji wynosił 34 dni od dnia podpisania umowy i 62 dni od podpisania umowy w
zakresie poszczególnych pakietów. Realizacja była krótsza niż w przedmiotowym
postępowaniu.
b)
zgodnie z art. 15r ust. 1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z COVID-19, (Dz.U. z 2021 r., poz. 2095), strony umowy w
sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie wzajemnie informują się o wpływie
okoliczności związanych z wystąpieniem COVID 19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki
wpływ wystąpił lub może wystąpić. Jednak, poinformowanie Zamawiającego przez
Wykonawcę o zaistnieniu trudności z powodu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego
nie może opierać się na subiektywnej analizie wystąpienia przeszkód, muszą mieć charakter
obiektywny i wynikać z dowodów, które w sposób niepodważalny przedstawiają
wszechstronny obraz sytuacji, w której znalazł się Odwołujący. Zatem, brak możliwości
zawarcia umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy, na który miał wpływ
COVID 19, winien mieć charakter obiektywny, tj. taki, że umowy nie można byłoby zawrzeć
niezależnie od tego, jaki wykonawca, i jaki zamawiający znalazłby się w podobnej sytuacji i
niezależnie od ich woli w tym zakresie. Istotne jest również jest istnienie ścisłego związku
pomiędzy zaistnieniem okoliczności wpływający na należyte wykonanie umowy, a
wystąpieniem epidemii COVID-19.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, aby
inni wykonawcy mieli te same trudności w wykonaniu umowy, na które powoływał się
Odwołujący, co potwierdza zawarta w dniu 24 czerwca 2022r. umowa nr 85/MAT/2022 z
MILENA BIS Sp. z o.o. z terminem realizacji 90 dni od dnia zawarcia umowy, tj. z terminem,
który był dopuszczony w niniejszym postępowaniu .
Zamawiający uznaje powyższy wniosek o unieważnienie zaskarżonej czynności
Zamawiającego oraz nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium jako w całości bezzasadny i
sprzeczny z interesem Zamawiającego.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 PZP: Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi:
1)
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców;
2)
niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z
przepisów ustawy.
Tym, samym, odwołanie może zostać uwzględnione jedynie wówczas, gdy zarzucane przez
Odwołującego naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców. Przesłanką uwzględnienia odwołania jest więc wykazanie istotnego wpływu na
wynik postępowania.
W niniejszej sprawie, Odwołujący kwestionuje jedynie czynność zatrzymania wadium, która
w ocenie Zamawiającego nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Tym samym, w
ocenie Zamawiającego sprawa o zwrot wadium jest sprawą cywilną i powinna zostać
rozpoznana jako sprawa o zapłatę, w postępowaniu przed sądem powszechnym.
Zamawiający stwierdza, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w
art. 554 p.z.p., dlatego Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w całości zgodnie z
art. 553 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, w wyniku analizy
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu, stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie podziela stanowiska
zamawiającego, iż skarżona czynność zamawiającego nie podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej, jakkolwiek znane są rozbieżne stanowiska w orzecznictwie powodowane nie
tylko odmienna wykładnią przepisów ustawy, lecz także odmiennymi stanami faktycznymi
podlegającymi rozpatrzeniu.
Zamawiający słusznie wskazuje, że wskazuje, że zgodnie z art. 513 pzp odwołanie
przysługuje na czynność podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zarówno na
działania zamawiającego, jak i zaniechania działań, do których był zobowiązany na
podstawie przepisów prawa. Zasadnie przypomina także zamawiający, że dana czynność
lub zaniechanie musi nastąpić w toku postępowania i mieć miejsce się w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia. Definicją postępowania zaś jest sformułowana art. 7 pkt 18 ustawy
pzp
ze wskazaniem, że postępowanie kończy się zawarciem umowy o udzielenie
zamówienia publicznego z tym, że samo zwarcie umowy nie stanowi czynności w tym
postępowaniu. Zawarcie umowy nie jest już czynnością w postępowaniu.
W sprawie rozpatrywanej przedmiotem odwołania nie jest czynność zawarcia umowy lub jej
zaniechanie lecz czynność zamawiającego dokonana po wyborze oferty najkorzystniejszej,
przed zawarciem umowy,
w ramach przygotowania się do zawarcia umowy. W
okolicznościach sprawy odwołujący skarży wprost czynność zawiadomienia go przez
zamawiającego o podjęciu decyzji zwrócenia się do wystawcy gwarancji o przekazanie na
rzecz zamawiającego kwoty zabezpieczenia wadialnego z powodu uchylenia się przez
wybranego wykonawcę od zawarcia umowy. Jak wynika z dokumentacji postępowania
wyznaczony przez zamawiającego termin na podpisanie umowy upłynął 8 czerwca 2022r., a
informacja o wystąpieniu do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium przekazano
o
dwołującemu 9 czerwca 2022 r. W ocenie Izby czynność zamawiającego jest informacją o
zamiarze złożenia oświadczenia woli skierowanego do wystawcy gwarancji wadialnej.
Czynność ta może być, z punktu widzenia ustawy pzp zaskarżona przez wykonawcę
zważywszy, że może prowadzić do uszczerbku w jego interesie w rozumieniu art. 505 pzp.
Wydaje się, że ocena taka byłaby wyrazista w odniesieniu do kwestionowania samej
czynności żądania przez zamawiającego zaspokojenia z wadium, jednakże w takiej sytuacji
potencjalna ochrona interesu wykonawcy stałaby się iluzoryczna przy przewidywanym braku
wiedzy o faktycznym wystąpieniu zamawiającego do wystawcy wadium, w tym terminie
dokonania takiej czynności.
Zamawiający odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania wskazuje, że zaskarżona
przez Odwołującego Wykonawcę czynność Zamawiającego w postępowaniu jest w całości
zgodna z prawem i została podjęta w po wnikliwej analizie poniższych okolicznościach
faktycznych i prawnych, a mianowicie:
1/ Zam
awiający w dniu 20 maja 2022r. dokonał wyboru oferty Wykonawcy, która w całości
odpowiadała opisowi przedmiotu zamówienia określonego w SWZ. Następnie, 31 maja
2022r. Zamawiający zaprosił Wykonawcę do podpisania umowy wyznaczając termin jej
podpisania na d
zień 6 czerwca 2022r. godz. 13.00.
Wykonawca pismem z 3 czerwca 2022
r. złożył wniosek o zmianę postanowień przyszłej
umowy, w tym wnosił o akceptację rozwiązań równoważnych dotyczący min. parametrów
technicznych oferowanych toreb do IPMed, oraz wnosił o zmianę AQAP i zmianę terminu
realizacji umowy.
Stanowisko Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zostało Wykonawcy przedstawione w i
zawierało akceptację wniosku Odwołującego w zakresie pkt. 1, 2, 4, 5, 7, 8, natomiast
Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę przyszłej umowy w zakresie pkt. 3, 6 i 9 wniosku
Wykonawcy o zmianę. Zamawiający ostatecznie wezwał wykonawcę do podpisania umowy
wyznaczając nieprzekraczalny termin na dzień 8 czerwca 2022., godz. 13.00.
