rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-06
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-06
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 750/22
KIO 750/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 kwietnia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 16 marca 2022 r. przez
Odwołującego C. sp. z o.o. (ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław) w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Gmina Babiak (pl. Wolności 5, 62-620 Babiak)
przy udziale Wykonawcy Mardo Sport Sp. z o.o. (ul. Wydmowa 10, 62-041 Puszczykowo)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 16 marca 2022 r. przez
Odwołującego C. sp. z o.o. (ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław) w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Gmina Babiak (pl. Wolności 5, 62-620 Babiak)
przy udziale Wykonawcy Mardo Sport Sp. z o.o. (ul. Wydmowa 10, 62-041 Puszczykowo)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gmina Babiak (pl. Wolności 5, 62-620
Babiak) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego C. sp. z o.o. (ul.
Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600
złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego
2.2.
zasądza od Zamawiającego Gmina Babiak (pl. Wolności 5, 62-620 Babiak) na rzecz
Odwołującego C. sp. z o.o. (ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław) kwotę 13600 zł 00
gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 750/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Babiak prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Rozbudowa szkolnej infrastruktury sportowej w Brdowie”, którego przedmiotem
jest budowa wielofunkcyjnego bois
ka sportowego tj. boisko do piłki nożnej, koszykówki,
siatkówki, kort tenisowy, bieżnia lekkoatletyczna, pchnięcie kulą, skok wzwyż, skok w dal.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 30 listopada 2021 roku w Biuletynie Zamówień
publicznych pod numerem 2021/BZP 00292575/01.
Odwołujący C. Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 116 PZP w zw. z
podpunktem 4 pkt 2 sekcji V SWZ poprzez niewłaściwą ocenę spełnienia przez Wykonawcę
Mardo Sport sp. z o.o.
przesłanki zdolności technicznej lub zawodowej oraz zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. pomimo, że podmiot ten nie
spełniał warunków udziału w postępowaniu (tj. warunku posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej),
2)
art. 107 ust. 2 w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez
Wykonawcę Mardo Sport sp. z o.o. o wartości poszczególnych boisk,
3)
art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 275 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b w zw. z art. 266 PZP w zw. z pkt 6 sekcji XVI SWZ, polega
jącego na wyborze
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów PZP i SWZ, tj. oferty podlegającej
odrzuceniu, zamiast oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o., powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty tego Wykonawcy, dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej z ofert spełniających wymogi SWZ tj. wyboru oferty Odwołującego,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
3 lutego 2022 r
. Zamawiający zamieścił w informację o wyborze oferty - wybrano ofertę
Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.
Odwołujący złożył odwołanie od tej decyzji
Zamawiającego. Wskutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 334/22),
Zamawiający 8 marca 2022 r. unieważnił czynność wyboru oferty dokonaną 3 lutego br.
Zamawiający wezwał Wykonawcę Mardo Sport sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków
dowodowych (tj. zastąpienia podmiotu, na którego zasoby Wykonawca Mardo Sport sp. z
o.o.
powoływał się w postępowaniu innym podmiotem, który samodzielnie spełnia warunek
zdolności technicznej lub zawodowej do udziału w postępowaniu lub wykazania, iż
samodzielnie spełnia ten warunek).
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył Zamawiającemu nowy wykaz robót wraz z
listem
referencyjnym wystawionym przez Powiat Kępno.
11 marca 2022 r. Zamawiający zamieścił informację o ponownym wyborze oferty
Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.
Zamawiający w sekcji V pkt 2 ppkt 4 SWZ (po zmianach) wskazał, że w celu wykazania
spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej uczestnik powinien złożyć wykaz
zamówień wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w którym wykaże, że
wykonał w sposób należyty co najmniej jedno zamówienie obejmujące:
a)
budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej do piłki nożnej
b)
budowę boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej
na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każde.
W
ocenie Odwołującego powyższy warunek jest spełniony wyłącznie w sytuacji, gdy w
ramach jednego zamówienia dany podmiot wykonał prace spełniające wskazane powyżej
warunki (tj. zarówno boisko trawiaste jak i o nawierzchni poliuretanowej o wartości co
najmn
iej 100.000 zł brutto każde). Tak też wynikało z wyroku o sygn. akt KIO 334/22.
