rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 916/22
KIO 916/22
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia
2022 r.
przez odwołującego T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poczta Polska Spółka Akcyjna ul.
Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa
przy udziale przystępującego: Polkomtel Sp. z o.o. ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
2022 r.
przez odwołującego T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poczta Polska Spółka Akcyjna ul.
Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa
przy udziale przystępującego: Polkomtel Sp. z o.o. ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka
1. oddala zarzuty
odwołania, w zakresie
w jakim z
amawiający przewidział nierealny termin
realizacji zamówienia:
a.
„Wykonawca jest zobowiązany rozpocząć świadczenie Usług dla Zamawiającego od Dnia
Uruchomienia Usług, wskazanego dla niego w Harmonogramie, który jest częścią Projektu
T
echnicznego, jednak nie później niż w terminie do 30 Dni Roboczych od dnia zawarcia
Umowy. W ty
m celu Wykonawca najpóźniej przed upływem 5 Dni Roboczych przed
rozpoczęciem świadczenia Usług zakończy Prace Wdrożeniowe i zgłosi Zamawiającemu, na
piśmie, gotowość do świadczenia Usług. W przypadku gdy Umowa zostanie zawarta z
dotychczasowym Wykonawcą, powyższe postanowienie nie będzie miało zastosowania, a
rozpoczęcie realizacji Usługi przez Wykonawcę nastąpi w dniu zakończenia świadczenia
Sygn. akt KIO 916/22
usługi w ramach dotychczasowej umowy zawartej z Zamawiającym z zachowaniem ciągłości
Usług” (pkt 4.2.1 umowy),
b.
„dostawy Kart SIM i Serwisowych Kart SIM - w terminie do 5 Dni Roboczych od złożenia
Zamówienia Cząstkowego, z tym zastrzeżeniem, iż w przypadku zmiany operatora,
Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia Kart SIM bez składania odrębnego
Zamówienia Cząstkowego przez Zamawiającego, a Karty SIM zostaną dostarczone nie
później niż na 20 Dni Roboczych przed rozpoczęciem świadczenia Usług zgodnie z pkt 4.1
OPZ” (pkt 4.2.4.5 umowy),
c.
„Zamawiający przewiduje w ramach przeniesienia numerów opisanego w pkt 2.3.2 OPZ
realizację dostaw Kart SIM przez Wykonawcę bezpośrednio do użytkowników końcowych.
Dostawy muszą zostać zakończone na 20 Dni Roboczych przed przeniesieniem numerów.
Realizacja dostaw będzie odbywać się zgodnie z przekazanym przez Zamawiającego
wykazem Nu
merów MSISDN wraz z Lokalizacjami według wzoru - Załącznik nr 6 do Umowy”
(pkt 4.1 OPZ).
1.1. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania, uwzględnione i wycofane, umarza.
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12,
02-674 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania
Stosow
nie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.)
na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
…….………………………………..
Sygn. akt KIO 916/22
Uzasadnienie
Odwołujący złożył odwołanie wobec warunków zamówienia (SWZ), ustalonych przez
z
amawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup i świadczenie usług
telefonii komórkowej oraz usług bezprzewodowej transmisji danych dla zamawiającego”
(
numer postępowania: CZ.26.93.2022.DC.)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 marca 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2022/S 057-150554. W tym dniu zamawiający również
opublikował na Platformie postępowania dokumenty zamówienia. Jak powoływał się
odwołujący, w związku z tym odwołanie wniesione w dniu 1 kwietnia 2022 r., jest
odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu.
Na posiedzeniu z
amawiający potwierdził, że w dniu 4 kwietnia 2022 r. wezwał
wykonawcę przystępującego do przystąpienia w sprawie. Odwołujący oraz
zamawiający nie zgłosili na posiedzeniu zastrzeżeń co do skutecznego zgłoszenia
przystąpienia ani opozycji, na podstawie art.526 Pzp.
Izba
, mając na uwadze treść art.525 Pzp. postanowiła dopuścić do postępowania
odwoławczego wykonawcę zgłaszającego przystąpienie po stronie odwołującego.
Przystępujący po stronie odwołującego, prawidłowo zawiadomiony o terminie nie stawił się.
Izba na posiedzeniu z udziałem stron nie stwierdziła podstaw od odrzucenia odwołania,
mając na uwadze treść art. 528 Pzp. i w związku z tym na podstawie art.530 Pzp.,
skierowała sprawę na rozprawę, celem jej merytorycznego rozpoznania.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu, na podstawie art.513 pkt 1) Pzp. zaskarżył
ni
ezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego i w myśl art. 516 ust.1 pkt 8) i pkt
9) Pzp.
przedstawił zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz żądanie co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania, jak poniżej.
Zarzuty odwołania
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku postępowania naruszono następujące
przepisy ustawy Pzp:
III. Zarzuty
Sygn. akt KIO 916/22
Pkt 1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp. oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art.
487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. przez sformułowanie postanowień
umowy oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i
wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający przewidział
nierealny termin realizacji zamówienia:
i tak:
a.
„ Wykonawca jest zobowiązany rozpocząć świadczenie Usług dla Zamawiającego od Dnia
Uruchomienia Usług, wskazanego dla niego w Harmonogramie, który jest częścią Projektu
Technicznego, jednak nie później niż w terminie do 30 Dni Roboczych od dnia zawarcia
Umowy. W tym celu Wykonawca najpóźniej przed upływem 5 Dni Roboczych przed
roz
poczęciem świadczenia Usług zakończy Prace Wdrożeniowe i zgłosi Zamawiającemu, na
piśmie, gotowość do świadczenia Usług. W przypadku gdy Umowa zostanie zawarta z
dotychczasowym Wykonawcą, powyższe postanowienie nie będzie miało zastosowania, a
rozpoczęcie realizacji Usługi przez Wykonawcę nastąpi w dniu zakończenia świadczenia
usługi w ramach dotychczasowej umowy zawartej z Zamawiającym z zachowaniem ciągłości
Usług” (pkt 4.2.1 umowy),
b.
„dostawy Kart SIM i Serwisowych Kart SIM - w terminie do 5 Dni Roboczych od złożenia
Zamówienia Cząstkowego, z tym zastrzeżeniem, iż w przypadku zmiany operatora,
Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia Kart SIM bez składania odrębnego
Zamówienia Cząstkowego przez Zamawiającego, a Karty SIM zostaną dostarczone nie
później niż na 20 Dni Roboczych przed rozpoczęciem świadczenia Usług zgodnie z pkt 4.1
OPZ” (pkt 4.2.4.5 umowy),
c.
„Zamawiający przewiduje w ramach przeniesienia numerów opisanego w pkt 2.3.2 OPZ
realizację dostaw Kart SIM przez Wykonawcę bezpośrednio do użytkowników końcowych.
Dostawy muszą zostać zakończone na 20 Dni Roboczych przed przeniesieniem numerów.
Realizacja dostaw będzie odbywać się zgodnie z przekazanym przez Zamawiającego
wykazem Numerów MSISDN wraz z Lokalizacjami według wzoru - Załącznik nr 6 do Umowy”
(pkt 4.1 OPZ);
d.
„wykonania i przekazania Projektu Technicznego - w terminie do 5 Dni Roboczych od
zawarcia Umowy na zasadach opisanych w OPZ” (pkt 4.2.2.1 umowy).
2.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na
Sygn. akt KIO 916/22
przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny,
nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję w zakresie w jakim:
a.
Zamawiający sformułował niejasne oraz nadmiernie rygorystyczne definicje Awarii, Awarii
Poziom Krytyczny, Awarii Poziom
Średni oraz Awarii Poziom Niski - definicje zawarte w
Załączniku nr 1 do umowy oraz sformułował w pkt 6.8.1 OPZ czasy usuwania Awarii, które
są nieadekwatne i zbyt krótkie z punktu widzenia możliwości wykonania tego typu prac;
b.
Zamawiający wskazał w pouczeniu pod formularzem rzeczowo - cenowym następujące
wymaganie: „Proszę wskazać linki do swoich stron internetowych zawierających cenniki
Urządzeń. Cenniki muszą dotyczyć zakupu Urządzeń dla usług dla klienta biznesowego bez
aktywacji Karty SIM. ” Jak również wskazał w ust. 1 i 2 Załącznika nr 1 do OPZ, że:
„Wykonawca wskaże linki do swoich stron internetowych zawierających cenniki dotyczące
zakupu U
rządzeń dla klienta biznesowego, bez usług i bez aktywacji Karty SIM. W cennikach
tych muszą być wymienione zaoferowane przez Wykonawcę Urządzenia spełniające
wymagania określone w Umowie w Załączniku nr 1 do OPZ", „W przypadku braku
posiadania przez Wykon
awcę cennika, o którym mowa w pkt. Zamawiający przyjmie ceny
Urządzeń sugerowane przez producenta Urządzeń dla rynku polskiego. W momencie, gdy
wystąpią znaczne rozbieżności między cenami (30% powyżej ceny sugerowanej przez
producenta) zawartymi w cenniku
, a cenami sugerowanymi przez producenta sprzętu,
Zamawiający przyjmie do porównania niższą z cen”;
c.
Zamawiający wymaga, aby „Dostarczona i zainstalowana infrastruktura zapewniająca sygnał
GSM opisana w pkt 8.3 powyżej (stacja BTS) pozostaje własnością Wykonawcy (operatora)
przez cały okres świadczenia Usług na rzecz Zamawiającego” (pkt 8.4 OPZ);
3.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 353 1 w zw. z art. 5 oraz art.
487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie
postanowień umowy oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty,
uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający
uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wymagania związane z kwestią dostawy,
wyboru modelu urządzeń, oraz ewentualną zmianą urządzenia w przypadku wycofania
modelu z produkcji:
a.
pkt 4.2.4.4 umowy -
dostawa urządzeń ma się odbywać w terminie 1 dnia roboczego od
złożenia Zamówienia Cząstkowego;
Sygn. akt KIO 916/22
b.
ust. 5 Załącznika nr 1 do OPZ: „W przypadku przedstawienia przez Wykonawcę więcej niż
jednego modelu Urządzenia Zamawiający zdecyduje, które modele i w jakich ilościach
zostaną dostarczone, a zaoferowana cena w złożonej Ofercie Wykonawcy dla każdego
modelu Urządzenia z klasy 1 z pkt 3.1. musi być taka sama. Zamawiający zastrzega sobie
możliwość zmiany modeli Urządzeń z klasy 1 (pkt 3.1) na Urządzenia z klasy 2 (pkt 3.2) lub
klasy 3 (pkt 3.3) wskazanych
w Ofercie stanowiącej Załącznik nr 8 do Umowy z
zastrzeżeniem, że nie przekroczy kwoty wskazanej w Rozdziale 6 pkt 6.1.1. dotyczącej
zakupu Urządzeń”
(analogiczne uprawnienie dla
Zamawiającego zostało sformułowane w pkt 10.1.10 umowy);
c.
ust. 7
Załącznika nr 1 do OPZ: „Zamawiający wymaga, aby co kwartał od zawarcia Umowy
Wykonawca przedstawił uaktualniony wykaz modeli Urządzeń, spełniających wymagania
określone w Załączniku nr 1 do OPZ pkt 3 i zamieszczał go w Obsłudze Elektronicznej.