W toku prowadzonej korespondencji Odwołujący w piśmie z 7 czerwca 2022r. oświadczył, że
nie jest w stanie podpisać umowy w w/w postępowaniu, co jednoznacznie potwierdza
uchylenie się Wykonawcy od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2a PZP:
Zamawiający zatrzymuje wadium z odsetkami, a w
przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97
ust. 7 pkt 2-
4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty
wadium, jeżeli:
2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
Jak wynika z dokumentów postępowania Odwołujący nie był jedynym wykonawcą, który
złożył ofertę. Tym samym doprowadzenie przez Zamawiającego do sytuacji, w której po
wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający wyraża zgodę na zmianę istotnych
warunków zamówienia takich jak termin realizacji umowy, istotne parametry techniczne,
obniżenie nadanego AQAP, jest niedopuszczalne. Takie zachowanie, polegające na
wprowadzeniu istotnej zmiany warunków zamówienia, w ocenie Zamawiającego naruszałoby
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Tym samym, decyzja Zamawiającego dotycząca wystąpienia o zapłatę wadium nie została
p
odjęta jedynie w oparciu o wniosek Odwołującego do wprowadzenia zmian przyszłej
umowy w zakresie wydłużenia terminu realizacji umowy, ale również w zakresie obniżenia
nadanego AQAP 2110 wydanie D (nadzór nad procesem produkcji) na AQAP 2131 wydanie
C (odbi
ór końcowy) oraz w zakresie zmiany parametrów nici wewnętrznych i zewnętrznych.
Nie wyrażenie zgody na zmianę paramentów nici wewnętrznych i zewnętrznych wynika z
poprzednio realizowanych przez Zamawiającego zakupów przedmiotowych toreb, gdzie
doszło w dniu 15 marca 2022r. do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy poprzdniej.
Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt. 1 pzp
Zamawiający nie mógł zaakceptować całości
wnioskowanych przez Wykonawcę zmian przyszłej umowy, gdyż proponowane zmiany nie
zostały przewidziane ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani też w dokumentach zamówienia, a
ich wprowadzenie do umowy wymagałoby przeprowadzenia nowego postępowania.
Zamawiający wyjaśnia, że przyjęcie przez niego zaproponowanych przez Wykonawcę
rozwiązań, na które Zamawiający nie wyraził zgody doprowadziłoby do istotnej zmiany treści
oferty i tym samym zmiany w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach realizacji
przyszłej umowy, co w efekcie mogłoby doprowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców.
2/ W toku postępowania Wykonawcy zwracali się do Zamawiającego z wnioskiem o
wyjaśnienie treści SWZ, w tym również o wydłużenie terminu realizacji z 45 dni
kalendarzowych na 90 dni.
Zamawiający wyraził zgodę. Pytanie zadał sam Odwołujący,
wskazując, iż „wydłużenie terminu realizacji zamówienia do realnego 90 dniowego jest
konieczne, aby Wykonawcy terminowo i z należytą starannością wykonali zamówienie”.
Jak wynika z treści korespondencji, dla Odwołującego liczył się sam fakt przedłużenia
te
rminu realizacji umowy, bez względu na okoliczności. Powyższy wniosek można wysnuć
na podstawie analizy złożonego zapytania o wyjaśnienie treści SWZ, z których wynika, że
według Odwołującego pierwotny termin realizacji umowy nie może zostać dochowany z
pow
odu trwającej wojny na Ukrainie. Następnie w pismach kierowanych do Zamawiającego
przez Odwołującego, w sprawie dokonania zmiany przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kierowanych już po dokonaniu wyboru oferty Odwołującego, jako uzasadnienie
zm
iany terminu realizacji umowy pojawia się pandemia COVID.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący, nie był gotowy do realizacji umowy i za wszelką cenę
walczył o zmianę warunków zamówienia, w tym o przedłużenie terminu wykonania umowy.
Jednocześnie zgodnie warunkami SWZ przedmiot zamówienia należało zrealizować w
terminie 90 dni kalendarzowych od podpisania umowy, nie później niż do dnia 30.10.2022r. ,
w zależności od tego, który w w/w terminów upływa wcześniej. Wykonawca błędnie wskazuje
dzień 30.10.2022r. jako termin ostateczny zrealizowania przedmiotu zamówienia. Dla
Zamawiającego, jak i Wykonawców biorących udział w postępowaniu wiążący jest termin 90
dni kalendarzowych od podpisania umowy. Oferta Odwołującego nie była jedyną złożoną
postępowaniu, inni Wykonawcy byli w stanie zrealizować zamówienie. Do postępowania
wpłynęły 4 oferty. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza.
3/ Odnosząc się do okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w zakresie okoliczności
niezależnych i nieprzewidywalnych, w szczególności będących następstwem epidemii
COVID 19, które zadaniem Odwołującego miały wpływ na odmowę zawarcia przez niego
umowy Zamawiający, wskazuje, że:
a)
przedstawione przez Odwołującego oświadczenie dystrybutora przędzy nie potwierdza, że
pro
dukt nie jest dostępny na rynku. Wykonawca nie przedstawił żadnego dokumentu, z
którego wynikałoby, że próbował pozyskiwać te komponenty na innych rynkach lub u innych
podwykonawców. Oświadczenie jest mało wiarygodne, z uwagi na fakt, iż w szczycie
epidemii COVID -
19, a nie w stanie zagrożenia epidemicznego Zamawiający w grudniu 2021
r. zawarł umowę na dostawę toreb Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMed, w których
termin realizacji wynosił 34 dni od dnia podpisania umowy i 62 dni od podpisania umowy w
zak
resie poszczególnych pakietów. Realizacja była krótsza niż w przedmiotowym
postępowaniu.
b)
zgodnie z art. 15r ust. 1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z COVID-19, (Dz.U. z 2021 r., poz. 2095), strony umowy w
spraw
ie zamówienia publicznego niezwłocznie wzajemnie informują się o wpływie
okoliczności związanych z wystąpieniem COVID 19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki
wpływ wystąpił lub może wystąpić. Jednak, poinformowanie Zamawiającego przez
Wykonawcę o zaistnieniu trudności z powodu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego
nie może opierać się na subiektywnej analizie wystąpienia przeszkód, muszą mieć charakter
obiektywny i wynikać z dowodów, które w sposób niepodważalny przedstawiają
wszechstronny obraz sy
tuacji, w której znalazł się Odwołujący. Zatem, brak możliwości
zawarcia umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy, na który miał wpływ
COVID 19, winien mieć charakter obiektywny, tj. taki, że umowy nie można byłoby zawrzeć
niezależnie od tego, jaki wykonawca, i jaki zamawiający znalazłby się w podobnej sytuacji i
niezależnie od ich woli w tym zakresie. Istotne jest również jest istnienie ścisłego związku
pomiędzy zaistnieniem okoliczności wpływający na należyte wykonanie umowy, a
wystąpieniem epidemii COVID-19.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, aby
inni wykonawcy mieli te same trudności w wykonaniu umowy, na które powoływał się
Odwołujący, co potwierdza zawarta w dniu 24 czerwca 2022r. umowa nr 85/MAT/2022 z
MILENA BIS Sp. z o.o. z terminem realizacji 90 dni od dnia zawarcia umowy, tj. z terminem,
który był dopuszczony w niniejszym postępowaniu .
Zamawiający uznaje powyższy wniosek o unieważnienie zaskarżonej czynności
Zamawiającego oraz nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium jako w całości bezzasadny i
sprzeczny z interesem Zamawiającego.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 PZP: Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi:
1)
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców;
2)
niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z
przepisów ustawy.
Tym, samym, odwołanie może zostać uwzględnione jedynie wówczas, gdy zarzucane przez
Odwołującego naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców. Przesłanką uwzględnienia odwołania jest więc wykazanie istotnego wpływu na
wynik postępowania.
W niniejszej sprawie, Odwołujący kwestionuje jedynie czynność zatrzymania wadium, która
w ocenie Zamawiającego nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Tym samym, w
ocenie Zamawiającego sprawa o zwrot wadium jest sprawą cywilną i powinna zostać
rozpoznana jako sprawa o zapłatę, w postępowaniu przed sądem powszechnym.
