rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-31
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-31
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1306/22
KIO 1306/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2022 r. przez wykonawcę Pro-
Holding Sp. z o.o.,
z siedzibą w Krakowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Informatyki Lasów Państwowych im.
Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, Raszyn
przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A.,
z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2022 r. przez wykonawcę Pro-
Holding Sp. z o.o.,
z siedzibą w Krakowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Informatyki Lasów Państwowych im.
Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, Raszyn
przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A.,
z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 w zw. z
art. 16 pkt 1
– 3 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu – Zakładowi Informatyki
Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, Raszyn
dokonanie (i) u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii)
odtajnienie następujących dokumentów złożonych przez wykonawcę Asseco
Poland S.A. w postępowaniu: wykazu usług wraz z dowodami ich należytego
wykonania, wykazu osób, uzasadnienia zastrzeżenia w/w dokumentów wraz ze
złożonymi załącznikami.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Informatyki Lasów
Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, Raszyn części
1/2 oraz odwołującego w części 1/2 i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pro-Holding
Sp. z o.o.,
z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego Zakładu Informatyki Lasów Państwowych im.
Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, Raszyn na rzecz wykonawcy
Pro-Holding Sp. z o.o.,
z siedzibą w Krakowie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1306/22
UZASADNIENIE
W dniu 16 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Pro
– Holding sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Zakładom Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin
Stary, Raszyn (dalej
„Zamawiający”) naruszenie: (i) art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-
3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów przedłożonych na wezwanie
Zamawiającego przez wykonawcę Asseco Poland S.A. (dalej: „Asseco”), w szczególności:
wykazu usług, dowodów, że wskazane usługi zostały wykonane należycie, 3) wykazu osób,
oraz załącznika do uzasadnienia objęcia części dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa
oraz brak wyjaśnienia posiadanych przez Zamawiającego informacji o nienależytym
wykonaniu zamówień wskazanych przez Asseco na potwierdzenie spełniania warunków; (ii)
art. 126 ust. 1 w związku z art. 128 ust 1 oraz art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp poprzez
bezpodstawne wydłużenie terminu wyznaczonego na złożenie podmiotowych środków
dowodowych, a w konsekwe
ncji zaniechanie wezwania Wykonawcy Asseco do złożenia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przed dokonaniem czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej; (iii)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez wybór oferty Asseco jako
najkorzystniejszej
w sytuacji, kiedy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności odnoszących się do wymaganego doświadczenia; (iv) art.
226 ust. 1 pkt 7 PZP w związku z art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty pomimo tego że dokonane przez wybranego Wykonawcę
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było niezasadne i miało na celu uniemożliwienie
innym wykonawcom
weryfikację jego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu informacji i dokumentów złożonych przez Asseco Poland S.A.
w Postępowaniu pomiędzy 18.03.2022 r. a 10.05.2022 r. i zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj.: 1) wykazu usług, 2) dowodów, że wskazane usługi zostały wykonane
należycie, 3) wykazu osób, 4) oraz załącznika do uzasadnienia objęcia części dokumentów
tajemnicą przedsiębiorstwa, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez Asseco Poland
S.A., p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu. Również wykonawca
Asseco złożył ofertę w Postępowaniu. Zamawiający dwukrotnie wykluczył Asseco z
postępowania oraz dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W wyniku
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę Asseco,
Zamawiającemu nakazano unieważnienie czynności wykluczenia Asseco z Postępowania,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert (sygn. akt KIO 2905/21 i KIO 566/22). Odwołujący przystąpił do obu
postępowań po stronie Zamawiającego i przedstawiał argumentację przemawiającą za
odrzuceniem oferty złożonej przez Asseco.
Odwołujący wskazał, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.03.2022 r. wydany w
sprawie o sygn. akt KIO 566/22 nie jest prawomocny. Odwołujący skorzystał z prawa do
zaskarżenia wyroku do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych.
Sprawa nie została jeszcze rozpoznana przez Sąd. Nie czekając na rozstrzygnięcie sprawy
przez Sąd, Zamawiający w dniu 04.05.2022 r. dokonał czynności wyboru oferty złożonej
przez Asseco jako najkorzystniejszej.
Odwołujący w dniu 05.05.2022 r. złożył do
Zamawiającego wniosek o udostępnienie załączników do protokołu Postępowania
powstałych od dnia 18.03.2022 r., w tym wezwań Zamawiającego oraz odpowiedzi i innych
pism złożonych przez Asseco. Zamawiający pismem z dnia 10.05.2022 r. częściowo
uwzględnił wniosek Odwołującego. Jednakże wskazał, że w zakresie przedłożonych przez
Asseco:
informacji z Banku, wykazu usług, dowodów należytego wykonania usług,
wykazu osób oraz załącznika do uzasadnienia objęcia części dokumentów o stwierdził, że
dokum
enty te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Asseco, w związku
z czym odmawia ich udostępnienia.
Zarzut dot. naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje spełniające kumulatywnie trzy
przesłanki:
• mają określony charakter, czyli są informacjami technicznymi, technologicznymi czy
organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą;
• informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób,
• uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zdaniem Odwołującego nawet jeśli dane informacje spełniają wszystkie elementy omówionej
wyżej tajemnicy przedsiębiorstwa, do ich skutecznego zastrzeżenia niezbędne jest
wykazanie tego przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy podejmując
decyzję o udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, muszą uwzględniać
fakt, że podając określone informacje dotyczące np. spełniania warunków udziału w
postępowaniu czy też warunków przedmiotowych, będą musieli te informacje ujawnić, chyba
że faktycznie będą w stanie w sposób niezbity wykazać, że informacje te są ich tajemnicą i
słusznie powinny być chronione. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 185/19.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest do weryfikacji
prawidłowości zastrzeżenia takiej tajemnicy - w wyroku z 21 listopada 2019 r., KIO 2263/19,
Izba potwierdziła przyjmowaną powszechnie interpretację, że badanie prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi obowiązek, a nie uprawnienie
zamawiającego. W każdej sytuacji, gdy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało
dokonane nieprawidłowo - zamawiający zobowiązany jest do odtajnienia tych informacji, bez
wzywania wykonawcy do dalszych wyjaśnień. Wykonawcy zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa często sporządzają wyjaśnienia ilościowo obszerne, jednak o charakterze
ogólnikowym, do wykorzystania w praktycznie każdym postępowaniu, bez żadnych dowodów
i wykazania, jakie skutki dla wykonawcy takie ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa może
spowodować. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 90/17, 12/17, KIO 1460/17, KIO
1705/19, KIO 1281 /18.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy zastrzegają informację o zrealizowanych usługach,
dostawach czy robotach budowlanych, powołując się najczęściej na klauzule poufności. KIO
stoi w tego typu sytuacjach na stanowisku, że samo powoływanie się na klauzule poufności,
bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie może
uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie
stwarza wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie
uniemożliwienie konkurencji weryfikacji sposobu kalkulacji ceny wykonawcy (wyroki: KIO
1933/19 z 15 października 2019 r. czy KIO 1878/19 z 10 października 2019 r.).
Wykonawca powinien zatem każdorazowo, w odniesieniu do każdej wykazanej umowy, którą
chce zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawić zobowiązanie do zachowania
poufności. Wykonawca powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 2368/18.
W ocenie Odwołującego, z analizy dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego ustalenia zachowały swoją aktualność można wywieść, że zakres
dokonanych przez Asseco zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa był i jest nieuzasadniony.
Dotyczy
to w szczególności:
1)
wykazu usług,
2)
dowodów, że wskazane usługi zostały wykonane należycie,
3)
wykazu osób,
4)
uzasadnienia objęcia części dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa
Odwołujący wskazał, że adresatami referencji jest nieograniczony krąg podmiotów.
Referencje są bowiem ze swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby
podmiotów, które są zainteresowane ich treścią. Referencje są dokumentem, w którym
podmiot wystawiający oświadcza wobec nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów,
że określony podmiot (wykonawca) należycie wykonał określone zadanie. Tym samym już z
definicji referencji wynika, że są one kierowane do wszystkich podmiotów, które mogą być
zainteresowane poznaniem ich treści. W treści przedmiotowych referencji Przystępującego
nigdzie nie zostało wskazane, że ich treść ma charakter poufny i nie mogą być one
okazywane podmiotom trzecim. Brak jest zastrzeżenia poufności w treści tych referencji lub
zastrzeżenia, że ich okazaniem podmiotom trzecim każdorazowo wymaga zgody podmiotów
wystawiających referencje. Co więcej, w treści tych dokumentów znajdują się jedynie
informacje na temat podmiotu wystawiającego referencje, zadania, jakie zostało wykonane i
ogólne nazwy. Dokumenty referencji potwierdzają należyte wykonanie zadania. Zawierają
ocenę sposobu wykonania zadania. Nie sposób więc uznać, aby tego rodzaju informacje,
jakie znalazły się w referencjach przedstawionych przez Przystępującego, miały charakter
poufny lub mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Zarówno
Zamawiający, jak i Przystępujący, nie podjęli nawet próby wykazania, że referencje
zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym lub jakimkolwiek innym
charakterze, który mógłby podlegać ochronie. W stosunku do żadnego z tych dokumentów
nie wykazano, że podjęto jakiekolwiek działania celem ich utajnienia. Tym samym, nie
spełniono podstawowych przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a których spełnienie jest niezbędne, aby dane informacje mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2784/14, w którym Izba wskazał, że należy zaznaczyć,
że to jakie doświadczenie posiadają określone osoby fizyczne, w realizacji jakich inwestycji
uczestniczy
li jest ich własną sprawą, o podlegającej ich wyłącznej dyspozycji, pozostającą
poza wykonawcą. Dysponentem tej informacji jest zatem posiadacz tego doświadczenia,
przy czym sam fakt jego posiadania nie może być uznany za informację nieujawnioną do
wiadom
ości innych osób skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie
powoływać. Trudno też zaakceptować pogląd, że specjaliści wskazani w wykazie nie
komunikują swojego doświadczenia i wiedzy na zewnątrz. Naturalnym bowiem jest, że osoby
te upowszech
niają swoje zawodowe osiągnięcia bądź to w pracy naukowej, publikacjach
bądź to w celu uzyskania kolejnych zleceń. Trudno więc uznać, że informacja o
doświadczeniu zawodowym danego specjalisty jest informacją poufną, do której dostęp ma
ograniczona i określona liczba osób. Dlatego też w ocenie Izby fakt, że w wykazie osób
zamieszczone są informacje o nazwie inwestycji w trakcie której zostało nabyte
doświadczenie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a dysponentem tej informacji jest
dany specjalista, nie
zaś wykonawca, który sporządził wykaz. Dalej należy wskazać, że
żaden z wykonawców nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Wykonawcy podkreślali w sposób ogólny, że wartością gospodarczą jest wiedza fachowa
specjalistów wymienionych w wykazach, oraz że dane zamieszczone w wykazie mają
charakter handlowy i organizacyjny, a tym samym posiadają wartość gospodarczą. Nie
sposób zgodzić się z przedstawioną argumentacją. Po pierwsze, za błędne należy uznać
przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji za organizacyjną czy handlową należy
przypisać jej wartość gospodarczą. Ustawodawca w art. 11 ust. 4 UZNK wskazał, iż dla
uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że informacji ta (tj.
