rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1585/22
KIO 1585/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2022
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez
wykonawcę S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „PKP Intercity” S.A.,
Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez
wykonawcę S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „PKP Intercity” S.A.,
Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: SUNTAR sp. z o.o. i Petrosoft.pl Technologie Informatyczne sp. z o.o. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: „PKP Intercity” S.A., Al. Jerozolimskie
142A, 02-305 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego S&T
Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego „PKP Intercity” S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305
Warszawa, na rzecz
odwołującego: S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa,
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
tytułem
zwrotu
kosztów
uiszczonego
wpisu
od
odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1585/22
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 1585/22
Sygn. akt KIO 1585/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – „PKP Intercity” S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Dostawa tabletów oraz dostawa i wdrożenie oprogramowania dla spółki „PKP Intercity”
S.A. w ramach projektu Teczka Rewidenta
”, numer referencyjny: 21/WNP-008253/PRZ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 20.10.2021 r., nr 2021/S 204-534323.
W dniu 13.06.2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonaw
cę S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 5 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233ze zm.)
, zwanej dalej: „uznk” w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SUNTAR jako złożonej
w warunkach czynu ni
euczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ze względu na
dopuszczenie się sprzecznej z dobrymi obyczajami i naruszającej interesy innych
wykonawców oraz zamawiającego manipulacji cenowej,
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SUNTAR ze
względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym:
2.1. wagi zaoferowanego urządzenia ZEBRA L10, która to waga przekracza dopuszczoną
przez z
amawiającego maksymalną wartość 1200g,
2.2. parametru wydajności baterii (akumulatora) zaoferowanego urządzenia, która nie
spełnia wymogu odnoszącego się do pracy tabletu, tj. zachowania minimum 8 godz.
ciągłej pracy urządzenia bez ładowania baterii z maksymalnie rozjaśnionym ekranem, z
włączonym WIFI i transmisją komórkową, z wyłączonym parametrem wygaszania ekranu;
3) art. 255 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania ze
względu na to, że cena oferty najkorzystniejszej (złożonej przez SUNTAR) przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas
gdy przy prawidłowym prowadzeniu niniejszego postępowania oferta ta powinna była
zostać odrzucona, a oferta odwołującego – jako druga w rankingu ofert pod względem
punktacji
– powinna była zostać wybrana, gdyż mieści się w kwocie przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, tym samym niniejsze postępowanie powinno zakończyć się
wyborem oferty o
dwołującego, nie zaś unieważnieniem.
KIO 1585/22
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„10. Oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu ofert na drugiej pozycji z różnicą
punktową do oferty SUNTAR, wynoszącą zaledwie 0,73%.
11. Istotne przy tym pozostaje, że choć oferta Odwołującego uzyskała niższą punktację niż
oferta złożona przez SUNTAR, to jednak w ujęciu całościowym jest ofertą znacznie
korzystniejszą cenowo, gdyż po wynikach aukcji łączna cena oferty Odwołującego wyniosła:
bez prawa opcji
– 7.688.787,55 zł brutto, z prawem opcji zaś: 8.110.263,85 zł brutto. Tym
samym oferta Odwołującego nie dość, że w ujęciu łącznym pozostaje ofertą korzystniejszą
cenowo niż oferta SUNTAR, to dodatkowo – w przeciwieństwie do tej ostatniej oferty - mieści
się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (…)
15. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zastosował następujące kryteria oceny ofert i
przypisane im wagi (rozdz. XV SWZ):
a) Cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT) – 57%
b) Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania (CU) – 10%
c) Cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju (CR) – 8%
d) Cena jednostkowa baterii zapasowej do tabletu (CB)
– 3%
e) Cena jednostkowa ładowarki wielostanowiskowej (CL) – 1%
f) Cena jednostkowa za dostawę i wdrożenie systemu Teczka Rewidenta (CS) – 11%
g) Cena jednostkowa za licencję EMM (CLi) – 2%
h) Termin gwarancji na dostarczone t
ablety i akcesoria (wyrażony w pełnych miesiącach)-8%
16. Jednocześnie w rozdziale XVII SWZ Zamawiający przewidział przeprowadzenie
jednoetapowej aukcji elektronicznej, z zastosowaniem tych kryteriów oceny ofert, którym
Zamawiający przypisał jedne z najwyższych wag punktowych (rozdz. XVII ust. 6), a więc:
-
cena jednostkowa za dostawę tabletu,
-
cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania.
17. Po przeprowadzonej aukcji oferta SUNTAR uzyskała najkorzystniejszą punktację: (…)
18. Zauważenia przy tym wymaga, że oferta SUNTAR – z uwzględnieniem etapu aukcji
elektronicznej -
okazała się najkorzystniejsza, mimo iż (i) cena wyjściowa tej oferty była
znacznie wyższa od oferty Odwołującego (o 824.856,71 zł ceny brutto w zamówieniu
podstawowym i o 966.179,21 zł brutto z prawem opcji), (ii) a jednocześnie obaj wykonawcy
na etapie aukcji elektronicznej obniżyli łącznie swoje oferty w podobnym stopniu,
tj. o ok. 22%.
W efekcie końcowym także po aukcji oferta Suntar jest w ujęciu sumarycznym
ofertą najdroższą. (…)
19. W ocenie Odwołującego nie może być kwestią przypadku, że oferta SUNTAR po aukcji
elektronicznej okazała się najkorzystniejsza, mimo iż w rzeczywistości jest ofertą najdroższą.
Zatem w swej istocie oferta ta nie była najkorzystniejsza dla Zamawiającego, szczególnie, że
owa wyższa cena nie została w żaden sposób zrekompensowana kryteriami pozacenowymi.
KIO 1585/22
Powyższe było możliwe tylko i wyłącznie dzięki zastosowaniu przez SUNTAR przemyślanej i
nastawionej na pokrzywdzenie innych wykonawców oraz Zamawiającego strategii cenowej,
która nosi znamiona niedopuszczalnej manipulacji cenowej, stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.
20.
W kontekście powyższego zauważenia wymaga, że Zamawiający w toku oceny i badania
ofert zupełnie pominął bardzo ważną kwestię rażącej dysproporcji zaoferowanej przez obu
wykonawców ceny za dostawę licencji EMM (licencje FAMOC), których w zamówieniu
podstawowym Zamawiający przewidział łącznie na 585 szt. (I faza – 65 szt., II faza 520 szt.),
natomiast w zamówieniu z prawem opcji - na 50 szt. Cena jednostkowa zaoferowana przez
SUNTAR wyniosła: 2.767,50 zł brutto, natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego –
338,08 zł brutto, co łącznie dało odpowiednio sumę:
-
1.618.987,50 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu podstawowym zgodnie
z ofertą SUNTAR,
-
197.775,52 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu podstawowym zgodnie z oferta
S&T Poland sp. z o.o., oraz
-
1.757.362,50 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu z prawem opcji zgodnie
z ofertą SUNTAR,
-
214.679,41 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu z prawem opcji zgodnie z ofertą
S&T Poland sp. z o.o.
21. Odwołujący stoi na stanowisku, że owa dysproporcja była elementem zastosowanej
przez SUNTAR m
anipulacji cenowej, która polegała na „ulokowaniu” najistotniejszej części
kosztów (w tym także ogólnych i pośrednich) oraz marży z kontraktu (zamówienia) w tej
właśnie pozycji cenowej. Takie rozłożenie kosztów i zysku było uzasadnione faktem, że dla
tej w
łaśnie pozycji cenowej Zamawiający przewidział jedną z najniższym wag procentowych
(zaledwie 2%), co oznaczało, że SUNTAR - przy rażącym zawyżeniu tej właśnie pozycji – nie
ponosił de facto ryzyka utraty większej ilości punktów. Najwyższe ilości punktów do zdobycia
Zamawiający przewidział bowiem za kryteria, które podlegały zastosowaniu w ramach aukcji
elektronicznej (dostawa tabletów – 57% + cena za miesiąc utrzymania – 10%).
22. Co więcej, ta składowa ceny nie podlegała żadnej redukcji w toku aukcji. To oznaczała,
że ów nierynkowo rozdzielony koszt był „bezpieczny” i zapewniał zysk z całości Zamówienia.
23. I właśnie dzięki zawyżeniu ceny w „bezpiecznej” punktowo pozycji cenowej (przy
zupełnym jej oderwanemu od realiów rynkowych) SUNTAR mógł pozwolić sobie na istotne
obniżenie cen zaoferowanych w kryteriach podlegających aukcji elektronicznej – do poziomu
graniczącego z zachowaniem zyskowności. Jednocześnie inni wykonawcy, aby móc
konkurować w toku aukcji z SUNTAR, musieliby zaoferować kluczowe elementy zamówienia
(tablety i usługi utrzymania) poniżej kosztów ich zakupu / wytworzenia.
24. Należy w tym miejscu zauważyć, że sam Zamawiający powinien był w toku oceny i
KIO 1585/22
badania ofert powziąć wątpliwości co do tego, jakie znaczenie nadać skrajnie zawyżonej
przez S
UNTAR cenie w tej właśnie pozycji cenowej.
25. Po pierwsze, zgodnie z informacjami zawartymi na stronach producenta oprogramowania
-
Zamawiający korzysta z przedmiotowych licencji EMM od roku 2014. Jest to produkt
gotowy (oprogramowanie typu COTS), który ma swój cennik i jego cena zakupu wynika z
aktualnych cenników producenta i uzyskanych upustów. Celem uniknięcia wątpliwości –
Zamawiający jasno wskazał w OPZ (str. 4), że w zakresie EMM (MDM) wymaga dostawy
licencji FAMOC. Dla spełnienia warunków niezbędne były licencje wieczyste FAMOC
manage standard. Tym samym Zamawiający powinien był zorientować się, że SUNTAR
oferuje ceny wielokrotnie wyższe od dotychczas uiszczanych przez Zamawiającego, co nie
jest uzasadnione ani specyfiką przedmiotu zamówienia, ani też przesłankami ekonomiczno –
gospodarczymi (cenami rynkowymi, czy też stosowanymi na rynku marżami wykonawców na
dany produkt).