Zamawiający stwierdza, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w
art. 554 p.z.p., dlatego Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w całości zgodnie z
art. 553 p.z.p.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozli
czania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Boxmet Medical Sp. z o.o., Piskorzów i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
2.1. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt KIO 1631/22 Uzasadnienie
Zamawiający: Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt:
„Dostawa toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego - IPMed", oznaczenie sprawy:
WOFiTM/17/2022/PN.
Odwołujący: Boxmet Medical spółka z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na tym, że w dniu 9 czerwca 2022 r. na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2a ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) z uwagi
na rzekomą "pisemną odmowę Odwołującego Wykonawcy podpisania umowy w
postępowaniu, na warunkach określonych ofercie, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie
Odwołującego Wykonawcy, podjął on decyzję o tym, że wystąpi do Gwaranta - Banku
Handlowego w Warszawie SA z siedzibą w Warszawie, z żądaniem zapłaty wadium
wniesionego przez Wykonawcę w formie gwarancji bankowej nr GK22-1090007 z 19
kwietnia 2022 r. w kwocie 62 300 zł (słownie: sześćdziesiąt dwa tysiące trzysta złotych).
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 2a Pzp przez
jego niewłaściwe zastosowanie i podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium (wystąpieniu do
gwaranta z żądaniem zapłaty wadium), mimo braku podstaw określonych w tym przepisie.
Zamawiający wskazuje, że podjął decyzję o zatrzymaniu wadium ze względu na to, że
Odwołujący (Wykonawca wybrany w postępowaniu) odmówił podpisania umowy o
zamówienie publiczne na warunkach określonych w ofercie (w szczególności z terminem
dostawy - 90 dni od podpisania umowy), gdy tymczasem:
• Odwołujący miał prawo odmówić podpisania umowy w proponowanym kształcie ze
względu na zajście okoliczności niezależnych i nieprzewidzianych, w szczególności
będących następstwem epidemii COVID-19, polegających na wydłużeniu terminu dostawy
przędzy;
• poinformował Zamawiającego, wykazując się chęcią współdziałania i proponując
wydłużenie terminu realizacji. Przedłożył także wyjaśniania z dowodem – oświadczeniem
autoryzowanego
dystrybutora przędzy;
• Podpisanie umowy z proponowanym pierwotnym terminem (90 dni od podpisania Umowy)
z góry narażałoby Odwołującego na niemożliwość jej wykonania i zapłatę kar umownych
oraz dalej idącą odpowiedzialność i wręcz zarzut podpisania umowy w złej wierze
• proponowany przez Odwołującego - wydłużony termin o 45 dni - nie wykraczał ponad
termin 30.10.2022 r., który był ostatecznym, mającym znaczenie dla Zamawiającego.
• Wykonawca dołożył wymaganej należytej staranności, zgodnie z art. 355 §1 i 2 k.c., by
zapewnić realizację Umowy, działając zgodnie z zasadą z art. 354 k.c., a zamawiający
zignorował propozycję Wykonawcy, wbrew powyższej zasadzie.
Powyższe naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ gdyby
Zamawiający wziął pod uwagę powyższe okoliczności i wnikliwie przeanalizował stan
faktyczny oraz dokonał właściwej interpretacji art. 98 ust. 6 lit. 2a) P.z.p., nie znalazłby
podstaw do zatrzymania wad
ium (wystąpieniu do gwaranta z żądaniem jego zapłaty).
W
skazując na powyższe, wnosi o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
unieważnienie czynności Zamawiającego jako dokonanej z naruszeniem prawa oraz
3.nakazanie Zamawiającemu - na podstawie art. 98 ust. 5 P.z.p. zwrotu wadium poprzez
złożenie gwarantowi oświadczenia o zwolnieniu wadium wniesionego w formie opisanej
gwarancji bankowej;
4.
w przypadku, gdy Zamawiający otrzymał zapłatę - nakazanie Zamawiającemu zwrotu
kwoty otrzymanego wadium Odwołującemu Boxmet Medical sp z o.o., z ustawowymi
odsetkami za opóźnienie od dnia otrzymania kwoty wadium do dnia zapłaty;
Odwołujący posiada interes w rozpoznaniu niniejszego odwołania, gdyż jego pozytywne
rozpatrzenie prowadzić winno do zwrotu bezpodstawnie zatrzymanego wadium. Właściwą
drogą do realizacji tego prawa jest odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Kompetencja
KIO nie budzi wątpliwości - wykonawca, którego wadium zostało zatrzymane, może
skorzystać ze środków ochrony prawnej wobec tej czynności. W postanowieniu z 7.05.2010
r., V CSK 456/09, Sąd Najwyższy zauważył: „Wniesienie wadium stanowi element
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim
postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki
prawne określone pzp”. Por. też KIO 1990/10). Izba jest uprawniona do rozpatrzenia
odwołania od czynności zatrzymania wadium także wówczas, gdy wykonawca nie ma już
możliwości uzyskania zamówienia publicznego (wyroki: KIO/UZP 599/09, KIO/UZP 1055/09,
KIO/UZP 1054/09.
W postępowaniu tym wadium zostało wniesione w formie gwarancji bankowej. Zgodnie z art.
98 ust. 6 P.z.p. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium
wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli
(....).
Użycie pojęcia "zatrzymanie wadium" jest w przypadku wadium wniesionego w formie
gwarancji bankowej swego rodzaju skrótem myślowym, niemniej używane jest potocznie
także w praktyce.
Ilekroć w odwołaniu mowa jest o "zatrzymaniu wadium" należy rozumieć przez to decyzję
Zamawiającego o wystąpieniu do gwaranta o jego zapłatę. Również przyjąć należy, że
termin na wniesienie odwołania biegnie od dnia kiedy Zamawiający jednoznacznie
zakomunikował Odwołującemu swoją wolę wystąpienia do gwaranta o zapłatę wadium (tym
bardziej, że w piśmie z 15 czerwca skierowanym do Odwołującego Zamawiający wskazuje,
że podtrzymuje podjętą już decyzję o zatrzymaniu wadium (podjętą w piśmie z 9 czerwca
2022 r.)
P
odstawowe żądanie Odwołującego to nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium, gdyby
Zamawiający otrzymał już pieniądze z tytułu wadium od banku, w takim wypadku Izba winna
nakazać Zamawiającemu zwrot tych pieniędzy na rzecz Odwołującego.
UZASADNIENIE
F
irma złożyła ofertę i wniosła wadium w kwocie 62 300 zł, w formie gwarancji bankowej.
W dniu 20 maja 2022 r. Zamawiający zawiadomił, że dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu- tj. oferty złożonej przez Boxmet Medical
sp. z o.o.
w zakresie zadań od 1 do 8. Wybrana oferta spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego zawarte w SWZ oraz uzyskała największą ilość punktów. W pkt II
poinformował, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta w terminie
określonym przepisami art. 264 P.z.p.
Zgodnie z Rozdziałem III, pkt 5 i 6 SWZ: Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem
gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 90 dni kalendarzowych od dnia podpisania
umowy, jednakże nie później niż do 30.10.2022 r.
31 maja 2022 r. Zamawiający zaprosił Boxmet Medical do podpisania umowy, wyznaczając
termin jej podpisania na dzień 6 czerwca 2022 r. godz. 13.00.