W złożonym wykazie robót Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o. wykazał tylko jedną robotę, tj.
budo
wę kompleksu sportowego w Kępnie. Odwołujący podkreślił, że z listu referencyjnego
Powiatu Kępno wynika, że Wykonawca nie wykonał boiska trawiastego (co oznacza, że nie
został spełniony warunek wskazany w punkcie „a” powyżej). Ponadto z listu tego ani
informacji udostępnionych Odwołującemu nie wynika, jaka była wartość boiska
poliur
etanowego wykonanego w Powiecie Kępno. Nie wykazano nawet wartości boiska ze
sztucznej trawy.
Odwołujący zauważył, że nie można stwierdzić spełnienia warunku zdolności technicznej i
zawodo
wej w części wskazanej w w/w punkcie „a” i „b” w zakresie wymogu SWZ nie tylko co
do rodzaju robót, ale i co do wartości wymaganych robót na potwierdzenie zdolności
technicznych i zawodowych. Takie informacje powinien wykazać wykonawca w
uzupełnionych dokumentach.
Odwołujący wskazał, że list referencyjny z powiatu Kępno potwierdzał wykonanie przez
Wykonawcę Mardo Sport sp. z o.o. boiska poliuretanowego oraz boiska ze sztucznej trawy,
które nie stanowi boiska trawiastego będącego przedmiotem postępowania. Zrealizowanie
takich prac nie potwierdza posiadania do
świadczenia w budowie boiska trawiastego, które
należy wykazać by spełnić warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na konsekwentne posługiwanie się przez Zamawiającego jednakowym
nazewnictwem we wszystkich dokumentach załączonych do SWZ oraz w samym SWZ.
Zamawiający i Projektant konsekwentnie posługują się pojęciem nawierzchni trawiastej lub
boiska trawiastego. Nie stosują w żadnym dokumencie synonimów lub innych określeń typu
trawa naturalna, trwa z korzeniami itp. Zatem bo
isko trawiaste czy też nawierzchnia trawiasta
nie może być inaczej rozumiana niż to opisano w SWZ i niż to wynika m.in. z:
-
znaczenia słowa „trawiasty” - według słownika języka polskiego PWN oznacza: „porośnięty
trawą”, natomiast trawa to: „1. nazwa niektórych gatunków roślin należących do rodziny o tej
samej nazwie, charakteryzujących się długimi, wąskimi liśćmi, pustą wewnątrz łodygą,
drobnymi kwiatami; liście tych roślin; 2. zbiorowo: rośliny rosnące na łące, w ogrodzie” co
oznacza, że przymiotnik „trawiasty” określa nawierzchnie z żywymi roślinami o cechach
botanicznych roślin jednoliściennych a nie nawierzchnie z tworzyw sztucznych imitujących
trawę jakim jest sztuczna trwa,
-
przedmiaru robót, w którym wskazano prace związane z technologią wykonania boisk
trawiastych, w tym m.in.
pozycja 300 (w sekcji 3 Boisko do piłki nożnej - nawierzchnia
trawiasta)
dotycząca wysiewu mieszanki trawy B1, jednoznacznie przesądzający, że
nawierzchnia trawiasta to nawierzchnia z trawy tj. roślin żywych mających cechy botaniczne
traw, a nie z plastikowych imitacji układanych w technologii zbliżonej do budowy chodnika a
nie budowy trawnika.
-
dokumentacji technicznej zawierającej podobne zapisy co przedmiar (np. na s. 9 pkt 6.3
Nawierzchnia z trawy na podłożu gruntowym naturalnym, w którym również dokładnie
opisano skład mieszanki traw do wysiewu lub na s. 19, na której w opisie rysunku wskazano,
iż ma to być trawa),
-
dokumentów dotyczących postępowania, które w sposób jednolity posługują się pojęciem
„nawierzchnia trawiasta” - w tym wzór umowy (§ 1 ust. 2 pkt 3), przedmiar robót (nazwa
sekcji 3), dokumentacja techniczna (np. pkt 6.3. lit. c). Z dokumentacji przetargowej jasno i
precyzyjnie wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje boisko trawiaste, tj. boisko o
nawierzchni z trawy,
a więc roślin żywych botanicznie związanych z cechami traw.