(…)
27. Po drugie, Zamawiający powinien był również mieć na względzie fakt, że nie istnieją
żadne obiektywne przesłanki tak radykalnego zawyżenia ceny za licencje EMM. Wykonawca
nie musiał w zakresie tej ceny przewidzieć jakichkolwiek większych ryzyk. (…)
28. Po trzecie, Zamawiający z racji szacowania wartości zamówienia, powinien był mieć
świadomość tego, jakie marże są powszechnie przyjmowane przez dostawców danego
produktu. Marża, jaką założył SUNTAR dla licencji EMM przy uwzględnieniu zaoferowanej
ceny, jest absolutnie niespotykana. Jest to marża zupełnie oderwana od realiów rynkowych.
Przy takich wartościach nie można w praktyce mówić o marży na produkcie, a wyłącznie
o czynie nieuczciwej konkurencji.
29. Po czwarte, Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do „uczciwej” praktyki
Wykonawcy, porównując poszczególne pozycje cenowe formularza po wynikach aukcji.
Wówczas zauważyłby, że wyłącznie ta jedna pozycja cenowa (licencje EMM) jest skrajnie
zawyżona względem pozostałych. (…)
30. Na koniec zauważenia wymaga również, że sztuczne zwiększenie ceny za licencje EMM
zwiększa bardzo istotnie rentowność projektu już w pierwszej fazie jego realizacji, co
zwiększa skalę ryzyk po stronie Zamawiającego. To również powinno budzić wątpliwości
Zamawiającego co do kwestii uczciwej konkurencji. (…)
31. Te wszystkie opisane wyżej elementy powinny były przekonać Zamawiającego do tego,
że ma do czynienia ze zjawiskiem manipulacji cenowej, tj. cena zaoferowana przez SUNTAR
w pozycji 1, 2 i 7 formularza cenowego
jest efektem inżynierii cenowej, nastawionej
wyłącznie na zdobycie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej, nie zaś efektem rzetelnej i
adekwatnej do realiów rynkowych kalkulacji cenowej. Tak skrajne zawyżenie tej pozycji
cenowej pozwoliło SUNTAR na manipulację ceną oferty w kontekście przyjętych kryteriów
oraz planowanej aukcji elektronicznej. To dlatego SUNTAR
– przy bardzo zbliżonych do
KIO 1585/22
Odwołującego postąpieniach w zakresie przyjętych w aukcji kryteriów – uzyskał
najkorzystniejszą punktację, zachowując nadal najwyższą cenę za całość zamówienia.
W końcowym efekcie mamy do czynienia z kuriozalną wręcz sytuacją, w której za
najkorzystniejszą zostaje uznana oferta w łącznym ujęciu najdroższa, choć prawie wszystkie
przyjęte przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kryteria były kryteriami cenowymi,
natomiast jedyne pozacenowe kryterium (Termin gwarancji na dostarczone tablety i
akcesoria) nie miało większego znaczenia z racji uzyskania przez obu wykonawców
maksymalnej ilości punktów (po 8 pkt). (…)
33. Co istotne, powyższa manipulacja cenowa narusza nie tylko interes konkurencyjnych
wykonawców, ale i Zamawiającego. Po pierwsze bowiem, oferta rzekomo najkorzystniejsza
wcale takową nie jest, albowiem jest ofertą droższą bez zrekompensowania tego
np. kryteriami pozacenowymi. Po drugie, naraża Zamawiającego na dokonywanie płatności
nieadekwatnyc
h do poziomu zaawansowania realizacji zamówienia. (…)
43. Zgodnie z pkt 8 załącznika 3b do SWZ (oświadczenie wykonawcy) – Zamawiający
wymagał, aby waga tabletu wraz z akumulatorem była nie większa niż 1200 g (bez etui
ochronnego).
44. Tymczasem zaoferowany przez SUNTAR model tabletu ZEBRA L10 - zgodnie
z informacjami ogólnie dostępnymi na stronie producenta – waży ok. 1300 g. Na powyższe
wskazuje specyfika produktu zamieszczona na stronie:
(…)
46. Zgodnie z pkt 10 załącznika nr 3b do SWZ (oświadczenie wykonawcy) – zaoferowana
bateria musi spełniać wymóg w zakresie: min. 8 godz. ciągłej pracy urządzenia bez
ładowania baterii z maksymalnie rozjaśnionym ekranem, z włączonym WIFI i transmisją
komórkową, z wyłączonym parametrem wygaszania ekranu.
47. Tymczasem bateria zaoferowanego przez wykonawcę SUNTAR urządzenia ZEBRA L10
(model baterii XLBM1)
– zgodnie z testem przeprowadzonym przy użyciu powszechnie
dostępnej aplikacji „AccuBattery – Bateria” – nie jest w stanie zapewnić pracy urządzenia
w warunkach opisanych wymaganym parametrem (pkt 10 załącznika 3b do SWZ) nawet
przez 5 godzin.
48. Zgodnie z przeprowadzonym testem
– zużycie baterii z poziomu 99% do 3% nastąpiło
w 4 godz. i 9 min., a przy poziomie 3% urządzenie wyłączyło ekran i jego ponowne użycie
możliwe było po naładowaniu baterii. Natomiast zużycie baterii z poziomu 100% do 4%
nastąpiło w 4 godz. i 19 min., a przy poziomie
4% urządzenie wyłączyło ekran i jego
ponowne użycie możliwe było po naładowaniu baterii.
49. Biorąc pod uwagę uśrednione zużycie energii, wyniki testu wykazały, że:
a) uruchomiony ekran zużywa 20% pojemności akumulatora na godzinę,
b) czas pracy urządzenia z włączonym ekranem wynosi w zaokrągleniu do pełnych godzin 5
godzin,
KIO 1585/22
c) pracujące urządzenie z wyłączonym ekranem zużywa 4,2% pojemności akumulatora na
godzinę (przy czym nie są to warunki pracy urządzenia opisane w pkt 10 załącznika 3b do
SWZ),
d) czas pracy urządzenia z wyłączonym ekranem w zaokrągleniu wynosi 24 godziny,
e) w trybie mie
szanym zużycie wyniosło 5,6% pojemności akumulatora na godzinę (przy
czym tryb mieszany nie spełnia warunków z pkt 10 załącznika 3b do SWZ),
f) czas pracy urządzenia w trybie mieszany wynosi 18 godzin.
50. Tym samym stwierdzić należy niezgodność oferty SUNTAR z wymaganiami
Zamawiającego (warunkami zamówienia) w powyższym zakresie, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) odrzucenia oferty SUNTAR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 i art. 5 ust. 1 uznk, jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji,
3) odrzucenia oferty SUNTAR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej
z waru
nkami zamówienia.
Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 27.06.2022
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa tabletów oraz dostawa i wdrożenie
oprogramowania dla
spółki „PKP Intercity” S.A. w ramach projektu Teczka Rewidenta.
W rozdziale XV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) zamawiający
wskazał kryteria oceny ofert:
1) Cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT)- 57%
2) Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania (CU)- 10%
3) Cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju (CR)- 8%
4) Cena jednostkowa baterii zapasowej do tabletu (CB)- 3%
5) Cena jednostkowa ładowarki wielostanowiskowej (CL)- 1%
6) Cena za dostawę i wdrożenie systemu Teczka Rewidenta (CS)- 11%
KIO 1585/22
7) Cena jednostkowa za licencję EMM (CLi)- 2%
8) Termin gwarancji na dostarczone tablety
i akcesoria (wyrażony w pełnych miesiącach)-8%
Zamawiający wskazał, że maksymalnie we wszystkich kryteriach otrzymać można
łącznie 100 pkt. Punkty w poszczególnych kryteriach uzyskane przez Wykonawcę zostaną
zsumowane. Za
najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma najwyższą łączną
liczbę punktów.
W rozdziale XVII swz zamawiający przewidział przeprowadzenie jednoetapowej
aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Kryteriami oceny ofert w aukcji
elektronicznej są:
1) Cena jednostkowa za dostawę tabletu oferty,
2) Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania.
Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej, w ramach każdego z ww. kryteriów, dla każdego
wykonawcy jest cena w ramach danego kryterium brutto zaproponowana przez danego
wykonawcę w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 3a do swz.
W załączniku nr 3b do swz, tj. w Formularzu cenowym w części dotyczącej
parametrów oferowanego sprzętu, zamawiający wskazał m.in. następujące wymagania:
- waga
tabletu wraz z akumulatorem nie większa niż 1200 g (bez etui ochronnego),
-
minimum 8 godz. ciągłej pracy urządzenia bez ładowania baterii z maksymalnie
rozjaśnionym ekranem, z włączonym WIFI i transmisją komórkową, z wyłączonym
parametrem wygaszania ekranu.
W postępowaniu złożono dwie oferty:
-
odwołującego z ceną 10.470.624,85 zł brutto (z prawem opcji),
- konsorcjum SUNTAR sp. z o.o. i Petrosoft.pl Technologie Informatyczne sp. z o.o. (dalej:
Suntar”) z ceną 11.666.642,25 zł brutto (z prawem opcji).
Wy
konawca Suntar złożył formularz cenowy z następującymi cenami:
Lp.
przedmiot zamówienia
ilość
Cena netto
jednej/jednego
sztuki/miesiąca/
roboczogodziny
(w PLN)
Stawka %
VAT
Cena brutto
jednej/jednego
sztuki/miesiąca/
roboczogodziny
(w PLN)
Wartość netto
(w PLN)
Stawka %
VAT
Wartość brutto
(w PLN)
(kol. 7+ podatek
VAT)
1
2
3
4
5
6
7
8
9
1.
Etap I Faza 1 Dostawa 65
sztuk licencji EMM
65
2 250,00 zł
23
2 767,50 zł
146 250,00 zł
23
179 887,50 zł
2.
Etap I Faza 2 Dostawa
pozostałych licencji EMM tj.
520 sztuk
520
23
2 767,50 zł
1 170 000,00 zł
23
1 439 100,00 zł
KIO 1585/22
3.
Etap II Faza 1-5
1)
Faza 1 Analiza
wymagań funkcjonalnych;
2)
Faza 2 Budowa;
3)
Faza 3 Testy i
Przejście;
4)
Faza 4 Pilot;
5)
Faza 5 Wdrożenie
i stabilizacja
1
2 100 000,00 zł
23
2 583 000,00 zł
4.
Etap III Dostawa Tabletów dla
zespołów rewizji technicznej
(585 sztuk)
585
7 275,00 zł
23
8 948,25 zł
4 255 875,00 zł
23
5 234 726,25 zł
5.
Etap IV Utrzymanie systemu
Teczka Rewidenta (36
miesięcy)
36
8 000,00 zł
23
9 840,00 zł
288 000,00 zł
23
354 240,00 zł
6.