W dniu 2 czerwca 2022 r. otrzymaliśmy informację od dostawcy tkaniny podszewkowej, że z
powodu m. in. COVID-
19, który nadal ma bardzo silny wpływ na produkcję wyrobów, nastąpi
opóźnienie w transporcie przędzy koniecznej do produkcji tkaniny i produkcja oraz dostawa
tkaniny do Nas to około 90 dni. Potrzebujemy więc dodatkowych 45 dni na wyprodukowanie
opakowania IPMed. Niestety, mimo wszelkich starań nie jesteśmy w stanie przyspieszyć
tego terminu. Sytuacja epidemiologiczna skutecznie dezorganizuje swobodny przepływ
towarów m. in. wpływając na dostępność przędzy produkcyjnej, wydłużenie terminów
produkcyjnych, wydłużenie czasu oczekiwania na miejsce logistyczne u przewoźników,
transport oraz na wydłużanie się czasu trwania odpraw celnych.
N
iezwłocznie, tj. następnego dnia (3 czerwca 2022 r.) firma wystosowała pismo z wnioskiem
o zmianę do przyszłej umowy oraz akceptację rozwiązań równoważnych. W piśmie zawarł
wnioski o:
I) -
zmianę poszczególnego przedmiotu umowy na asortyment równoważny, powołując się
na ust. 5 dopuszczający zmianę przedmioty umowy. Proponowane zmiany dotyczyły:
specyfikacji technicznej torby,
szerokości lamówki przy tkaninie podszewkowej, zmianę nici
na produkt równoważny, zaakceptowania haftu w kolorze czarnym, zmiany producenta
taśmy technicznej, zmiany wykonania miejsca na nożyczki ratownicze, zmianę w zakresie
odstępstw od poszczególnych wymagań jakościowych AQAP 2110 wydanie D na
wymagania AQAP 2131 C
/…/."
II) na podstawie §1 4 ust. 2 pkt 10 Umowy - przedłużenie terminu dostawy kompletnego
przedmiotu umowy (...) w wymiarze niezbędnym, tj. o kolejne 45 dni. Wniosek uzasadniono
okolicznościami powoływanymi tj. informacją od dostawcy tkaniny. Wniosek o wydłużenie
terminu realizacji przedmiotu zamówienia o 45 dni, nie dłużej niż 30.10.2022 r.
Do pisma załączono oświadczenie autoryzowanego dystrybutora przędzy - firmy Green
Side, w którym firma to wskazuje, że w związku z opóźnieniami w transporcie przędzy,
wynikającymi z szeregu następstw: epidemii COVID-19, globalnej sytuacji logistycznej i
dostępności kontenerów, jak również dostępności samej przędzy produkcyjnej, co jest
niezależne od fabryki, jak również zamawiającego, wyprodukowanie i bezpośrednio dostawa
tkaniny do szwalni to obecnie ok. 90 dni, co powoduje przesunięcie się procesów
produkcyjnych i realizacji zamówień w zakładanym terminie".
W odpowiedzi 6 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował, że wyraził zgodę na
proponowane zmiany t
echniczne w zakresie pkt 1, 2, 4, 5,6, natomiast nie wyraża zgody na
zmiany proponowane w pkt 3 oraz pkt 8. I co ważne - nie wyraża zgody na wydłużenie
terminu realizacji. Zamawiający arbitralnie wezwał "ostatecznie" do podpisania umowy w
"nieprzekraczalnym terminie" tj. do 08.06.2022 r. do 13:00 pod rygorem zatrzymania wadium
na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p.
Pismem z dnia 07.06.2022 r. poinformowaliśmy Zamawiającego, że pomimo wszelkich
starań nie jesteśmy w stanie podpisać umowy w w/w postępowaniu. Niemożliwość
podpisania Umowy jest wynikiem trwającej epidemii COVID 19 i braku zgody
Zamawiającego na wydłużenie terminu realizacji. Informację o przedłużeniu się terminu
realizacji zamówienia na tkaninę podszewkową z powodu COVID-19 otrzymaliśmy już po
złożeniu oferty i po jej wyborze. Jest to sytuacja niezależna od Nas, na którą nie mamy
wpływu.
Zamawiający dnia 9 czerwca 2022 r. poinformował, że z uwagi na pisemną odmowę
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, z przyczyn leżących wyłącznie po
stronie Wykonawcy, wystąpi do Gwaranta o zapłatę wadium w kwocie 62 300 zł. powołując
art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p.
Wskazał, że przyjęcie przez niego proponowanych przez Wykonawcę rozwiązań
doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty i tym samym zmiany opisu przedmiotu
zamówienia oraz warunków realizacji przyszłej umowy, co w efekcie mogłoby doprowadzić
do zachwiania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
W odpowiedzi wystosowaliśmy obszerne pismo z 13 czerwca do Zamawiającego, w której
szczegółowo przedstawiliśmy argumentację faktyczną i prawną (powieloną w większości w
niniejszym Odwołaniu), informując o braku podstaw do zatrzymania wadium.
Zamawiający pismem z 15 czerwca 2022 r. podtrzymał podjętą decyzję w przedmiocie
zatrzymania wadium.
Odwołujący stwierdza, że miał prawo odmówić podpisania umowy ze względu na zajście
okoliczności niezależnych i nieprzewidzianych, w szczególności będących następstwem
epidemii COVID-
19, polegających na wydłużeniu terminu dostawy przędzy, wykazał się
chęcią współdziałania proponując wydłużenie terminu, podpisanie umowy z proponowanym
pierwotnym terminem (90 dni od podpisania Umowy) z góry narażałoby go na niemożliwość
wykonania i zapłatę kar umownych i wręcz zarzut podpisania umowy w złej wierze,
proponowany wydłużony termin o 45 dni - nie wykraczał ponad termin 30.10.2022 r. , który
był ostatecznym terminem zamawiającego, zatem dołożył należytej staranności, zgodnie z
art. 355 §1 i 2 k.c., zgodnie z zasadą współdziałania Stron (art. 354 k.c.).
Odnosząc się szczegółowo do braku podstaw zatrzymania wadium:
Zwrot lub zatrzymanie wadium
następuje zgodnie z przepisami art. 98 P.z.p. Kluczowy jest
ust. 6:
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium
wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
(..
...) 2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Przepis art. 98 ust. 6 ma w interesującym zakresie brzmienie tożsame z art. 46 dawnego
P.z.p. z 2004 r.
W
nowym P.z.p. dodano "którego oferta została wybrana" - przy przesłance niemożliwości
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem orzecznictwo dotyczące
przesłanek zatrzymania wadium znajduje w pełni zastosowanie.
Choć Zamawiający jako podstawę zatrzymania wadium wskazuje art. 98 ust. 6 pkt 2a, tj.
odmowę podpisania Umowy, to warto rozważyć jeszcze zaistnienie drugiej podstawy, tj. art.
98 ust 6 pkt 3 -
niemożliwość zawarcia Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Problem niemożności podpisania Umowy o zamówienie publiczne na skutek okoliczności
wywołanych epidemią COVID-19 jest przedmiotem opinii wydanej przez UZP. Zgodnie z
opinią: "Przesłanki zatrzymania wadium w kontekście okoliczności wywołanych panującą
epidemią COVID-19" : „Analizując przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust.
5 ustawy Pzp nie można pomijać podkreślanego w doktrynie i orzecznictwie sankcyjnego
oraz restrykcyjnego charakteru tego przepisu. Konsekwencją jest konieczność ścisłej
interpretacji art. 46 ust. 5 ustawy Pzp w zakresie oceny sp
ełnienia przesłanek zatrzymania
wadium, a także konieczność uwzględnienia przy tej ocenie wszelkich okoliczności stanu
faktycznego konkretnej sprawy.