informacja techniczna,
technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje)
posiada wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji do kategorii
informacji handlowych czy organizacyjnych nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Dalej
Izba wskazu
je, że wartość gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do
współpracy na użytek jedynie danego postępowania (a dokładniej: złożenia oferty) - w takim
bowiem wypadku, z chwilą złożenia ofert wartość ta przestawałaby istnieć. Wartość
gospodarcza
to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć
ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny,
sięgający poza dane postępowanie. Ponadto, w odniesieniu do wykazu osób mających
uczestnicz
yć w realizacji zamówienia, zasadnym jawi się pytanie, czy wartością gospodarczą
miałoby w tym wypadku być zestawienie osób o określonych kwalifikacjach, doświadczeniu
(stworzenie zespołu, jako pewnej struktury, która jako całość wyraża pewien walor
organi
zacyjny), czy też może istnienie między danym wykonawcą a poszczególnymi
osobami relacji, które skutkują ich wzajemną współpracą. W pierwszym wypadku mielibyśmy
jednak, do czynienia na gruncie analizowanej sprawy z zespołem stworzonym ad hoc, dla
potrzeb o
kreślonego postępowania, spełniających postawione w nim wymagania, przez co
trudno rozpatrywać tę sytuację, jako wyrażającą wartość gospodarczą w innym zakresie,
aniżeli odnosząca się do konkretnego postępowania, a w istocie stanowiąca koszt
przygotowania
oferty. W drugim wypadku, jeśli wartością podlegającą ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa miałaby być informacja o tym, że wykonawca współpracuje z
daną osobą a wartość tej informacji wyrażać się ma w ewentualnej szkodzie, jaką
wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy przez tę osobę (na co wskazywali
wszyscy trzej wykonawcy), względnie - w wyniku jej odejścia do konkurencji (wzbogacenie
konkurencji o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej pozycji na rynku), to
należy wskazać, że właściwym narzędziem zabezpieczenie się przez wykonawcę przed
utratą danego specjalisty byłoby na przykład zawarcie umów
co z tymi osobami "na
wyłączność", czy wprowadzenie w ramach porozumień o kreujących wzajemne stosunki
odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. W takich wypadku te
porozumienia powinny zabezpieczać interesy wykonawców. Powoływanie się zaś na
tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do
realizacji zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Izba uznaje za działanie nieprawidłowe i niewłaściwe.
Ponadto Odwołujący wskazał, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15
czerwca 2018 r. XXIII Ga 95/18 LEX nr 2601187). Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma
ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa składnych dokumentów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2498/18).
W innym wyroku Izba orzekła jeszcze bardziej
dosadnie: „Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność
postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w
postępowaniu odwoławczym” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2018 r.,
sygn. akt KIO 2314/18).
Odwołujący wskazał, że dodatkowo w przypadku chęci zastrzeżenia
także treści samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, literalna
interpretacja art. 18 ust. 3 Pzp nakazuje wykonawcy przedstawienie do nich kolejnego
wyjaśnienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt KIO
1229/15). Wykonawca Asseco tego nie uczynił, przez co nie może skutecznie powołać się na
prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie. Odwołujący powołał się
na wyrok KIO 2033/19.
Zarzut dot. naruszenia innych po
dstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny.
Sytuacja, w której Zamawiający pomimo ciążącego na nim w tym zakresie obowiązku nie
odtajnia bezzasadnie poważnie narusza powyższe zasady. Zgodnie z ustaleniami doktryny
zasada przejrzystości (...) oznacza, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację
prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację czynności
podejmowanych w związku z postępowaniem. Ponadto zgodnie z tą zasadą zamawiający
przekazuje wykonawcom, zgodnie z wymaganiami w tym zakresie określonymi przez Pzp,
informacje o podejmowanych w postępowaniu decyzjach. Przejrzystość w odniesieniu do
decyzji zamawiającego oznacza zaś, że motywy, którymi kieruje się zamawiający
podejmując te decyzje, albo wynikają z zasad określonych w dokumentach postępowania,
albo z uzasadnienia przez zamawiającego tych decyzji w dokumentach postępowania i są
niezmienne w toku prowadzonego postępowania. Zasada przejrzystości stanowi swojego
rodzaju model obiektywny, gdyż działanie przejrzyste to prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób czytelny, zrozumiały oraz umożliwiający ocenę i kontrolę.
(...) Zasada przejrzystości gwarantuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich
stosowania, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej
ustalonych
kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (...) Zamawiający, realizując zasadę przejrzystości poprzez
przekazywanie informacji wymaganych przez Pzp, umożliwia korzystanie przez wykonawcę
m.in. z pra
wa do posiadania pełnej wiedzy w zakresie tego, jakimi przesłankami kierował się
zamawiający, oceniając jego ofertę i inne oferty i dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty.
” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. H. Nowak, M. Winiarz s. 154).
Zdaniem
Odwołującego, w przedmiotowej sprawie bezpodstawna odmowa udostępnienia
informacji nie pozwala na zweryfikowanie kompletności i zgodności ze stanem faktycznym
podmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę Asseco. Wykonawca
może jedynie domyślać się, że dokumenty te nie są wystarczające lub nie odpowiadają
istniejącemu w sprawie stanowi faktycznemu. Dla poparcia powyższego zarzutu Odwołujący
wskaz
ał na znajdujące się w protokole postępowania informacje o naliczeniu Asseco kar
umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Pomimo tego Asseco wykazało te
zamówienia w wykazie doświadczenia jako należycie wykonane. W ocenie Odwołującego,
j
uż ta okoliczność powinna spowodować weryfikację przez Zamawiającego oświadczeń
składanych przez tego wykonawcę. W przypadku bowiem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający zobowiązany jest do szczególnej staranności wyjaśnienia
wszelkich istniejących w sprawie wątpliwości- co w niniejszej sprawie nie o miało miejsca.
Dotyczy to w szczególności doświadczenia Wykonawcy i przedmiotowych środków
dowodowych.
W ocenie Odwołującego jedynym powodem ich zastrzeżenia było
uniemożliwienie weryfikacji rzeczywistego zakresu lub terminu wykonania tych usług -
ewentualnie ich należyte wykonanie.
Zarzut dotyczący bezpodstawnego wydłużenie wyznaczonego terminu, a w konsekwencji
zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów przed dokonaniem
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP Zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wyznaczył termin na dzień 1 kwietnia
2022 r.
Ustawa nie przewiduje możliwości zmiany wyznaczonego terminu. W sytuacji, w
której wyznaczony termin nie został dotrzymany Pzp przewiduje, obowiązek wezwania
wykonawcy odpowiednio do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie brakujących
podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust 1 Pzp). Powyższe obarczone jest sankcją
odrzucenia - art. 226 ust 1 pkt 2 lit c).
W konsekwencji Zamawiający nie miał prawa
uwzględnić wniosku Wykonawcy Asseco o wydłużenie terminu na złożenie przedmiotowych
środków dowodowych. Tymczasem zamawiający dwukrotnie dokonał tej czynności (pismami
z dnia 1 i 5 kwietnia).
Zarzut dotyczący zaniechanie odrzucenia oferty Asseco pomimo tego, że dokonane przez
tego Wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa były niezasadne i miały na celu
uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikację jego oferty.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ustaleniami orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej:
„Kwestia zasadności utajnienia informacji przedsiębiorstwa to nie kwestia rodzaju informacji,
tylko jej znaczenia dla przedsiębiorstwa, których ujawnienie może narazić na straty danego
wykonawcę. Kwestii tej nie można utożsamiać z zasadą konkurowania wykonawców w
postępowaniu (...) Zamawiający, który stwierdzi oczywisty brak zasadności zastrzeżenia w
ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa winien rozważyć możliwość odrzucenia takiej oferty (...) w
przypadku kiedy z analizy podstaw zastrzeżenia możliwe będzie wywiedzenie, iż
zastrzeżenie było niezasadne i miało na celu uniemożliwienie innym wykonawcom
weryfikacji danej oferty to Zamawiający winien dokonać jej odrzucenia (...) uznając iż
dokonane zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji” (wyrok KIO z 9 stycznia
2018 r., KIO 2633/17).
Uwzględniając zakres zastrzeżeń dokonanych przez Asseco w
przedmiotowym postępowaniu należy stwierdzić, że ich jedynym celem było uniemożliwienie
innym wykonawców weryfikacji oferty tego wykonawcy. Wobec powyższego Zamawiający
zobowiązany był odrzucić ofertę Asseco na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp, czego jednak
zaniechał.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„
Utrzymanie i rozwój Systemu LAS przez okres 24 miesięcy”.
Izba ustaliła, że wykonawca Asseco złożył ofertę w/w postępowaniu.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Asseco
na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp
do złożenia aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ (Rozdział II podrozdział 10 SWZ),
w tym m.in.:
• W celu spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale II podrozdziale 7 pkt 7.4.
ppkt. 7.4.1 SWZ wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie
ostatnich 3 miesięcy.
• W celu spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale II podrozdziale 7 pkt 7.4.
i)
ppkt. 7.4.2 SWZ wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
pu
blicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację
o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Izba ustalił, że Zamawiający wyznaczył termin na złożenia dokumentów nie później niż do
dnia 1 kwietnia 2022 r.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 31 marca 2022 r. wykonawca Asseco wniósł o przedłużenie
terminu na złożenie wymaganych dokumentów. Zamawiający wyraził zgodę i pismem z dnia
1 kwietnia 2022 r. poinformował wykonawcę Asseco o przedłużeniu terminu do dnia 6
kwietnia 2022 r. Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r. wykonawca Asseco
ponownie wystąpił o przedłużenie terminu złożenia dokumentów. Zamawiający pismem z
dnia 6 kwietnia przedłużył termin do dnia 8 kwietnia 2022 r.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2022 r. poinformował wykonawców,
że w związku z Wyrokiem KIO z dnia 18 marca 2022 r. w sprawie sygn. akt. KIO 566/22
Zamawiający dokonał unieważnienia następujących czynności w ww. postępowaniu: wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Wykonawcy Asseco Poland S.A.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 kwietnia 2022 r. wykonawca Asseco złożył wymagane
przez Zamawiającego dokumenty tj. Informacja z Krajowego Rejestru Karnego,
Oświadczenie Wykonawcy – grupa kapitałowa, Zaświadczenie US, odpisu z KRS,
o
świadczenia Wykonawcy - aktualność informacji, informacja z Banku – tajemnica
przedsiębiorstwa, wykaz usług – jawny, wykaz usług – tajemnica przedsiębiorstwa, dowody,
że wskazane usługi zostały wykonane należycie – jawne, dowody, że wskazane usługi
zostały wykonane należycie – tajemnica przedsiębiorstwa, wykaz osób – jawny, wykaz osób
– tajemnica przedsiębiorstwa, uzasadnienie objęcia części dokumentów Tajemnicą
Przedsiębiorstwa wraz z załącznikiem – załącznik do uzasadnienia objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że wykonawca Asseco zastrzegł w Wykazie osób – dane osobowe i
wykształcenie, w Wykazie usług – 2 usługi wraz z referencjami, część uzasadnienia objęcia
dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa i załączniki do uzasadnienia oraz Informację z
Banku. Zamawiający uznał, że zastrzeżenie w/w informacji jest zasadne.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się częściowe zasadne. Izba
uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 – 3
ustawy Pzp
i w tym zakresie uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnić dokumenty wnioskowane przez
Odwołującego.
Izba wskazuje na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z
powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art.
61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów
władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi.
Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,
wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp. Ustawodawca bow
iem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że warunkiem sine qua
non d
o uznania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest w pierwszej
kolejności zastrzeżenie przez wykonawcę takich informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz równoczesne wykazanie przez wykonawcę, iż spełniały się ustawowe przesłanki do ich
zastrzeżenia. Niedochowanie takie trybu ochrony informacji i bez wykazania przez
wykonawcę przesłanek ich zastrzeżenia, skutkuje ich ujawnieniem przez zamawiającego.