Zdaniem Odwołującego, powyższe jednoznacznie przesądza, że w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu należało wykazać referencje potwierdzające wykonanie
boiska trawiastego, tj. bo
iska o nawierzchni z trawy tj. roślin żywych.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że również z toku postępowania wynika, że Wykonawca
Mardo Sport sp. z o.o.
nie miał wątpliwości, iż w postępowaniu należy złożyć referencje na
boisko trawiaste (z żywych roślin botanicznie związanych z cechami traw), bowiem
pierwotnie załączył do oferty referencje na boisko z trawy tj. roślin żywych botanicznie
związanych z cechami traw. Zatem w opinii Odwołującego Wykonawca Mardo Sport sp. z
o.o.
nie może podnosić, że nie wiedział jakich referencji wymaga Zamawiający, gdyż już w
pierwszym wyborze oferty pokazał jednoznacznie, że pod pojęciem boisko trawiastego
rozumie boisko z roślin żywych o cechach botanicznych traw.
Odwo
łujący wskazywał także na przebieg postępowania odwoławczego o sygnaturze akt
KIO 334/22, który miał potwierdzać świadomość Zamawiającego i Wykonawcy Mardo Sport
sp. z o.o.
co do konieczności potwierdzenia wykonania zadania, którego przedmiotem było
boisko z trawy naturalnej.
Tym samym w opinii Odwołującego, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy
Mardo Sport sp. z o.o.
, z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zauważył także, że z listu referencyjnego z powiatu Kępno ani informacji
udostępnionych Odwołującemu (w tym zestawienia robót) nie wynika jaka była wartość
boisk, w tym boiska poliuretanowego w powiecie Kępno. Nie można zatem stwierdzić
spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wartości wykonanych
robót.
W opinii Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę Mardo Sport sp. z
o.o.
do uzupełnienia wskazanych kwot przed rozstrzygnięciem postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o.
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w sekcji V pkt 2 ppkt 4 SWZ (po zmianach) wskazał, że w celu wykazania
spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, uczestnik powinien złożyć wykaz
zamówień wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, potwierdzający, że
wykonał w sposób należyty co najmniej jedno zamówienie obejmujące:
a)
budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej do piłki nożnej
b)
budowę boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej
na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każde.
Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o.
na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz, w którym
przedstawił wykonanie jednej pracy polegającej na budowie kompleksu sportowego w
Kępnie. Z listu referencyjnego wystawionego przez Powiat Kępno wynika, że Wykonawca nie
wykonał boiska trawiastego. Oznacza to, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (zacytowanego powyżej).
Podkreślenia wymaga, że treść warunku referuje do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu, aby ocenić zdolność wykonawcy do zrealizowania
przedmiotu zamówienia. Zatem skoro przedmiotem zamówienia było wykonanie boiska z
trawy naturalnej, to również przedmiotem warunku udziału w postępowaniu była realizacja
boiska z trawy naturalnej.
Powyższe potwierdza okoliczność, że zarówno Zamawiający, jak i projektant w dokumentacji
postępowania, posługują się pojęciem „nawierzchnia trawiasta” (wzór umowy (§ 1 ust. 2 pkt
3), przed
miar robót (nazwa sekcji 3), dokumentacja techniczna (np. pkt 6.3. lit. c)).
Przedmiar robót, w którym wskazano prace związane z technologią wykonania boisk
trawiastych, w tym m.in.
pozycja 300 (w sekcji 3 Boisko do piłki nożnej - nawierzchnia
trawiasta)
dotycząca wysiewu mieszanki trawy B1, jednoznacznie przesądza, że
nawierzchnia trawiasta to nawierzchnia z trawy, tj. roślin żywych, mających cechy botaniczne
traw, a nie z plastikowych imitacji układanych w technologii zbliżonej do budowy chodnika, a
nie budowy trawnika.
Z do
kumentacji przetargowej zatem wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje boisko
trawiaste, tj. boisko o
nawierzchni z trawy, a więc roślin żywych, botanicznie związanych z
cechami traw.