/…/ Zamawiający przed podjęciem decyzji o zatrzymaniu
wadium na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, pow
inien rzetelnie zbadać przyczyny
odmowy podpisania umowy lub niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Powinien również zbadać i ocenić okoliczności sprawy, w sytuacji, w której zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Biorąc pod uwagę obecne realia, wynikające z panującej epidemii COVID-19,
zamawiający w szczególności powinien przeanalizować, czy wskazane w przepisie art. 46
ust. 5 ustawy Pzp okoliczności nie wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy np. z
uwagi na utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów z uwagi na
przerwanie łańcucha dostaw lub utrudnienia w przepływie osób związane ze stanem
epidemii itp.
/…/ Należy zwrócić uwagę, że również wykonawcy powinni wykazać aktywność
w związku z badaniem przez zamawiającego zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium, o
których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp./…/ .
Z opinii wynika, że dopuszczalne jest odstąpienie od zatrzymania wadium, w przypadku, gdy
powodem zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium jest sytuacja związana z COVID-19.
Jednakże przed podjęciem takiej decyzji zamawiający jest zobowiązany szczegółowo
zbadać zdarzenia wskazane przez wykonawcę jako uzasadnienie, w szczególności w
zakresi
e ich wpływu na możliwość wykonania umowy."
Zamawiający wbrew stanowisku UZP nie przeprowadził analizy okoliczności faktycznych i
przyczyn odmowy podpisania Umowy na warunkach proponowanych w ofercie. O
graniczył
się do arbitralnej odmowy zaproponowanych warunków przedłużenia terminu realizacji, zaś
w 10 czerwca ogólnikowo powołał się na rzekome "zmiany w warunkach realizacji przyszłej
umowy" i następujące w efekcie potencjalne "zachwianie uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców". Tym samym zadział wbrew wytycznym Urzędu.
Zamawiający wbrew normie automatycznie podjął decyzję o zatrzymaniu wadium ze względu
na "odmowę podpisania Umowy" (art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p.), stwierdził arbitralnie i bez
uzasadnienia, że odmawia przedłużenia terminu realizacji o 45 dni, w drugim z 10 czerwca
wskazał jedynie na "zmianę warunków umowy" i rzekome zakłócenie konkurencji;
Wymagane jest ustalenie, że zaistniały nadzwyczajne okoliczności rzeczywiście, w sposób
bezpośredni i realny skutkują brakiem możliwości wykonania umowy na pierwotnych
warunkach określonych w ofercie wykonawcy, a z treści oświadczenia firmy Green Side
wynika, że wskazane wyżej opóźnienia powodują przesunięcie się procesów produkcyjnych i
realizacji zamówienia w zakładanym terminie, co uniemożliwia zrealizowanie dostawy do
Zamawiającego przez BOXMET Medical w pierwotnie zakładanym terminie 90 dni.
„Również Wykonawcy powinni wykazać aktywność w związku z badaniem przez
Zamawiającego zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium (...). Dochowujący należytej
staranności wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu rzetelną informację na temat
okoliczności stanu faktycznego sprawy i wykazać, że okoliczności wskazane w art. 46 ust. 5
P.z.p. nie wynikają z przyczyn leżących po jego stronie.” Wykonawca informację o tym, że
nastąpi opóźnienie w realizacji dostawy przędzy otrzymał 2 czerwca 2022 r., po wyborze
swojej oferty, na cztery dni przed terminem podpisania umowy.
Wykonawca nie odmówił podpisania Umowy w ogóle, a jedynie zaproponował wydłużenie
terminu dostawy o 45 dni. Czym innym jest odmowa czy niemożność podpisania (zawarcia)
umowy w ogóle, a czym innym sytuacja, gdy Wykonawca gotów jest podpisać umowę, ale ze
zmianą polegającą na wydłużeniu terminu dostawy o 45 dni, tym bardziej, że zachowany
miał być drugi termin graniczny, tj. 30.10.2022 r. Sformułowanie SWZ o terminie dostawy (90
dni od podpisania Umo
wy nie później niż 30.10.2022 r.) jednoznacznie wskazuje, że to ten
drugi termin był dla Zamawiającego kluczowy.
Nie można zawrzeć umowy mając z góry świadomość, że nie zrealizuje się jej w terminie,
tego typu zachowanie może mieć bowiem poważne skutki prawne, zwłaszcza dla
renomowanej i obecnej na rynku od wielu lat firmy Boxmet Medical sp zoo, która to
wielokrotnie z powodzeniem realizowała przetargi do Zamawiającego jak i innych jednostek
sektora publicznego. Zamawiający, który mimo, że miał możliwość uzyskania zamawianego
asortymentu w nieco dłuższym terminie (ale mieszczącym się w terminie granicznym
30.10.2022) nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego, nie wyraził
jakiejkolwiek chęci współpracy z Wykonawcą, nie wyraził zgodę na wydłużenie terminu
realizacji oraz arbitralnie zatrzymał wadium.
Dodatkowo zastosowanie przesłanki z art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p. w ogóle jest bezpodstawne
-
albowiem przepis mówi o "odmowie podpisania Umowy", tymczasem Wykonawca nie
odmówił podpisania Umowy, a jedynie wnioskował o zmianę terminu jej realizacji z przyczyn
od siebie niezależnych i niezawinionych, co jest jak najbardziej dopuszczalne, a pozostał
warunki Umowy akceptował i gotów był ją podpisać.
Zachowanie Zamawiającego jest tym bardziej niezrozumiałe, że nie tylko decyzja o
zatrzymaniu wadium jest bezzasadna. Bezpodstawna jest także decyzja o braku zgody na
zmianę terminu realizacji umowy. Dopuszczalność zmiany terminu realizacji umowy oraz
wynagrodzenia wykonawcy jest w opisanej sytuacji regulowana przez art. 15r ust. 4 ustawy z
2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika dopuszczalność
zmiany terminu realizacji zamówienia.
Załączono dokumenty powołane w odwołaniu.
Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie wniósł
odpowiedź na odwołanie, w której ustosunkował się do treści odwołania.
Odwołujący złożył odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w
postępowaniu, polegającej na tym, że w dniu 9 czerwca 2022 r. na podstawie art. 98 ust. 6
pkt. 2a pzp, z uwagi na pisemną odmowę Wykonawcy podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie odwołującego się
Wykonawcy. Zamawiający podjął decyzję o tym, że wystąpi do Gwaranta — Banku
Handlowego w Warszawie S.A. z żądaniem zapłaty wadium wniesionego przez Wykonawcę
w formie gwarancji bankowej z 19 kwietnia
2022r. w kwocie 62 300,00 zł
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że Odwołującemu nie przysługuje prawo do
wniesienia odwołania na zaskarżoną czynność Zamawiającego, gdyż zgodnie z art. 513 pzp
odwołanie przysługuje na czynność podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zarówno na działania, jak i zaniechania.
Dana czynność lub zaniechanie musi nastąpić w toku postępowania. Musi więc mieścić się w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z jego definicją z art. 7 pkt 18 pzp w okresie
od jego wszczęcia do zakończenia. Zawarcie umowy nie jest już czynnością w
postępowaniu. Tym samym nie jest możliwe wniesienie odwołania na zaniechanie czynności
zawarcia umowy, a tym samym na wystąpienie przez Zamawiającego do Gwaranta z
żądaniem zapłaty wadium. Termin na podpisanie umowy upłynął 8 czerwca 2022r., a
informacja o wystąpieniu do Gwaranta z żądaniem zapłaty wadium przekazano
Odwołującemu 9 czerwca 2022 r.