Etap V Usługi rozwoju dla
systemu Teczka Rewidenta
(4000 roboczogodzin)
4000
230,00 zł
23
282,90 zł
920 000,00 zł
23
1 131 600,00 zł
Łączna wartość pozycji 1-6 stanowiąca CENĘ OFERTY (BEZ PRAWA OPCJI)
8 880 125,00 zł
23
10 922 553,75 zł
7.
dostawa 50 licencji EMM
Famoc wraz z wsparciem-
PRAWO OPCJI
50
2 250,00 zł
23
2 767,50 zł
112 500,00 zł
23
138 375,00 zł
8.
dostawa 50 tabletów
przemysłowych- PRAWO
OPCJI
50
7 275,00 zł
23
8 948,25 zł
363 750,00 zł
23
447 412,50 zł
9.
dostawa 120 zapasowych
akumulatorów dedykowanych
do Tabletu- PRAWO OPCJI
120
685,00 zł
23
842,55 zł
82 200,00 zł
23
101 106,00 zł
10.
dostawa 30 ładowarek
wielostanowiskowych-
PRAWO OPCJI
30
1 550,00 zł
23
1 906,50 zł
46 500,00 zł
23
57 195,00 zł
Łączna wartość pozycji 1-10 stanowiąca CENĘ OFERTY (Z PRAWEM OPCJI)
9 485 075,00 zł
23
11 666 642,25 zł
Pismem z dnia 15.03.2022 r. zamawiający zaprosił obu wykonawców do aukcji
elektronicznej. Zamawiający poinformował też, że:
1)
przed aukcją oferta odwołującego uzyskała 90,93 pkt, a cenami wyjściowymi w ramach
kryteriów będących przedmiotem aukcji są:
• cena jednostkowa za dostawę tabletu - 8 487,00 zł,
• cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania - 24 600,00 zł,
2)
przed aukcją oferta Suntar uzyskała 87,79 pkt, a cenami wyjściowymi w ramach kryteriów
będących przedmiotem aukcji są:
• cena jednostkowa za dostawę tabletu - 8 948,25 zł,
• cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania - 9 840,00 zł.
Po przeprowadzonej aukcji:
1)
oferta odwołującego uzyskała 89,993 pkt, z cenami: 6.060,00 zł w kryterium - cena
jednostkowa za dostawę tabletu oraz 1.844,00 zł w kryterium - cena za miesiąc
świadczenia usługi utrzymania,
KIO 1585/22
2) oferta Suntar
uzyskała 90,725 pkt, z cenami: 5.322,46 zł w kryterium - cena jednostkowa
za dostawę tabletu oraz 1.845,00 zł w kryterium - cena za miesiąc świadczenia usługi
utrzymania.
P
o interwencji odwołującego, pismem z dnia 22.04.2022 r. zamawiający wezwał
wykonawcę Suntar, na podstawie art. 223 ust 1 ustawy Pzp, do „udowodnienia, iż nie doszło
do manipulacji cenami poszczególnych elementów oferty, poprzez przeniesienie kosztów
z innych pozycji (wyżej punktowanych przez Zamawiającego) do wynagrodzenia za licencje
EMM (licencje FAMOC)
”.
Pismem z dnia 27.04.2022 r. wykonawca Suntar odpowiedział m.in.:
„Należy zauważyć, iż całe stanowisko S&T w żaden sposób nie wskazuje, które z cen
zaoferowanych przez Konsorcjum Suntar zostało rażąco zaniżone. Również Zamawiający
nie wskazuje, iż jakikolwiek element cenotwórczy został zaniżony, co wynika pośrednio
również z okoliczności niewzywania Konsorcjum Suntar do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w zakresie którychkolwiek elementów cenotwórczych. Tym samym przypadku Konsorcjum
Suntar nie doszło do jakiegokolwiek „przerzucenia” ceny z jednej pozycji do innej, a jedynie
indywidua
lnego skalkulowania ceny ofertowej z uwzględnieniem specyficznej sytuacji jaką
jest wspólny udział wykonawców w postępowaniu przetargowym.
W odniesieniu do wszystkich zaoferowanych cen przyjęto następujący sposób ich kalkulacji:
• wycena kosztów realizacji danego elementu cenotwórczego;
• przyjęcia narzutu (na koszty ogólne, rezerwę oraz zysk) przez każdego z członków
konsorcjum indywidualnie dla elementu cenotwórczego, za który odpowiada;
• przyjęcie dodatkowego narzutu przez Lidera konsorcjum w zakresie elementu
cenotwórczego, za który odpowiada partner konsorcjum.
W zakresie powyższych elementów należy również wskazać, że w przypadku wspólnego
udziału wykonawców w postępowaniu przetargowym poniesione zostają wyższe koszty
ogólne związane z przygotowaniem i złożeniem oferty, stąd konieczność przyjęcia wyższego
poziomu narzutów w pierwszej fazie realizacji takiej umowy. Jak słusznie zauważył
wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. dostawa licencji FAMOC, za które odpowiada partner
konsorcjum zostaje zrealizowane w p
ierwszej fazie realizacji umowy, co wpływa na wyższy
poziom narzutu dla tego elementu cenotwórczego.
Mając na uwadze powyższe Konsorcjum Suntar jednoznacznie potwierdza, że w ramach
złożonej oferty nie doszło do jakiegokolwiek „przerzucenia” ceny pomiędzy pozycji (co
potwierdza zarówno S&T jak i działania Zamawiającego – brak elementów zaniżonych), zaś
wszystkie elementy cenotwórcze zostały indywidualnie skalkulowane biorąc pod uwagę
obiektywne okoliczności realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
KIO 1585/22
Pismem z dnia 03.06.2022 r. zamawiający poinformował o unieważnianiu
postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z powodu ceny najkorzystniejszej
oferty przewyższającej kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. W uzasadnieniu
zamawia
jący wskazał:
„Liczby punktów jakie każda z ofert uzyskała (po uwzględnieniu cen zaoferowanych
w ramach aukcji) w
poszczególnych kryteriach, jak również łączna liczba punktów wskazane
zostały w poniższej tabeli.
L.p.
Nazwa kryterium
konsorcjum w składzie:
SUNTAR Sp. z o.o. i
Petrosoft.pl
Technologie
Informatyczne Sp. z o.o.
S&T Poland Sp. z o.o.
1.
Cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT)
57,00
50,06
2.
Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania
(CU)
9,99
10,00
3.
Cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi
rozwoju (CR)
2,09
8,00
4.
Cena jednostkowa baterii zapasowej do tabletu
(CB)
1,52
3,00
5.
Cena
jednostkowa
ładowarki
wielostanowiskowej (CL)
0,88
1,00
6.
Cena za dostawę i wdrożenie systemu Teczka
Rewidenta (CS)
11,00
7,93
7.
Cena jednostkowa za licencję EMM (CLi)
0,24
2,00
8.
Termin gwarancji na dostarczone tablety i
akcesoria
8,00
8,00
9.
łączna liczba punktów
90,72
89,99
Jak wynika z powyższych danych, ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z przyjętymi kryteriami
oceny ofert, złożyło konsorcjum w składzie: SUNTAR Sp. z o.o. i Petrosoft.pl Technologie
Informatyczne Sp. z o.o. Cena oferty tego Wykonawcy, po uwzględnieniu wyników aukcji,
wynosi z prawem opcji 9 076 443,06 zł brutto, bez prawa opcji 8 513 644,26 zł brutto.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę z prawem opcji 8 471 075,87
zł brutto, bez prawa opcji 7 928 451,16 zł brutto, a tym samym cena oferty najkorzystniejszej
przekracza tę kwotę o: z prawem opcji 605 367,19 zł brutto, bez prawa opcji 585 193,1 zł
brutto.”
KIO 1585/22
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
7)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Zgodnie z art. 255 pkt 3 us
tawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu
najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Suntar jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w pierwszej kolejności
nal
eży zauważyć, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odsyła
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
nie zawierają zamkniętego katalogów czynów nieuczciwej
konkurencji.
W szczególności potwierdza to treść art. 3 ust. 1 uznk, który w sposób ogólny
definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W związku
z powyższym argumentacja zamawiającego przedstawiająca orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej w ww. zakresie, nie może przesądzać o tym, czy w niniejszej sprawie doszło,
czy nie doszło do czynu nieuczciwej konkurencji. Przypadki takich czynów zidentyfikowanych
przez Izbę w podanych orzeczeniach, nie wyłączają bowiem możliwości podjęcia przez
jakiegoś wykonawcę innego działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami
zagrażającego lub naruszającego interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zatem działania
KIO 1585/22
uznane dotąd w orzecznictwie Izby za czyny nieuczciwej konkurencji, nie stanowią katalogu
zamkniętego i nie można na ich podstawie wykluczyć możliwości zaistnienia czynu
nieuczciwej konkurencji popełnionego w innych niż opisane w tych orzeczeniach
okolicznościach faktycznych.
W konsekwencji nie jest też zasadna argumentacja zamawiającego, opierająca się na
przytaczanym orzecznictwie, w
świetle którego zamawiający podkreśla, że brak jest podstaw
do stwierdzenia, aby ceny w jakichkolwiek pozycjach w ofercie Suntar zostały zaniżone.
Po pierwsze
należy zauważyć, że w art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp zostały opisane dwie
odrębne przesłanki odrzucenia ofert i nie w każdym stanie faktycznym rażąco niska cena
w ofercie wykonawcy stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, jak też odwrotnie –
nie każdy czyn nieuczciwej konkurencji musi polegać na oferowaniu ceny rażąco niskiej.
Po drugie, jak wskazano
już wyżej, zidentyfikowane w orzecznictwie Izby przypadki czynów
nieuczciwej konkurencji, nie wyłączają możliwości zaistnienia innych, również takich,
w których nie stwierdza się zaniżenia cen przez wykonawcę. Po trzecie wreszcie, jak
słusznie zauważył odwołujący, Izba wydawała już wyroki, zgodnie z którymi samo zawyżenie
ceny w jakiejś pozycji (bez jednoczesnego zaniżenia w innej) może stanowić czyn
nieuczciwej
konkurencji, o ile spełnione są przesłanki przewidziane w przepisach uznk.
W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział osiem kryteriów oceny ofert
o wagach od 1% do 57% (w tym tylko jedno pozacenowe
– termin gwarancji). Jednocześnie
zamawiający przewidział także przeprowadzenie aukcji elektronicznej, w ramach której
wykonawcy mogli obniżyć ceny swoich ofert tylko w dwóch spośród ww. ośmiu kryteriów,
tj. w kryterium: cena jednostkowa z
a dostawę tabletu (CT) - 57% oraz w kryterium: cena za
miesiąc świadczenia usługi utrzymania (CU) - 10%.