Uaktualnien
ie oferowanych modeli nie może spowodować wzrostu ceny Urządzeń z danej
klasy w złożonej Ofercie Wykonawcy. Uaktualniony wykaz modeli musi uzyskać akceptację
Zamawiającego, a w przypadku braku takiej akceptacji Wykonawca będzie zobowiązany do
dostawy Urządzeń z wykazu wcześniej zaakceptowanego przez Zamawiającego”;
d.
ust. 9 pkt 9.3 Załącznika nr 1 do OPZ: „każdy z nowo zaoferowanych modeli Urządzeń musi
mieć identyczną cenę jak jego poprzednik w złożonej Ofercie Wykonawcy”;
4.
art. 353 1 w zw. z art. 5 ora
z art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp
wzajemność świadczeń, w zakresie
w jakim w:
a.
poz. 4 tabeli
nr 2 załącznika nr 3 do OPZ wykonawca ma obowiązek zapewnienia „sygnału
telefonii komórkowej z dedykowanej stacji bazowej BTS w standardach GSM, UMTS, LTE
lub wyższych w Głównej Lokalizacji Zamawiającego zgodnie z pkt 8.3 OPZ - w terminie nie
później niż 35 Dni Roboczych od chwili złożenia Zamówienia Cząstkowego” (pkt 4.2.4.6
OPZ), jak również wykonawca ma obowiązek wycenić opłatę za zapewnienie sygnału BTS w
ilości sztuk 24 (poz. 5 formularza rzeczowo - cenowego), dodatkowo zamawiający wskazał,
że w ramach prawa opcji konieczne będzie zapewnienie sygnału z BTS dla zamówienia
podstawowego 0 szt. a dla zamówienia w ramach prawa opcji 1 szt.;
b.
pkt 9.1.4 umowy Zamawiający wskazał, że „Zamawiającemu przysługuje prawo da
kumulowania kar umownych z różnych tytułów oraz przysługuje prawo do wielokrotnego
naliczania kar umownych
z tego samego tytułu w przypadku wielokrotnych naruszeń przez
Wykonawcę”;
Sygn. akt KIO 916/22
c.
pkt 9.1.6 umowy Zamawiający wskazał, iż: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych
nie może przekroczyć 50% maksymalnej kwoty Wartości Umowy brutto, wskazanej w
Rozdziale 6” bez wskazania, że limit ten dotyczy także bonifikat (w zw. z art. 436 pkt 3 Pzp);
d.
pkt 13.1.3 umowy wskazano, że „W przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie
obowiązującego skutkujących lub mogących skutkować obowiązkiem Zamawiającego
powierzenia całości lub części usług transmisji danych, tub innych usług stanowiących
przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem
możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach,
Zamawiający ma prawo do rozwiązania Umowy w całości lub w części Okres wypowiedzenia
wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec miesiąca
kalendarzowego. Z tego uprawnienia Zamawiający może skorzystać wielokrotnie w takim
zakresie, w jakim będzie to konieczne ze względu na potrzebę zastosowania się przez
Zamawiającego do obowiązków określonych w przepisach powszechnie obowiązującego
prawa po zmianie” (w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp).
Wobec p
owyżej przywołanych zarzutów odwołujący, w myśl art. 516 ust.1 pkt 9) Pzp.
sformułował żądania odwołania, jak poniżej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany postanowień SWZ i Załączników:
1.
dokonan
ie modyf
ikacji pkt 4.2.1 zd. 1 umowy w ten sposób, że rozpoczęcie świadczenia Usług dla
Zamawiającego od Dnia Uruchomienia Usług, wskazanego dla niego w Harmonogramie,
który jest częścią Projektu Technicznego, nastąpi nie później niż w terminie do 60 Dni
Roboczych od dnia zawarcia Umowy,
jak również Zamawiający doprecyzuje tryb
przeniesienia numerów, wskaże informację do kiedy obowiązuje umowa z obecnym
Operatorem i jaki jest jej okres wypowiedzenia,
2.
dokonanie modyfikacji pkt 4.2.4.5 umowy w następujący sposób: „dostawy Kart SIM i
Serwisowych Kart SIM - w term
inie do 5 Dni Roboczych od złożenia Zamówienia
Cząstkowego, z tym zastrzeżeniem, iż w przypadku zmiany operatora, Wykonawca
zobowiązany jest do dostarczenia Kart SIM bez składania odrębnego Zamówienia
Cząstkowego przez Zamawiającego, a Karty SIM zostaną dostarczone nie później niż na 5
Dni Roboczych przed rozpoczęciem świadczenia Usług zgodnie z pkt 4.1 OPZ”,
3.
dokonanie modyfikacji pkt 4.1 OPZ w następujący sposób: „Zamawiający przewiduje w
ramach przeniesieni
a numerów opisanego w pkt 2.3.2 OPZ realizację dostaw Kart SIM przez
Wykonawcę bezpośrednio do użytkowników końcowych. Dostawy muszą zostać zakończone
na 5 Dni Roboczych przed przeniesieniem numerów. Realizacja dostaw będzie odbywać się
Sygn. akt KIO 916/22
zgodnie z przekazan
ym przez Zamawiającego wykazem Numerów MSISDN wraz z
Lokalizacjami według wzoru - Załącznik nr 6 do Umowy”;
4.
dokonania zmiany pkt 4.2.2.1 umowy w następujący sposób: „wykonania i przekazania
Projektu Technicznego - w terminie do 10 Dni Roboczych od zawarcia Umowy na zasadach
opisanych w OP
Z”;
5.
W odniesieniu do definicji z Załącznika nr 1 do umowy Awarii, Awarii Poziom Krytyczny,
Awarii Poziom Średni oraz Awarii Poziom Niski dokonanie ich modyfikacji w następujący
sposób:
Awaria zmiana na: „Awaria - Masowa/ globalna nieprawidłowość w działaniu usług
podlegająca naprawie / usunięciu przez Wykonawcę na podstawie dokonanego przez
Zamawiającego Zgłoszenia Serwisowego i wpływająca na co najmniej 10% Urządzeń
zgodnych z zamówieniem lub samodzielnego jej wykrycia przez Wykonawcę"
Awaria Poziom Kry
tyczny zmiana na: „Awaria Poziom Krytyczny nieprawidłowość w
funkcjonowania usługi ,podlegająca naprawie / usunięciu przez Wykonawcę na podstawie
dokonanego przez Zamawiającego Zgłoszenia Serwisowego i samodzielnego jej wykrycia
przez Wykonawcę skutkująca brakiem dostęp do usług dla minimum 25% Urządzeń”
Awaria Poziom Średni zmiana na: „Awaria Poziom Średni - nieprawidłowość w
funkcjonowania usługi ,podlegająca naprawie / usunięciu przez Wykonawcę na podstawie
dokonanego
przez Zamawiającego Zgłoszenia Serwisowego i samodzielnego jej wykrycia
przez Wykonawcę skutkująca brakiem dostępu do usług dla minimum 15% Urządzeń lub
brak dostępności Usług łączy internetowych MPLS”
Awaria Poziom Niski zmiana na: „Awaria Poziom Niski - masowa nieprawidłowość w
funkcjonow
ania usługi, podlegająca naprawie / usunięciu przez Wykonawcę na podstawie
dokonanego przez Zamawiającego Zgłoszenia Serwisowego lub samodzielnego jej wykrycia
przez Wykonawcę inna niż zakwalifikowana jako Awaria poziom Krytyczna bądź Awaria
Poziom Średni, skutkująca brakiem dostępu do usług dla minimum 10% Urządzeń”
6.
Dokonanie modyfikacji pkt 6.8.1 OPZ w następujący sposób:
Poziom Zgłoszenia Serwisowego
Czas naprawy
Poziom 1
— Awaria Poziom Krytyczny12 godzin
Poziom 2
— Awaria Poziom Średni 24 godziny
Poziom 3
— Awaria Poziom Niski W uzgodnionym przez Strony czasie, ale nie dłuższym
niż 4 Dni Robocze
Sygn. akt KIO 916/22
7.
Wykreślenie obowiązku podawania linków do cenników urządzeń w formularzu rzeczowo-
cenowym (wykreślenie pouczenia „Proszę wskazać linki do swoich stron internetowych
zawierających cenniki Urządzeń. Cenniki muszą dotyczyć zakupu Urządzeń dla usług dla
klienta biznesowego bez aktywacji Karty SIM. ”), jak również wykreślenie ust. 1 i 2
Za
łącznika nr 1 do OPZ;
8.
Doprecyzowanie pkt 8.4 OPZ w ten sposób, iż Zamawiający dopuści, aby infrastruktura
zapewniająca sygnał GSM zgodnie z pkt 8.3 (BTS) była dostępna wykonawcy nie tyko na
podstawie prawa własności, ale również na podstawie innych tytułów prawnych,
9.
Modyfi
kację pkt 4.2.4.4 umowy w ten sposób, że termin dostawy Urządzenia zostanie
zmieniony na 5 dni roboczych,
10.
Modyfikację ust. 5 Załącznika nr 1 do OPZ poprzez określenie ile urządzeń
(telefonów) Zamawiający może zamówić w danej klasie oraz wykreślenie zdania
„Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany modeli Urządzeń z klasy 1 (pkt 3.1) na
Urządzenia z klasy 2 (pkt 3.2) lub klasy 3 (pkt 3.3) wskazanych w Ofercie stanowiącej
Załącznik nr 8 do Umowy z zastrzeżeniem, że nie przekroczy kwoty wskazanej w Rozdziale
6 pkt 6.1.1. dotyczącej zakupu Urządzeń”.
11.
Wykreślenia pkt 10.1 .10 umowy,
12.
Wykreślenia ust. 7 z Załącznika nr 1 do OPZ,
13.
Wykreślenia ust. 9 pkt 9.3 z Załącznika nr 1 do OPZ oraz określenie, że wycena będzie
ustalana w drodze aneksu do umowy,
14. Doprecyzowanie w poz. 5 tabeli formularza rzeczowo -
cenowego, że wycena abonamentu
zapewnienia sygnału BTS dotyczy Lokalizacji Głównej Zamawiającego obecnie wskazanej w
dokumentach zamówienia. W przypadku, gdy intencją Zamawiającego jest aby zapewnienie
sygnału BTS wyceniane na podstawie poz. 5 ww. formularza następowało w ramach prawa
opcji i dotyczyło innej lokalizacji niż siedziba główna obecnie wskazana w dokumentach
zamówienia, w której zamawiający chciałby zapewnić sygnał BTS w przyszłości wykreślenie
poz. 5 z formularza rzeczowo
– cenowego,
15. dokonanie modyfikacji pkt 4.2.4.6 umowy w ten sposób, że w przypadku przeniesienia
Lokalizacji Głównej Zamawiającego opłata abonamentowa za zapewnienie sygnału BTS dla
ww. nowej Lokalizac
ji Głównej Zamawiającego (lub w przypadku, gdy Zamawiający żądałby
zapewnienia sygnału BTS dla innych lokalizacji Lub wzmocnienia sygnału w stosunku do
obecnego) będzie uzgodniona z wykonawcą, który potwierdzi techniczne możliwości
Sygn. akt KIO 916/22
świadczenia usługi oraz uzasadni wysokość opłaty po zmianach, jak również w takim
przypadku strony uzgodnią termin realizacji zapewnienia sygnału BTS,
16. wyjaśnienie poz. 5 tabeli formularza rzeczowo- cenowego oraz poz. 4 tabeli nr 2 Załącznika nr
3 do OPZ Zamawiający tzn. dlaczego opłata za zapewnienie sygnału BTS w formularzu
rzeczowo-
cenowym została określona na 24 szt. a w przypadku Załącznika nr 3 do OPZ
ilości zostały sformułowane w odmienny sposób - przy zamówieniu opcjonalnym wpisana
została 1 szt.,
17. Zmianę pkt 9.1.4 umowy w ten sposób, że wprowadzony zostanie zakaz kumulacji kar, a w
przypadku, gdy jedno zdarzenie będzie wyczerpywało przestanki do naliczenia dwóch lub
większej ilości różnych kar umownych lub bonifikat, zostanie naliczona jedna kara (z jednego
tytułu) przewidująca najwyższą sankcję,
18.