Zamawiający odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania wskazuje, że zaskarżona
przez Odwołującego Wykonawcę czynność Zamawiającego w postępowaniu jest w całości
zgodna z prawem i została podjęta w po wnikliwej analizie poniższych okolicznościach
faktycznych i prawnych, a mianowicie:
1/ Zamawiający w dniu 20 maja 2022r. dokonał wyboru oferty Wykonawcy, która w całości
odpowiadała opisowi przedmiotu zamówienia określonego w SWZ. Następnie, 31 maja
2022r. Zamawiający zaprosił Wykonawcę do podpisania umowy wyznaczając termin jej
podpisania na dzień 6 czerwca 2022r. godz. 13.00.
Wykonawca pismem z 3 czerwca 2022
r. złożył wniosek o zmianę postanowień przyszłej
umowy, w tym wnosił o akceptację rozwiązań równoważnych dotyczący min. parametrów
technicznych oferowanych toreb do IPMed, oraz wnosił o zmianę AQAP i zmianę terminu
realizacji umowy.
Stanowisko Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zostało Wykonawcy przedstawione w i
zawierało akceptację wniosku Odwołującego w zakresie pkt. 1, 2, 4, 5, 7, 8, natomiast
Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę przyszłej umowy w zakresie pkt. 3, 6 i 9 wniosku
Wykonawcy o zmianę. Zamawiający ostatecznie wezwał wykonawcę do podpisania umowy
wyznaczając nieprzekraczalny termin na dzień 8 czerwca 2022., godz. 13.00.
W toku prowadzonej korespondencji Odwołujący w piśmie z 7 czerwca 2022r. oświadczył, że
nie jest w stanie podpisać umowy w w/w postępowaniu, co jednoznacznie potwierdza
uchylenie się Wykonawcy od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2a PZP: Zamawiający zatrzymuje wadium z odsetkami, a w
przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97
ust. 7 pkt 2-
4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty
wadium, jeżeli:
2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
Jak wynika z dokumentów postępowania Odwołujący nie był jedynym wykonawcą, który
złożył ofertę. Tym samym doprowadzenie przez Zamawiającego do sytuacji, w której po
wybo
rze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający wyraża zgodę na zmianę istotnych
warunków zamówienia takich jak termin realizacji umowy, istotne parametry techniczne,
obniżenie nadanego AQAP, jest niedopuszczalne. Takie zachowanie, polegające na
wprowadzeniu is
totnej zmiany warunków zamówienia, w ocenie Zamawiającego naruszałoby
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Tym samym, decyzja Zamawiającego dotycząca wystąpienia o zapłatę wadium nie została
podjęta jedynie w oparciu o wniosek Odwołującego do wprowadzenia zmian przyszłej
umowy w zakresie wydłużenia terminu realizacji umowy, ale również w zakresie obniżenia
nadanego AQAP 2110 wydanie D (nadzór nad procesem produkcji) na AQAP 2131 wydanie
C (odbiór końcowy) oraz w zakresie zmiany parametrów nici wewnętrznych i zewnętrznych.
Nie wyrażenie zgody na zmianę paramentów nici wewnętrznych i zewnętrznych wynika z
poprzednio realizowanych przez Zamawiającego zakupów przedmiotowych toreb, gdzie
doszło w dniu 15 marca 2022r. do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy poprzdniej.
Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt. 1 pzp
Zamawiający nie mógł zaakceptować całości
wnioskowanych przez Wykonawcę zmian przyszłej umowy, gdyż proponowane zmiany nie
zostały przewidziane ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani też w dokumentach zamówienia, a
ich wprowadzenie do umowy wymagałoby przeprowadzenia nowego postępowania.
Zamawiający wyjaśnia, że przyjęcie przez niego zaproponowanych przez Wykonawcę
rozwiązań, na które Zamawiający nie wyraził zgody doprowadziłoby do istotnej zmiany treści
oferty i tym samym zmiany w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach realizacji
przyszłej umowy, co w efekcie mogłoby doprowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców.
2/ W toku postępowania Wykonawcy zwracali się do Zamawiającego z wnioskiem o
wyjaśnienie treści SWZ, w tym również o wydłużenie terminu realizacji z 45 dni
kalendarzowych na 90 dni.
Zamawiający wyraził zgodę. Pytanie zadał sam Odwołujący,
wskazując, iż „wydłużenie terminu realizacji zamówienia do realnego 90 dniowego jest
konieczne, aby Wykonawcy terminowo i z należytą starannością wykonali zamówienie”.
Jak wynika z treści korespondencji, dla Odwołującego liczył się sam fakt przedłużenia
terminu realizacji umowy, bez względu na okoliczności. Powyższy wniosek można wysnuć
na podstawie analizy złożonego zapytania o wyjaśnienie treści SWZ, z których wynika, że
według Odwołującego pierwotny termin realizacji umowy nie może zostać dochowany z
powodu trwającej wojny na Ukrainie. Następnie w pismach kierowanych do Zamawiającego
przez Odwołującego, w sprawie dokonania zmiany przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kierowanych już po dokonaniu wyboru oferty Odwołującego, jako uzasadnienie
zmiany terminu realizacji umowy pojaw
ia się pandemia COVID.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący, nie był gotowy do realizacji umowy i za wszelką cenę
walczył o zmianę warunków zamówienia, w tym o przedłużenie terminu wykonania umowy.
Jednocześnie zgodnie warunkami SWZ przedmiot zamówienia należało zrealizować w
terminie 90 dni kalendarzowych od podpisania umowy, nie później niż do dnia 30.10.2022r. ,
w zależności od tego, który w w/w terminów upływa wcześniej. Wykonawca błędnie wskazuje
dzień 30.10.2022r. jako termin ostateczny zrealizowania przedmiotu zamówienia. Dla
Zamawiającego, jak i Wykonawców biorących udział w postępowaniu wiążący jest termin 90
dni kalendarzowych od podpisania umowy. Oferta Odwołującego nie była jedyną złożoną
postępowaniu, inni Wykonawcy byli w stanie zrealizować zamówienie. Do postępowania
wpłynęły 4 oferty. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza.
3/ Odnosząc się do okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w zakresie okoliczności
niezależnych i nieprzewidywalnych, w szczególności będących następstwem epidemii
COVID 19, które zadaniem Odwołującego miały wpływ na odmowę zawarcia przez niego
umowy Zamawiający, wskazuje, że:
a)
przedstawione przez Odwołującego oświadczenie dystrybutora przędzy nie potwierdza, że
produkt nie jest dostępny na rynku. Wykonawca nie przedstawił żadnego dokumentu, z
którego wynikałoby, że próbował pozyskiwać te komponenty na innych rynkach lub u innych
podwykonawców. Oświadczenie jest mało wiarygodne, z uwagi na fakt, iż w szczycie
epidemii COVID -
19, a nie w stanie zagrożenia epidemicznego Zamawiający w grudniu 2021
r. zawarł umowę na dostawę toreb Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMed, w których
termin realizacji wynosił 34 dni od dnia podpisania umowy i 62 dni od podpisania umowy w
zakresie poszczególnych pakietów. Realizacja była krótsza niż w przedmiotowym
postępowaniu.