Ustawa Pzp w zakresie tajemn
icy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu
kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których
podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje
się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla
osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się
opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się
obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego
zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania
zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości
interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ, a w konsekwencji dokumentów
złożonych w postępowaniu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w
drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na
podstawie wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą.
Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność
postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej
weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym
, Izba uznała, że wykonawca Asseco nie
wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa dokumentów w postaci: wykazu usług wraz z dowodami ich należytego
wykonania, wykazu
osób, uzasadnienia zastrzeżenia w/w dokumentów wraz ze złożonymi
załącznikami.
Odnosząc się w pierwszej kolejności to dokumenty stanowiącego Wykaz wykonanych usług
(załącznik nr 6), Izba uznała, że wykonawca Asseco nie wykazał, iż informacje zawarte w
Wy
kazie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze, okoliczność, iż umowy
wskazane w W
ykazie zostały wykonane na rzecz podmiotów niepublicznych nie uzasadnia
sama w sobie uznania ich za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art.
11
UZNK nie kwalifikuje informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwo w oparciu o
status kontrahenta wykonawcy.
Ponadto, w treści Wykazu wskazany jest Grupa Lotos S.A.,
która jest spółką publiczną, nie prywatną. Po drugie, wykonawca Asseco nie złożył
Zamawiającemu, ani Izbie żadnych umów z podmiotami wskazanymi w Wykazie na
potwierdzenie twierdzeń zawartych w uzasadnieniu. Po trzecie, zdaniem Izby wykonawca
Asseco nie wykazał w treści uzasadnienia jaką obiektywną wartość gospodarczą mają
informacje zwarte w Wykazie
. Izba wskazuje, że w Wykazie podana jest nazwa podmiotu na
rzecz którego są/były realizowane usługi, wymagana przez Zamawiającego i wskazane w
treści SWZ wartość umowy, wskazanie nazwy systemów i bardzo ogólny opis
wykonywanych usług, który częściowo pokrywa się z opisem wymagań wskazanych w SWZ.
Wykonawca Asseco w uzasadnieniu wskazał, że jest to „unikatowy” zbiór informacji,
nieodstępny publicznie, wskazują portfel kontrahentów, ich ujawnienie pozwoli na
przeprowadzenie analizy udziału wykonawcy w rynku, możliwości technicznych i
organizacyjnych. W żaden sposób nie można zgodzić ze stanowiskiem wykonawcy Asseco.
Należy wskazać, że okoliczność zestawienia określonych informacji w dokumencie/wykazie,
który nie jest publicznie dostępny nie oznacza automatycznego przypisania takiemu
zestawieniu obiektywnej wartości gospodarczej. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie
wartości gospodarczej informacji, to każdy dokument przygotowany przez wykonawcę
mógłby być uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca
wymaga jednakże wykazania przez przedsiębiorcę, że takie zestawienie informacji ma
obiektywną wartość gospodarczą, która ujawniona innym podmiotem działającym na rynku
może przynieść potencjalną szkodę wykonawcy. W analizowanym stanie faktyczny
wykonawca Asseco nie wykazał na czym polega to „unikatowe” zestawienie informacji.
Z
estawienie zostało przygotowane w oparciu o wytyczne wskazane w SWZ. Wykonawca nie
wyjaśnił w jaki sposób ujawnienie takiego zestawienia informacji narazi go na utratę pozycji
rynkowej. Jest wiedzą oczywistą, że Asseco jako jeden z największych podmiotów na rynku
IT realizacji szereg umów na rzeczy podmiotów publicznych i prywatnych. W jaki konkretnie
sposób ujawnienie nazwy dwóch z nich miałaby umożliwić konkurencji przeprowadzenie
analizy udziału wykonawcy w rynku nie zostało nawet opisane przez wykonawcę Asseco.
Podobnie, przekazanie i
nformacji o nazwie systemów czy zakresu wykonanych prac,
wynikających ze SWZ również zdaniem Izby nie ma obiektywnej wartości gospodarczej,
która może posłużyć konkurentom w osłabieniu pozycji rynkowej Asseco czy wzmocnieniu
pozycji rynkowej konkurenta. Po
nadto Izba wskazuje, że w części tajnej zastrzeżenia
wykonawca wskazał szacowną wartość umów z podmiotami wskazanymi w wykazie,
wskazując, że ujawnienie współpracy pomiędzy nim a tymi podmiotami narazi wykonawcę na
ryzyko nienależytego wykonania umowy oraz ryzyko zaprzestania współpracy. W tym
zakresie, Izba wskazuje, że wykonawca Asseco w żadnym dokumencie nie ujawnił treści
postanowień umownych. To co wykonawca ujawnił to nazwę podmiotu i fakt zawarcia z nim
umowy oraz swój subiektywny opis zakresu wykonanych/wykonywanych usług. W żadnym
miejscu Izba nie odnalazła odniesienia do jakiegokolwiek postanowienia umownego.
Ponadto, Izba podkreśla raz jeszcze, że wykonawca Asseco żadnych umów nie złożył ani
Zamawiającemu, ani Izbie. Stąd też jego opinie i twierdzenia co do możliwości ujawnienia
określonych faktów związanych z realizacją usług są nieweryfikowalne. Treść i zakres
zobowiązania poufności jest bowiem nieznany. Ponadto, podkreślić należy, że o tym czy
dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie decyduje objęcie jej klauzulą
poufności, co umyka wykonawcy Asseco w całej rozciągłości. Wykonawca ma obowiązek
wykazać jej wartość gospodarczą. Tymczasem wykonawca Asseco upatruje tej wartości
gospodarczej w nadaniu jej charakteru poufnego w umowie. Sa
m fakt współpracy spółki
publicznej jaką jest Asseco na rynku z innymi podmiotami nie stanowi, zdaniem Izby,
tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawiązywanie relacji handlowych jest elementem działalności
gospodarczej każdego podmiotu. Wykonawca Asseco w treści uzasadnienia nie wykazał
żadnych wyjątkowych, specyficznych uwarunkowań związanych z taką współpracą, które
mogłaby uzasadniać słuszność decyzji wykonawcy co do objęci takich informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby okolicznością powszechnie znaną jest fakt zamieszczania
przez wykonawców na stronach internetowych i w prasie informacji o zrealizowanych przez
nich inwestycjach i posiadanym doświadczeniu. Wykonawca Asseco nie wykazał, że
informacji dotyczące inwestycji wskazanych w wykazie nie były wcześniej ujawniane. Co
więcej wykonawca nie złożył nawet umów, na podstawie których można byłoby zweryfikować
zasadność podnoszonych przez niego twierdzeń.
Podobnie w odniesieniu do złożonych referencji, Izba również uznała, że wykonawca Asseco
nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w treści
złożonych referencji brak jest adnotacji, że ich treść czy też wybrane informacje są objęte
klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. W treści obu dokumentów brak jest jakichkolwiek
zastrzeżeń. Już ta okoliczność, zdaniem Izby, powoduje, że treść referencji została
niezasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podmiot bowiem, który wystawił
referencje nie wskazał w jej treści, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co
więcej ta okoliczność potwierdza również niezasadność zastrzeżenia wykazu usług, który,
zdaniem Izby,
zawiera mniej informacji dotyczących zakresu wykonanych zamówień niż
zawartych w referencjach
. Gdyby rzeczywiści było tak, jak twierdzi wykonawca Asseco, że
strony umowy są związane rygorystyczną klauzulą poufności zakazującą ujawnienia
jakichkolwiek informacji związanych z realizacji umów, to podmioty na rzecz których
wykonywane są lub były takie umowy zastrzegłby treść referencji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Co więcej, w jaki sposób pozytywna informacja znajdująca się w referencji
o prawidłowym wykonaniu umowy przez Asseco miałaby zostać wykorzystana przez
konkurentów ze szkodą dla wykonawcy Asseco jest dla Izby tajemnicą, której wykonawca
Asseco nie
zdołał wyjaśnić. Zdaniem Izby, wykonawca Asseco poza ogólnymi
stwierdzeniami o wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów w żaden sposób nie
wykaz
ał takiej obiektywnej wartości.
Izba wskazuje również, że okolicznością znaną Izbie z urzędu jest to, iż wykonawca Asseco
Poland jest spółka publiczną. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku
w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie
w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (Dz.U.
UE L 173/1 z dnia 12 czerwca 2014 roku), s
półki publiczne zobowiązane są do publikowania
w
szystkich informacji poufnych. Wykonawca Asseco nie udzielił wystarczającej odpowiedzi
na pytanie Izby
czy zastrzeżone informacje, którym wykonawca nadaje status informacji
poufnych, o
szczególnym istotnym znaczeniu dla swojej działalności były objęte
obowiązkiem raportowania.
W zakresie
zastrzeżenia Wykazu osób składanego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób niezasadny zaniechał
odtajnienia W
ykazu. W uzasadnieniu złożonym przez wykonawcę Asseco, wykonawca nie
wykazał, zdaniem Izby, zasadności utajnienia informacji zawartych w wykazie. W ocenie
Izby, utajnienie i
nformacji podlegających ocenie w ramach spełniania warunków powinno
mieć wyjątkowych charakter, gdyż uniemożliwia innym wykonawcom ocenę innych ofert
złożonych w postępowaniu. W związku z powyższym brak odtajnienia takich informacji i
uznanie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa może wpłynąć na naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ze względu na brak możliwości
zweryfikowania przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu rzetelności
informacji
przekazanych
przez
wykonawcę. Jest oczywistym, że obowiązkiem
Zamawiającego jest przeprowadzenie starannego i kompleksowego badania i oceny
złożonych ofert, co nie oznacza, że prawa do weryfikacji czynności Zamawiającego można
odmówić pozostałym wykonawcom, którzy w danym postępowaniu złożyli oferty.
Oczywistym jest, że dane osobowe to dane „sensytywne” jak wskazał wykonawca Asseco w
treści uzasadnienia. Jednakże obowiązkiem wykonawcy było wykazanie, że osoby wskazane
w Wykazie
nie wyraziły zgody na ujawnienie takich danych w postępowaniu oraz że dane
takich osób nie są dostępne w domenie publicznej. Tymczasem, wykonawca Asseco nie
przedłożył żadnych oświadczeń osób zamieszczonych w Wykazie co do braku wyrażenia ich
zgód na ujawnienie danych osobowych/doświadczenia. Wykonawca Asseco również nie
wykazał, że dane te maja charakter poufny. Co więcej, potwierdził na rozprawie, że
pracownicy spółki nie mają zakazu zamieszczania swoich danych osobowych oraz faktu
zatrudnienia w spółce Asseco na portalach społecznościowych. Zaznaczyć również należy,
że Wykaz nie zawiera opisu konkretnego wykształcenia, ale ogólne stwierdzenie, że jest to
wykształcenie wyższe. Trudno zatem mówić tu o jakiś wrażliwych danych dotyczących
wyksztalcenia.