Skoro zatem w treści warunku udziału w postępowaniu zostało użyte pojęcie nawierzchnia
trawiasta, a z dokumentacji przetargowej wynika, że przedmiotem zamówienia jest budowa
boiska o nawierzchni trawiastej, przez którą jest rozumiana nawierzchnia z trawy naturalnej,
to oznacza, że w treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy wykazali, że zrealizowali budowę boiska o nawierzchni z trawy naturalnej, a nie
sztucznej.
Wbrew twierdzeniu Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.
(zgłaszającemu przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego), nie istniały żadne wątpliwości,
które należałoby rozstrzygnąć na korzyść tego Wykonawcy.
Skoro zatem Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o.
nie wykazał, że wykonał boisko z trawy
naturalnej, to oznacza, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
o
drzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy Mardo
Sport sp. z o.o.
W konsekwencji należało uznać za uzasadniony zarzut dotyczący niewłaściwej oceny
spełnienia przez Wykonawcę Mardo Sport sp. z o.o. przesłanki zdolności technicznej lub
zawodowej oraz zarzut zaniechania dokonania
czynności odrzucenia oferty tego
Wykonawcy,
pomimo że Wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli złożone przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich uzupełnienia w
wyznaczonym terminie.
Zamawiający wystąpił do Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. o uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazano powyżej,
Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o.
na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz, w którym
przedstawił wykonanie jednej pracy polegającej na budowie kompleksu sportowego w
Kępnie. Ze złożonych informacji, w tym także z listu referencyjnego nie wynika, jaka była
wartość boiska poliuretanowego wykonanego w Powiecie Kępno, ani jaka była wartość
boiska ze sztucznej trawy. Trafnie zatem zauważył Odwołujący, że Zamawiający nie miał
podstawy, aby
ocenić, że został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wartości wykonanych robót. Taka
wartość powinna wynikać ze złożonych dokumentów, tym bardziej, że dokumenty zostały
złożone na wezwanie Zamawiającego (jest to już drugie złożenie dokumentów mających
potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu). Zarzut Odwołującego w tym
zakresie
podlegał zatem uwzględnieniu.
Jednak n
awet gdyby uznać, że Zamawiający powinien był wyjaśnić kwestię wartości
wykonania każdego z boisk, to Izba nie nakazywała Zamawiającemu dokonania takiego
wezwania z uwagi na fakt, że oferta Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. podlegała
odrzuceniu
(o czym powyżej).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gmina Babiak (pl. Wolności 5, 62-620
Babiak) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego C. sp. z o.o. (ul.
Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600
złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego
2.2.
zasądza od Zamawiającego Gmina Babiak (pl. Wolności 5, 62-620 Babiak) na rzecz
Odwołującego C. sp. z o.o. (ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław) kwotę 13600 zł 00
gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 750/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Babiak prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Rozbudowa szkolnej infrastruktury sportowej w Brdowie”, którego przedmiotem
jest budowa wielofunkcyjnego bois
ka sportowego tj. boisko do piłki nożnej, koszykówki,
siatkówki, kort tenisowy, bieżnia lekkoatletyczna, pchnięcie kulą, skok wzwyż, skok w dal.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 30 listopada 2021 roku w Biuletynie Zamówień
publicznych pod numerem 2021/BZP 00292575/01.
Odwołujący C. Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 116 PZP w zw. z
podpunktem 4 pkt 2 sekcji V SWZ poprzez niewłaściwą ocenę spełnienia przez Wykonawcę
Mardo Sport sp. z o.o.
przesłanki zdolności technicznej lub zawodowej oraz zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. pomimo, że podmiot ten nie
spełniał warunków udziału w postępowaniu (tj. warunku posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej),
2)
art. 107 ust. 2 w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez
Wykonawcę Mardo Sport sp. z o.o. o wartości poszczególnych boisk,
3)
art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 275 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b w zw. z art. 266 PZP w zw. z pkt 6 sekcji XVI SWZ, polega
jącego na wyborze
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów PZP i SWZ, tj. oferty podlegającej
odrzuceniu, zamiast oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o., powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty tego Wykonawcy, dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej z ofert spełniających wymogi SWZ tj. wyboru oferty Odwołującego,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
3 lutego 2022 r
. Zamawiający zamieścił w informację o wyborze oferty - wybrano ofertę
Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.