b)
zgodnie z art. 15r ust. 1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z COVID-19, (Dz.U. z 2021 r., poz. 2095), strony umowy w
sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie wzajemnie informują się o wpływie
okoliczności związanych z wystąpieniem COVID 19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki
wpływ wystąpił lub może wystąpić. Jednak, poinformowanie Zamawiającego przez
Wykonawcę o zaistnieniu trudności z powodu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego
nie może opierać się na subiektywnej analizie wystąpienia przeszkód, muszą mieć charakter
obiektywny i wynikać z dowodów, które w sposób niepodważalny przedstawiają
wszechstronny obraz sytuacji, w której znalazł się Odwołujący. Zatem, brak możliwości
zawarcia umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy, na który miał wpływ
COVID 19, winien mieć charakter obiektywny, tj. taki, że umowy nie można byłoby zawrzeć
niezależnie od tego, jaki wykonawca, i jaki zamawiający znalazłby się w podobnej sytuacji i
niezależnie od ich woli w tym zakresie. Istotne jest również jest istnienie ścisłego związku
pomiędzy zaistnieniem okoliczności wpływający na należyte wykonanie umowy, a
wystąpieniem epidemii COVID-19.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, aby
inni wykonawcy mieli te same trudności w wykonaniu umowy, na które powoływał się
Odwołujący, co potwierdza zawarta w dniu 24 czerwca 2022r. umowa nr 85/MAT/2022 z
MILENA BIS Sp. z o.o. z terminem realizacji 90 dni od dnia zawarcia umowy, tj. z terminem,
który był dopuszczony w niniejszym postępowaniu .
Zamawiający uznaje powyższy wniosek o unieważnienie zaskarżonej czynności
Zamawiającego oraz nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium jako w całości bezzasadny i
sprzeczny z interesem Zamawiającego.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 PZP: Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi:
1)
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców;
2)
niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z
przepisów ustawy.
Tym, samym, odwołanie może zostać uwzględnione jedynie wówczas, gdy zarzucane przez
Odwołującego naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców. Przesłanką uwzględnienia odwołania jest więc wykazanie istotnego wpływu na
wynik postępowania.
W niniejszej sprawie, Odwołujący kwestionuje jedynie czynność zatrzymania wadium, która
w ocenie Zamawiającego nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Tym samym, w
ocenie Zamawiającego sprawa o zwrot wadium jest sprawą cywilną i powinna zostać
rozpoznana jako sprawa o zapłatę, w postępowaniu przed sądem powszechnym.
Zamawiający stwierdza, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w
art. 554 p.z.p., dlatego Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w całości zgodnie z
art. 553 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, w wyniku analizy
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu, stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie podziela stanowiska
zamawiającego, iż skarżona czynność zamawiającego nie podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej, jakkolwiek znane są rozbieżne stanowiska w orzecznictwie powodowane nie
tylko odmienna wykładnią przepisów ustawy, lecz także odmiennymi stanami faktycznymi
podlegającymi rozpatrzeniu.
Zamawiający słusznie wskazuje, że wskazuje, że zgodnie z art. 513 pzp odwołanie
przysługuje na czynność podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zarówno na
działania zamawiającego, jak i zaniechania działań, do których był zobowiązany na
podstawie przepisów prawa. Zasadnie przypomina także zamawiający, że dana czynność
lub zaniechanie musi nastąpić w toku postępowania i mieć miejsce się w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia. Definicją postępowania zaś jest sformułowana art. 7 pkt 18 ustawy
pzp
ze wskazaniem, że postępowanie kończy się zawarciem umowy o udzielenie
zamówienia publicznego z tym, że samo zwarcie umowy nie stanowi czynności w tym
postępowaniu. Zawarcie umowy nie jest już czynnością w postępowaniu.
W sprawie rozpatrywanej przedmiotem odwołania nie jest czynność zawarcia umowy lub jej
zaniechanie lecz czynność zamawiającego dokonana po wyborze oferty najkorzystniejszej,
przed zawarciem umowy,
w ramach przygotowania się do zawarcia umowy. W
okolicznościach sprawy odwołujący skarży wprost czynność zawiadomienia go przez
zamawiającego o podjęciu decyzji zwrócenia się do wystawcy gwarancji o przekazanie na
rzecz zamawiającego kwoty zabezpieczenia wadialnego z powodu uchylenia się przez
wybranego wykonawcę od zawarcia umowy. Jak wynika z dokumentacji postępowania
wyznaczony przez zamawiającego termin na podpisanie umowy upłynął 8 czerwca 2022r., a
informacja o wystąpieniu do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium przekazano
o
dwołującemu 9 czerwca 2022 r. W ocenie Izby czynność zamawiającego jest informacją o
zamiarze złożenia oświadczenia woli skierowanego do wystawcy gwarancji wadialnej.
Czynność ta może być, z punktu widzenia ustawy pzp zaskarżona przez wykonawcę
zważywszy, że może prowadzić do uszczerbku w jego interesie w rozumieniu art. 505 pzp.
Wydaje się, że ocena taka byłaby wyrazista w odniesieniu do kwestionowania samej
czynności żądania przez zamawiającego zaspokojenia z wadium, jednakże w takiej sytuacji
potencjalna ochrona interesu wykonawcy stałaby się iluzoryczna przy przewidywanym braku
wiedzy o faktycznym wystąpieniu zamawiającego do wystawcy wadium, w tym terminie
dokonania takiej czynności.
Zamawiający odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania wskazuje, że zaskarżona
przez Odwołującego Wykonawcę czynność Zamawiającego w postępowaniu jest w całości
zgodna z prawem i została podjęta w po wnikliwej analizie poniższych okolicznościach
faktycznych i prawnych, a mianowicie:
1/ Zam
awiający w dniu 20 maja 2022r. dokonał wyboru oferty Wykonawcy, która w całości
odpowiadała opisowi przedmiotu zamówienia określonego w SWZ. Następnie, 31 maja
2022r. Zamawiający zaprosił Wykonawcę do podpisania umowy wyznaczając termin jej
podpisania na d
zień 6 czerwca 2022r. godz. 13.00.
Wykonawca pismem z 3 czerwca 2022
r. złożył wniosek o zmianę postanowień przyszłej
umowy, w tym wnosił o akceptację rozwiązań równoważnych dotyczący min. parametrów
technicznych oferowanych toreb do IPMed, oraz wnosił o zmianę AQAP i zmianę terminu
realizacji umowy.
Stanowisko Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zostało Wykonawcy przedstawione w i
zawierało akceptację wniosku Odwołującego w zakresie pkt. 1, 2, 4, 5, 7, 8, natomiast
Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę przyszłej umowy w zakresie pkt. 3, 6 i 9 wniosku
Wykonawcy o zmianę. Zamawiający ostatecznie wezwał wykonawcę do podpisania umowy
wyznaczając nieprzekraczalny termin na dzień 8 czerwca 2022., godz. 13.00.
W toku prowadzonej korespondencji Odwołujący w piśmie z 7 czerwca 2022r. oświadczył, że
nie jest w stanie podpisać umowy w w/w postępowaniu, co jednoznacznie potwierdza
uchylenie się Wykonawcy od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2a PZP:
Zamawiający zatrzymuje wadium z odsetkami, a w
przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97
ust. 7 pkt 2-
4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty
wadium, jeżeli:
2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
Jak wynika z dokumentów postępowania Odwołujący nie był jedynym wykonawcą, który
złożył ofertę. Tym samym doprowadzenie przez Zamawiającego do sytuacji, w której po
wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający wyraża zgodę na zmianę istotnych
warunków zamówienia takich jak termin realizacji umowy, istotne parametry techniczne,
obniżenie nadanego AQAP, jest niedopuszczalne. Takie zachowanie, polegające na
wprowadzeniu istotnej zmiany warunków zamówienia, w ocenie Zamawiającego naruszałoby
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Tym samym, decyzja Zamawiającego dotycząca wystąpienia o zapłatę wadium nie została
p
odjęta jedynie w oparciu o wniosek Odwołującego do wprowadzenia zmian przyszłej
umowy w zakresie wydłużenia terminu realizacji umowy, ale również w zakresie obniżenia
nadanego AQAP 2110 wydanie D (nadzór nad procesem produkcji) na AQAP 2131 wydanie
C (odbi
ór końcowy) oraz w zakresie zmiany parametrów nici wewnętrznych i zewnętrznych.