Wykonawca Suntar podał cenę w pozycjach 1, 2 i 7 formularza cenowego, tj. za
dostawę licencji Famoc, w wysokości 2.767,50 zł brutto. Należy w tym miejscu zwrócić
uwagę na kilka faktów. Po pierwsze, cena w tych pozycjach była oceniana w ramach
kryterium: c
ena jednostkowa za licencję EMM o wadze jedynie 2%. Po drugie, cena ta nie
podlegała ewentualnemu obniżeniu w ramach aukcji elektronicznej, ponieważ ww. kryterium
nie zostało objęte aukcją. Po trzecie, cena ta została przez wykonawcę Suntar zawyżona,
nie tylko w stosunku do ceny w ofercie odwołującego (338,08 zł), ale przede wszystkim
w stosunku do
realiów rynkowych. Przedstawione przez odwołującego na rozprawie dowody
potwierdzają bowiem, że rynkowa cena za ww. licencję jest znacząco niższa:
1)
oświadczenie spółki Techstep Poland (producenta licencji) z dnia 27.06.2022 r., zgodnie
z którym „przyjęta i stosowana przez spółkę polityka cenowa w zakresie ww. produktów
zakłada ich sprzedaż po cenach nie wyższych niż wynikające z aktualnego na dany
moment cennika produktów przyjętego przez spółkę (tzw. list price)”, zaś w załączonym
KIO 1585/22
aktualnym cenniku wskazano cen
ę za licencję FMSLP oferowaną w tym postępowaniu -
180 zł netto,
2)
z cennika Famoc Manage na 2021 r. również wynika, że sugerowana cena dla klienta
wynosi 180 zł netto (a dla partnera jest nawet niższa),
3) w ofercie handlowej Integrated Solutions sp. z o.o. z dnia 21.02.2022 r.
złożonej dla spółki
M2T sp. z o.o. sp.k. wskazano cen
ę jednostkową w wysokości 134 zł netto, przy czym
sugerowana cena dla klienta końcowego to 147,60 zł netto.
Powyższe dowodzi, że cena wykonawcy Suntar za dostawę licencji Famoc jest w poz. 1, 2 i
7 formularza cenoweg
o zdecydowanie zawyżona w stosunku do realiów rynkowych
i przewyższa cenę rynkową (nawet przy górnej granicy – 180 zł netto) ponad
dwunastokrotnie. Przy czym
wysokości tej ceny nie uzasadnia sposób wykonania
zamówienia w ww. pozycjach, gdyż dostawa licencji polegająca na zapłaceniu i otrzymaniu
kluczy instalacyjnych nie jest zadaniem skomplikowanym.
Takie zawyżenie ceny nie byłoby
niedopuszczalne (każdy wykonawca sam kalkuluje cenę swojej oferty), gdyby nie wyżej
wskazane
okoliczności zaistniałe w niniejszym postępowaniu. Należy bowiem zauważyć, że
tak wysoka cena w ww. pozycjach nie stanowiła dla wykonawcy dużego ryzyka związanego
z
obniżeniem punktacji przyznawanej w ramach kryteriów oceny ofert, ponieważ kryterium
w którym była oceniana miało wagę zaledwie 2%. Jednocześnie cena ta nie musiała być
redukowana w ramach aukcji elektronicznej, gdyż kryterium w którym była oceniana, nie było
w ogóle objęte aukcją elektroniczną. Wyraźnie zawyżona cena w ww. pozycjach dawała
zatem wykonawcy
możliwość zwiększenia zysków w przypadku uzyskania zamówienia, przy
niewielkim ryzyku otrzymania mniejszej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
Powyższe działanie wykonawcy Suntar świadczy po pierwsze, o braku rzetelności
w sposobie kalkulacji ceny oferty, skoro cena ta w ww. pozycjach jest oderwana od realiów
rynkowych
. Po drugie, świadczy o dokonaniu przez ww. wykonawcę manipulacji cenowej
mającej na celu uzyskanie zamówienia i zysków z wykorzystaniem takich a nie innych
przewidzianych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert i zasad przeprowadzenia aukcji
elektronicznej.
Powyższe stanowi zatem działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a jego
skutkiem jest zagrożenie dla interesów zarówno innego przedsiębiorcy – poprzez stworzenie
sytuacji naruszającej zasady uczciwej konkurencji, jak i klienta, czyli zamawiającego – który
został narażony na wybór jako najkorzystniejszej oferty, która jest dla niego ofertą droższą.
Jak bowiem słusznie wskazał odwołujący, wskutek zastosowania po aukcji przewidzianych
przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, najwyższą liczbę punktów otrzymuje oferta
wykonawcy Suntar, mimo że jest to oferta droższa o ok. 800 tys. zł od oferty odwołującego.
Przy czym zaistniałej sytuacji nie można wyjaśnić uzyskaniem przez wykonawcę Suntar
większej ilości punktów w kryteriach pozacenowych, gdyż w niniejszym postępowaniu
siedem
spośród ośmiu kryteriów stanowiły kryteria cenowe, a tylko jedno miało charakter
KIO 1585/22
pozacenowy, ale akurat w tym kryterium (termin gwarancji) obaj wykonawcy uzyskali tyle
samo punktów, więc nie miało ono żadnego wpływu na wybór oferty. Tym samym tylko ceny
w poszczególnych pozycjach zadecydowały w tym postępowaniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a opisana wyżej manipulacja cenowa wykonawcy Suntar
doprowadziła do przyznania mu większej ilości punktów mimo w sumie droższej o ok. 800
tys. zł oferty. Działanie wykonawcy Suntar wypełnia zatem przesłanki zawarte w art. 3 ust. 1
uznk, co oznacza, że jego oferta jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Powyższego nie zmieniają okoliczności, na które zwrócił uwagę zamawiający, a które
dotyczą harmonogramu realizacji zamówienia, w tym realizacji w podobnym czasie trzech
pierwszych etapów tego zamówienia, co przeczy zarzutom odwołującego, jakoby ww.
manipulacja cenowa pozwalała też wykonawcy Suntar na uzyskanie dużej części
wynagrodzenia już na początku wykonywania umowy. Nawet bowiem bez tej korzyści, wyżej
opisane działanie wykonawcy Suntar jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża
interesom m.in. zamawiającego.
Izba nie uznała też za zasadną argumentacji zamawiającego dotyczącej zapytań RFI,
bowiem zbieżność cen podanych przez wykonawcę Suntar w ramach RFI z cenami
w złożonej ofercie, nawet bez wcześniejszej znajomości kryteriów oceny ofert, nie dowodzi
rzetelnej i rynkowej kalkulacji cen przez tego wykonawcę, jak też nie zmienia wpływu takiej
kalkulacji na sytuację zwłaszcza zamawiającego. Już tylko na marginesie należy zauważyć,
że również wyjaśnienia wykonawcy Suntar z dnia 27.04.2022 r., nie zawierają żadnych
konkretnych informacji, które mogłyby przesądzać o prawidłowości i zasadności dokonanej
przez niego kalkulacji ceny oferty.
Dlatego też Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Suntar
z powodu czynu nieuczciwej konkurencji za zasadny i nakazała m.in. unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenie oferty ww. wykonawcy w oparciu
o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności oferty Suntar z warunkami
zamówienia, Izba przede wszystkim stwierdziła, że wobec pojawiających się wątpliwości co
do spełnienia przez oferowane urządzenia wymogów swz w zakresie wagi i czasu pracy
baterii,
zamawiający powinien przede wszystkim wezwać ww. wykonawcę do ich wyjaśnienia
w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Odrzucenie oferty wykonawcy musi być bowiem
oparte
na niewątpliwych podstawach, co w sytuacji mającej miejsce w niniejszym
postępowaniu wymaga w pierwszej kolejności uzyskania od wykonawcy wyjaśnień co do
parametrów oferowanego sprzętu.
KIO 1585/22
Powyższe potwierdzają złożone przez strony dowody, których treść jest wzajemnie
sprzeczna. Ze specyfikacji technicznej dołączonej przez zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie wynika bowiem, że zarówno waga, jak i czas pracy baterii są zgodne
z wymaganiami swz, natomiast z dowodów złożonych przez odwołującego (wynik testów
baterii przeprowadzonych przez MBA System sp. z o.o., Przewodnik użytkownika dla
systemu Android, specyfikacja produktów dla urządzenia ZEBRA L10) wynika, że
wymagania te nie są spełnione. Nie można przy tym wykluczyć, zgodnie z argumentacją
odwołującego, że np. czas pracy baterii wskazany w załączniku do odpowiedzi na odwołanie
nie był mierzony w warunkach wymaganych przez zamawiającego, dlatego tylko pozornie
jest zgodny z swz
. Nie można także wykluczyć, zgodnie z argumentacją zamawiającego,
że oferowane urządzenie może być skastomizowane na jego potrzeby.
W tym stanie rzeczy
, żądanie zawarte w odwołaniu, tj. żądanie odrzucenia od razu
oferty Suntar z powodu niezgodności z warunkami zamówienia, jest w ocenie Izby zbyt
daleko idące. Izba stwierdziła, że właściwe byłoby w pierwszej kolejności wezwanie
wykonawcy Suntar do złożenia wyjaśnień co do parametrów oferowanego sprzętu, w tym ich
zgodności / niezgodności z dostępnymi na rynku specyfikacjami. Byłoby to także wskazane
przed ewentualnym zbadaniem sprawy przez biegłego, który musiałby również odnieść się
do takich wyjaśnień. Dlatego Izba oddaliła wniosek odwołującego o powołanie biegłego
w tym zakresie na etapie postępowania odwoławczego i uznała, że wobec postawionych
zarzutów zasadne byłoby najpierw wezwanie wykonawcy Suntar do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie należy wskazać, że ww. ustalenia Izby co do wezwania wykonawcy
Suntar do złożenia wyjaśnień, mają wymiar wyłącznie teoretyczny. W sytuacji bowiem
uwzględnienia zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji i nakazania
zamawiającemu odrzucenia oferty Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
w praktyce wzywanie ww. wykonawcy
do składania jakichkolwiek wyjaśnień, byłoby
niecelowe. Dlatego mimo uwzgl
ędnienia odwołania w całości, Izba nie nakazała wezwania
tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie
i w pismach procesowych.