Modyfikację pkt 9.1.6 umowy poprzez doprecyzowanie, że w limicie uwzględniane są
zarówno kary umowne, jak i bonifikaty,
19.
Zmianę pkt 13.1.3 umowy w następujący sposób „W przypadku zmiany przepisów prawa
powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia
całości tub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot
niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości
kontynua
cji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach, Zamawiający ma
prawo do rozwiązania Umowy w całości lub w części. Okres wypowiedzenia wynosi 30 dni, a
wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec miesiąca kalendarzowego.
Z tego upr
awnienia Zamawiający może skorzystać wielokrotnie w takim zakresie, w jakim
będzie to konieczne ze względu na potrzebę zastosowania się przez Zamawiającego do
obowiązków określonych w przepisach powszechnie obowiązującego prawa po zmianie.
Zamawiający gwarantuje, że ww. wypowiedzenie w całości tub w części Umowy nie będzie
złożone wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług”.
Izba mając na uwadze podniesione zarzuty i żądania odwołania oraz uzasadnienie
odwołującego na okoliczność interesu w uzyskaniu zamówienia (cytat „W wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego
(ukształtowane w Postępowaniu warunki zamówienia i warunki realizacji usługi) uniemożliwia
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i przygotowanie oraz rzetelną wycenę
prawidłowej oferty, a tym samym, wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia
mogą okazać się niemożliwe. Wskazujemy ponadto, iż objęta odwołaniem czynność
Sygn. akt KIO 916/22
Zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej
na uniemożliwieniu Odwołującemu przystąpienia do postępowania, złożenia oferty i
ubiegania się o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania,
gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na
możliwość uzyskania przed Odwołującego przedmiotowego zamówienia”), na mocy art.505
ust.1 Pzp. przyznaje odwołującemu rację i prawo do merytorycznego rozpoznania odwołania.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2022r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o
oddalenie odwołania z uwagi na jego bezprzedmiotowość lub bezzasadność podniesionych
w nim zarzutów oraz złożonych wniosków – przy czym zamawiający informuje, że w dniu 13
kwietnia 2022r. dokona
ł modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ).
Zamawiający stwierdził, że „Jednak po przeanalizowaniu odwołania i w związku z zadanymi
pytaniami do SWZ Zamawiający dokonał w dniu 13 kwietnia 2022r. modyfikacji SWZ, które
powinny umożliwić Odwołującemu i pozostałym wykonawcom złożenie prawidłowych ofert”
oraz „Zamawiający pragnie w tym miejscu zaznaczyć, iż fundamentalną zasadą prawa
zamówień publicznych jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób
umożliwiający spełnienie uzasadnionych potrzeb zamawiającego i osiągnięcie zakładanych
celów biznesowych”.
Ponadto zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów załączonych do niniejszego
p
isma oraz znajdujących się w dokumentacji zamawiającego, przekazanej do akt sprawy
oraz dowodów z dokumentów przedstawionych na posiedzeniu (rozprawie), a także o
zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Izba na podstawie argumentacji faktycznej i prawnej w z
łożonym odwołaniu oraz
odpowiedzi na odwołanie oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania
dowodowego w sprawie oddaliła odwołanie w zakresie nie uwzględnionych i
wycofanych zarzutów.
W pierwszej ko
lejności należy wskazać, że w większość zarzutów odwołania zamawiający
uwzględnił przez zmianę SWZ z dnia 13 kwietnia 2022r. (załącznik do odpowiedzi na
odwołanie).
W zaistniałej sytuacji odwołujący na posiedzeniu Izby, skłonny był wycofać pozostałe
zarzuty,
oczekując dalszych zmian SWZ przez zamawiającego, w trakcie postepowania
przed Izbą. Dalsze zmiany, jakich oczekiwał odwołujący od zamawiającego, związane były z
wymaganiami zamawiającego co do terminu i sposobu realizacji zadań przed rozpoczęciem
Sygn. akt KIO 916/22
świadczenia usług, a po podpisaniu umowy na świadczenie tych usług. W tym miejscu
wskazane jest zaznaczyć, że sporne wymagania stron odnosiły się do obowiązków
wykonawcy
, który dotychczas, a właściwie aktualnie, nie świadczy usługi przed wszczęciem
niniejszego post
ępowania o udzielenie zamówienia. Obowiązki po stronie wykonawcy,
dotyczyły przeniesienia: co do terminu jak i sposobu numerów dotychczasowych
użytkowników telefonów oraz w związku z przypisaniem do tych numerów nowych kart SIM
nowego operatora, w miejsce dotychczasowego operatora świadczącego usługę na rzecz
zamawiającego. Odwołujący przyjął ze zrozumieniem wydłużenie czasu rozpoczęcia
świadczenia usług z wymaganych 30 dni na 35 dni, ale oczekiwał dalszych ustępstw ze
strony zamawiającego, to jest wydłużenia okresu do 60 dni od daty podpisania umowy, to
j
est terminu jak w odwołaniu. Również odwołujący z aprobatą przyjął z kolei skrócenie
terminu przekazania
kart SIM z przypisaniem ich do indywidualnych numerów z 20 dni na 15
dni
, przed datą rozpoczęcia świadczenia usługi. Niemniej żądał jak w odwołaniu aby termin
ten
wynosił 5 dni przed datą rozpoczęcia świadczenia usług. Na posiedzeniu Izby w celu
polubowne
go rozwiązania sporu odwołujący zaproponował inny sposób wykonania
przeniesie
nia numerów użytkowników od poprzedniego operatora, nota bene
przystępującego po jego stronie. Inny sposób rozwiązania, przeniesienia numerów od
poprzedniego operatora,
miałby polegać na zrezygnowaniu przez zamawiającego z
przypisania
kart SIM do poszczególnych numerów użytkowników, na rzecz zbiorczego
przekazania kart SIM czyli
bez przypisania do nich numerów poszczególnych użytkowników.
W toku próby polubownego rozwiązania sporu, w trakcie posiedzenia Izby, odwołujący był
skłonny dostarczyć karty SIM, bez przyporządkowania im numerów użytkowników, przez ich
niezindywidualizowane
dostarczenie do 20 jednostek zamawiającego. W zamian zobowiązał
się do wykonania tego obowiązku w terminie 5 dni od otrzymania zgody na przeniesieniu
numerów od poprzedniego operatora. Ta propozycja odwołującego powodowałaby
konieczność, po stronie zamawiającego we własnym zakresie i na jego koszt, przypisania
kart SIM do indywidualnych
użytkowników numerów u zamawiającego. Odwołujący jak już
wyżej nadmieniono proponował termin 5 dni na przeniesienie numerów od daty otrzymania
zgody od poprzedniego operatora. W
zaistniałej sytuacji kwestią wymagającą rozstrzygnięcia
było, czy propozycja zamawiającego, który zmienił termin z 20 dni na 15 dni przed datą
rozpoczęcia świadczenia usługi, a nie na 5 dni przed datą rozpoczęcia usługi, według
oczekiwań odwołującego, który z tych terminów jest realnym terminem na wykonanie
czynności uzyskania zgody na przeniesienie numerów oraz ich przypisania do
poszczególnych kart SIM. Zamawiający w tym zakresie powoływał się na postanowienia
jego poprzednich SWZ oraz na inne SWZ to jest COAR
( Wyciąg – z protokołu
„1. Umowa nr KOO89433 na Zakup i świadczenie usług telefonii komórkowej oraz usług
bezprzedmiotowej transmisji danych wraz z dostawą Urządzeń do ich świadczenia dla
Sygn. akt KIO 916/22
Poczty Polskiej S.A.”. Niniejszy dowód składa na okoliczność, że w poprzednim
postępowaniu był warunek 35 dni, nie był on zaskarżony i ofertę złożył nie tylko Polkomtel,
ale również Orange, jest to wyciąg z umowy i OPZ.
2.
„Opis procesów głównych przenoszenia numerów PLI CBD” wytyczne UKE - wyciąg, który
mówi, że optymalnym czy maksymalnym terminem, gdzie potencjalny następca prawny
może podjąć czynności już na 120 dni, na okoliczność, że jest to najwcześniej możliwy ale
niegwarantowany termin.
3.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Centrum Obsługi Administracji
Rządowej (COAR) jest to dokument w którym również przewiduje się identyczne obowiązki
po stronie wykonawcy, co do oznaczenia kart SIM tak jak w postępowaniu Zamawiającego i
odwołujący wziął w nim udział nie składając odwołania. Należy podkreślić, że tam jest więcej
jednostek bo
nie tak jak u Zamawiającego tylko 20, a nie 134 w COAR, są to odrębne
jednostki zamawiające, które mają umowy z różnymi operatorami oraz z rożnymi okresami
wypowiedzenia -
wyciąg z protokołu z posiedzenia Izby).
Oceniając powyższe dowody, złożone przez zamawiającego na posiedzeniu, Izba ustaliła i
zważyła jak poniżej. Nieprzydatność tych dowodów Izba oceniła z powodu, że w praktyce nie
były one realizowane to jest z powodu, że ofertę składał dotychczasowy operator, który nie
musiał przenosić numerów użytkowników zamawiającego oraz, że nie było oprócz niego
zainteresowania złożeniem oferty przez innych operatorów niż dotychczasowy operator. Izba
nie kwalifikuje jako
złożenie oferty w postępowaniu, złożenie oferty po terminie
wyznaczonym na składanie ofert, a co miało miejsce w poprzednim postępowaniu, w
odniesieniu do operatora Orange. Bowiem oferta
złożona po terminie nie jest ofertą, która
została złożona w danym postępowaniu. W tym miejscu należy chociażby na poparcie
stanowiska Izby, co do takiej oceny,
przywołać np. treść art. 224 Pzp., który mówi o „ofercie
złożonej w terminie”, bez względu na intencje składającego ofertę czy to dla pozoru, czy też
rzeczywistego zamiaru
złożenia oferty. Również przywoływane przez zamawiającego swz
COAR, nie
są przydatne do oceny rzeczywiście potrzebnego czasu na przypisanie Kart SIM
do p
oszczególnych numerów użytkowników. Obecny przedstawiciel odwołującego P. T.,
oświadczył do protokołu, że kwestia różniąca to postępowanie od postępowania COAR to
czas rozpoczęcia postępowania w stosunku do daty rozpoczęcia usługi, przeciwnie ma to się
do czasu w przedmiotowym post
ępowaniu, który jest skrócony z uwagi na zbliżający się
termin wygaśnięcia usługi z aktualnym operatorem. Poza tym jak dodatkowo podkreślił
odwołujący, z protokołu zamawiającego wynika, że przyspieszenie terminu rozpoczęcia
usługi ma miejsce z uwagi na zbliżający się koniec obowiązywania dotychczasowej umowy.