Izba wskazuje, że w uzasadnieniu dotyczącym utajnienia Wykazu osób wykonawca Asseco
wielokrotnie odwoływał się do możliwości przejęcia pracowników, współpracowników przez
podmioty konkurencyjne, wskazywał na praktyki „podkupywania” pracowników. Niemniej
jednak wykonawca Asseco
ani w wyjaśnieniach, ani na rozprawie nie wykazał takich
okoliczności. Ogólne stwierdzenie, że 13 pracowników spółki Asseco zostało
„podkupionych” przez Comarch nie może być uznane przez Izbę za dowód w sprawie. Taką
okoliczność wykonawca winien wykazać poprzez złożenie odpowiednich dowodów. Takie
dowody nie zostały złożone. W części tajnej uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykonawca Asseco powołał się do koszty związane ze szkoleniem pracownika oraz
utrudnienia w funkcjonowaniu
przedsiębiorstwa w przypadku utraty zasobów osobowych. W
tym zakresie Izba wskazuje, że po pierwsze wykonawca Asseco nie wykazał, że poniósł
jakiekolwiek koszty szkolenia osób wskazanych w Wykazie. Posługiwanie się ogólną
retoryką nie jest dowodem w sprawie. Ani Zamawiający ani Izba nie ma nawet wiedzy kiedy
o
soby wskazane w wykazie zostały zatrudnione przez wykonawcę Asseco i czy rzeczywiście
takie koszty szkolenia zostały poniesione. Po drugie, okoliczność, że do pewnego zdarzenia
może dojść nie świadczy w przekonaniu Izby, że informacja, która może pośrednio
doprowadzić do takiego zdarzenia ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby
wykonawcy działający na rynku zamówień publicznych mają inne narzędzia prawne w celu
zabezpieczenia sobie kardy niezbędnej do realizacji zamówienia. To wykonawca Asseco
przygotowując ofertę i dobierając kandydatów do wykazu winien tak ułoży z nimi relacje, aby
zapewnić sobie ich udział w realizacji zamówienia. Autonomiczną decyzją poszczególnych
osób jest ich wola kontynuacji zatrudnienia u danego przedsiębiorcy czy zgoda na
zamieszczenie ich danych osobowych w wykazie czy też posiadanego doświadczenia, nie
zaś wykonawca Asseco, które w ten sposób próbuje „zatrzymać” pracownika przy
przedsiębiorstwie, powołując się w sposób nieuprawnione na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Takie działanie nie zasługuje, w ocenie Izby, na aprobatę. Wolność prowadzenia działalności
gospodarczej, z której korzysta wykonawca Asseco również poprzez możliwość uczestnictwa
w przetargach publicznych nie może oznaczać ograniczenia wolności podejmowania czy
rezygnacji przez pracowników z określonych form zatrudnienia czy wyboru pracodawcy.
Zjawisko „podkupywania” pracowników jest powszechne na rynku. Niewątpliwie wyzwaniem
pracodawców jest wdrożenie narządzi dzięki którym nie następuje odpływ kadry osobowej z
przedsiębiorstwa pracodawcy. Rozwiązania umowne chociażby w postaci odpowiedniego
wynagrodzenia i wprowadzenia odpowiednich klauzul dotyczących zakazu konkurencji
stanowią w ocenie Izby skuteczne narządzenie minimalizujące ryzyko odpływu pracowników.
Zdaniem Izby takim narzędziem nie zastrzeganie takich informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, przy braku jednoczesnego wykazania zgody pracowników do
podejmowania takich działań.
Zdaniem Izby również nieujawniona część uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa powinna być odtajniona przez Zamawiającego. Wzory klauzul
umownych czy zobowiązań, które nie zostały podpisane przez żadnego pracownika
wykonawcy nie stanowią, zdaniem Izby, tajemnicy przedsiębiorstwa. Klauzule te są
powszechnie stosowane wśród wykonawców, zaś sam wykonawca Asseco nie wykazał w
jaki sposób ich ujawnienie doprowadzi do szkody w jego spółce czy utraty pozycji rynkowej.
Podobnie załączone certyfikaty nie zasługują na ochronę. Jest wiedzą powszechną, że
wykonawcy posiadają takie certyfikat ISO i zupełnie niezrozumiałym dla Izby jest w jaki
sposób ich ujawnienie mogłoby naruszyć interes wykonawcy Asseco. W tym zakresie, brak
jest argumentacji wykonawcy z aktach postępowania. Zdaniem Izby, również ogólne
informacje dotyczące współpracy wykonawcy Asseco z Grupą Lotos czy mBank, podane
szacunkowe
kwoty umów, szacowane przez Asseco koszty szkolenia są tylko subiektywnym
wyliczeniem wykonawcy. Ani umowy ani rzeczywiste koszty jakie wykonawca Ass
eco poniósł
nie zostały w żaden sposób wykazane poprzez złożenie dokumentów lub innych dowodów.
Subiektywne szacunki wykonawcy nie mogą być utożsamiane z tajemnicą przedsiębiorstwa.
Nie są to, zdaniem Izby, innowacyjne metodologie związane z procesem zatrudniania
pracowników, które mogłoby zostać objęte ochroną jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. W konsekwencji, zdaniem Izby, Zamawiający winien odtajnić całość
uzasadnienia wykonawcy Asseco.
Odnosząc się do przesłanki wykazania podjęcia działań celem zachowania poufności
zastrzeżonych informacji, to również zdaniem Izby wykonawca Asseco nie wykazał, iż takie
działania zostały podjęte w celu ochrony zastrzeżonych informacji. Wykonawca Asseco
powołał się na klauzule o poufności w umowach, załączył certyfikat ISO dotyczący systemu
zarządzenia bezpieczeństwem informacji, wskazał, że zostały podjęte stosowane działania w
celu zachowania informacji w poufności, wskazał, że umowy zawarte z podmiotami
wskazanymi w wykazie zawierają klauzule zobowiązującą wykonawcę do zachowania ich
treści w poufności. W tym zakresie Izba wskazuje, że wykonawca Asseco nie wykazał jakie
konkretnie działania podjęło w stosunku do zastrzeżonych dokumentów w celu utrzymania
poufności informacji, o których mowa w treści wyjaśnień oraz wykazach. W piśmie
zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa twierdzenia wykonawcy
mają charakter ogólny i nie zostały potwierdzone dowodami na wykazanie jakie działania
zostały podjęte w tym konkretnym postępowaniu. Zdaniem Izby, jest wiedzą powszechną,
że ogólne działania opisane przez wykonawcę Asseco dotyczące bezpieczeństwa informacji
w przedsiębiorstwie są podejmowanymi powszechnie przez przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie przed
dostępem osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz szerzej przepisy
prawa, które nakazują ochronę np. danych osobowych. Wykonawca Asseco nie wykazał
natomiast w jaki szczególny sposób chroni przed dostępem poszczególnych osób te
informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu. Wykonawca
nie zidentyfikował osób mających dostęp do takich dokumentów, jak również nie wykazał w
jaki konkretnie sposób osoby te zostały poinstruowane o charakterze informacji zawartych w
dokumentach i konsekwencjach związanych z ich ujawnienie. Za taki dowód nie sposób
uznać blankietowych klauzul zaczerpniętych ze wzoru umowy. Izbie nie został złożony żaden
dowód potwierdzający, że ktokolwiek mający dostęp do zastrzeżonych informacji podpisał
takie umowy/klauzule.
Również złożony certyfikat ISO nie potwierdza podjęcia stosowanych
działań w zakresie zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie wykazał za pomocą
stosownych dowodów jakie procedury zostały zastosowane w tym konkretnym
postępowaniu, jakie osoby mają dostęp do informacji i w jaki sposób zostali zobowiązani do
ich ochrony.
Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca Asseco nie wykazał podjęcia,
przy zachowaniu należytej staranności, działań celu utrzymania w poufności zastrzeżonych
informacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia.
Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne
znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem
gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości ofert wykonawców, co z kolei przekłada
się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania i
zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp
wymaga
rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z jednej strony
prawem wykonawców do weryfikacji dokumentów składanych przez wykonawców, z drugiej
zaś strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego
danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienie może narazić wykonawców na utratę pozycji
rynkowej czy określone i mierzalne straty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała,
ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować
ściśle. Praktyka zamówień publicznych, stosowna również przez wykonawcę Asseco,
pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de
facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywana jest jako narzędzie do
nieujawnienia
dokumentów ofertowych wykonawcy w obawie przed utratą możliwości
uzysk
ania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej
przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.
W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym,
wykonawca Asseco nie wykazał ani
obiektywnej wartości zastrzeżonych informacji ani też podjęcia stosowanych działań w celu
ochrony ich poufności. Obowiązek wykazania nałożony na wykonawcę nie może być
utożsamiany z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia
jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art.
11 ust. 2 UZNK lub stwierdzenie, że określone informacje posiadają przymioty pozwalające
uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z
informacją zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość
gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji w wykazie. Ponadto, Izba podkreśla, że
s
zereg zaś okoliczności na jakie powołał się wykonawca Asseco w uzasadnieniu
zastrzeżenia informacji nie została wykazana, pomimo, iż takie okoliczności można była
wykazać składając dowody Zamawiającemu.
Izba wskazuje, że Odwołujący w treści odwołania żądał odtajnienia następujących
dokumentów złożonych przez wykonawcę Asseco: wykazu usług wraz z dowodami ich
należytego wykonania, wykazu osób, uzasadnienia zastrzeżenia w/w dokumentów wraz ze
złożonymi załącznikami. W konsekwencji, Izba nakazała odtajnienia wskazanych w sentencji
dokumentów, gdyż te dokumenty były określone wnioskowane przez Odwołującego i zarzuty
podniesione w od
wołaniu dotyczyły tych dokumentów. Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby nie
były inne dokumenty złożone przez wykonawcę Asseco.
Zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że w
zakresie wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych to do Zamawiającego
jest adresowana norma prawna zawarta w przepisie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten
w sposób jednoznaczny wskazują jedynie minimalny termin, który należy wyznaczyć
wykonawcy na złożenie takich dokumentów. Zatem Zamawiający miał prawo wydłużyć ten
termin i dokonanie takiej czynności nie stanowi uchybienia przepisom ustawy Pzp,
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez
wybór oferty Asseco jako najkorzystniejszej w sytuacji, kiedy wykonawca ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, w szczególności odnoszących się do wymaganego
doświadczenia, Izba wskazuje, że zarzut ten nie został on w żaden sposób udowodniony
przez Odwołującego i ma charakter blankietowy. Odwołujący nie sprecyzował do jakich
konkretnie warunków udziału w postępowaniu się odnosi, a co więcej nie przywołał żadnej
podstawy faktycznej. Tym samy, nie ma podstaw do jego uwzględnienia przez Izbę. Art. 516
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wyraźnie formułuje obowiązek wskazania w odwołaniu okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności. Odwołujący nie tylko nie przedstawił takich dowodów, lecz
również nie odniósł się w zasadzie do przedmiotowego zarzutu w uzasadnieniu odwołania.
Zarzut zatem pozostaje bezpodstawny i bezzasadny.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wprowadza o
gólną normę określającą kategorię
czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 „czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
inneg
o przedsiębiorcy lub klienta”. Sam fakt zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi podstawy do stwierdzenia czynu nieuczciwej
konkurencji. Autonomiczną decyzją poszczególnych wykonawców jest ocenia określonych
informacji i nadanie im przymiotu tajemnicy p
rzedsiębiorstwa bądź nie. Decyzja ta podlega
weryfikacji przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zdaniem Izby skorzystanie z przysługującego
przedsiębiorcy prawa ustawowego do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie może być traktowane jako działanie sprzeczne z prawem czy dobrymi
obyczajami. Sam ustawodawca bowiem uprawnia podmioty uczestniczące w postępowaniu
przetargowym do korzystania z takiego uprawnienia, zaś Krajową Izbę Odwoławczą powołał
do rozstrzygania zasadności takich zastrzeżeń. Nie sposób zdaniem Izby uznać zatem, że w
tym postępowaniu doszło do popełnienia przez wykonawcę Asseco czynu nieuczciwej
konkurencji.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie biorąc pod uwagę wagę zarzutów
oraz ich liczbę kosztami postępowania należało obciążyć Odwołującego w części ½ oraz
Zamawiającego w części ½. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 – 11.100), stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: …………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 w zw. z
art. 16 pkt 1
– 3 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu – Zakładowi Informatyki
Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, Raszyn
dokonanie (i) u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii)
odtajnienie następujących dokumentów złożonych przez wykonawcę Asseco
Poland S.A. w postępowaniu: wykazu usług wraz z dowodami ich należytego
wykonania, wykazu osób, uzasadnienia zastrzeżenia w/w dokumentów wraz ze
złożonymi załącznikami.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Informatyki Lasów
Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, Raszyn części
1/2 oraz odwołującego w części 1/2 i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pro-Holding
Sp. z o.o.,
z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego Zakładu Informatyki Lasów Państwowych im.
Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, Raszyn na rzecz wykonawcy
Pro-Holding Sp. z o.o.,
z siedzibą w Krakowie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1306/22
UZASADNIENIE
W dniu 16 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Pro
– Holding sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Zakładom Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin
Stary, Raszyn (dalej
„Zamawiający”) naruszenie: (i) art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-
3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów przedłożonych na wezwanie
Zamawiającego przez wykonawcę Asseco Poland S.A. (dalej: „Asseco”), w szczególności:
wykazu usług, dowodów, że wskazane usługi zostały wykonane należycie, 3) wykazu osób,
oraz załącznika do uzasadnienia objęcia części dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa
oraz brak wyjaśnienia posiadanych przez Zamawiającego informacji o nienależytym
wykonaniu zamówień wskazanych przez Asseco na potwierdzenie spełniania warunków; (ii)
art. 126 ust. 1 w związku z art. 128 ust 1 oraz art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp poprzez
bezpodstawne wydłużenie terminu wyznaczonego na złożenie podmiotowych środków
dowodowych, a w konsekwe
ncji zaniechanie wezwania Wykonawcy Asseco do złożenia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przed dokonaniem czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej; (iii)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez wybór oferty Asseco jako
najkorzystniejszej
w sytuacji, kiedy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności odnoszących się do wymaganego doświadczenia; (iv) art.
226 ust. 1 pkt 7 PZP w związku z art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty pomimo tego że dokonane przez wybranego Wykonawcę
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było niezasadne i miało na celu uniemożliwienie
innym wykonawcom
weryfikację jego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu informacji i dokumentów złożonych przez Asseco Poland S.A.
w Postępowaniu pomiędzy 18.03.2022 r. a 10.05.2022 r. i zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj.: 1) wykazu usług, 2) dowodów, że wskazane usługi zostały wykonane
należycie, 3) wykazu osób, 4) oraz załącznika do uzasadnienia objęcia części dokumentów
tajemnicą przedsiębiorstwa, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez Asseco Poland
S.A., p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu. Również wykonawca
Asseco złożył ofertę w Postępowaniu. Zamawiający dwukrotnie wykluczył Asseco z
postępowania oraz dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W wyniku
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę Asseco,
Zamawiającemu nakazano unieważnienie czynności wykluczenia Asseco z Postępowania,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert (sygn. akt KIO 2905/21 i KIO 566/22). Odwołujący przystąpił do obu
postępowań po stronie Zamawiającego i przedstawiał argumentację przemawiającą za
odrzuceniem oferty złożonej przez Asseco.
Odwołujący wskazał, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.03.2022 r. wydany w
sprawie o sygn. akt KIO 566/22 nie jest prawomocny. Odwołujący skorzystał z prawa do
zaskarżenia wyroku do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych.
Sprawa nie została jeszcze rozpoznana przez Sąd. Nie czekając na rozstrzygnięcie sprawy
przez Sąd, Zamawiający w dniu 04.05.2022 r. dokonał czynności wyboru oferty złożonej
przez Asseco jako najkorzystniejszej.
Odwołujący w dniu 05.05.2022 r. złożył do
Zamawiającego wniosek o udostępnienie załączników do protokołu Postępowania
powstałych od dnia 18.03.2022 r., w tym wezwań Zamawiającego oraz odpowiedzi i innych
pism złożonych przez Asseco. Zamawiający pismem z dnia 10.05.2022 r. częściowo
uwzględnił wniosek Odwołującego. Jednakże wskazał, że w zakresie przedłożonych przez
Asseco:
informacji z Banku, wykazu usług, dowodów należytego wykonania usług,
wykazu osób oraz załącznika do uzasadnienia objęcia części dokumentów o stwierdził, że
dokum
enty te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Asseco, w związku
z czym odmawia ich udostępnienia.
Zarzut dot. naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje spełniające kumulatywnie trzy
przesłanki:
• mają określony charakter, czyli są informacjami technicznymi, technologicznymi czy
organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą;
• informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób,
• uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zdaniem Odwołującego nawet jeśli dane informacje spełniają wszystkie elementy omówionej
wyżej tajemnicy przedsiębiorstwa, do ich skutecznego zastrzeżenia niezbędne jest
wykazanie tego przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy podejmując
decyzję o udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, muszą uwzględniać
fakt, że podając określone informacje dotyczące np. spełniania warunków udziału w
postępowaniu czy też warunków przedmiotowych, będą musieli te informacje ujawnić, chyba
że faktycznie będą w stanie w sposób niezbity wykazać, że informacje te są ich tajemnicą i
słusznie powinny być chronione. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 185/19.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest do weryfikacji
prawidłowości zastrzeżenia takiej tajemnicy - w wyroku z 21 listopada 2019 r., KIO 2263/19,
Izba potwierdziła przyjmowaną powszechnie interpretację, że badanie prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi obowiązek, a nie uprawnienie
zamawiającego. W każdej sytuacji, gdy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało
dokonane nieprawidłowo - zamawiający zobowiązany jest do odtajnienia tych informacji, bez
wzywania wykonawcy do dalszych wyjaśnień. Wykonawcy zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa często sporządzają wyjaśnienia ilościowo obszerne, jednak o charakterze
ogólnikowym, do wykorzystania w praktycznie każdym postępowaniu, bez żadnych dowodów
i wykazania, jakie skutki dla wykonawcy takie ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa może
spowodować. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 90/17, 12/17, KIO 1460/17, KIO
1705/19, KIO 1281 /18.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy zastrzegają informację o zrealizowanych usługach,
dostawach czy robotach budowlanych, powołując się najczęściej na klauzule poufności. KIO
stoi w tego typu sytuacjach na stanowisku, że samo powoływanie się na klauzule poufności,
bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie może
uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie
stwarza wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie
uniemożliwienie konkurencji weryfikacji sposobu kalkulacji ceny wykonawcy (wyroki: KIO
1933/19 z 15 października 2019 r. czy KIO 1878/19 z 10 października 2019 r.).
Wykonawca powinien zatem każdorazowo, w odniesieniu do każdej wykazanej umowy, którą
chce zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawić zobowiązanie do zachowania
poufności. Wykonawca powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 2368/18.
W ocenie Odwołującego, z analizy dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego ustalenia zachowały swoją aktualność można wywieść, że zakres
dokonanych przez Asseco zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa był i jest nieuzasadniony.
Dotyczy
to w szczególności:
1)
wykazu usług,
2)
dowodów, że wskazane usługi zostały wykonane należycie,
3)
wykazu osób,
4)
uzasadnienia objęcia części dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa
Odwołujący wskazał, że adresatami referencji jest nieograniczony krąg podmiotów.
Referencje są bowiem ze swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby
podmiotów, które są zainteresowane ich treścią. Referencje są dokumentem, w którym
podmiot wystawiający oświadcza wobec nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów,
że określony podmiot (wykonawca) należycie wykonał określone zadanie. Tym samym już z
definicji referencji wynika, że są one kierowane do wszystkich podmiotów, które mogą być
zainteresowane poznaniem ich treści. W treści przedmiotowych referencji Przystępującego
nigdzie nie zostało wskazane, że ich treść ma charakter poufny i nie mogą być one
okazywane podmiotom trzecim. Brak jest zastrzeżenia poufności w treści tych referencji lub
zastrzeżenia, że ich okazaniem podmiotom trzecim każdorazowo wymaga zgody podmiotów
wystawiających referencje. Co więcej, w treści tych dokumentów znajdują się jedynie
informacje na temat podmiotu wystawiającego referencje, zadania, jakie zostało wykonane i
ogólne nazwy. Dokumenty referencji potwierdzają należyte wykonanie zadania. Zawierają
ocenę sposobu wykonania zadania. Nie sposób więc uznać, aby tego rodzaju informacje,
jakie znalazły się w referencjach przedstawionych przez Przystępującego, miały charakter
poufny lub mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Zarówno
Zamawiający, jak i Przystępujący, nie podjęli nawet próby wykazania, że referencje
zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym lub jakimkolwiek innym
charakterze, który mógłby podlegać ochronie. W stosunku do żadnego z tych dokumentów
nie wykazano, że podjęto jakiekolwiek działania celem ich utajnienia. Tym samym, nie
spełniono podstawowych przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a których spełnienie jest niezbędne, aby dane informacje mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2784/14, w którym Izba wskazał, że należy zaznaczyć,
że to jakie doświadczenie posiadają określone osoby fizyczne, w realizacji jakich inwestycji
uczestniczy
li jest ich własną sprawą, o podlegającej ich wyłącznej dyspozycji, pozostającą
poza wykonawcą. Dysponentem tej informacji jest zatem posiadacz tego doświadczenia,
przy czym sam fakt jego posiadania nie może być uznany za informację nieujawnioną do
wiadom
ości innych osób skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie
powoływać. Trudno też zaakceptować pogląd, że specjaliści wskazani w wykazie nie
komunikują swojego doświadczenia i wiedzy na zewnątrz. Naturalnym bowiem jest, że osoby
te upowszech
niają swoje zawodowe osiągnięcia bądź to w pracy naukowej, publikacjach
bądź to w celu uzyskania kolejnych zleceń. Trudno więc uznać, że informacja o
doświadczeniu zawodowym danego specjalisty jest informacją poufną, do której dostęp ma
ograniczona i określona liczba osób. Dlatego też w ocenie Izby fakt, że w wykazie osób
zamieszczone są informacje o nazwie inwestycji w trakcie której zostało nabyte
doświadczenie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a dysponentem tej informacji jest
dany specjalista, nie
zaś wykonawca, który sporządził wykaz. Dalej należy wskazać, że
żaden z wykonawców nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Wykonawcy podkreślali w sposób ogólny, że wartością gospodarczą jest wiedza fachowa
specjalistów wymienionych w wykazach, oraz że dane zamieszczone w wykazie mają
charakter handlowy i organizacyjny, a tym samym posiadają wartość gospodarczą. Nie
sposób zgodzić się z przedstawioną argumentacją. Po pierwsze, za błędne należy uznać
przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji za organizacyjną czy handlową należy
przypisać jej wartość gospodarczą. Ustawodawca w art. 11 ust. 4 UZNK wskazał, iż dla
uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że informacji ta (tj.