Odwołujący złożył odwołanie od tej decyzji
Zamawiającego. Wskutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 334/22),
Zamawiający 8 marca 2022 r. unieważnił czynność wyboru oferty dokonaną 3 lutego br.
Zamawiający wezwał Wykonawcę Mardo Sport sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków
dowodowych (tj. zastąpienia podmiotu, na którego zasoby Wykonawca Mardo Sport sp. z
o.o.
powoływał się w postępowaniu innym podmiotem, który samodzielnie spełnia warunek
zdolności technicznej lub zawodowej do udziału w postępowaniu lub wykazania, iż
samodzielnie spełnia ten warunek).
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył Zamawiającemu nowy wykaz robót wraz z
listem
referencyjnym wystawionym przez Powiat Kępno.
11 marca 2022 r. Zamawiający zamieścił informację o ponownym wyborze oferty
Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.
Zamawiający w sekcji V pkt 2 ppkt 4 SWZ (po zmianach) wskazał, że w celu wykazania
spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej uczestnik powinien złożyć wykaz
zamówień wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w którym wykaże, że
wykonał w sposób należyty co najmniej jedno zamówienie obejmujące:
a)
budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej do piłki nożnej
b)
budowę boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej
na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każde.
W
ocenie Odwołującego powyższy warunek jest spełniony wyłącznie w sytuacji, gdy w
ramach jednego zamówienia dany podmiot wykonał prace spełniające wskazane powyżej
warunki (tj. zarówno boisko trawiaste jak i o nawierzchni poliuretanowej o wartości co
najmn
iej 100.000 zł brutto każde). Tak też wynikało z wyroku o sygn. akt KIO 334/22.
W złożonym wykazie robót Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o. wykazał tylko jedną robotę, tj.
budo
wę kompleksu sportowego w Kępnie. Odwołujący podkreślił, że z listu referencyjnego
Powiatu Kępno wynika, że Wykonawca nie wykonał boiska trawiastego (co oznacza, że nie
został spełniony warunek wskazany w punkcie „a” powyżej). Ponadto z listu tego ani
informacji udostępnionych Odwołującemu nie wynika, jaka była wartość boiska
poliur
etanowego wykonanego w Powiecie Kępno. Nie wykazano nawet wartości boiska ze
sztucznej trawy.
Odwołujący zauważył, że nie można stwierdzić spełnienia warunku zdolności technicznej i
zawodo
wej w części wskazanej w w/w punkcie „a” i „b” w zakresie wymogu SWZ nie tylko co
do rodzaju robót, ale i co do wartości wymaganych robót na potwierdzenie zdolności
technicznych i zawodowych. Takie informacje powinien wykazać wykonawca w
uzupełnionych dokumentach.
Odwołujący wskazał, że list referencyjny z powiatu Kępno potwierdzał wykonanie przez
Wykonawcę Mardo Sport sp. z o.o. boiska poliuretanowego oraz boiska ze sztucznej trawy,
które nie stanowi boiska trawiastego będącego przedmiotem postępowania. Zrealizowanie
takich prac nie potwierdza posiadania do
świadczenia w budowie boiska trawiastego, które
należy wykazać by spełnić warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na konsekwentne posługiwanie się przez Zamawiającego jednakowym
nazewnictwem we wszystkich dokumentach załączonych do SWZ oraz w samym SWZ.
Zamawiający i Projektant konsekwentnie posługują się pojęciem nawierzchni trawiastej lub
boiska trawiastego. Nie stosują w żadnym dokumencie synonimów lub innych określeń typu
trawa naturalna, trwa z korzeniami itp. Zatem bo
isko trawiaste czy też nawierzchnia trawiasta
nie może być inaczej rozumiana niż to opisano w SWZ i niż to wynika m.in. z:
-
znaczenia słowa „trawiasty” - według słownika języka polskiego PWN oznacza: „porośnięty
trawą”, natomiast trawa to: „1. nazwa niektórych gatunków roślin należących do rodziny o tej
samej nazwie, charakteryzujących się długimi, wąskimi liśćmi, pustą wewnątrz łodygą,
drobnymi kwiatami; liście tych roślin; 2. zbiorowo: rośliny rosnące na łące, w ogrodzie” co
oznacza, że przymiotnik „trawiasty” określa nawierzchnie z żywymi roślinami o cechach
botanicznych roślin jednoliściennych a nie nawierzchnie z tworzyw sztucznych imitujących
trawę jakim jest sztuczna trwa,
-
przedmiaru robót, w którym wskazano prace związane z technologią wykonania boisk
trawiastych, w tym m.in.