Izba odnosząc się do dowodów odwołującego stwierdza, jak poniżej.
Sygn. akt KIO 916/22
1)
Informacja z otwarcia ofert i informacja o wyniku postępowania. Informacje z otwarcia
ofert 23.12.2019 r. oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej 27 stycznia 2019 r. z
której to wynika, że jedyny oferent złożył ofertę, co prawda jak stwierdził Zamawiający była
druga oferta, ale złożona po terminie składania ofert. Z tego dowodu nr 1 wywodzę, że od
2013 r. jest cały czas jeden wykonawca, ponieważ termin przygotowania kart SIM i
oznaczenia czy też doręczenia do Zamawiającego jest niewykonalny, precyzując jest
nierealny.
2)
„Przykładowy harmonogram niezbędnych do wykonania prac w celu rozpoczęcia
świadczenia usług”, opracowany przez Odwołującego, niezbędnych do wykonania prac w
celu rozpoczęcia świadczenia usług, z którego wynika, że minimalny okres od wykonywania
czynności od uzyskania zgody Operatora dotychczasowego to 49 dni roboczych (wyliczenie
własne odwołującego).
3)
„Opis procesów głównych przenoszenia numerów PLI CBD” Urzędu Komunikacji
Elektronicznej (UKE) -
wyciąg z dokumentów, który opisuje jakie mogą być rozwiązania
przenoszenia numerów od innego operatora w kontekście wytycznych UKE.
Izba dokonując oceny powyższych dokumentów i oświadczeń na ich podstawie stwierdza, że
nie stanowią one dowodu na nierealność terminu wykonania czynności przed rozpoczęciem
świadczenia usługi, przez brak konkurencyjności (dow.1), rzeczywistego czasu na
dor
ęczenie numerów użytkowników według przydzielonych im kart SIM od wyrażenia zgody
poprzedniego operatora (dow.2) i co do
możliwości jednoznacznych ustaleń wynikających z
wytycznych UKE (dow.3)
, zwłaszcza w sytuacji zakwestionowania wynikających z nich
twie
rdzeń odwołującego przez zamawiającego.
Izba podsumowując materiał dowodowy stwierdza, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi
wynikającemu z art. 6 k.c. w zw. z art.8 ust.1 Pzp. Mając również na uwadze dowody
zamawiającego, Izba nie miała podstaw do rozstrzygnięcia sporu, w świetle przywoływanych
dowodów przez strony, to jest w konsekwencji do stwierdzenia naruszenia przepisów
ustawy, wskazanych w
odwołaniu (pkt III ppkt1 lit. a, b, c - zarzuty odwołania), które mogą
mieć istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.554 ust.1 pkt 1) Pzp.
Z jednej strony
odwołujący potwierdził, że zgoda na przeniesienie numerów telefonów
uzyskiwana jest naw
et w ciągu kilku godzin, ale przeszkodą ukazującą się w praktyce jest
data rozwiązania umowy z poprzednim operatorem, jak również okres wypowiedzenia
umowy z operatorem. Jak wynika z wytycznych UKE
, wyciągi z tych wytycznych,
Sygn. akt KIO 916/22
przedkładane zarówno przez odwołującego, jak i zamawiającego mogą być rozpoczęte
nawet na 120 dni przed wygaśnięciem umowy. Natomiast zamawiający ani w postępowaniu
wewnętrznym, ani na rozprawie nie udzielił odpowiedzi na zadane pytanie, jaki jest termin
czy to
wygaśnięcia umowy, czy też jaki jest termin jej wypowiedzenia. Zamawiający zasłaniał
się przed udzieleniem odpowiedzi, zależnością od wielu elementów, które powodują
wygaśnięcie umowy, między innymi wskazując na taki miernik jak wyczerpanie kwoty
uzgodnionego wynagrodzenia. Pona
dto zamawiający podnosił możliwość „ręcznego”
przypisywania n
umerów do kart SIM zaraz po podpisaniu umowy. Z kolei odwołujący
twierdził, że jest to niemożliwe, ponieważ czynność taką dokonuje się w przeznaczonych do
tego celu aplikacjach
przy użyciu specjalnych narzędzi elektronicznych. W związku ze
sprzecznymi twierdzeniami
stron, oraz brakiem obiektywnego wyjaśnienia, Izba nie ustaliła
czy można „ręcznie” przypisywać numery do kart SIM od razu po podpisaniu umowy to jest
nie czekając na zgodę operatora do przeniesienia numerów. Reasumując kwestie
polubownego ustalenia terminu koniecznego do przypisania
numerów do kart SIM wobec
sprzecznych
oświadczeń stron, Izba wiarygodnie nie ustaliła, to jest czy jest możliwość
przypisywania
numerów bez zgody operatora na przeniesienie numerów, co do skuteczności
takiej czynności. Izba, wobec nie udzielenia odpowiedzi przez zamawiającego, nie ustaliła
terminu
wygaśnięcia umowy z aktualnym operatorem, a co determinuje wystąpienie i czas
wymagany na uzyskanie zgody operatora na przeniesienie
numerów telefonów. Również
Izba nie
znalazła podstaw ani formalnych, ani merytorycznych, czy też prawnych do
ustalenia wymaganego czasu do przypisania
numerów do kart SIM (18 tysięcy operacji).
Reasumując sprzeczne wzajemnie oświadczenia stron oraz składane dokumenty nie dały
podstaw do ustalenia niezbędnego czasu do wykonania obowiązku przypisania numerów
telefonów do kart SIM jak i co do początkowej daty wystąpienia o zgodę na przeniesienie
numerów.
Po drugie odnosząc się do propozycji zamawiającego, aby ryzyko kar z tytułu nie
dotrzymania terminu dostarczenia w trybie zindywidualizowanych
numerów z kartami SIM do
zamawiającego, rekompensować wynagrodzeniem, w które wkalkulowane są kary, w ocenie
Izby, jest nieuprawnione w sytuacji kar
z tytułu zwłoki, a nie opóźnienia oraz obowiązującej
powszechnej zasady należytej staranności po stronie wykonawcy. Sam zamawiający
przyznał, że nie będzie stosował automatyzmu kar umownych, bez procedury wyjaśniającej
co do przyczyny
zwłoki w dotrzymaniu terminu dostarczenia zindywidualizowanych numerów
użytkowników z kartami SIM. Dlatego propozycja zamawiającego, co do wliczenia
potencjalnych kar umownych w wynagrodzenie odwołującego, niweczy konkurencyjność
ofert w zakresie ceny
, powodując jej zwiększenie z tytułu sztucznie naliczonych kar
umownych. Ponadto
wydają się uzasadnione obawy odwołującego, co do nieskorzystania z
Sygn. akt KIO 916/22
konsekwencji art.109 ust.1 pkt 7 Pzp to jest wykluczenia z postepowań publicznych na 3 lata
pod zarzutem spełnienia powyższej przesłanki.
Reasumując zagadnienie czasu niezbędnego na uzyskania zgody na przeniesienie numerów
jak i czasu na przypisaniu
numerów do Kart SIM po uzyskaniu zgody od poprzedniego
Operatora,
co według odwołującego wymaga 49 dni (harmonogram w aktach sprawy), a w
konsekwencji terminu dostarczenia ich przez rozpoczęciem świadczenia usług
zamawiającemu i przeciwnemu twierdzeniu zamawiającego co do możliwości wykonania
tych czynności na 15 dni przed rozpoczęciem usługi w sytuacji 35 dni rozpoczęcia usługi po
podpisaniu umowy, pozostawia
odwołującemu 20 dni na powyższe czynności, co według
zamawiającego jest czasem optymalnym. Na podstawie przedstawionych dowodów,
odwołujący powyższego wymogu zamawiającego co do jego realności nie zniweczył, w
świetle wiarygodnych dowodów, których w sprawie po stronie odwołującego zabrakło.
Resumując wobec sporu stron i braku wiarygodnych dowodów co do potrzebnego czasu na
uzyskanie zgody na przeniesienie numerów jak i czasu na przypisanie kart SIM do
indywidualnych
numerów użytkowników zamawiającego (18 tysięcy użytkowników), Izba
przyznała rację zamawiającemu, jako uprawnionemu do określenia swoich potrzeb, wobec
braku jednoznacznych
i wiarygodnych dowodów wskazujących na nierealność terminów
narzuconych przez
zamawiającego.
Istot
nym w sprawie jest, że w niniejszym postępowaniu przed Izbą, zamawiający potwierdził,
że kary za zwłokę nie nalicza się automatycznie, ale po wyjaśnieniu i zbadaniu ich przyczyn,
co powinno chroni
ć odwołującego przez finansowymi sankcjami z tytułu naliczenia kar
umownych, jak i przed utrat
ą opinii rzetelnego wykonawcy, włącznie z ochroną przed sankcją
wynikającą z art.109 ust.1 pkt 7 w zw. z art.111 pkt 4) ustawy Pzp., co do wykluczenia na
okres 3 lat z post
ępowań o udzielenie zamówień publicznych.
W tym m
iejscu Izba przywołuje sprawę, w której pozwanym był zamawiający Wyrok KIO z
dnia 9 listopada 2018 r. w sprawach o Sygn. akt 2199/18 i KIO 2206/18
, zresztą przywołany
przez samego zamawiającego (protokół rozprawy).
(cytat str. 37
– uzasadnienie wyroku – „W odniesieniu do zarzutu opisanego w punkcie II pod
literą d pkt 3) Izba podziela stanowisko Zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba
zauważa, że stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
rozstrzygając postępowanie bierze pod uwagę stan sprawy ustalony w toku postępowania, a
zatem z chwili zamknięcia rozprawy. Izba wzięła zatem pod uwagę, że Zamawiający
wprowadził modyfikację w sposobie naliczania kar umownych (za zwłokę, nie za opóźnienie).
Sygn. akt KIO 916/22
Powyższa okoliczność oznacza, że brak winy zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za
niedotrzymanie określonych w umowie terminów. Zatem każdorazowo przed naliczeniem
kary umownej, Zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienia
przyczyn niedotrzymania terminów, aby nie naliczać niezasadnie lub w sposób
nieprawidłowy kar umownych. Powyższa okoliczność oznacza, że dodatkowa procedura
reklamacyjna, o jaką wnosi Odwołujący, nie jest niezbędna, gdyż sposób naliczania kar
umownych przewidziany przez Zamawiającego wymusza przeprowadzenie korespondencji
reklamacyjnej przed takim naliczeniem kar
”).
Co do kosztów postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z
§ 9 ust. 3 pkt 2) w zw. z § 8 ust.2 pkt 1 oraz
odpowiednio
§ 7 ust.3 pkt 2) w zw. z ust.2 pkt 1 oraz w zw. z w § 5 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w wysokości
15.000,00 złotych oraz w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w części, koszty, o
których mowa w § 5 pkt 2 (wynagrodzenie pełnomocników i koszty opłat skarbowych, także
w związku z brakiem umowy zlecenia lub rachunku na podstawie tej umowy po stronie
zamawiającego do przedłożonego spisu kosztów) znosi się wzajemnie.