KIO 1585/22
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: SUNTAR sp. z o.o. i Petrosoft.pl Technologie Informatyczne sp. z o.o. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: „PKP Intercity” S.A., Al. Jerozolimskie
142A, 02-305 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego S&T
Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego „PKP Intercity” S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305
Warszawa, na rzecz
odwołującego: S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa,
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
tytułem
zwrotu
kosztów
uiszczonego
wpisu
od
odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1585/22
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 1585/22
Sygn. akt KIO 1585/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – „PKP Intercity” S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Dostawa tabletów oraz dostawa i wdrożenie oprogramowania dla spółki „PKP Intercity”
S.A. w ramach projektu Teczka Rewidenta
”, numer referencyjny: 21/WNP-008253/PRZ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 20.10.2021 r., nr 2021/S 204-534323.
W dniu 13.06.2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonaw
cę S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 5 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233ze zm.)
, zwanej dalej: „uznk” w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SUNTAR jako złożonej
w warunkach czynu ni
euczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ze względu na
dopuszczenie się sprzecznej z dobrymi obyczajami i naruszającej interesy innych
wykonawców oraz zamawiającego manipulacji cenowej,
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SUNTAR ze
względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym:
2.1. wagi zaoferowanego urządzenia ZEBRA L10, która to waga przekracza dopuszczoną
przez z
amawiającego maksymalną wartość 1200g,
2.2. parametru wydajności baterii (akumulatora) zaoferowanego urządzenia, która nie
spełnia wymogu odnoszącego się do pracy tabletu, tj. zachowania minimum 8 godz.
ciągłej pracy urządzenia bez ładowania baterii z maksymalnie rozjaśnionym ekranem, z
włączonym WIFI i transmisją komórkową, z wyłączonym parametrem wygaszania ekranu;
3) art. 255 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania ze
względu na to, że cena oferty najkorzystniejszej (złożonej przez SUNTAR) przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas
gdy przy prawidłowym prowadzeniu niniejszego postępowania oferta ta powinna była
zostać odrzucona, a oferta odwołującego – jako druga w rankingu ofert pod względem
punktacji
– powinna była zostać wybrana, gdyż mieści się w kwocie przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, tym samym niniejsze postępowanie powinno zakończyć się
wyborem oferty o
dwołującego, nie zaś unieważnieniem.
KIO 1585/22
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„10. Oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu ofert na drugiej pozycji z różnicą
punktową do oferty SUNTAR, wynoszącą zaledwie 0,73%.
11. Istotne przy tym pozostaje, że choć oferta Odwołującego uzyskała niższą punktację niż
oferta złożona przez SUNTAR, to jednak w ujęciu całościowym jest ofertą znacznie
korzystniejszą cenowo, gdyż po wynikach aukcji łączna cena oferty Odwołującego wyniosła:
bez prawa opcji
– 7.688.787,55 zł brutto, z prawem opcji zaś: 8.110.263,85 zł brutto. Tym
samym oferta Odwołującego nie dość, że w ujęciu łącznym pozostaje ofertą korzystniejszą
cenowo niż oferta SUNTAR, to dodatkowo – w przeciwieństwie do tej ostatniej oferty - mieści
się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (…)
15. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zastosował następujące kryteria oceny ofert i
przypisane im wagi (rozdz. XV SWZ):
a) Cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT) – 57%
b) Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania (CU) – 10%
c) Cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju (CR) – 8%
d) Cena jednostkowa baterii zapasowej do tabletu (CB)
– 3%
e) Cena jednostkowa ładowarki wielostanowiskowej (CL) – 1%
f) Cena jednostkowa za dostawę i wdrożenie systemu Teczka Rewidenta (CS) – 11%
g) Cena jednostkowa za licencję EMM (CLi) – 2%
h) Termin gwarancji na dostarczone t
ablety i akcesoria (wyrażony w pełnych miesiącach)-8%
16. Jednocześnie w rozdziale XVII SWZ Zamawiający przewidział przeprowadzenie
jednoetapowej aukcji elektronicznej, z zastosowaniem tych kryteriów oceny ofert, którym
Zamawiający przypisał jedne z najwyższych wag punktowych (rozdz. XVII ust. 6), a więc:
-
cena jednostkowa za dostawę tabletu,
-
cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania.
17. Po przeprowadzonej aukcji oferta SUNTAR uzyskała najkorzystniejszą punktację: (…)
18. Zauważenia przy tym wymaga, że oferta SUNTAR – z uwzględnieniem etapu aukcji
elektronicznej -
okazała się najkorzystniejsza, mimo iż (i) cena wyjściowa tej oferty była
znacznie wyższa od oferty Odwołującego (o 824.856,71 zł ceny brutto w zamówieniu
podstawowym i o 966.179,21 zł brutto z prawem opcji), (ii) a jednocześnie obaj wykonawcy
na etapie aukcji elektronicznej obniżyli łącznie swoje oferty w podobnym stopniu,
tj. o ok. 22%.
W efekcie końcowym także po aukcji oferta Suntar jest w ujęciu sumarycznym
ofertą najdroższą. (…)
19. W ocenie Odwołującego nie może być kwestią przypadku, że oferta SUNTAR po aukcji
elektronicznej okazała się najkorzystniejsza, mimo iż w rzeczywistości jest ofertą najdroższą.
Zatem w swej istocie oferta ta nie była najkorzystniejsza dla Zamawiającego, szczególnie, że
owa wyższa cena nie została w żaden sposób zrekompensowana kryteriami pozacenowymi.
KIO 1585/22
Powyższe było możliwe tylko i wyłącznie dzięki zastosowaniu przez SUNTAR przemyślanej i
nastawionej na pokrzywdzenie innych wykonawców oraz Zamawiającego strategii cenowej,
która nosi znamiona niedopuszczalnej manipulacji cenowej, stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.
20.
W kontekście powyższego zauważenia wymaga, że Zamawiający w toku oceny i badania
ofert zupełnie pominął bardzo ważną kwestię rażącej dysproporcji zaoferowanej przez obu
wykonawców ceny za dostawę licencji EMM (licencje FAMOC), których w zamówieniu
podstawowym Zamawiający przewidział łącznie na 585 szt. (I faza – 65 szt., II faza 520 szt.),
natomiast w zamówieniu z prawem opcji - na 50 szt. Cena jednostkowa zaoferowana przez
SUNTAR wyniosła: 2.767,50 zł brutto, natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego –
338,08 zł brutto, co łącznie dało odpowiednio sumę:
-
1.618.987,50 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu podstawowym zgodnie
z ofertą SUNTAR,
-
197.775,52 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu podstawowym zgodnie z oferta
S&T Poland sp. z o.o., oraz
-
1.757.362,50 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu z prawem opcji zgodnie
z ofertą SUNTAR,
-
214.679,41 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu z prawem opcji zgodnie z ofertą
S&T Poland sp. z o.o.
21. Odwołujący stoi na stanowisku, że owa dysproporcja była elementem zastosowanej
przez SUNTAR m
anipulacji cenowej, która polegała na „ulokowaniu” najistotniejszej części
kosztów (w tym także ogólnych i pośrednich) oraz marży z kontraktu (zamówienia) w tej
właśnie pozycji cenowej. Takie rozłożenie kosztów i zysku było uzasadnione faktem, że dla
tej w
łaśnie pozycji cenowej Zamawiający przewidział jedną z najniższym wag procentowych
(zaledwie 2%), co oznaczało, że SUNTAR - przy rażącym zawyżeniu tej właśnie pozycji – nie
ponosił de facto ryzyka utraty większej ilości punktów. Najwyższe ilości punktów do zdobycia
Zamawiający przewidział bowiem za kryteria, które podlegały zastosowaniu w ramach aukcji
elektronicznej (dostawa tabletów – 57% + cena za miesiąc utrzymania – 10%).
22. Co więcej, ta składowa ceny nie podlegała żadnej redukcji w toku aukcji. To oznaczała,
że ów nierynkowo rozdzielony koszt był „bezpieczny” i zapewniał zysk z całości Zamówienia.
23. I właśnie dzięki zawyżeniu ceny w „bezpiecznej” punktowo pozycji cenowej (przy
zupełnym jej oderwanemu od realiów rynkowych) SUNTAR mógł pozwolić sobie na istotne
obniżenie cen zaoferowanych w kryteriach podlegających aukcji elektronicznej – do poziomu
graniczącego z zachowaniem zyskowności. Jednocześnie inni wykonawcy, aby móc
konkurować w toku aukcji z SUNTAR, musieliby zaoferować kluczowe elementy zamówienia
(tablety i usługi utrzymania) poniżej kosztów ich zakupu / wytworzenia.
24. Należy w tym miejscu zauważyć, że sam Zamawiający powinien był w toku oceny i
KIO 1585/22
badania ofert powziąć wątpliwości co do tego, jakie znaczenie nadać skrajnie zawyżonej
przez S
UNTAR cenie w tej właśnie pozycji cenowej.
25. Po pierwsze, zgodnie z informacjami zawartymi na stronach producenta oprogramowania
-
Zamawiający korzysta z przedmiotowych licencji EMM od roku 2014. Jest to produkt
gotowy (oprogramowanie typu COTS), który ma swój cennik i jego cena zakupu wynika z
aktualnych cenników producenta i uzyskanych upustów. Celem uniknięcia wątpliwości –
Zamawiający jasno wskazał w OPZ (str. 4), że w zakresie EMM (MDM) wymaga dostawy
licencji FAMOC. Dla spełnienia warunków niezbędne były licencje wieczyste FAMOC
manage standard. Tym samym Zamawiający powinien był zorientować się, że SUNTAR
oferuje ceny wielokrotnie wyższe od dotychczas uiszczanych przez Zamawiającego, co nie
jest uzasadnione ani specyfiką przedmiotu zamówienia, ani też przesłankami ekonomiczno –
gospodarczymi (cenami rynkowymi, czy też stosowanymi na rynku marżami wykonawców na
dany produkt).
(…)
27. Po drugie, Zamawiający powinien był również mieć na względzie fakt, że nie istnieją
żadne obiektywne przesłanki tak radykalnego zawyżenia ceny za licencje EMM. Wykonawca
nie musiał w zakresie tej ceny przewidzieć jakichkolwiek większych ryzyk. (…)
28. Po trzecie, Zamawiający z racji szacowania wartości zamówienia, powinien był mieć
świadomość tego, jakie marże są powszechnie przyjmowane przez dostawców danego
produktu. Marża, jaką założył SUNTAR dla licencji EMM przy uwzględnieniu zaoferowanej
ceny, jest absolutnie niespotykana. Jest to marża zupełnie oderwana od realiów rynkowych.