informacja techniczna,
technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje)
posiada wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji do kategorii
informacji handlowych czy organizacyjnych nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Dalej
Izba wskazu
je, że wartość gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do
współpracy na użytek jedynie danego postępowania (a dokładniej: złożenia oferty) - w takim
bowiem wypadku, z chwilą złożenia ofert wartość ta przestawałaby istnieć. Wartość
gospodarcza
to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć
ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny,
sięgający poza dane postępowanie. Ponadto, w odniesieniu do wykazu osób mających
uczestnicz
yć w realizacji zamówienia, zasadnym jawi się pytanie, czy wartością gospodarczą
miałoby w tym wypadku być zestawienie osób o określonych kwalifikacjach, doświadczeniu
(stworzenie zespołu, jako pewnej struktury, która jako całość wyraża pewien walor
organi
zacyjny), czy też może istnienie między danym wykonawcą a poszczególnymi
osobami relacji, które skutkują ich wzajemną współpracą. W pierwszym wypadku mielibyśmy
jednak, do czynienia na gruncie analizowanej sprawy z zespołem stworzonym ad hoc, dla
potrzeb o
kreślonego postępowania, spełniających postawione w nim wymagania, przez co
trudno rozpatrywać tę sytuację, jako wyrażającą wartość gospodarczą w innym zakresie,
aniżeli odnosząca się do konkretnego postępowania, a w istocie stanowiąca koszt
przygotowania
oferty. W drugim wypadku, jeśli wartością podlegającą ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa miałaby być informacja o tym, że wykonawca współpracuje z
daną osobą a wartość tej informacji wyrażać się ma w ewentualnej szkodzie, jaką
wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy przez tę osobę (na co wskazywali
wszyscy trzej wykonawcy), względnie - w wyniku jej odejścia do konkurencji (wzbogacenie
konkurencji o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej pozycji na rynku), to
należy wskazać, że właściwym narzędziem zabezpieczenie się przez wykonawcę przed
utratą danego specjalisty byłoby na przykład zawarcie umów
co z tymi osobami "na
wyłączność", czy wprowadzenie w ramach porozumień o kreujących wzajemne stosunki
odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. W takich wypadku te
porozumienia powinny zabezpieczać interesy wykonawców. Powoływanie się zaś na
tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do
realizacji zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Izba uznaje za działanie nieprawidłowe i niewłaściwe.
Ponadto Odwołujący wskazał, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15
czerwca 2018 r. XXIII Ga 95/18 LEX nr 2601187). Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma
ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa składnych dokumentów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2498/18).
W innym wyroku Izba orzekła jeszcze bardziej
dosadnie: „Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność
postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w
postępowaniu odwoławczym” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2018 r.,
sygn. akt KIO 2314/18).
Odwołujący wskazał, że dodatkowo w przypadku chęci zastrzeżenia
także treści samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, literalna
interpretacja art. 18 ust. 3 Pzp nakazuje wykonawcy przedstawienie do nich kolejnego
wyjaśnienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt KIO
1229/15). Wykonawca Asseco tego nie uczynił, przez co nie może skutecznie powołać się na
prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie. Odwołujący powołał się
na wyrok KIO 2033/19.
Zarzut dot. naruszenia innych po
dstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny.
Sytuacja, w której Zamawiający pomimo ciążącego na nim w tym zakresie obowiązku nie
odtajnia bezzasadnie poważnie narusza powyższe zasady. Zgodnie z ustaleniami doktryny
zasada przejrzystości (...) oznacza, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację
prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację czynności
podejmowanych w związku z postępowaniem. Ponadto zgodnie z tą zasadą zamawiający
przekazuje wykonawcom, zgodnie z wymaganiami w tym zakresie określonymi przez Pzp,
informacje o podejmowanych w postępowaniu decyzjach. Przejrzystość w odniesieniu do
decyzji zamawiającego oznacza zaś, że motywy, którymi kieruje się zamawiający
podejmując te decyzje, albo wynikają z zasad określonych w dokumentach postępowania,
albo z uzasadnienia przez zamawiającego tych decyzji w dokumentach postępowania i są
niezmienne w toku prowadzonego postępowania. Zasada przejrzystości stanowi swojego
rodzaju model obiektywny, gdyż działanie przejrzyste to prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób czytelny, zrozumiały oraz umożliwiający ocenę i kontrolę.
(...) Zasada przejrzystości gwarantuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich
stosowania, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej
ustalonych
kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (...) Zamawiający, realizując zasadę przejrzystości poprzez
przekazywanie informacji wymaganych przez Pzp, umożliwia korzystanie przez wykonawcę
m.in. z pra
wa do posiadania pełnej wiedzy w zakresie tego, jakimi przesłankami kierował się
zamawiający, oceniając jego ofertę i inne oferty i dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty.
” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. H. Nowak, M. Winiarz s. 154).
Zdaniem
Odwołującego, w przedmiotowej sprawie bezpodstawna odmowa udostępnienia
informacji nie pozwala na zweryfikowanie kompletności i zgodności ze stanem faktycznym
podmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę Asseco. Wykonawca
może jedynie domyślać się, że dokumenty te nie są wystarczające lub nie odpowiadają
istniejącemu w sprawie stanowi faktycznemu. Dla poparcia powyższego zarzutu Odwołujący
wskaz
ał na znajdujące się w protokole postępowania informacje o naliczeniu Asseco kar
umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Pomimo tego Asseco wykazało te
zamówienia w wykazie doświadczenia jako należycie wykonane. W ocenie Odwołującego,
j
uż ta okoliczność powinna spowodować weryfikację przez Zamawiającego oświadczeń
składanych przez tego wykonawcę. W przypadku bowiem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający zobowiązany jest do szczególnej staranności wyjaśnienia
wszelkich istniejących w sprawie wątpliwości- co w niniejszej sprawie nie o miało miejsca.
Dotyczy to w szczególności doświadczenia Wykonawcy i przedmiotowych środków
dowodowych.
W ocenie Odwołującego jedynym powodem ich zastrzeżenia było
uniemożliwienie weryfikacji rzeczywistego zakresu lub terminu wykonania tych usług -
ewentualnie ich należyte wykonanie.
Zarzut dotyczący bezpodstawnego wydłużenie wyznaczonego terminu, a w konsekwencji
zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów przed dokonaniem
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP Zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wyznaczył termin na dzień 1 kwietnia
2022 r.
Ustawa nie przewiduje możliwości zmiany wyznaczonego terminu. W sytuacji, w
której wyznaczony termin nie został dotrzymany Pzp przewiduje, obowiązek wezwania
wykonawcy odpowiednio do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie brakujących
podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust 1 Pzp). Powyższe obarczone jest sankcją
odrzucenia - art. 226 ust 1 pkt 2 lit c).
W konsekwencji Zamawiający nie miał prawa
uwzględnić wniosku Wykonawcy Asseco o wydłużenie terminu na złożenie przedmiotowych
środków dowodowych. Tymczasem zamawiający dwukrotnie dokonał tej czynności (pismami
z dnia 1 i 5 kwietnia).
Zarzut dotyczący zaniechanie odrzucenia oferty Asseco pomimo tego, że dokonane przez
tego Wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa były niezasadne i miały na celu
uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikację jego oferty.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ustaleniami orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej:
„Kwestia zasadności utajnienia informacji przedsiębiorstwa to nie kwestia rodzaju informacji,
tylko jej znaczenia dla przedsiębiorstwa, których ujawnienie może narazić na straty danego
wykonawcę. Kwestii tej nie można utożsamiać z zasadą konkurowania wykonawców w
postępowaniu (...) Zamawiający, który stwierdzi oczywisty brak zasadności zastrzeżenia w
ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa winien rozważyć możliwość odrzucenia takiej oferty (...) w
przypadku kiedy z analizy podstaw zastrzeżenia możliwe będzie wywiedzenie, iż
zastrzeżenie było niezasadne i miało na celu uniemożliwienie innym wykonawcom
weryfikacji danej oferty to Zamawiający winien dokonać jej odrzucenia (...) uznając iż
dokonane zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji” (wyrok KIO z 9 stycznia
2018 r., KIO 2633/17).
Uwzględniając zakres zastrzeżeń dokonanych przez Asseco w
przedmiotowym postępowaniu należy stwierdzić, że ich jedynym celem było uniemożliwienie
innym wykonawców weryfikacji oferty tego wykonawcy. Wobec powyższego Zamawiający
zobowiązany był odrzucić ofertę Asseco na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp, czego jednak
zaniechał.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„
Utrzymanie i rozwój Systemu LAS przez okres 24 miesięcy”.
Izba ustaliła, że wykonawca Asseco złożył ofertę w/w postępowaniu.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Asseco
na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp
do złożenia aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ (Rozdział II podrozdział 10 SWZ),
w tym m.in.:
• W celu spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale II podrozdziale 7 pkt 7.4.
ppkt. 7.4.1 SWZ wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie
ostatnich 3 miesięcy.
• W celu spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale II podrozdziale 7 pkt 7.4.
i)
ppkt. 7.4.2 SWZ wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
pu
blicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację
o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Izba ustalił, że Zamawiający wyznaczył termin na złożenia dokumentów nie później niż do
dnia 1 kwietnia 2022 r.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 31 marca 2022 r. wykonawca Asseco wniósł o przedłużenie
terminu na złożenie wymaganych dokumentów. Zamawiający wyraził zgodę i pismem z dnia
1 kwietnia 2022 r. poinformował wykonawcę Asseco o przedłużeniu terminu do dnia 6
kwietnia 2022 r. Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r. wykonawca Asseco
ponownie wystąpił o przedłużenie terminu złożenia dokumentów. Zamawiający pismem z
dnia 6 kwietnia przedłużył termin do dnia 8 kwietnia 2022 r.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2022 r. poinformował wykonawców,
że w związku z Wyrokiem KIO z dnia 18 marca 2022 r. w sprawie sygn. akt. KIO 566/22
Zamawiający dokonał unieważnienia następujących czynności w ww. postępowaniu: wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Wykonawcy Asseco Poland S.A.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 kwietnia 2022 r. wykonawca Asseco złożył wymagane
przez Zamawiającego dokumenty tj. Informacja z Krajowego Rejestru Karnego,
Oświadczenie Wykonawcy – grupa kapitałowa, Zaświadczenie US, odpisu z KRS,
o
świadczenia Wykonawcy - aktualność informacji, informacja z Banku – tajemnica
przedsiębiorstwa, wykaz usług – jawny, wykaz usług – tajemnica przedsiębiorstwa, dowody,
że wskazane usługi zostały wykonane należycie – jawne, dowody, że wskazane usługi
zostały wykonane należycie – tajemnica przedsiębiorstwa, wykaz osób – jawny, wykaz osób
– tajemnica przedsiębiorstwa, uzasadnienie objęcia części dokumentów Tajemnicą
Przedsiębiorstwa wraz z załącznikiem – załącznik do uzasadnienia objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że wykonawca Asseco zastrzegł w Wykazie osób – dane osobowe i
wykształcenie, w Wykazie usług – 2 usługi wraz z referencjami, część uzasadnienia objęcia
dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa i załączniki do uzasadnienia oraz Informację z
Banku. Zamawiający uznał, że zastrzeżenie w/w informacji jest zasadne.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się częściowe zasadne. Izba
uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 – 3
ustawy Pzp
i w tym zakresie uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnić dokumenty wnioskowane przez
Odwołującego.
Izba wskazuje na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z
powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art.
61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów
władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi.
Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,
wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp. Ustawodawca bow
iem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że warunkiem sine qua
non d
o uznania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest w pierwszej
kolejności zastrzeżenie przez wykonawcę takich informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz równoczesne wykazanie przez wykonawcę, iż spełniały się ustawowe przesłanki do ich
zastrzeżenia. Niedochowanie takie trybu ochrony informacji i bez wykazania przez
wykonawcę przesłanek ich zastrzeżenia, skutkuje ich ujawnieniem przez zamawiającego.