Przewodniczący:
…….………………………………..
1. oddala zarzuty
odwołania, w zakresie
w jakim z
amawiający przewidział nierealny termin
realizacji zamówienia:
a.
„Wykonawca jest zobowiązany rozpocząć świadczenie Usług dla Zamawiającego od Dnia
Uruchomienia Usług, wskazanego dla niego w Harmonogramie, który jest częścią Projektu
T
echnicznego, jednak nie później niż w terminie do 30 Dni Roboczych od dnia zawarcia
Umowy. W ty
m celu Wykonawca najpóźniej przed upływem 5 Dni Roboczych przed
rozpoczęciem świadczenia Usług zakończy Prace Wdrożeniowe i zgłosi Zamawiającemu, na
piśmie, gotowość do świadczenia Usług. W przypadku gdy Umowa zostanie zawarta z
dotychczasowym Wykonawcą, powyższe postanowienie nie będzie miało zastosowania, a
rozpoczęcie realizacji Usługi przez Wykonawcę nastąpi w dniu zakończenia świadczenia
Sygn. akt KIO 916/22
usługi w ramach dotychczasowej umowy zawartej z Zamawiającym z zachowaniem ciągłości
Usług” (pkt 4.2.1 umowy),
b.
„dostawy Kart SIM i Serwisowych Kart SIM - w terminie do 5 Dni Roboczych od złożenia
Zamówienia Cząstkowego, z tym zastrzeżeniem, iż w przypadku zmiany operatora,
Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia Kart SIM bez składania odrębnego
Zamówienia Cząstkowego przez Zamawiającego, a Karty SIM zostaną dostarczone nie
później niż na 20 Dni Roboczych przed rozpoczęciem świadczenia Usług zgodnie z pkt 4.1
OPZ” (pkt 4.2.4.5 umowy),
c.
„Zamawiający przewiduje w ramach przeniesienia numerów opisanego w pkt 2.3.2 OPZ
realizację dostaw Kart SIM przez Wykonawcę bezpośrednio do użytkowników końcowych.
Dostawy muszą zostać zakończone na 20 Dni Roboczych przed przeniesieniem numerów.
Realizacja dostaw będzie odbywać się zgodnie z przekazanym przez Zamawiającego
wykazem Nu
merów MSISDN wraz z Lokalizacjami według wzoru - Załącznik nr 6 do Umowy”
(pkt 4.1 OPZ).
1.1. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania, uwzględnione i wycofane, umarza.
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12,
02-674 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania
Stosow
nie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.)
na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
…….………………………………..
Sygn. akt KIO 916/22
Uzasadnienie
Odwołujący złożył odwołanie wobec warunków zamówienia (SWZ), ustalonych przez
z
amawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup i świadczenie usług
telefonii komórkowej oraz usług bezprzewodowej transmisji danych dla zamawiającego”
(
numer postępowania: CZ.26.93.2022.DC.)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 marca 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2022/S 057-150554. W tym dniu zamawiający również
opublikował na Platformie postępowania dokumenty zamówienia. Jak powoływał się
odwołujący, w związku z tym odwołanie wniesione w dniu 1 kwietnia 2022 r., jest
odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu.
Na posiedzeniu z
amawiający potwierdził, że w dniu 4 kwietnia 2022 r. wezwał
wykonawcę przystępującego do przystąpienia w sprawie. Odwołujący oraz
zamawiający nie zgłosili na posiedzeniu zastrzeżeń co do skutecznego zgłoszenia
przystąpienia ani opozycji, na podstawie art.526 Pzp.
Izba
, mając na uwadze treść art.525 Pzp. postanowiła dopuścić do postępowania
odwoławczego wykonawcę zgłaszającego przystąpienie po stronie odwołującego.
Przystępujący po stronie odwołującego, prawidłowo zawiadomiony o terminie nie stawił się.
Izba na posiedzeniu z udziałem stron nie stwierdziła podstaw od odrzucenia odwołania,
mając na uwadze treść art. 528 Pzp. i w związku z tym na podstawie art.530 Pzp.,
skierowała sprawę na rozprawę, celem jej merytorycznego rozpoznania.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu, na podstawie art.513 pkt 1) Pzp. zaskarżył
ni
ezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego i w myśl art. 516 ust.1 pkt 8) i pkt
9) Pzp.
przedstawił zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz żądanie co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania, jak poniżej.
Zarzuty odwołania
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku postępowania naruszono następujące
przepisy ustawy Pzp:
III. Zarzuty
Sygn. akt KIO 916/22
Pkt 1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp. oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art.
487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. przez sformułowanie postanowień
umowy oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i
wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający przewidział
nierealny termin realizacji zamówienia:
i tak:
a.
„ Wykonawca jest zobowiązany rozpocząć świadczenie Usług dla Zamawiającego od Dnia
Uruchomienia Usług, wskazanego dla niego w Harmonogramie, który jest częścią Projektu
Technicznego, jednak nie później niż w terminie do 30 Dni Roboczych od dnia zawarcia
Umowy. W tym celu Wykonawca najpóźniej przed upływem 5 Dni Roboczych przed
roz
poczęciem świadczenia Usług zakończy Prace Wdrożeniowe i zgłosi Zamawiającemu, na
piśmie, gotowość do świadczenia Usług. W przypadku gdy Umowa zostanie zawarta z
dotychczasowym Wykonawcą, powyższe postanowienie nie będzie miało zastosowania, a
rozpoczęcie realizacji Usługi przez Wykonawcę nastąpi w dniu zakończenia świadczenia
usługi w ramach dotychczasowej umowy zawartej z Zamawiającym z zachowaniem ciągłości
Usług” (pkt 4.2.1 umowy),
b.
„dostawy Kart SIM i Serwisowych Kart SIM - w terminie do 5 Dni Roboczych od złożenia
Zamówienia Cząstkowego, z tym zastrzeżeniem, iż w przypadku zmiany operatora,
Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia Kart SIM bez składania odrębnego
Zamówienia Cząstkowego przez Zamawiającego, a Karty SIM zostaną dostarczone nie
później niż na 20 Dni Roboczych przed rozpoczęciem świadczenia Usług zgodnie z pkt 4.1
OPZ” (pkt 4.2.4.5 umowy),
c.
„Zamawiający przewiduje w ramach przeniesienia numerów opisanego w pkt 2.3.2 OPZ
realizację dostaw Kart SIM przez Wykonawcę bezpośrednio do użytkowników końcowych.
Dostawy muszą zostać zakończone na 20 Dni Roboczych przed przeniesieniem numerów.
Realizacja dostaw będzie odbywać się zgodnie z przekazanym przez Zamawiającego
wykazem Numerów MSISDN wraz z Lokalizacjami według wzoru - Załącznik nr 6 do Umowy”
(pkt 4.1 OPZ);
d.
„wykonania i przekazania Projektu Technicznego - w terminie do 5 Dni Roboczych od
zawarcia Umowy na zasadach opisanych w OPZ” (pkt 4.2.2.1 umowy).
2.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na
Sygn. akt KIO 916/22
przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny,
nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję w zakresie w jakim:
a.
Zamawiający sformułował niejasne oraz nadmiernie rygorystyczne definicje Awarii, Awarii
Poziom Krytyczny, Awarii Poziom
Średni oraz Awarii Poziom Niski - definicje zawarte w
Załączniku nr 1 do umowy oraz sformułował w pkt 6.8.1 OPZ czasy usuwania Awarii, które
są nieadekwatne i zbyt krótkie z punktu widzenia możliwości wykonania tego typu prac;
b.
Zamawiający wskazał w pouczeniu pod formularzem rzeczowo - cenowym następujące
wymaganie: „Proszę wskazać linki do swoich stron internetowych zawierających cenniki
Urządzeń. Cenniki muszą dotyczyć zakupu Urządzeń dla usług dla klienta biznesowego bez
aktywacji Karty SIM. ” Jak również wskazał w ust. 1 i 2 Załącznika nr 1 do OPZ, że:
„Wykonawca wskaże linki do swoich stron internetowych zawierających cenniki dotyczące
zakupu U
rządzeń dla klienta biznesowego, bez usług i bez aktywacji Karty SIM. W cennikach
tych muszą być wymienione zaoferowane przez Wykonawcę Urządzenia spełniające
wymagania określone w Umowie w Załączniku nr 1 do OPZ", „W przypadku braku
posiadania przez Wykon
awcę cennika, o którym mowa w pkt. Zamawiający przyjmie ceny
Urządzeń sugerowane przez producenta Urządzeń dla rynku polskiego. W momencie, gdy
wystąpią znaczne rozbieżności między cenami (30% powyżej ceny sugerowanej przez
producenta) zawartymi w cenniku
, a cenami sugerowanymi przez producenta sprzętu,
Zamawiający przyjmie do porównania niższą z cen”;
c.
Zamawiający wymaga, aby „Dostarczona i zainstalowana infrastruktura zapewniająca sygnał
GSM opisana w pkt 8.3 powyżej (stacja BTS) pozostaje własnością Wykonawcy (operatora)
przez cały okres świadczenia Usług na rzecz Zamawiającego” (pkt 8.4 OPZ);
3.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 353 1 w zw. z art. 5 oraz art.
487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie
postanowień umowy oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty,
uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający
uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wymagania związane z kwestią dostawy,
wyboru modelu urządzeń, oraz ewentualną zmianą urządzenia w przypadku wycofania
modelu z produkcji:
a.
pkt 4.2.4.4 umowy -
dostawa urządzeń ma się odbywać w terminie 1 dnia roboczego od
złożenia Zamówienia Cząstkowego;
Sygn. akt KIO 916/22
b.
ust. 5 Załącznika nr 1 do OPZ: „W przypadku przedstawienia przez Wykonawcę więcej niż
jednego modelu Urządzenia Zamawiający zdecyduje, które modele i w jakich ilościach
zostaną dostarczone, a zaoferowana cena w złożonej Ofercie Wykonawcy dla każdego
modelu Urządzenia z klasy 1 z pkt 3.1. musi być taka sama. Zamawiający zastrzega sobie
możliwość zmiany modeli Urządzeń z klasy 1 (pkt 3.1) na Urządzenia z klasy 2 (pkt 3.2) lub
klasy 3 (pkt 3.3) wskazanych
w Ofercie stanowiącej Załącznik nr 8 do Umowy z
zastrzeżeniem, że nie przekroczy kwoty wskazanej w Rozdziale 6 pkt 6.1.1. dotyczącej
zakupu Urządzeń”
(analogiczne uprawnienie dla
Zamawiającego zostało sformułowane w pkt 10.1.10 umowy);
c.
ust. 7
Załącznika nr 1 do OPZ: „Zamawiający wymaga, aby co kwartał od zawarcia Umowy
Wykonawca przedstawił uaktualniony wykaz modeli Urządzeń, spełniających wymagania
określone w Załączniku nr 1 do OPZ pkt 3 i zamieszczał go w Obsłudze Elektronicznej.