Nie wyrażenie zgody na zmianę paramentów nici wewnętrznych i zewnętrznych wynika z
poprzednio realizowanych przez Zamawiającego zakupów przedmiotowych toreb, gdzie
doszło w dniu 15 marca 2022r. do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy poprzdniej.
Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt. 1 pzp
Zamawiający nie mógł zaakceptować całości
wnioskowanych przez Wykonawcę zmian przyszłej umowy, gdyż proponowane zmiany nie
zostały przewidziane ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani też w dokumentach zamówienia, a
ich wprowadzenie do umowy wymagałoby przeprowadzenia nowego postępowania.
Zamawiający wyjaśnia, że przyjęcie przez niego zaproponowanych przez Wykonawcę
rozwiązań, na które Zamawiający nie wyraził zgody doprowadziłoby do istotnej zmiany treści
oferty i tym samym zmiany w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach realizacji
przyszłej umowy, co w efekcie mogłoby doprowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców.
2/ W toku postępowania Wykonawcy zwracali się do Zamawiającego z wnioskiem o
wyjaśnienie treści SWZ, w tym również o wydłużenie terminu realizacji z 45 dni
kalendarzowych na 90 dni.
Zamawiający wyraził zgodę. Pytanie zadał sam Odwołujący,
wskazując, iż „wydłużenie terminu realizacji zamówienia do realnego 90 dniowego jest
konieczne, aby Wykonawcy terminowo i z należytą starannością wykonali zamówienie”.
Jak wynika z treści korespondencji, dla Odwołującego liczył się sam fakt przedłużenia
te
rminu realizacji umowy, bez względu na okoliczności. Powyższy wniosek można wysnuć
na podstawie analizy złożonego zapytania o wyjaśnienie treści SWZ, z których wynika, że
według Odwołującego pierwotny termin realizacji umowy nie może zostać dochowany z
pow
odu trwającej wojny na Ukrainie. Następnie w pismach kierowanych do Zamawiającego
przez Odwołującego, w sprawie dokonania zmiany przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kierowanych już po dokonaniu wyboru oferty Odwołującego, jako uzasadnienie
zm
iany terminu realizacji umowy pojawia się pandemia COVID.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący, nie był gotowy do realizacji umowy i za wszelką cenę
walczył o zmianę warunków zamówienia, w tym o przedłużenie terminu wykonania umowy.
Jednocześnie zgodnie warunkami SWZ przedmiot zamówienia należało zrealizować w
terminie 90 dni kalendarzowych od podpisania umowy, nie później niż do dnia 30.10.2022r. ,
w zależności od tego, który w w/w terminów upływa wcześniej. Wykonawca błędnie wskazuje
dzień 30.10.2022r. jako termin ostateczny zrealizowania przedmiotu zamówienia. Dla
Zamawiającego, jak i Wykonawców biorących udział w postępowaniu wiążący jest termin 90
dni kalendarzowych od podpisania umowy. Oferta Odwołującego nie była jedyną złożoną
postępowaniu, inni Wykonawcy byli w stanie zrealizować zamówienie. Do postępowania
wpłynęły 4 oferty. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza.
3/ Odnosząc się do okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w zakresie okoliczności
niezależnych i nieprzewidywalnych, w szczególności będących następstwem epidemii
COVID 19, które zadaniem Odwołującego miały wpływ na odmowę zawarcia przez niego
umowy Zamawiający, wskazuje, że:
a)
przedstawione przez Odwołującego oświadczenie dystrybutora przędzy nie potwierdza, że
pro
dukt nie jest dostępny na rynku. Wykonawca nie przedstawił żadnego dokumentu, z
którego wynikałoby, że próbował pozyskiwać te komponenty na innych rynkach lub u innych
podwykonawców. Oświadczenie jest mało wiarygodne, z uwagi na fakt, iż w szczycie
epidemii COVID -
19, a nie w stanie zagrożenia epidemicznego Zamawiający w grudniu 2021
r. zawarł umowę na dostawę toreb Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMed, w których
termin realizacji wynosił 34 dni od dnia podpisania umowy i 62 dni od podpisania umowy w
zak
resie poszczególnych pakietów. Realizacja była krótsza niż w przedmiotowym
postępowaniu.
b)
zgodnie z art. 15r ust. 1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z COVID-19, (Dz.U. z 2021 r., poz. 2095), strony umowy w
spraw
ie zamówienia publicznego niezwłocznie wzajemnie informują się o wpływie
okoliczności związanych z wystąpieniem COVID 19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki
wpływ wystąpił lub może wystąpić. Jednak, poinformowanie Zamawiającego przez
Wykonawcę o zaistnieniu trudności z powodu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego
nie może opierać się na subiektywnej analizie wystąpienia przeszkód, muszą mieć charakter
obiektywny i wynikać z dowodów, które w sposób niepodważalny przedstawiają
wszechstronny obraz sy
tuacji, w której znalazł się Odwołujący. Zatem, brak możliwości
zawarcia umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy, na który miał wpływ
COVID 19, winien mieć charakter obiektywny, tj. taki, że umowy nie można byłoby zawrzeć
niezależnie od tego, jaki wykonawca, i jaki zamawiający znalazłby się w podobnej sytuacji i
niezależnie od ich woli w tym zakresie. Istotne jest również jest istnienie ścisłego związku
pomiędzy zaistnieniem okoliczności wpływający na należyte wykonanie umowy, a
wystąpieniem epidemii COVID-19.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, aby
inni wykonawcy mieli te same trudności w wykonaniu umowy, na które powoływał się
Odwołujący, co potwierdza zawarta w dniu 24 czerwca 2022r. umowa nr 85/MAT/2022 z
MILENA BIS Sp. z o.o. z terminem realizacji 90 dni od dnia zawarcia umowy, tj. z terminem,
który był dopuszczony w niniejszym postępowaniu .
Zamawiający uznaje powyższy wniosek o unieważnienie zaskarżonej czynności
Zamawiającego oraz nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium jako w całości bezzasadny i
sprzeczny z interesem Zamawiającego.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 PZP: Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi:
1)
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców;
2)
niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z
przepisów ustawy.
Tym, samym, odwołanie może zostać uwzględnione jedynie wówczas, gdy zarzucane przez
Odwołującego naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców. Przesłanką uwzględnienia odwołania jest więc wykazanie istotnego wpływu na
wynik postępowania.
W niniejszej sprawie, Odwołujący kwestionuje jedynie czynność zatrzymania wadium, która
w ocenie Zamawiającego nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Tym samym, w
ocenie Zamawiającego sprawa o zwrot wadium jest sprawą cywilną i powinna zostać
rozpoznana jako sprawa o zapłatę, w postępowaniu przed sądem powszechnym.
Zamawiający stwierdza, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w
art. 554 p.z.p., dlatego Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w całości zgodnie z
art. 553 p.z.p.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozli
czania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3346/22 z dnia 2022-12-29
- Sygn. akt KIO 3307/22 z dnia 2022-12-23
- Sygn. akt KIO 3322/22 z dnia 2022-12-22
- Sygn. akt KIO 3320/22 z dnia 2022-12-22
- Sygn. akt KIO 3152/22 z dnia 2022-12-12