Przy takich wartościach nie można w praktyce mówić o marży na produkcie, a wyłącznie
o czynie nieuczciwej konkurencji.
29. Po czwarte, Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do „uczciwej” praktyki
Wykonawcy, porównując poszczególne pozycje cenowe formularza po wynikach aukcji.
Wówczas zauważyłby, że wyłącznie ta jedna pozycja cenowa (licencje EMM) jest skrajnie
zawyżona względem pozostałych. (…)
30. Na koniec zauważenia wymaga również, że sztuczne zwiększenie ceny za licencje EMM
zwiększa bardzo istotnie rentowność projektu już w pierwszej fazie jego realizacji, co
zwiększa skalę ryzyk po stronie Zamawiającego. To również powinno budzić wątpliwości
Zamawiającego co do kwestii uczciwej konkurencji. (…)
31. Te wszystkie opisane wyżej elementy powinny były przekonać Zamawiającego do tego,
że ma do czynienia ze zjawiskiem manipulacji cenowej, tj. cena zaoferowana przez SUNTAR
w pozycji 1, 2 i 7 formularza cenowego
jest efektem inżynierii cenowej, nastawionej
wyłącznie na zdobycie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej, nie zaś efektem rzetelnej i
adekwatnej do realiów rynkowych kalkulacji cenowej. Tak skrajne zawyżenie tej pozycji
cenowej pozwoliło SUNTAR na manipulację ceną oferty w kontekście przyjętych kryteriów
oraz planowanej aukcji elektronicznej. To dlatego SUNTAR
– przy bardzo zbliżonych do
KIO 1585/22
Odwołującego postąpieniach w zakresie przyjętych w aukcji kryteriów – uzyskał
najkorzystniejszą punktację, zachowując nadal najwyższą cenę za całość zamówienia.
W końcowym efekcie mamy do czynienia z kuriozalną wręcz sytuacją, w której za
najkorzystniejszą zostaje uznana oferta w łącznym ujęciu najdroższa, choć prawie wszystkie
przyjęte przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kryteria były kryteriami cenowymi,
natomiast jedyne pozacenowe kryterium (Termin gwarancji na dostarczone tablety i
akcesoria) nie miało większego znaczenia z racji uzyskania przez obu wykonawców
maksymalnej ilości punktów (po 8 pkt). (…)
33. Co istotne, powyższa manipulacja cenowa narusza nie tylko interes konkurencyjnych
wykonawców, ale i Zamawiającego. Po pierwsze bowiem, oferta rzekomo najkorzystniejsza
wcale takową nie jest, albowiem jest ofertą droższą bez zrekompensowania tego
np. kryteriami pozacenowymi. Po drugie, naraża Zamawiającego na dokonywanie płatności
nieadekwatnyc
h do poziomu zaawansowania realizacji zamówienia. (…)
43. Zgodnie z pkt 8 załącznika 3b do SWZ (oświadczenie wykonawcy) – Zamawiający
wymagał, aby waga tabletu wraz z akumulatorem była nie większa niż 1200 g (bez etui
ochronnego).
44. Tymczasem zaoferowany przez SUNTAR model tabletu ZEBRA L10 - zgodnie
z informacjami ogólnie dostępnymi na stronie producenta – waży ok. 1300 g. Na powyższe
wskazuje specyfika produktu zamieszczona na stronie:
(…)
46. Zgodnie z pkt 10 załącznika nr 3b do SWZ (oświadczenie wykonawcy) – zaoferowana
bateria musi spełniać wymóg w zakresie: min. 8 godz. ciągłej pracy urządzenia bez
ładowania baterii z maksymalnie rozjaśnionym ekranem, z włączonym WIFI i transmisją
komórkową, z wyłączonym parametrem wygaszania ekranu.
47. Tymczasem bateria zaoferowanego przez wykonawcę SUNTAR urządzenia ZEBRA L10
(model baterii XLBM1)
– zgodnie z testem przeprowadzonym przy użyciu powszechnie
dostępnej aplikacji „AccuBattery – Bateria” – nie jest w stanie zapewnić pracy urządzenia
w warunkach opisanych wymaganym parametrem (pkt 10 załącznika 3b do SWZ) nawet
przez 5 godzin.
48. Zgodnie z przeprowadzonym testem
– zużycie baterii z poziomu 99% do 3% nastąpiło
w 4 godz. i 9 min., a przy poziomie 3% urządzenie wyłączyło ekran i jego ponowne użycie
możliwe było po naładowaniu baterii. Natomiast zużycie baterii z poziomu 100% do 4%
nastąpiło w 4 godz. i 19 min., a przy poziomie
4% urządzenie wyłączyło ekran i jego
ponowne użycie możliwe było po naładowaniu baterii.
49. Biorąc pod uwagę uśrednione zużycie energii, wyniki testu wykazały, że:
a) uruchomiony ekran zużywa 20% pojemności akumulatora na godzinę,
b) czas pracy urządzenia z włączonym ekranem wynosi w zaokrągleniu do pełnych godzin 5
godzin,
KIO 1585/22
c) pracujące urządzenie z wyłączonym ekranem zużywa 4,2% pojemności akumulatora na
godzinę (przy czym nie są to warunki pracy urządzenia opisane w pkt 10 załącznika 3b do
SWZ),
d) czas pracy urządzenia z wyłączonym ekranem w zaokrągleniu wynosi 24 godziny,
e) w trybie mie
szanym zużycie wyniosło 5,6% pojemności akumulatora na godzinę (przy
czym tryb mieszany nie spełnia warunków z pkt 10 załącznika 3b do SWZ),
f) czas pracy urządzenia w trybie mieszany wynosi 18 godzin.
50. Tym samym stwierdzić należy niezgodność oferty SUNTAR z wymaganiami
Zamawiającego (warunkami zamówienia) w powyższym zakresie, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) odrzucenia oferty SUNTAR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 i art. 5 ust. 1 uznk, jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji,
3) odrzucenia oferty SUNTAR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej
z waru
nkami zamówienia.
Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 27.06.2022
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa tabletów oraz dostawa i wdrożenie
oprogramowania dla
spółki „PKP Intercity” S.A. w ramach projektu Teczka Rewidenta.
W rozdziale XV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) zamawiający
wskazał kryteria oceny ofert:
1) Cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT)- 57%
2) Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania (CU)- 10%
3) Cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju (CR)- 8%
4) Cena jednostkowa baterii zapasowej do tabletu (CB)- 3%
5) Cena jednostkowa ładowarki wielostanowiskowej (CL)- 1%
6) Cena za dostawę i wdrożenie systemu Teczka Rewidenta (CS)- 11%
KIO 1585/22
7) Cena jednostkowa za licencję EMM (CLi)- 2%
8) Termin gwarancji na dostarczone tablety
i akcesoria (wyrażony w pełnych miesiącach)-8%
Zamawiający wskazał, że maksymalnie we wszystkich kryteriach otrzymać można
łącznie 100 pkt. Punkty w poszczególnych kryteriach uzyskane przez Wykonawcę zostaną
zsumowane. Za
najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma najwyższą łączną
liczbę punktów.
W rozdziale XVII swz zamawiający przewidział przeprowadzenie jednoetapowej
aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Kryteriami oceny ofert w aukcji
elektronicznej są:
1) Cena jednostkowa za dostawę tabletu oferty,
2) Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania.
Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej, w ramach każdego z ww. kryteriów, dla każdego
wykonawcy jest cena w ramach danego kryterium brutto zaproponowana przez danego
wykonawcę w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 3a do swz.
W załączniku nr 3b do swz, tj. w Formularzu cenowym w części dotyczącej
parametrów oferowanego sprzętu, zamawiający wskazał m.in. następujące wymagania:
- waga
tabletu wraz z akumulatorem nie większa niż 1200 g (bez etui ochronnego),
-
minimum 8 godz. ciągłej pracy urządzenia bez ładowania baterii z maksymalnie
rozjaśnionym ekranem, z włączonym WIFI i transmisją komórkową, z wyłączonym
parametrem wygaszania ekranu.
W postępowaniu złożono dwie oferty:
-
odwołującego z ceną 10.470.624,85 zł brutto (z prawem opcji),
- konsorcjum SUNTAR sp. z o.o. i Petrosoft.pl Technologie Informatyczne sp. z o.o. (dalej:
Suntar”) z ceną 11.666.642,25 zł brutto (z prawem opcji).
Wy
konawca Suntar złożył formularz cenowy z następującymi cenami:
Lp.
przedmiot zamówienia
ilość
Cena netto
jednej/jednego
sztuki/miesiąca/
roboczogodziny
(w PLN)
Stawka %
VAT
Cena brutto
jednej/jednego
sztuki/miesiąca/
roboczogodziny
(w PLN)
Wartość netto
(w PLN)
Stawka %
VAT
Wartość brutto
(w PLN)
(kol. 7+ podatek
VAT)
1
2
3
4
5
6
7
8
9
1.
Etap I Faza 1 Dostawa 65
sztuk licencji EMM
65
2 250,00 zł
23
2 767,50 zł
146 250,00 zł
23
179 887,50 zł
2.
Etap I Faza 2 Dostawa
pozostałych licencji EMM tj.
520 sztuk
520
23
2 767,50 zł
1 170 000,00 zł
23
1 439 100,00 zł
KIO 1585/22
3.
Etap II Faza 1-5
1)
Faza 1 Analiza
wymagań funkcjonalnych;
2)
Faza 2 Budowa;
3)
Faza 3 Testy i
Przejście;
4)
Faza 4 Pilot;
5)
Faza 5 Wdrożenie
i stabilizacja
1
2 100 000,00 zł
23
2 583 000,00 zł
4.
Etap III Dostawa Tabletów dla
zespołów rewizji technicznej
(585 sztuk)
585
7 275,00 zł
23
8 948,25 zł
4 255 875,00 zł
23
5 234 726,25 zł
5.
Etap IV Utrzymanie systemu
Teczka Rewidenta (36
miesięcy)
36
8 000,00 zł
23
9 840,00 zł
288 000,00 zł
23
354 240,00 zł
6.