Uaktualnien
ie oferowanych modeli nie może spowodować wzrostu ceny Urządzeń z danej
klasy w złożonej Ofercie Wykonawcy. Uaktualniony wykaz modeli musi uzyskać akceptację
Zamawiającego, a w przypadku braku takiej akceptacji Wykonawca będzie zobowiązany do
dostawy Urządzeń z wykazu wcześniej zaakceptowanego przez Zamawiającego”;
d.
ust. 9 pkt 9.3 Załącznika nr 1 do OPZ: „każdy z nowo zaoferowanych modeli Urządzeń musi
mieć identyczną cenę jak jego poprzednik w złożonej Ofercie Wykonawcy”;
4.
art. 353 1 w zw. z art. 5 ora
z art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp
wzajemność świadczeń, w zakresie
w jakim w:
a.
poz. 4 tabeli
nr 2 załącznika nr 3 do OPZ wykonawca ma obowiązek zapewnienia „sygnału
telefonii komórkowej z dedykowanej stacji bazowej BTS w standardach GSM, UMTS, LTE
lub wyższych w Głównej Lokalizacji Zamawiającego zgodnie z pkt 8.3 OPZ - w terminie nie
później niż 35 Dni Roboczych od chwili złożenia Zamówienia Cząstkowego” (pkt 4.2.4.6
OPZ), jak również wykonawca ma obowiązek wycenić opłatę za zapewnienie sygnału BTS w
ilości sztuk 24 (poz. 5 formularza rzeczowo - cenowego), dodatkowo zamawiający wskazał,
że w ramach prawa opcji konieczne będzie zapewnienie sygnału z BTS dla zamówienia
podstawowego 0 szt. a dla zamówienia w ramach prawa opcji 1 szt.;
b.
pkt 9.1.4 umowy Zamawiający wskazał, że „Zamawiającemu przysługuje prawo da
kumulowania kar umownych z różnych tytułów oraz przysługuje prawo do wielokrotnego
naliczania kar umownych
z tego samego tytułu w przypadku wielokrotnych naruszeń przez
Wykonawcę”;
Sygn. akt KIO 916/22
c.
pkt 9.1.6 umowy Zamawiający wskazał, iż: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych
nie może przekroczyć 50% maksymalnej kwoty Wartości Umowy brutto, wskazanej w
Rozdziale 6” bez wskazania, że limit ten dotyczy także bonifikat (w zw. z art. 436 pkt 3 Pzp);
d.
pkt 13.1.3 umowy wskazano, że „W przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie
obowiązującego skutkujących lub mogących skutkować obowiązkiem Zamawiającego
powierzenia całości lub części usług transmisji danych, tub innych usług stanowiących
przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem
możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach,
Zamawiający ma prawo do rozwiązania Umowy w całości lub w części Okres wypowiedzenia
wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec miesiąca
kalendarzowego. Z tego uprawnienia Zamawiający może skorzystać wielokrotnie w takim
zakresie, w jakim będzie to konieczne ze względu na potrzebę zastosowania się przez
Zamawiającego do obowiązków określonych w przepisach powszechnie obowiązującego
prawa po zmianie” (w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp).
Wobec p
owyżej przywołanych zarzutów odwołujący, w myśl art. 516 ust.1 pkt 9) Pzp.
sformułował żądania odwołania, jak poniżej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany postanowień SWZ i Załączników:
1.
dokonan
ie modyf
ikacji pkt 4.2.1 zd. 1 umowy w ten sposób, że rozpoczęcie świadczenia Usług dla
Zamawiającego od Dnia Uruchomienia Usług, wskazanego dla niego w Harmonogramie,
który jest częścią Projektu Technicznego, nastąpi nie później niż w terminie do 60 Dni
Roboczych od dnia zawarcia Umowy,
jak również Zamawiający doprecyzuje tryb
przeniesienia numerów, wskaże informację do kiedy obowiązuje umowa z obecnym
Operatorem i jaki jest jej okres wypowiedzenia,
2.
dokonanie modyfikacji pkt 4.2.4.5 umowy w następujący sposób: „dostawy Kart SIM i
Serwisowych Kart SIM - w term
inie do 5 Dni Roboczych od złożenia Zamówienia
Cząstkowego, z tym zastrzeżeniem, iż w przypadku zmiany operatora, Wykonawca
zobowiązany jest do dostarczenia Kart SIM bez składania odrębnego Zamówienia
Cząstkowego przez Zamawiającego, a Karty SIM zostaną dostarczone nie później niż na 5
Dni Roboczych przed rozpoczęciem świadczenia Usług zgodnie z pkt 4.1 OPZ”,
3.
dokonanie modyfikacji pkt 4.1 OPZ w następujący sposób: „Zamawiający przewiduje w
ramach przeniesieni
a numerów opisanego w pkt 2.3.2 OPZ realizację dostaw Kart SIM przez
Wykonawcę bezpośrednio do użytkowników końcowych. Dostawy muszą zostać zakończone
na 5 Dni Roboczych przed przeniesieniem numerów. Realizacja dostaw będzie odbywać się
Sygn. akt KIO 916/22
zgodnie z przekazan
ym przez Zamawiającego wykazem Numerów MSISDN wraz z
Lokalizacjami według wzoru - Załącznik nr 6 do Umowy”;
4.
dokonania zmiany pkt 4.2.2.1 umowy w następujący sposób: „wykonania i przekazania
Projektu Technicznego - w terminie do 10 Dni Roboczych od zawarcia Umowy na zasadach
opisanych w OP
Z”;
5.
W odniesieniu do definicji z Załącznika nr 1 do umowy Awarii, Awarii Poziom Krytyczny,
Awarii Poziom Średni oraz Awarii Poziom Niski dokonanie ich modyfikacji w następujący
sposób:
Awaria zmiana na: „Awaria - Masowa/ globalna nieprawidłowość w działaniu usług
podlegająca naprawie / usunięciu przez Wykonawcę na podstawie dokonanego przez
Zamawiającego Zgłoszenia Serwisowego i wpływająca na co najmniej 10% Urządzeń
zgodnych z zamówieniem lub samodzielnego jej wykrycia przez Wykonawcę"
Awaria Poziom Kry
tyczny zmiana na: „Awaria Poziom Krytyczny nieprawidłowość w
funkcjonowania usługi ,podlegająca naprawie / usunięciu przez Wykonawcę na podstawie
dokonanego przez Zamawiającego Zgłoszenia Serwisowego i samodzielnego jej wykrycia
przez Wykonawcę skutkująca brakiem dostęp do usług dla minimum 25% Urządzeń”
Awaria Poziom Średni zmiana na: „Awaria Poziom Średni - nieprawidłowość w
funkcjonowania usługi ,podlegająca naprawie / usunięciu przez Wykonawcę na podstawie
dokonanego
przez Zamawiającego Zgłoszenia Serwisowego i samodzielnego jej wykrycia
przez Wykonawcę skutkująca brakiem dostępu do usług dla minimum 15% Urządzeń lub
brak dostępności Usług łączy internetowych MPLS”
Awaria Poziom Niski zmiana na: „Awaria Poziom Niski - masowa nieprawidłowość w
funkcjonow
ania usługi, podlegająca naprawie / usunięciu przez Wykonawcę na podstawie
dokonanego przez Zamawiającego Zgłoszenia Serwisowego lub samodzielnego jej wykrycia
przez Wykonawcę inna niż zakwalifikowana jako Awaria poziom Krytyczna bądź Awaria
Poziom Średni, skutkująca brakiem dostępu do usług dla minimum 10% Urządzeń”
6.
Dokonanie modyfikacji pkt 6.8.1 OPZ w następujący sposób:
Poziom Zgłoszenia Serwisowego
Czas naprawy
Poziom 1
— Awaria Poziom Krytyczny12 godzin
Poziom 2
— Awaria Poziom Średni 24 godziny
Poziom 3
— Awaria Poziom Niski W uzgodnionym przez Strony czasie, ale nie dłuższym
niż 4 Dni Robocze
Sygn. akt KIO 916/22
7.
Wykreślenie obowiązku podawania linków do cenników urządzeń w formularzu rzeczowo-
cenowym (wykreślenie pouczenia „Proszę wskazać linki do swoich stron internetowych
zawierających cenniki Urządzeń. Cenniki muszą dotyczyć zakupu Urządzeń dla usług dla
klienta biznesowego bez aktywacji Karty SIM. ”), jak również wykreślenie ust. 1 i 2
Za
łącznika nr 1 do OPZ;
8.
Doprecyzowanie pkt 8.4 OPZ w ten sposób, iż Zamawiający dopuści, aby infrastruktura
zapewniająca sygnał GSM zgodnie z pkt 8.3 (BTS) była dostępna wykonawcy nie tyko na
podstawie prawa własności, ale również na podstawie innych tytułów prawnych,
9.
Modyfi
kację pkt 4.2.4.4 umowy w ten sposób, że termin dostawy Urządzenia zostanie
zmieniony na 5 dni roboczych,
10.
Modyfikację ust. 5 Załącznika nr 1 do OPZ poprzez określenie ile urządzeń
(telefonów) Zamawiający może zamówić w danej klasie oraz wykreślenie zdania
„Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany modeli Urządzeń z klasy 1 (pkt 3.1) na
Urządzenia z klasy 2 (pkt 3.2) lub klasy 3 (pkt 3.3) wskazanych w Ofercie stanowiącej
Załącznik nr 8 do Umowy z zastrzeżeniem, że nie przekroczy kwoty wskazanej w Rozdziale
6 pkt 6.1.1. dotyczącej zakupu Urządzeń”.
11.
Wykreślenia pkt 10.1 .10 umowy,
12.
Wykreślenia ust. 7 z Załącznika nr 1 do OPZ,
13.
Wykreślenia ust. 9 pkt 9.3 z Załącznika nr 1 do OPZ oraz określenie, że wycena będzie
ustalana w drodze aneksu do umowy,
14. Doprecyzowanie w poz. 5 tabeli formularza rzeczowo -
cenowego, że wycena abonamentu
zapewnienia sygnału BTS dotyczy Lokalizacji Głównej Zamawiającego obecnie wskazanej w
dokumentach zamówienia. W przypadku, gdy intencją Zamawiającego jest aby zapewnienie
sygnału BTS wyceniane na podstawie poz. 5 ww. formularza następowało w ramach prawa
opcji i dotyczyło innej lokalizacji niż siedziba główna obecnie wskazana w dokumentach
zamówienia, w której zamawiający chciałby zapewnić sygnał BTS w przyszłości wykreślenie
poz. 5 z formularza rzeczowo
– cenowego,
15. dokonanie modyfikacji pkt 4.2.4.6 umowy w ten sposób, że w przypadku przeniesienia
Lokalizacji Głównej Zamawiającego opłata abonamentowa za zapewnienie sygnału BTS dla
ww. nowej Lokalizac
ji Głównej Zamawiającego (lub w przypadku, gdy Zamawiający żądałby
zapewnienia sygnału BTS dla innych lokalizacji Lub wzmocnienia sygnału w stosunku do
obecnego) będzie uzgodniona z wykonawcą, który potwierdzi techniczne możliwości
Sygn. akt KIO 916/22
świadczenia usługi oraz uzasadni wysokość opłaty po zmianach, jak również w takim
przypadku strony uzgodnią termin realizacji zapewnienia sygnału BTS,
16. wyjaśnienie poz. 5 tabeli formularza rzeczowo- cenowego oraz poz. 4 tabeli nr 2 Załącznika nr
3 do OPZ Zamawiający tzn. dlaczego opłata za zapewnienie sygnału BTS w formularzu
rzeczowo-
cenowym została określona na 24 szt. a w przypadku Załącznika nr 3 do OPZ
ilości zostały sformułowane w odmienny sposób - przy zamówieniu opcjonalnym wpisana
została 1 szt.,
17. Zmianę pkt 9.1.4 umowy w ten sposób, że wprowadzony zostanie zakaz kumulacji kar, a w
przypadku, gdy jedno zdarzenie będzie wyczerpywało przestanki do naliczenia dwóch lub
większej ilości różnych kar umownych lub bonifikat, zostanie naliczona jedna kara (z jednego
tytułu) przewidująca najwyższą sankcję,
18.