Ustawa Pzp w zakresie tajemn
icy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu
kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których
podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje
się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla
osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się
opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się
obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego
zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania
zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości
interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ, a w konsekwencji dokumentów
złożonych w postępowaniu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w
drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na
podstawie wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą.
Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność
postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej
weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym
, Izba uznała, że wykonawca Asseco nie
wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa dokumentów w postaci: wykazu usług wraz z dowodami ich należytego
wykonania, wykazu
osób, uzasadnienia zastrzeżenia w/w dokumentów wraz ze złożonymi
załącznikami.
Odnosząc się w pierwszej kolejności to dokumenty stanowiącego Wykaz wykonanych usług
(załącznik nr 6), Izba uznała, że wykonawca Asseco nie wykazał, iż informacje zawarte w
Wy
kazie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze, okoliczność, iż umowy
wskazane w W
ykazie zostały wykonane na rzecz podmiotów niepublicznych nie uzasadnia
sama w sobie uznania ich za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art.
11
UZNK nie kwalifikuje informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwo w oparciu o
status kontrahenta wykonawcy.
Ponadto, w treści Wykazu wskazany jest Grupa Lotos S.A.,
która jest spółką publiczną, nie prywatną. Po drugie, wykonawca Asseco nie złożył
Zamawiającemu, ani Izbie żadnych umów z podmiotami wskazanymi w Wykazie na
potwierdzenie twierdzeń zawartych w uzasadnieniu. Po trzecie, zdaniem Izby wykonawca
Asseco nie wykazał w treści uzasadnienia jaką obiektywną wartość gospodarczą mają
informacje zwarte w Wykazie
. Izba wskazuje, że w Wykazie podana jest nazwa podmiotu na
rzecz którego są/były realizowane usługi, wymagana przez Zamawiającego i wskazane w
treści SWZ wartość umowy, wskazanie nazwy systemów i bardzo ogólny opis
wykonywanych usług, który częściowo pokrywa się z opisem wymagań wskazanych w SWZ.
Wykonawca Asseco w uzasadnieniu wskazał, że jest to „unikatowy” zbiór informacji,
nieodstępny publicznie, wskazują portfel kontrahentów, ich ujawnienie pozwoli na
przeprowadzenie analizy udziału wykonawcy w rynku, możliwości technicznych i
organizacyjnych. W żaden sposób nie można zgodzić ze stanowiskiem wykonawcy Asseco.
Należy wskazać, że okoliczność zestawienia określonych informacji w dokumencie/wykazie,
który nie jest publicznie dostępny nie oznacza automatycznego przypisania takiemu
zestawieniu obiektywnej wartości gospodarczej. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie
wartości gospodarczej informacji, to każdy dokument przygotowany przez wykonawcę
mógłby być uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca
wymaga jednakże wykazania przez przedsiębiorcę, że takie zestawienie informacji ma
obiektywną wartość gospodarczą, która ujawniona innym podmiotem działającym na rynku
może przynieść potencjalną szkodę wykonawcy. W analizowanym stanie faktyczny
wykonawca Asseco nie wykazał na czym polega to „unikatowe” zestawienie informacji.
Z
estawienie zostało przygotowane w oparciu o wytyczne wskazane w SWZ. Wykonawca nie
wyjaśnił w jaki sposób ujawnienie takiego zestawienia informacji narazi go na utratę pozycji
rynkowej. Jest wiedzą oczywistą, że Asseco jako jeden z największych podmiotów na rynku
IT realizacji szereg umów na rzeczy podmiotów publicznych i prywatnych. W jaki konkretnie
sposób ujawnienie nazwy dwóch z nich miałaby umożliwić konkurencji przeprowadzenie
analizy udziału wykonawcy w rynku nie zostało nawet opisane przez wykonawcę Asseco.
Podobnie, przekazanie i
nformacji o nazwie systemów czy zakresu wykonanych prac,
wynikających ze SWZ również zdaniem Izby nie ma obiektywnej wartości gospodarczej,
która może posłużyć konkurentom w osłabieniu pozycji rynkowej Asseco czy wzmocnieniu
pozycji rynkowej konkurenta. Po
nadto Izba wskazuje, że w części tajnej zastrzeżenia
wykonawca wskazał szacowną wartość umów z podmiotami wskazanymi w wykazie,
wskazując, że ujawnienie współpracy pomiędzy nim a tymi podmiotami narazi wykonawcę na
ryzyko nienależytego wykonania umowy oraz ryzyko zaprzestania współpracy. W tym
zakresie, Izba wskazuje, że wykonawca Asseco w żadnym dokumencie nie ujawnił treści
postanowień umownych. To co wykonawca ujawnił to nazwę podmiotu i fakt zawarcia z nim
umowy oraz swój subiektywny opis zakresu wykonanych/wykonywanych usług. W żadnym
miejscu Izba nie odnalazła odniesienia do jakiegokolwiek postanowienia umownego.
Ponadto, Izba podkreśla raz jeszcze, że wykonawca Asseco żadnych umów nie złożył ani
Zamawiającemu, ani Izbie. Stąd też jego opinie i twierdzenia co do możliwości ujawnienia
określonych faktów związanych z realizacją usług są nieweryfikowalne. Treść i zakres
zobowiązania poufności jest bowiem nieznany. Ponadto, podkreślić należy, że o tym czy
dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie decyduje objęcie jej klauzulą
poufności, co umyka wykonawcy Asseco w całej rozciągłości. Wykonawca ma obowiązek
wykazać jej wartość gospodarczą. Tymczasem wykonawca Asseco upatruje tej wartości
gospodarczej w nadaniu jej charakteru poufnego w umowie. Sa
m fakt współpracy spółki
publicznej jaką jest Asseco na rynku z innymi podmiotami nie stanowi, zdaniem Izby,
tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawiązywanie relacji handlowych jest elementem działalności
gospodarczej każdego podmiotu. Wykonawca Asseco w treści uzasadnienia nie wykazał
żadnych wyjątkowych, specyficznych uwarunkowań związanych z taką współpracą, które
mogłaby uzasadniać słuszność decyzji wykonawcy co do objęci takich informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby okolicznością powszechnie znaną jest fakt zamieszczania
przez wykonawców na stronach internetowych i w prasie informacji o zrealizowanych przez
nich inwestycjach i posiadanym doświadczeniu. Wykonawca Asseco nie wykazał, że
informacji dotyczące inwestycji wskazanych w wykazie nie były wcześniej ujawniane. Co
więcej wykonawca nie złożył nawet umów, na podstawie których można byłoby zweryfikować
zasadność podnoszonych przez niego twierdzeń.
Podobnie w odniesieniu do złożonych referencji, Izba również uznała, że wykonawca Asseco
nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w treści
złożonych referencji brak jest adnotacji, że ich treść czy też wybrane informacje są objęte
klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. W treści obu dokumentów brak jest jakichkolwiek
zastrzeżeń. Już ta okoliczność, zdaniem Izby, powoduje, że treść referencji została
niezasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podmiot bowiem, który wystawił
referencje nie wskazał w jej treści, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co
więcej ta okoliczność potwierdza również niezasadność zastrzeżenia wykazu usług, który,
zdaniem Izby,
zawiera mniej informacji dotyczących zakresu wykonanych zamówień niż
zawartych w referencjach
. Gdyby rzeczywiści było tak, jak twierdzi wykonawca Asseco, że
strony umowy są związane rygorystyczną klauzulą poufności zakazującą ujawnienia
jakichkolwiek informacji związanych z realizacji umów, to podmioty na rzecz których
wykonywane są lub były takie umowy zastrzegłby treść referencji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Co więcej, w jaki sposób pozytywna informacja znajdująca się w referencji
o prawidłowym wykonaniu umowy przez Asseco miałaby zostać wykorzystana przez
konkurentów ze szkodą dla wykonawcy Asseco jest dla Izby tajemnicą, której wykonawca
Asseco nie
zdołał wyjaśnić. Zdaniem Izby, wykonawca Asseco poza ogólnymi
stwierdzeniami o wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów w żaden sposób nie
wykaz
ał takiej obiektywnej wartości.
Izba wskazuje również, że okolicznością znaną Izbie z urzędu jest to, iż wykonawca Asseco
Poland jest spółka publiczną. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku
w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie
w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (Dz.U.
UE L 173/1 z dnia 12 czerwca 2014 roku), s
półki publiczne zobowiązane są do publikowania
w
szystkich informacji poufnych. Wykonawca Asseco nie udzielił wystarczającej odpowiedzi
na pytanie Izby
czy zastrzeżone informacje, którym wykonawca nadaje status informacji
poufnych, o
szczególnym istotnym znaczeniu dla swojej działalności były objęte
obowiązkiem raportowania.
W zakresie
zastrzeżenia Wykazu osób składanego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób niezasadny zaniechał
odtajnienia W
ykazu. W uzasadnieniu złożonym przez wykonawcę Asseco, wykonawca nie
wykazał, zdaniem Izby, zasadności utajnienia informacji zawartych w wykazie. W ocenie
Izby, utajnienie i
nformacji podlegających ocenie w ramach spełniania warunków powinno
mieć wyjątkowych charakter, gdyż uniemożliwia innym wykonawcom ocenę innych ofert
złożonych w postępowaniu. W związku z powyższym brak odtajnienia takich informacji i
uznanie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa może wpłynąć na naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ze względu na brak możliwości
zweryfikowania przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu rzetelności
informacji
przekazanych
przez
wykonawcę. Jest oczywistym, że obowiązkiem
Zamawiającego jest przeprowadzenie starannego i kompleksowego badania i oceny
złożonych ofert, co nie oznacza, że prawa do weryfikacji czynności Zamawiającego można
odmówić pozostałym wykonawcom, którzy w danym postępowaniu złożyli oferty.
Oczywistym jest, że dane osobowe to dane „sensytywne” jak wskazał wykonawca Asseco w
treści uzasadnienia. Jednakże obowiązkiem wykonawcy było wykazanie, że osoby wskazane
w Wykazie
nie wyraziły zgody na ujawnienie takich danych w postępowaniu oraz że dane
takich osób nie są dostępne w domenie publicznej. Tymczasem, wykonawca Asseco nie
przedłożył żadnych oświadczeń osób zamieszczonych w Wykazie co do braku wyrażenia ich
zgód na ujawnienie danych osobowych/doświadczenia. Wykonawca Asseco również nie
wykazał, że dane te maja charakter poufny. Co więcej, potwierdził na rozprawie, że
pracownicy spółki nie mają zakazu zamieszczania swoich danych osobowych oraz faktu
zatrudnienia w spółce Asseco na portalach społecznościowych. Zaznaczyć również należy,
że Wykaz nie zawiera opisu konkretnego wykształcenia, ale ogólne stwierdzenie, że jest to
wykształcenie wyższe. Trudno zatem mówić tu o jakiś wrażliwych danych dotyczących
wyksztalcenia.