Etap V Usługi rozwoju dla
systemu Teczka Rewidenta
(4000 roboczogodzin)
4000
230,00 zł
23
282,90 zł
920 000,00 zł
23
1 131 600,00 zł
Łączna wartość pozycji 1-6 stanowiąca CENĘ OFERTY (BEZ PRAWA OPCJI)
8 880 125,00 zł
23
10 922 553,75 zł
7.
dostawa 50 licencji EMM
Famoc wraz z wsparciem-
PRAWO OPCJI
50
2 250,00 zł
23
2 767,50 zł
112 500,00 zł
23
138 375,00 zł
8.
dostawa 50 tabletów
przemysłowych- PRAWO
OPCJI
50
7 275,00 zł
23
8 948,25 zł
363 750,00 zł
23
447 412,50 zł
9.
dostawa 120 zapasowych
akumulatorów dedykowanych
do Tabletu- PRAWO OPCJI
120
685,00 zł
23
842,55 zł
82 200,00 zł
23
101 106,00 zł
10.
dostawa 30 ładowarek
wielostanowiskowych-
PRAWO OPCJI
30
1 550,00 zł
23
1 906,50 zł
46 500,00 zł
23
57 195,00 zł
Łączna wartość pozycji 1-10 stanowiąca CENĘ OFERTY (Z PRAWEM OPCJI)
9 485 075,00 zł
23
11 666 642,25 zł
Pismem z dnia 15.03.2022 r. zamawiający zaprosił obu wykonawców do aukcji
elektronicznej. Zamawiający poinformował też, że:
1)
przed aukcją oferta odwołującego uzyskała 90,93 pkt, a cenami wyjściowymi w ramach
kryteriów będących przedmiotem aukcji są:
• cena jednostkowa za dostawę tabletu - 8 487,00 zł,
• cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania - 24 600,00 zł,
2)
przed aukcją oferta Suntar uzyskała 87,79 pkt, a cenami wyjściowymi w ramach kryteriów
będących przedmiotem aukcji są:
• cena jednostkowa za dostawę tabletu - 8 948,25 zł,
• cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania - 9 840,00 zł.
Po przeprowadzonej aukcji:
1)
oferta odwołującego uzyskała 89,993 pkt, z cenami: 6.060,00 zł w kryterium - cena
jednostkowa za dostawę tabletu oraz 1.844,00 zł w kryterium - cena za miesiąc
świadczenia usługi utrzymania,
KIO 1585/22
2) oferta Suntar
uzyskała 90,725 pkt, z cenami: 5.322,46 zł w kryterium - cena jednostkowa
za dostawę tabletu oraz 1.845,00 zł w kryterium - cena za miesiąc świadczenia usługi
utrzymania.
P
o interwencji odwołującego, pismem z dnia 22.04.2022 r. zamawiający wezwał
wykonawcę Suntar, na podstawie art. 223 ust 1 ustawy Pzp, do „udowodnienia, iż nie doszło
do manipulacji cenami poszczególnych elementów oferty, poprzez przeniesienie kosztów
z innych pozycji (wyżej punktowanych przez Zamawiającego) do wynagrodzenia za licencje
EMM (licencje FAMOC)
”.
Pismem z dnia 27.04.2022 r. wykonawca Suntar odpowiedział m.in.:
„Należy zauważyć, iż całe stanowisko S&T w żaden sposób nie wskazuje, które z cen
zaoferowanych przez Konsorcjum Suntar zostało rażąco zaniżone. Również Zamawiający
nie wskazuje, iż jakikolwiek element cenotwórczy został zaniżony, co wynika pośrednio
również z okoliczności niewzywania Konsorcjum Suntar do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w zakresie którychkolwiek elementów cenotwórczych. Tym samym przypadku Konsorcjum
Suntar nie doszło do jakiegokolwiek „przerzucenia” ceny z jednej pozycji do innej, a jedynie
indywidua
lnego skalkulowania ceny ofertowej z uwzględnieniem specyficznej sytuacji jaką
jest wspólny udział wykonawców w postępowaniu przetargowym.
W odniesieniu do wszystkich zaoferowanych cen przyjęto następujący sposób ich kalkulacji:
• wycena kosztów realizacji danego elementu cenotwórczego;
• przyjęcia narzutu (na koszty ogólne, rezerwę oraz zysk) przez każdego z członków
konsorcjum indywidualnie dla elementu cenotwórczego, za który odpowiada;
• przyjęcie dodatkowego narzutu przez Lidera konsorcjum w zakresie elementu
cenotwórczego, za który odpowiada partner konsorcjum.
W zakresie powyższych elementów należy również wskazać, że w przypadku wspólnego
udziału wykonawców w postępowaniu przetargowym poniesione zostają wyższe koszty
ogólne związane z przygotowaniem i złożeniem oferty, stąd konieczność przyjęcia wyższego
poziomu narzutów w pierwszej fazie realizacji takiej umowy. Jak słusznie zauważył
wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. dostawa licencji FAMOC, za które odpowiada partner
konsorcjum zostaje zrealizowane w p
ierwszej fazie realizacji umowy, co wpływa na wyższy
poziom narzutu dla tego elementu cenotwórczego.
Mając na uwadze powyższe Konsorcjum Suntar jednoznacznie potwierdza, że w ramach
złożonej oferty nie doszło do jakiegokolwiek „przerzucenia” ceny pomiędzy pozycji (co
potwierdza zarówno S&T jak i działania Zamawiającego – brak elementów zaniżonych), zaś
wszystkie elementy cenotwórcze zostały indywidualnie skalkulowane biorąc pod uwagę
obiektywne okoliczności realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
KIO 1585/22
Pismem z dnia 03.06.2022 r. zamawiający poinformował o unieważnianiu
postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z powodu ceny najkorzystniejszej
oferty przewyższającej kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. W uzasadnieniu
zamawia
jący wskazał:
„Liczby punktów jakie każda z ofert uzyskała (po uwzględnieniu cen zaoferowanych
w ramach aukcji) w
poszczególnych kryteriach, jak również łączna liczba punktów wskazane
zostały w poniższej tabeli.
L.p.
Nazwa kryterium
konsorcjum w składzie:
SUNTAR Sp. z o.o. i
Petrosoft.pl
Technologie
Informatyczne Sp. z o.o.
S&T Poland Sp. z o.o.
1.
Cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT)
57,00
50,06
2.
Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania
(CU)
9,99
10,00
3.
Cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi
rozwoju (CR)
2,09
8,00
4.
Cena jednostkowa baterii zapasowej do tabletu
(CB)
1,52
3,00
5.
Cena
jednostkowa
ładowarki
wielostanowiskowej (CL)
0,88
1,00
6.
Cena za dostawę i wdrożenie systemu Teczka
Rewidenta (CS)
11,00
7,93
7.
Cena jednostkowa za licencję EMM (CLi)
0,24
2,00
8.
Termin gwarancji na dostarczone tablety i
akcesoria
8,00
8,00
9.
łączna liczba punktów
90,72
89,99
Jak wynika z powyższych danych, ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z przyjętymi kryteriami
oceny ofert, złożyło konsorcjum w składzie: SUNTAR Sp. z o.o. i Petrosoft.pl Technologie
Informatyczne Sp. z o.o. Cena oferty tego Wykonawcy, po uwzględnieniu wyników aukcji,
wynosi z prawem opcji 9 076 443,06 zł brutto, bez prawa opcji 8 513 644,26 zł brutto.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę z prawem opcji 8 471 075,87
zł brutto, bez prawa opcji 7 928 451,16 zł brutto, a tym samym cena oferty najkorzystniejszej
przekracza tę kwotę o: z prawem opcji 605 367,19 zł brutto, bez prawa opcji 585 193,1 zł
brutto.”
KIO 1585/22
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
7)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Zgodnie z art. 255 pkt 3 us
tawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu
najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Suntar jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w pierwszej kolejności
nal
eży zauważyć, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odsyła
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
nie zawierają zamkniętego katalogów czynów nieuczciwej
konkurencji.
W szczególności potwierdza to treść art. 3 ust. 1 uznk, który w sposób ogólny
definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W związku
z powyższym argumentacja zamawiającego przedstawiająca orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej w ww. zakresie, nie może przesądzać o tym, czy w niniejszej sprawie doszło,
czy nie doszło do czynu nieuczciwej konkurencji. Przypadki takich czynów zidentyfikowanych
przez Izbę w podanych orzeczeniach, nie wyłączają bowiem możliwości podjęcia przez
jakiegoś wykonawcę innego działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami
zagrażającego lub naruszającego interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zatem działania
KIO 1585/22
uznane dotąd w orzecznictwie Izby za czyny nieuczciwej konkurencji, nie stanowią katalogu
zamkniętego i nie można na ich podstawie wykluczyć możliwości zaistnienia czynu
nieuczciwej konkurencji popełnionego w innych niż opisane w tych orzeczeniach
okolicznościach faktycznych.
W konsekwencji nie jest też zasadna argumentacja zamawiającego, opierająca się na
przytaczanym orzecznictwie, w
świetle którego zamawiający podkreśla, że brak jest podstaw
do stwierdzenia, aby ceny w jakichkolwiek pozycjach w ofercie Suntar zostały zaniżone.
Po pierwsze
należy zauważyć, że w art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp zostały opisane dwie
odrębne przesłanki odrzucenia ofert i nie w każdym stanie faktycznym rażąco niska cena
w ofercie wykonawcy stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, jak też odwrotnie –
nie każdy czyn nieuczciwej konkurencji musi polegać na oferowaniu ceny rażąco niskiej.
Po drugie, jak wskazano
już wyżej, zidentyfikowane w orzecznictwie Izby przypadki czynów
nieuczciwej konkurencji, nie wyłączają możliwości zaistnienia innych, również takich,
w których nie stwierdza się zaniżenia cen przez wykonawcę. Po trzecie wreszcie, jak
słusznie zauważył odwołujący, Izba wydawała już wyroki, zgodnie z którymi samo zawyżenie
ceny w jakiejś pozycji (bez jednoczesnego zaniżenia w innej) może stanowić czyn
nieuczciwej
konkurencji, o ile spełnione są przesłanki przewidziane w przepisach uznk.
W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział osiem kryteriów oceny ofert
o wagach od 1% do 57% (w tym tylko jedno pozacenowe
– termin gwarancji). Jednocześnie
zamawiający przewidział także przeprowadzenie aukcji elektronicznej, w ramach której
wykonawcy mogli obniżyć ceny swoich ofert tylko w dwóch spośród ww. ośmiu kryteriów,
tj. w kryterium: cena jednostkowa z
a dostawę tabletu (CT) - 57% oraz w kryterium: cena za
miesiąc świadczenia usługi utrzymania (CU) - 10%.