Modyfikację pkt 9.1.6 umowy poprzez doprecyzowanie, że w limicie uwzględniane są
zarówno kary umowne, jak i bonifikaty,
19.
Zmianę pkt 13.1.3 umowy w następujący sposób „W przypadku zmiany przepisów prawa
powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia
całości tub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot
niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości
kontynua
cji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach, Zamawiający ma
prawo do rozwiązania Umowy w całości lub w części. Okres wypowiedzenia wynosi 30 dni, a
wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec miesiąca kalendarzowego.
Z tego upr
awnienia Zamawiający może skorzystać wielokrotnie w takim zakresie, w jakim
będzie to konieczne ze względu na potrzebę zastosowania się przez Zamawiającego do
obowiązków określonych w przepisach powszechnie obowiązującego prawa po zmianie.
Zamawiający gwarantuje, że ww. wypowiedzenie w całości tub w części Umowy nie będzie
złożone wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług”.
Izba mając na uwadze podniesione zarzuty i żądania odwołania oraz uzasadnienie
odwołującego na okoliczność interesu w uzyskaniu zamówienia (cytat „W wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego
(ukształtowane w Postępowaniu warunki zamówienia i warunki realizacji usługi) uniemożliwia
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i przygotowanie oraz rzetelną wycenę
prawidłowej oferty, a tym samym, wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia
mogą okazać się niemożliwe. Wskazujemy ponadto, iż objęta odwołaniem czynność
Sygn. akt KIO 916/22
Zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej
na uniemożliwieniu Odwołującemu przystąpienia do postępowania, złożenia oferty i
ubiegania się o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania,
gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na
możliwość uzyskania przed Odwołującego przedmiotowego zamówienia”), na mocy art.505
ust.1 Pzp. przyznaje odwołującemu rację i prawo do merytorycznego rozpoznania odwołania.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2022r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o
oddalenie odwołania z uwagi na jego bezprzedmiotowość lub bezzasadność podniesionych
w nim zarzutów oraz złożonych wniosków – przy czym zamawiający informuje, że w dniu 13
kwietnia 2022r. dokona
ł modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ).
Zamawiający stwierdził, że „Jednak po przeanalizowaniu odwołania i w związku z zadanymi
pytaniami do SWZ Zamawiający dokonał w dniu 13 kwietnia 2022r. modyfikacji SWZ, które
powinny umożliwić Odwołującemu i pozostałym wykonawcom złożenie prawidłowych ofert”
oraz „Zamawiający pragnie w tym miejscu zaznaczyć, iż fundamentalną zasadą prawa
zamówień publicznych jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób
umożliwiający spełnienie uzasadnionych potrzeb zamawiającego i osiągnięcie zakładanych
celów biznesowych”.
Ponadto zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów załączonych do niniejszego
p
isma oraz znajdujących się w dokumentacji zamawiającego, przekazanej do akt sprawy
oraz dowodów z dokumentów przedstawionych na posiedzeniu (rozprawie), a także o
zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Izba na podstawie argumentacji faktycznej i prawnej w z
łożonym odwołaniu oraz
odpowiedzi na odwołanie oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania
dowodowego w sprawie oddaliła odwołanie w zakresie nie uwzględnionych i
wycofanych zarzutów.
W pierwszej ko
lejności należy wskazać, że w większość zarzutów odwołania zamawiający
uwzględnił przez zmianę SWZ z dnia 13 kwietnia 2022r. (załącznik do odpowiedzi na
odwołanie).
W zaistniałej sytuacji odwołujący na posiedzeniu Izby, skłonny był wycofać pozostałe
zarzuty,
oczekując dalszych zmian SWZ przez zamawiającego, w trakcie postepowania
przed Izbą. Dalsze zmiany, jakich oczekiwał odwołujący od zamawiającego, związane były z
wymaganiami zamawiającego co do terminu i sposobu realizacji zadań przed rozpoczęciem
Sygn. akt KIO 916/22
świadczenia usług, a po podpisaniu umowy na świadczenie tych usług. W tym miejscu
wskazane jest zaznaczyć, że sporne wymagania stron odnosiły się do obowiązków
wykonawcy
, który dotychczas, a właściwie aktualnie, nie świadczy usługi przed wszczęciem
niniejszego post
ępowania o udzielenie zamówienia. Obowiązki po stronie wykonawcy,
dotyczyły przeniesienia: co do terminu jak i sposobu numerów dotychczasowych
użytkowników telefonów oraz w związku z przypisaniem do tych numerów nowych kart SIM
nowego operatora, w miejsce dotychczasowego operatora świadczącego usługę na rzecz
zamawiającego. Odwołujący przyjął ze zrozumieniem wydłużenie czasu rozpoczęcia
świadczenia usług z wymaganych 30 dni na 35 dni, ale oczekiwał dalszych ustępstw ze
strony zamawiającego, to jest wydłużenia okresu do 60 dni od daty podpisania umowy, to
j
est terminu jak w odwołaniu. Również odwołujący z aprobatą przyjął z kolei skrócenie
terminu przekazania
kart SIM z przypisaniem ich do indywidualnych numerów z 20 dni na 15
dni
, przed datą rozpoczęcia świadczenia usługi. Niemniej żądał jak w odwołaniu aby termin
ten
wynosił 5 dni przed datą rozpoczęcia świadczenia usług. Na posiedzeniu Izby w celu
polubowne
go rozwiązania sporu odwołujący zaproponował inny sposób wykonania
przeniesie
nia numerów użytkowników od poprzedniego operatora, nota bene
przystępującego po jego stronie. Inny sposób rozwiązania, przeniesienia numerów od
poprzedniego operatora,
miałby polegać na zrezygnowaniu przez zamawiającego z
przypisania
kart SIM do poszczególnych numerów użytkowników, na rzecz zbiorczego
przekazania kart SIM czyli
bez przypisania do nich numerów poszczególnych użytkowników.
W toku próby polubownego rozwiązania sporu, w trakcie posiedzenia Izby, odwołujący był
skłonny dostarczyć karty SIM, bez przyporządkowania im numerów użytkowników, przez ich
niezindywidualizowane
dostarczenie do 20 jednostek zamawiającego. W zamian zobowiązał
się do wykonania tego obowiązku w terminie 5 dni od otrzymania zgody na przeniesieniu
numerów od poprzedniego operatora. Ta propozycja odwołującego powodowałaby
konieczność, po stronie zamawiającego we własnym zakresie i na jego koszt, przypisania
kart SIM do indywidualnych
użytkowników numerów u zamawiającego. Odwołujący jak już
wyżej nadmieniono proponował termin 5 dni na przeniesienie numerów od daty otrzymania
zgody od poprzedniego operatora. W
zaistniałej sytuacji kwestią wymagającą rozstrzygnięcia
było, czy propozycja zamawiającego, który zmienił termin z 20 dni na 15 dni przed datą
rozpoczęcia świadczenia usługi, a nie na 5 dni przed datą rozpoczęcia usługi, według
oczekiwań odwołującego, który z tych terminów jest realnym terminem na wykonanie
czynności uzyskania zgody na przeniesienie numerów oraz ich przypisania do
poszczególnych kart SIM. Zamawiający w tym zakresie powoływał się na postanowienia
jego poprzednich SWZ oraz na inne SWZ to jest COAR
( Wyciąg – z protokołu
„1. Umowa nr KOO89433 na Zakup i świadczenie usług telefonii komórkowej oraz usług
bezprzedmiotowej transmisji danych wraz z dostawą Urządzeń do ich świadczenia dla
Sygn. akt KIO 916/22
Poczty Polskiej S.A.”. Niniejszy dowód składa na okoliczność, że w poprzednim
postępowaniu był warunek 35 dni, nie był on zaskarżony i ofertę złożył nie tylko Polkomtel,
ale również Orange, jest to wyciąg z umowy i OPZ.
2.
„Opis procesów głównych przenoszenia numerów PLI CBD” wytyczne UKE - wyciąg, który
mówi, że optymalnym czy maksymalnym terminem, gdzie potencjalny następca prawny
może podjąć czynności już na 120 dni, na okoliczność, że jest to najwcześniej możliwy ale
niegwarantowany termin.
3.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Centrum Obsługi Administracji
Rządowej (COAR) jest to dokument w którym również przewiduje się identyczne obowiązki
po stronie wykonawcy, co do oznaczenia kart SIM tak jak w postępowaniu Zamawiającego i
odwołujący wziął w nim udział nie składając odwołania. Należy podkreślić, że tam jest więcej
jednostek bo
nie tak jak u Zamawiającego tylko 20, a nie 134 w COAR, są to odrębne
jednostki zamawiające, które mają umowy z różnymi operatorami oraz z rożnymi okresami
wypowiedzenia -
wyciąg z protokołu z posiedzenia Izby).
Oceniając powyższe dowody, złożone przez zamawiającego na posiedzeniu, Izba ustaliła i
zważyła jak poniżej. Nieprzydatność tych dowodów Izba oceniła z powodu, że w praktyce nie
były one realizowane to jest z powodu, że ofertę składał dotychczasowy operator, który nie
musiał przenosić numerów użytkowników zamawiającego oraz, że nie było oprócz niego
zainteresowania złożeniem oferty przez innych operatorów niż dotychczasowy operator. Izba
nie kwalifikuje jako
złożenie oferty w postępowaniu, złożenie oferty po terminie
wyznaczonym na składanie ofert, a co miało miejsce w poprzednim postępowaniu, w
odniesieniu do operatora Orange. Bowiem oferta
złożona po terminie nie jest ofertą, która
została złożona w danym postępowaniu. W tym miejscu należy chociażby na poparcie
stanowiska Izby, co do takiej oceny,
przywołać np. treść art. 224 Pzp., który mówi o „ofercie
złożonej w terminie”, bez względu na intencje składającego ofertę czy to dla pozoru, czy też
rzeczywistego zamiaru
złożenia oferty. Również przywoływane przez zamawiającego swz
COAR, nie
są przydatne do oceny rzeczywiście potrzebnego czasu na przypisanie Kart SIM
do p
oszczególnych numerów użytkowników. Obecny przedstawiciel odwołującego P. T.,
oświadczył do protokołu, że kwestia różniąca to postępowanie od postępowania COAR to
czas rozpoczęcia postępowania w stosunku do daty rozpoczęcia usługi, przeciwnie ma to się
do czasu w przedmiotowym post
ępowaniu, który jest skrócony z uwagi na zbliżający się
termin wygaśnięcia usługi z aktualnym operatorem. Poza tym jak dodatkowo podkreślił
odwołujący, z protokołu zamawiającego wynika, że przyspieszenie terminu rozpoczęcia
usługi ma miejsce z uwagi na zbliżający się koniec obowiązywania dotychczasowej umowy.