Izba wskazuje, że w uzasadnieniu dotyczącym utajnienia Wykazu osób wykonawca Asseco
wielokrotnie odwoływał się do możliwości przejęcia pracowników, współpracowników przez
podmioty konkurencyjne, wskazywał na praktyki „podkupywania” pracowników. Niemniej
jednak wykonawca Asseco
ani w wyjaśnieniach, ani na rozprawie nie wykazał takich
okoliczności. Ogólne stwierdzenie, że 13 pracowników spółki Asseco zostało
„podkupionych” przez Comarch nie może być uznane przez Izbę za dowód w sprawie. Taką
okoliczność wykonawca winien wykazać poprzez złożenie odpowiednich dowodów. Takie
dowody nie zostały złożone. W części tajnej uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykonawca Asseco powołał się do koszty związane ze szkoleniem pracownika oraz
utrudnienia w funkcjonowaniu
przedsiębiorstwa w przypadku utraty zasobów osobowych. W
tym zakresie Izba wskazuje, że po pierwsze wykonawca Asseco nie wykazał, że poniósł
jakiekolwiek koszty szkolenia osób wskazanych w Wykazie. Posługiwanie się ogólną
retoryką nie jest dowodem w sprawie. Ani Zamawiający ani Izba nie ma nawet wiedzy kiedy
o
soby wskazane w wykazie zostały zatrudnione przez wykonawcę Asseco i czy rzeczywiście
takie koszty szkolenia zostały poniesione. Po drugie, okoliczność, że do pewnego zdarzenia
może dojść nie świadczy w przekonaniu Izby, że informacja, która może pośrednio
doprowadzić do takiego zdarzenia ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby
wykonawcy działający na rynku zamówień publicznych mają inne narzędzia prawne w celu
zabezpieczenia sobie kardy niezbędnej do realizacji zamówienia. To wykonawca Asseco
przygotowując ofertę i dobierając kandydatów do wykazu winien tak ułoży z nimi relacje, aby
zapewnić sobie ich udział w realizacji zamówienia. Autonomiczną decyzją poszczególnych
osób jest ich wola kontynuacji zatrudnienia u danego przedsiębiorcy czy zgoda na
zamieszczenie ich danych osobowych w wykazie czy też posiadanego doświadczenia, nie
zaś wykonawca Asseco, które w ten sposób próbuje „zatrzymać” pracownika przy
przedsiębiorstwie, powołując się w sposób nieuprawnione na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Takie działanie nie zasługuje, w ocenie Izby, na aprobatę. Wolność prowadzenia działalności
gospodarczej, z której korzysta wykonawca Asseco również poprzez możliwość uczestnictwa
w przetargach publicznych nie może oznaczać ograniczenia wolności podejmowania czy
rezygnacji przez pracowników z określonych form zatrudnienia czy wyboru pracodawcy.
Zjawisko „podkupywania” pracowników jest powszechne na rynku. Niewątpliwie wyzwaniem
pracodawców jest wdrożenie narządzi dzięki którym nie następuje odpływ kadry osobowej z
przedsiębiorstwa pracodawcy. Rozwiązania umowne chociażby w postaci odpowiedniego
wynagrodzenia i wprowadzenia odpowiednich klauzul dotyczących zakazu konkurencji
stanowią w ocenie Izby skuteczne narządzenie minimalizujące ryzyko odpływu pracowników.
Zdaniem Izby takim narzędziem nie zastrzeganie takich informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, przy braku jednoczesnego wykazania zgody pracowników do
podejmowania takich działań.
Zdaniem Izby również nieujawniona część uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa powinna być odtajniona przez Zamawiającego. Wzory klauzul
umownych czy zobowiązań, które nie zostały podpisane przez żadnego pracownika
wykonawcy nie stanowią, zdaniem Izby, tajemnicy przedsiębiorstwa. Klauzule te są
powszechnie stosowane wśród wykonawców, zaś sam wykonawca Asseco nie wykazał w
jaki sposób ich ujawnienie doprowadzi do szkody w jego spółce czy utraty pozycji rynkowej.
Podobnie załączone certyfikaty nie zasługują na ochronę. Jest wiedzą powszechną, że
wykonawcy posiadają takie certyfikat ISO i zupełnie niezrozumiałym dla Izby jest w jaki
sposób ich ujawnienie mogłoby naruszyć interes wykonawcy Asseco. W tym zakresie, brak
jest argumentacji wykonawcy z aktach postępowania. Zdaniem Izby, również ogólne
informacje dotyczące współpracy wykonawcy Asseco z Grupą Lotos czy mBank, podane
szacunkowe
kwoty umów, szacowane przez Asseco koszty szkolenia są tylko subiektywnym
wyliczeniem wykonawcy. Ani umowy ani rzeczywiste koszty jakie wykonawca Ass
eco poniósł
nie zostały w żaden sposób wykazane poprzez złożenie dokumentów lub innych dowodów.
Subiektywne szacunki wykonawcy nie mogą być utożsamiane z tajemnicą przedsiębiorstwa.
Nie są to, zdaniem Izby, innowacyjne metodologie związane z procesem zatrudniania
pracowników, które mogłoby zostać objęte ochroną jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. W konsekwencji, zdaniem Izby, Zamawiający winien odtajnić całość
uzasadnienia wykonawcy Asseco.
Odnosząc się do przesłanki wykazania podjęcia działań celem zachowania poufności
zastrzeżonych informacji, to również zdaniem Izby wykonawca Asseco nie wykazał, iż takie
działania zostały podjęte w celu ochrony zastrzeżonych informacji. Wykonawca Asseco
powołał się na klauzule o poufności w umowach, załączył certyfikat ISO dotyczący systemu
zarządzenia bezpieczeństwem informacji, wskazał, że zostały podjęte stosowane działania w
celu zachowania informacji w poufności, wskazał, że umowy zawarte z podmiotami
wskazanymi w wykazie zawierają klauzule zobowiązującą wykonawcę do zachowania ich
treści w poufności. W tym zakresie Izba wskazuje, że wykonawca Asseco nie wykazał jakie
konkretnie działania podjęło w stosunku do zastrzeżonych dokumentów w celu utrzymania
poufności informacji, o których mowa w treści wyjaśnień oraz wykazach. W piśmie
zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa twierdzenia wykonawcy
mają charakter ogólny i nie zostały potwierdzone dowodami na wykazanie jakie działania
zostały podjęte w tym konkretnym postępowaniu. Zdaniem Izby, jest wiedzą powszechną,
że ogólne działania opisane przez wykonawcę Asseco dotyczące bezpieczeństwa informacji
w przedsiębiorstwie są podejmowanymi powszechnie przez przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie przed
dostępem osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz szerzej przepisy
prawa, które nakazują ochronę np. danych osobowych. Wykonawca Asseco nie wykazał
natomiast w jaki szczególny sposób chroni przed dostępem poszczególnych osób te
informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu. Wykonawca
nie zidentyfikował osób mających dostęp do takich dokumentów, jak również nie wykazał w
jaki konkretnie sposób osoby te zostały poinstruowane o charakterze informacji zawartych w
dokumentach i konsekwencjach związanych z ich ujawnienie. Za taki dowód nie sposób
uznać blankietowych klauzul zaczerpniętych ze wzoru umowy. Izbie nie został złożony żaden
dowód potwierdzający, że ktokolwiek mający dostęp do zastrzeżonych informacji podpisał
takie umowy/klauzule.
Również złożony certyfikat ISO nie potwierdza podjęcia stosowanych
działań w zakresie zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie wykazał za pomocą
stosownych dowodów jakie procedury zostały zastosowane w tym konkretnym
postępowaniu, jakie osoby mają dostęp do informacji i w jaki sposób zostali zobowiązani do
ich ochrony.
Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca Asseco nie wykazał podjęcia,
przy zachowaniu należytej staranności, działań celu utrzymania w poufności zastrzeżonych
informacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia.
Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne
znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem
gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości ofert wykonawców, co z kolei przekłada
się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania i
zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp
wymaga
rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z jednej strony
prawem wykonawców do weryfikacji dokumentów składanych przez wykonawców, z drugiej
zaś strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego
danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienie może narazić wykonawców na utratę pozycji
rynkowej czy określone i mierzalne straty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała,
ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować
ściśle. Praktyka zamówień publicznych, stosowna również przez wykonawcę Asseco,
pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de
facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywana jest jako narzędzie do
nieujawnienia
dokumentów ofertowych wykonawcy w obawie przed utratą możliwości
uzysk
ania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej
przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.
W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym,
wykonawca Asseco nie wykazał ani
obiektywnej wartości zastrzeżonych informacji ani też podjęcia stosowanych działań w celu
ochrony ich poufności. Obowiązek wykazania nałożony na wykonawcę nie może być
utożsamiany z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia
jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art.
11 ust. 2 UZNK lub stwierdzenie, że określone informacje posiadają przymioty pozwalające
uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z
informacją zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość
gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji w wykazie. Ponadto, Izba podkreśla, że
s
zereg zaś okoliczności na jakie powołał się wykonawca Asseco w uzasadnieniu
zastrzeżenia informacji nie została wykazana, pomimo, iż takie okoliczności można była
wykazać składając dowody Zamawiającemu.
Izba wskazuje, że Odwołujący w treści odwołania żądał odtajnienia następujących
dokumentów złożonych przez wykonawcę Asseco: wykazu usług wraz z dowodami ich
należytego wykonania, wykazu osób, uzasadnienia zastrzeżenia w/w dokumentów wraz ze
złożonymi załącznikami. W konsekwencji, Izba nakazała odtajnienia wskazanych w sentencji
dokumentów, gdyż te dokumenty były określone wnioskowane przez Odwołującego i zarzuty
podniesione w od
wołaniu dotyczyły tych dokumentów. Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby nie
były inne dokumenty złożone przez wykonawcę Asseco.
Zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że w
zakresie wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych to do Zamawiającego
jest adresowana norma prawna zawarta w przepisie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten
w sposób jednoznaczny wskazują jedynie minimalny termin, który należy wyznaczyć
wykonawcy na złożenie takich dokumentów. Zatem Zamawiający miał prawo wydłużyć ten
termin i dokonanie takiej czynności nie stanowi uchybienia przepisom ustawy Pzp,
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez
wybór oferty Asseco jako najkorzystniejszej w sytuacji, kiedy wykonawca ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, w szczególności odnoszących się do wymaganego
doświadczenia, Izba wskazuje, że zarzut ten nie został on w żaden sposób udowodniony
przez Odwołującego i ma charakter blankietowy. Odwołujący nie sprecyzował do jakich
konkretnie warunków udziału w postępowaniu się odnosi, a co więcej nie przywołał żadnej
podstawy faktycznej. Tym samy, nie ma podstaw do jego uwzględnienia przez Izbę. Art. 516
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wyraźnie formułuje obowiązek wskazania w odwołaniu okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności. Odwołujący nie tylko nie przedstawił takich dowodów, lecz
również nie odniósł się w zasadzie do przedmiotowego zarzutu w uzasadnieniu odwołania.
Zarzut zatem pozostaje bezpodstawny i bezzasadny.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wprowadza o
gólną normę określającą kategorię
czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 „czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
inneg
o przedsiębiorcy lub klienta”. Sam fakt zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi podstawy do stwierdzenia czynu nieuczciwej
konkurencji. Autonomiczną decyzją poszczególnych wykonawców jest ocenia określonych
informacji i nadanie im przymiotu tajemnicy p
rzedsiębiorstwa bądź nie. Decyzja ta podlega
weryfikacji przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zdaniem Izby skorzystanie z przysługującego
przedsiębiorcy prawa ustawowego do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie może być traktowane jako działanie sprzeczne z prawem czy dobrymi
obyczajami. Sam ustawodawca bowiem uprawnia podmioty uczestniczące w postępowaniu
przetargowym do korzystania z takiego uprawnienia, zaś Krajową Izbę Odwoławczą powołał
do rozstrzygania zasadności takich zastrzeżeń. Nie sposób zdaniem Izby uznać zatem, że w
tym postępowaniu doszło do popełnienia przez wykonawcę Asseco czynu nieuczciwej
konkurencji.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie biorąc pod uwagę wagę zarzutów
oraz ich liczbę kosztami postępowania należało obciążyć Odwołującego w części ½ oraz
Zamawiającego w części ½. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 – 11.100), stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