Wykonawca Suntar podał cenę w pozycjach 1, 2 i 7 formularza cenowego, tj. za
dostawę licencji Famoc, w wysokości 2.767,50 zł brutto. Należy w tym miejscu zwrócić
uwagę na kilka faktów. Po pierwsze, cena w tych pozycjach była oceniana w ramach
kryterium: c
ena jednostkowa za licencję EMM o wadze jedynie 2%. Po drugie, cena ta nie
podlegała ewentualnemu obniżeniu w ramach aukcji elektronicznej, ponieważ ww. kryterium
nie zostało objęte aukcją. Po trzecie, cena ta została przez wykonawcę Suntar zawyżona,
nie tylko w stosunku do ceny w ofercie odwołującego (338,08 zł), ale przede wszystkim
w stosunku do
realiów rynkowych. Przedstawione przez odwołującego na rozprawie dowody
potwierdzają bowiem, że rynkowa cena za ww. licencję jest znacząco niższa:
1)
oświadczenie spółki Techstep Poland (producenta licencji) z dnia 27.06.2022 r., zgodnie
z którym „przyjęta i stosowana przez spółkę polityka cenowa w zakresie ww. produktów
zakłada ich sprzedaż po cenach nie wyższych niż wynikające z aktualnego na dany
moment cennika produktów przyjętego przez spółkę (tzw. list price)”, zaś w załączonym
KIO 1585/22
aktualnym cenniku wskazano cen
ę za licencję FMSLP oferowaną w tym postępowaniu -
180 zł netto,
2)
z cennika Famoc Manage na 2021 r. również wynika, że sugerowana cena dla klienta
wynosi 180 zł netto (a dla partnera jest nawet niższa),
3) w ofercie handlowej Integrated Solutions sp. z o.o. z dnia 21.02.2022 r.
złożonej dla spółki
M2T sp. z o.o. sp.k. wskazano cen
ę jednostkową w wysokości 134 zł netto, przy czym
sugerowana cena dla klienta końcowego to 147,60 zł netto.
Powyższe dowodzi, że cena wykonawcy Suntar za dostawę licencji Famoc jest w poz. 1, 2 i
7 formularza cenoweg
o zdecydowanie zawyżona w stosunku do realiów rynkowych
i przewyższa cenę rynkową (nawet przy górnej granicy – 180 zł netto) ponad
dwunastokrotnie. Przy czym
wysokości tej ceny nie uzasadnia sposób wykonania
zamówienia w ww. pozycjach, gdyż dostawa licencji polegająca na zapłaceniu i otrzymaniu
kluczy instalacyjnych nie jest zadaniem skomplikowanym.
Takie zawyżenie ceny nie byłoby
niedopuszczalne (każdy wykonawca sam kalkuluje cenę swojej oferty), gdyby nie wyżej
wskazane
okoliczności zaistniałe w niniejszym postępowaniu. Należy bowiem zauważyć, że
tak wysoka cena w ww. pozycjach nie stanowiła dla wykonawcy dużego ryzyka związanego
z
obniżeniem punktacji przyznawanej w ramach kryteriów oceny ofert, ponieważ kryterium
w którym była oceniana miało wagę zaledwie 2%. Jednocześnie cena ta nie musiała być
redukowana w ramach aukcji elektronicznej, gdyż kryterium w którym była oceniana, nie było
w ogóle objęte aukcją elektroniczną. Wyraźnie zawyżona cena w ww. pozycjach dawała
zatem wykonawcy
możliwość zwiększenia zysków w przypadku uzyskania zamówienia, przy
niewielkim ryzyku otrzymania mniejszej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
Powyższe działanie wykonawcy Suntar świadczy po pierwsze, o braku rzetelności
w sposobie kalkulacji ceny oferty, skoro cena ta w ww. pozycjach jest oderwana od realiów
rynkowych
. Po drugie, świadczy o dokonaniu przez ww. wykonawcę manipulacji cenowej
mającej na celu uzyskanie zamówienia i zysków z wykorzystaniem takich a nie innych
przewidzianych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert i zasad przeprowadzenia aukcji
elektronicznej.
Powyższe stanowi zatem działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a jego
skutkiem jest zagrożenie dla interesów zarówno innego przedsiębiorcy – poprzez stworzenie
sytuacji naruszającej zasady uczciwej konkurencji, jak i klienta, czyli zamawiającego – który
został narażony na wybór jako najkorzystniejszej oferty, która jest dla niego ofertą droższą.
Jak bowiem słusznie wskazał odwołujący, wskutek zastosowania po aukcji przewidzianych
przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, najwyższą liczbę punktów otrzymuje oferta
wykonawcy Suntar, mimo że jest to oferta droższa o ok. 800 tys. zł od oferty odwołującego.
Przy czym zaistniałej sytuacji nie można wyjaśnić uzyskaniem przez wykonawcę Suntar
większej ilości punktów w kryteriach pozacenowych, gdyż w niniejszym postępowaniu
siedem
spośród ośmiu kryteriów stanowiły kryteria cenowe, a tylko jedno miało charakter
KIO 1585/22
pozacenowy, ale akurat w tym kryterium (termin gwarancji) obaj wykonawcy uzyskali tyle
samo punktów, więc nie miało ono żadnego wpływu na wybór oferty. Tym samym tylko ceny
w poszczególnych pozycjach zadecydowały w tym postępowaniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a opisana wyżej manipulacja cenowa wykonawcy Suntar
doprowadziła do przyznania mu większej ilości punktów mimo w sumie droższej o ok. 800
tys. zł oferty. Działanie wykonawcy Suntar wypełnia zatem przesłanki zawarte w art. 3 ust. 1
uznk, co oznacza, że jego oferta jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Powyższego nie zmieniają okoliczności, na które zwrócił uwagę zamawiający, a które
dotyczą harmonogramu realizacji zamówienia, w tym realizacji w podobnym czasie trzech
pierwszych etapów tego zamówienia, co przeczy zarzutom odwołującego, jakoby ww.
manipulacja cenowa pozwalała też wykonawcy Suntar na uzyskanie dużej części
wynagrodzenia już na początku wykonywania umowy. Nawet bowiem bez tej korzyści, wyżej
opisane działanie wykonawcy Suntar jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża
interesom m.in. zamawiającego.
Izba nie uznała też za zasadną argumentacji zamawiającego dotyczącej zapytań RFI,
bowiem zbieżność cen podanych przez wykonawcę Suntar w ramach RFI z cenami
w złożonej ofercie, nawet bez wcześniejszej znajomości kryteriów oceny ofert, nie dowodzi
rzetelnej i rynkowej kalkulacji cen przez tego wykonawcę, jak też nie zmienia wpływu takiej
kalkulacji na sytuację zwłaszcza zamawiającego. Już tylko na marginesie należy zauważyć,
że również wyjaśnienia wykonawcy Suntar z dnia 27.04.2022 r., nie zawierają żadnych
konkretnych informacji, które mogłyby przesądzać o prawidłowości i zasadności dokonanej
przez niego kalkulacji ceny oferty.
Dlatego też Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Suntar
z powodu czynu nieuczciwej konkurencji za zasadny i nakazała m.in. unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenie oferty ww. wykonawcy w oparciu
o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności oferty Suntar z warunkami
zamówienia, Izba przede wszystkim stwierdziła, że wobec pojawiających się wątpliwości co
do spełnienia przez oferowane urządzenia wymogów swz w zakresie wagi i czasu pracy
baterii,
zamawiający powinien przede wszystkim wezwać ww. wykonawcę do ich wyjaśnienia
w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Odrzucenie oferty wykonawcy musi być bowiem
oparte
na niewątpliwych podstawach, co w sytuacji mającej miejsce w niniejszym
postępowaniu wymaga w pierwszej kolejności uzyskania od wykonawcy wyjaśnień co do
parametrów oferowanego sprzętu.
KIO 1585/22
Powyższe potwierdzają złożone przez strony dowody, których treść jest wzajemnie
sprzeczna. Ze specyfikacji technicznej dołączonej przez zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie wynika bowiem, że zarówno waga, jak i czas pracy baterii są zgodne
z wymaganiami swz, natomiast z dowodów złożonych przez odwołującego (wynik testów
baterii przeprowadzonych przez MBA System sp. z o.o., Przewodnik użytkownika dla
systemu Android, specyfikacja produktów dla urządzenia ZEBRA L10) wynika, że
wymagania te nie są spełnione. Nie można przy tym wykluczyć, zgodnie z argumentacją
odwołującego, że np. czas pracy baterii wskazany w załączniku do odpowiedzi na odwołanie
nie był mierzony w warunkach wymaganych przez zamawiającego, dlatego tylko pozornie
jest zgodny z swz
. Nie można także wykluczyć, zgodnie z argumentacją zamawiającego,
że oferowane urządzenie może być skastomizowane na jego potrzeby.
W tym stanie rzeczy
, żądanie zawarte w odwołaniu, tj. żądanie odrzucenia od razu
oferty Suntar z powodu niezgodności z warunkami zamówienia, jest w ocenie Izby zbyt
daleko idące. Izba stwierdziła, że właściwe byłoby w pierwszej kolejności wezwanie
wykonawcy Suntar do złożenia wyjaśnień co do parametrów oferowanego sprzętu, w tym ich
zgodności / niezgodności z dostępnymi na rynku specyfikacjami. Byłoby to także wskazane
przed ewentualnym zbadaniem sprawy przez biegłego, który musiałby również odnieść się
do takich wyjaśnień. Dlatego Izba oddaliła wniosek odwołującego o powołanie biegłego
w tym zakresie na etapie postępowania odwoławczego i uznała, że wobec postawionych
zarzutów zasadne byłoby najpierw wezwanie wykonawcy Suntar do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie należy wskazać, że ww. ustalenia Izby co do wezwania wykonawcy
Suntar do złożenia wyjaśnień, mają wymiar wyłącznie teoretyczny. W sytuacji bowiem
uwzględnienia zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji i nakazania
zamawiającemu odrzucenia oferty Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
w praktyce wzywanie ww. wykonawcy
do składania jakichkolwiek wyjaśnień, byłoby
niecelowe. Dlatego mimo uwzgl
ędnienia odwołania w całości, Izba nie nakazała wezwania
tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie
i w pismach procesowych.
KIO 1585/22
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