pozycja 300 (w sekcji 3 Boisko do piłki nożnej - nawierzchnia
trawiasta)
dotycząca wysiewu mieszanki trawy B1, jednoznacznie przesądzający, że
nawierzchnia trawiasta to nawierzchnia z trawy tj. roślin żywych mających cechy botaniczne
traw, a nie z plastikowych imitacji układanych w technologii zbliżonej do budowy chodnika a
nie budowy trawnika.
-
dokumentacji technicznej zawierającej podobne zapisy co przedmiar (np. na s. 9 pkt 6.3
Nawierzchnia z trawy na podłożu gruntowym naturalnym, w którym również dokładnie
opisano skład mieszanki traw do wysiewu lub na s. 19, na której w opisie rysunku wskazano,
iż ma to być trawa),
-
dokumentów dotyczących postępowania, które w sposób jednolity posługują się pojęciem
„nawierzchnia trawiasta” - w tym wzór umowy (§ 1 ust. 2 pkt 3), przedmiar robót (nazwa
sekcji 3), dokumentacja techniczna (np. pkt 6.3. lit. c). Z dokumentacji przetargowej jasno i
precyzyjnie wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje boisko trawiaste, tj. boisko o
nawierzchni z trawy,
a więc roślin żywych botanicznie związanych z cechami traw.
Zdaniem Odwołującego, powyższe jednoznacznie przesądza, że w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu należało wykazać referencje potwierdzające wykonanie
boiska trawiastego, tj. bo
iska o nawierzchni z trawy tj. roślin żywych.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że również z toku postępowania wynika, że Wykonawca
Mardo Sport sp. z o.o.
nie miał wątpliwości, iż w postępowaniu należy złożyć referencje na
boisko trawiaste (z żywych roślin botanicznie związanych z cechami traw), bowiem
pierwotnie załączył do oferty referencje na boisko z trawy tj. roślin żywych botanicznie
związanych z cechami traw. Zatem w opinii Odwołującego Wykonawca Mardo Sport sp. z
o.o.
nie może podnosić, że nie wiedział jakich referencji wymaga Zamawiający, gdyż już w
pierwszym wyborze oferty pokazał jednoznacznie, że pod pojęciem boisko trawiastego
rozumie boisko z roślin żywych o cechach botanicznych traw.
Odwo
łujący wskazywał także na przebieg postępowania odwoławczego o sygnaturze akt
KIO 334/22, który miał potwierdzać świadomość Zamawiającego i Wykonawcy Mardo Sport
sp. z o.o.
co do konieczności potwierdzenia wykonania zadania, którego przedmiotem było
boisko z trawy naturalnej.
Tym samym w opinii Odwołującego, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy
Mardo Sport sp. z o.o.
, z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zauważył także, że z listu referencyjnego z powiatu Kępno ani informacji
udostępnionych Odwołującemu (w tym zestawienia robót) nie wynika jaka była wartość
boisk, w tym boiska poliuretanowego w powiecie Kępno. Nie można zatem stwierdzić
spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wartości wykonanych
robót.
W opinii Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę Mardo Sport sp. z
o.o.
do uzupełnienia wskazanych kwot przed rozstrzygnięciem postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o.
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w sekcji V pkt 2 ppkt 4 SWZ (po zmianach) wskazał, że w celu wykazania
spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, uczestnik powinien złożyć wykaz
zamówień wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, potwierdzający, że
wykonał w sposób należyty co najmniej jedno zamówienie obejmujące:
a)
budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej do piłki nożnej
b)
budowę boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej
na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każde.
Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o.
na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz, w którym
przedstawił wykonanie jednej pracy polegającej na budowie kompleksu sportowego w
Kępnie. Z listu referencyjnego wystawionego przez Powiat Kępno wynika, że Wykonawca nie
wykonał boiska trawiastego. Oznacza to, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (zacytowanego powyżej).
Podkreślenia wymaga, że treść warunku referuje do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu, aby ocenić zdolność wykonawcy do zrealizowania
przedmiotu zamówienia. Zatem skoro przedmiotem zamówienia było wykonanie boiska z
trawy naturalnej, to również przedmiotem warunku udziału w postępowaniu była realizacja
boiska z trawy naturalnej.
Powyższe potwierdza okoliczność, że zarówno Zamawiający, jak i projektant w dokumentacji
postępowania, posługują się pojęciem „nawierzchnia trawiasta” (wzór umowy (§ 1 ust. 2 pkt
3), przed
miar robót (nazwa sekcji 3), dokumentacja techniczna (np. pkt 6.3. lit. c)).
Przedmiar robót, w którym wskazano prace związane z technologią wykonania boisk
trawiastych, w tym m.in.
pozycja 300 (w sekcji 3 Boisko do piłki nożnej - nawierzchnia
trawiasta)
dotycząca wysiewu mieszanki trawy B1, jednoznacznie przesądza, że
nawierzchnia trawiasta to nawierzchnia z trawy, tj. roślin żywych, mających cechy botaniczne
traw, a nie z plastikowych imitacji układanych w technologii zbliżonej do budowy chodnika, a
nie budowy trawnika.
Z do
kumentacji przetargowej zatem wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje boisko
trawiaste, tj. boisko o
nawierzchni z trawy, a więc roślin żywych, botanicznie związanych z
cechami traw.
Skoro zatem w treści warunku udziału w postępowaniu zostało użyte pojęcie nawierzchnia
trawiasta, a z dokumentacji przetargowej wynika, że przedmiotem zamówienia jest budowa
boiska o nawierzchni trawiastej, przez którą jest rozumiana nawierzchnia z trawy naturalnej,
to oznacza, że w treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy wykazali, że zrealizowali budowę boiska o nawierzchni z trawy naturalnej, a nie
sztucznej.
Wbrew twierdzeniu Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.
(zgłaszającemu przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego), nie istniały żadne wątpliwości,
które należałoby rozstrzygnąć na korzyść tego Wykonawcy.
Skoro zatem Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o.
nie wykazał, że wykonał boisko z trawy
naturalnej, to oznacza, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
o
drzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy Mardo
Sport sp. z o.o.
W konsekwencji należało uznać za uzasadniony zarzut dotyczący niewłaściwej oceny
spełnienia przez Wykonawcę Mardo Sport sp. z o.o. przesłanki zdolności technicznej lub
zawodowej oraz zarzut zaniechania dokonania
czynności odrzucenia oferty tego
Wykonawcy,
pomimo że Wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli złożone przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich uzupełnienia w
wyznaczonym terminie.
Zamawiający wystąpił do Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. o uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazano powyżej,
Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o.
na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz, w którym
przedstawił wykonanie jednej pracy polegającej na budowie kompleksu sportowego w
Kępnie. Ze złożonych informacji, w tym także z listu referencyjnego nie wynika, jaka była
wartość boiska poliuretanowego wykonanego w Powiecie Kępno, ani jaka była wartość
boiska ze sztucznej trawy. Trafnie zatem zauważył Odwołujący, że Zamawiający nie miał
podstawy, aby
ocenić, że został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wartości wykonanych robót. Taka
wartość powinna wynikać ze złożonych dokumentów, tym bardziej, że dokumenty zostały
złożone na wezwanie Zamawiającego (jest to już drugie złożenie dokumentów mających
potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu). Zarzut Odwołującego w tym
zakresie
podlegał zatem uwzględnieniu.
Jednak n
awet gdyby uznać, że Zamawiający powinien był wyjaśnić kwestię wartości
wykonania każdego z boisk, to Izba nie nakazywała Zamawiającemu dokonania takiego
wezwania z uwagi na fakt, że oferta Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. podlegała
odrzuceniu
(o czym powyżej).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