Izba odnosząc się do dowodów odwołującego stwierdza, jak poniżej.
Sygn. akt KIO 916/22
1)
Informacja z otwarcia ofert i informacja o wyniku postępowania. Informacje z otwarcia
ofert 23.12.2019 r. oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej 27 stycznia 2019 r. z
której to wynika, że jedyny oferent złożył ofertę, co prawda jak stwierdził Zamawiający była
druga oferta, ale złożona po terminie składania ofert. Z tego dowodu nr 1 wywodzę, że od
2013 r. jest cały czas jeden wykonawca, ponieważ termin przygotowania kart SIM i
oznaczenia czy też doręczenia do Zamawiającego jest niewykonalny, precyzując jest
nierealny.
2)
„Przykładowy harmonogram niezbędnych do wykonania prac w celu rozpoczęcia
świadczenia usług”, opracowany przez Odwołującego, niezbędnych do wykonania prac w
celu rozpoczęcia świadczenia usług, z którego wynika, że minimalny okres od wykonywania
czynności od uzyskania zgody Operatora dotychczasowego to 49 dni roboczych (wyliczenie
własne odwołującego).
3)
„Opis procesów głównych przenoszenia numerów PLI CBD” Urzędu Komunikacji
Elektronicznej (UKE) -
wyciąg z dokumentów, który opisuje jakie mogą być rozwiązania
przenoszenia numerów od innego operatora w kontekście wytycznych UKE.
Izba dokonując oceny powyższych dokumentów i oświadczeń na ich podstawie stwierdza, że
nie stanowią one dowodu na nierealność terminu wykonania czynności przed rozpoczęciem
świadczenia usługi, przez brak konkurencyjności (dow.1), rzeczywistego czasu na
dor
ęczenie numerów użytkowników według przydzielonych im kart SIM od wyrażenia zgody
poprzedniego operatora (dow.2) i co do
możliwości jednoznacznych ustaleń wynikających z
wytycznych UKE (dow.3)
, zwłaszcza w sytuacji zakwestionowania wynikających z nich
twie
rdzeń odwołującego przez zamawiającego.
Izba podsumowując materiał dowodowy stwierdza, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi
wynikającemu z art. 6 k.c. w zw. z art.8 ust.1 Pzp. Mając również na uwadze dowody
zamawiającego, Izba nie miała podstaw do rozstrzygnięcia sporu, w świetle przywoływanych
dowodów przez strony, to jest w konsekwencji do stwierdzenia naruszenia przepisów
ustawy, wskazanych w
odwołaniu (pkt III ppkt1 lit. a, b, c - zarzuty odwołania), które mogą
mieć istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.554 ust.1 pkt 1) Pzp.
Z jednej strony
odwołujący potwierdził, że zgoda na przeniesienie numerów telefonów
uzyskiwana jest naw
et w ciągu kilku godzin, ale przeszkodą ukazującą się w praktyce jest
data rozwiązania umowy z poprzednim operatorem, jak również okres wypowiedzenia
umowy z operatorem. Jak wynika z wytycznych UKE
, wyciągi z tych wytycznych,
Sygn. akt KIO 916/22
przedkładane zarówno przez odwołującego, jak i zamawiającego mogą być rozpoczęte
nawet na 120 dni przed wygaśnięciem umowy. Natomiast zamawiający ani w postępowaniu
wewnętrznym, ani na rozprawie nie udzielił odpowiedzi na zadane pytanie, jaki jest termin
czy to
wygaśnięcia umowy, czy też jaki jest termin jej wypowiedzenia. Zamawiający zasłaniał
się przed udzieleniem odpowiedzi, zależnością od wielu elementów, które powodują
wygaśnięcie umowy, między innymi wskazując na taki miernik jak wyczerpanie kwoty
uzgodnionego wynagrodzenia. Pona
dto zamawiający podnosił możliwość „ręcznego”
przypisywania n
umerów do kart SIM zaraz po podpisaniu umowy. Z kolei odwołujący
twierdził, że jest to niemożliwe, ponieważ czynność taką dokonuje się w przeznaczonych do
tego celu aplikacjach
przy użyciu specjalnych narzędzi elektronicznych. W związku ze
sprzecznymi twierdzeniami
stron, oraz brakiem obiektywnego wyjaśnienia, Izba nie ustaliła
czy można „ręcznie” przypisywać numery do kart SIM od razu po podpisaniu umowy to jest
nie czekając na zgodę operatora do przeniesienia numerów. Reasumując kwestie
polubownego ustalenia terminu koniecznego do przypisania
numerów do kart SIM wobec
sprzecznych
oświadczeń stron, Izba wiarygodnie nie ustaliła, to jest czy jest możliwość
przypisywania
numerów bez zgody operatora na przeniesienie numerów, co do skuteczności
takiej czynności. Izba, wobec nie udzielenia odpowiedzi przez zamawiającego, nie ustaliła
terminu
wygaśnięcia umowy z aktualnym operatorem, a co determinuje wystąpienie i czas
wymagany na uzyskanie zgody operatora na przeniesienie
numerów telefonów. Również
Izba nie
znalazła podstaw ani formalnych, ani merytorycznych, czy też prawnych do
ustalenia wymaganego czasu do przypisania
numerów do kart SIM (18 tysięcy operacji).
Reasumując sprzeczne wzajemnie oświadczenia stron oraz składane dokumenty nie dały
podstaw do ustalenia niezbędnego czasu do wykonania obowiązku przypisania numerów
telefonów do kart SIM jak i co do początkowej daty wystąpienia o zgodę na przeniesienie
numerów.
Po drugie odnosząc się do propozycji zamawiającego, aby ryzyko kar z tytułu nie
dotrzymania terminu dostarczenia w trybie zindywidualizowanych
numerów z kartami SIM do
zamawiającego, rekompensować wynagrodzeniem, w które wkalkulowane są kary, w ocenie
Izby, jest nieuprawnione w sytuacji kar
z tytułu zwłoki, a nie opóźnienia oraz obowiązującej
powszechnej zasady należytej staranności po stronie wykonawcy. Sam zamawiający
przyznał, że nie będzie stosował automatyzmu kar umownych, bez procedury wyjaśniającej
co do przyczyny
zwłoki w dotrzymaniu terminu dostarczenia zindywidualizowanych numerów
użytkowników z kartami SIM. Dlatego propozycja zamawiającego, co do wliczenia
potencjalnych kar umownych w wynagrodzenie odwołującego, niweczy konkurencyjność
ofert w zakresie ceny
, powodując jej zwiększenie z tytułu sztucznie naliczonych kar
umownych. Ponadto
wydają się uzasadnione obawy odwołującego, co do nieskorzystania z
Sygn. akt KIO 916/22
konsekwencji art.109 ust.1 pkt 7 Pzp to jest wykluczenia z postepowań publicznych na 3 lata
pod zarzutem spełnienia powyższej przesłanki.
Reasumując zagadnienie czasu niezbędnego na uzyskania zgody na przeniesienie numerów
jak i czasu na przypisaniu
numerów do Kart SIM po uzyskaniu zgody od poprzedniego
Operatora,
co według odwołującego wymaga 49 dni (harmonogram w aktach sprawy), a w
konsekwencji terminu dostarczenia ich przez rozpoczęciem świadczenia usług
zamawiającemu i przeciwnemu twierdzeniu zamawiającego co do możliwości wykonania
tych czynności na 15 dni przed rozpoczęciem usługi w sytuacji 35 dni rozpoczęcia usługi po
podpisaniu umowy, pozostawia
odwołującemu 20 dni na powyższe czynności, co według
zamawiającego jest czasem optymalnym. Na podstawie przedstawionych dowodów,
odwołujący powyższego wymogu zamawiającego co do jego realności nie zniweczył, w
świetle wiarygodnych dowodów, których w sprawie po stronie odwołującego zabrakło.
Resumując wobec sporu stron i braku wiarygodnych dowodów co do potrzebnego czasu na
uzyskanie zgody na przeniesienie numerów jak i czasu na przypisanie kart SIM do
indywidualnych
numerów użytkowników zamawiającego (18 tysięcy użytkowników), Izba
przyznała rację zamawiającemu, jako uprawnionemu do określenia swoich potrzeb, wobec
braku jednoznacznych
i wiarygodnych dowodów wskazujących na nierealność terminów
narzuconych przez
zamawiającego.
Istot
nym w sprawie jest, że w niniejszym postępowaniu przed Izbą, zamawiający potwierdził,
że kary za zwłokę nie nalicza się automatycznie, ale po wyjaśnieniu i zbadaniu ich przyczyn,
co powinno chroni
ć odwołującego przez finansowymi sankcjami z tytułu naliczenia kar
umownych, jak i przed utrat
ą opinii rzetelnego wykonawcy, włącznie z ochroną przed sankcją
wynikającą z art.109 ust.1 pkt 7 w zw. z art.111 pkt 4) ustawy Pzp., co do wykluczenia na
okres 3 lat z post
ępowań o udzielenie zamówień publicznych.
W tym m
iejscu Izba przywołuje sprawę, w której pozwanym był zamawiający Wyrok KIO z
dnia 9 listopada 2018 r. w sprawach o Sygn. akt 2199/18 i KIO 2206/18
, zresztą przywołany
przez samego zamawiającego (protokół rozprawy).
(cytat str. 37
– uzasadnienie wyroku – „W odniesieniu do zarzutu opisanego w punkcie II pod
literą d pkt 3) Izba podziela stanowisko Zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba
zauważa, że stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
rozstrzygając postępowanie bierze pod uwagę stan sprawy ustalony w toku postępowania, a
zatem z chwili zamknięcia rozprawy. Izba wzięła zatem pod uwagę, że Zamawiający
wprowadził modyfikację w sposobie naliczania kar umownych (za zwłokę, nie za opóźnienie).
Sygn. akt KIO 916/22
Powyższa okoliczność oznacza, że brak winy zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za
niedotrzymanie określonych w umowie terminów. Zatem każdorazowo przed naliczeniem
kary umownej, Zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienia
przyczyn niedotrzymania terminów, aby nie naliczać niezasadnie lub w sposób
nieprawidłowy kar umownych. Powyższa okoliczność oznacza, że dodatkowa procedura
reklamacyjna, o jaką wnosi Odwołujący, nie jest niezbędna, gdyż sposób naliczania kar
umownych przewidziany przez Zamawiającego wymusza przeprowadzenie korespondencji
reklamacyjnej przed takim naliczeniem kar
”).
Co do kosztów postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z
§ 9 ust. 3 pkt 2) w zw. z § 8 ust.2 pkt 1 oraz
odpowiednio
§ 7 ust.3 pkt 2) w zw. z ust.2 pkt 1 oraz w zw. z w § 5 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w wysokości
15.000,00 złotych oraz w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w części, koszty, o
których mowa w § 5 pkt 2 (wynagrodzenie pełnomocników i koszty opłat skarbowych, także
w związku z brakiem umowy zlecenia lub rachunku na podstawie tej umowy po stronie
zamawiającego do przedłożonego spisu kosztów) znosi się wzajemnie.
Przewodniczący:
…….………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
