rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-03-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 701/22
KIO 701/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron w dniu 29 marca 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca
2022 r. przez
Odwołującego Remondis Opole sp. z o.o. (Aleja Przyjaźni 9, 45-573 Opole)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Opole (Rynek 1A, 45-015
Opole)
przy udziale Wykonawcy Elkom sp. z o.o. (ul. Norweska 11, 45-920 Opole)
zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołującego:
udziałem stron w dniu 29 marca 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca
2022 r. przez
Odwołującego Remondis Opole sp. z o.o. (Aleja Przyjaźni 9, 45-573 Opole)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Opole (Rynek 1A, 45-015
Opole)
przy udziale Wykonawcy Elkom sp. z o.o. (ul. Norweska 11, 45-920 Opole)
zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołującego:
postanawia:
1. um
orzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego Remondis Opole sp. z o.o. (Aleja Przyjaźni 9, 45-573 Opole) kwoty
15000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 701/22
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto Opole prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z Miasta Opola.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 045-115976.
Odwołujący Remondis Opole sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 117 ust. 1 i art. 117 ust.2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp
przez określenie sposobu spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony obiektywnie oraz
nieodpowiedni do charakteru zamówienia, w zakresie, w jakim wymaga się, aby warunki, o
których mowa w IDW Rozdz. 3 pkt 2 ppkt 2.1. dotyczące posiadanych uprawnień, spełniał
każdy z wykonawców wspólnie składających ofertę (str. 24 SWZ, „Uwagi” pkt 1), co ponadto
jest wprost niezgodne z przewidzianym w usta
wie sposobem spełniania warunków udziału w
zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia określonej działalności;
2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §
2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niejasny, a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i uniemożliwiających jej
prawidłową wycenę, a także nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję oraz
prowadzący do nieporównywalności ofert, a zarazem naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagę stron umowy, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w
zakresie, w jakim:
a.
w §35a Umowy dla Zadania 1 oraz §35a Umowy dla Zadania 2 Zamawiający zobowiązuje
Wykonawcę do korzystania i codziennej pracy w udostępnionym systemie komputerowym
pn. „Monitoring Gospodarki Odpadami Komunalnymi w Gminie”;
b.
w §21 ust. 3-10 Wzoru umowy dla Zadania 1 i 2 Zamawiający przewidział obowiązek
przeprowadzania w każdym miesiącu trwania Umowy spotkań edukacyjnych dla
mieszkańców w zabudowie wielorodzinnej, co stanowi nałożenie na Wykonawców
obowiązku niezwiązanego ze świadczonymi usługami odbioru i zagospodarowania odpadów,
a dodatko
wą usługę szkoleniową, która znacznie zwiększa koszty wykonania zamówienia,
przy czym Zamawiający nie podał informacji pozwalających na wycenę tego zakresu oraz nie
wskazał, gdzie w Formularzu cenowym dla każdego z Zadań należy uwzględnić koszty
realizacji
tego zakresu zamówienia;
3. art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 433 pkt 2 Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niejasny, a także nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i
uniemożliwiających jej prawidłową wycenę, a także nieproporcjonalny i naruszający uczciwą
konkurencję, a zarazem naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim:
a.
w §29 ust. 2 Umowy dla Zadania 1, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kary umownej w wysokości 300zł za każdą brakującą masę odpadów
komunalnych wyrażoną w Mg, wymaganą do osiągnięcia odpowiedniego poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z
każdorazowym aktualnym brzmieniem przepisów prawa regulujących ww. obowiązek, a kara
ta może być nałożona po okresie obowiązywania niniejszej Umowy, za okres świadczenia
usług objętych przedmiotem Umowy, w sytuacji, gdy osiągniecie powyższego wymaganego
poziomu recyklingu nie jest możliwe do wykonania z przyczyn niezwiązanych z
zachowaniem Wykon
awcy, w szczególności z należytym wykonywaniem przez niego umowy
i oznacza nieuzasadnione obarczenie go ciężarem finansowym zapłaty kar umownych, które
ponadto zostały zastrzeżone w Umowie w wysokości rażąco wygórowanej oraz nie pozwala
na zapewnienie ekwi
walentności świadczeń stron umowy;
b.
w 529 ust. 3 Umowy dla Zadania 2, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kary umownej w wysokości 300 zł za każdą tonę (Mg) odpadów
biodegradowalnych, jaka nie została poddana procesom recyklingu, o których mowa w par. 6
Rozporządzenia Ministra klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 w sprawie sposobu
obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych, w sytuacji, gdy osiągniecie powyższego wymaganego poziomu recyklingu nie
jest możliwe do wykonania z przyczyn niezwiązanych z zachowaniem Wykonawcy, w
szczególności z należytym wykonywaniem przez niego umowy i oznacza nieuzasadnione
obarczenie go ciężarem finansowym zapłaty kar umownych, które ponadto zostały
za
strzeżone w Umowie w wysokości rażąco wygórowanej oraz nie pozwala na zapewnienie
ekwiwalentności świadczeń stron umowy;
c.
w 529 ust. 4 i 5 Umowy dla Zadania 2, Zamawiający zastrzegł, że kara, o której mowa w
ust. 3 może być nałożona po okresie obowiązywania niniejszej Umowy, za okres
świadczenia usługi objętej niniejszą Umową oraz ograniczenia poziomu oraz że zostanie
naliczona w przypadku,
gdy Zamawiający nie osiągnie łącznie wymaganych poziomów
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych i jednocześnie
Wykonawca nie osiągnie wymaganych poziomów recyklingu w ramach realizowanej Umowy
oraz wymagany prawem stopień ograniczenia masy odpadów komunalnych przekazywanych
do składowania, co stanowi nadmierne i nieadekwatne obciążenie dla Wykonawcy oraz
może prowadzić do podwójnego obciążenia karą umowną za tę samą okoliczność.
3. art. 439 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z
art. 353
1
oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w
sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na zastrzeżenie w §33 ust. 17 pkt 2 lit. a Wzoru
umów dla obu Zadań, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić, gdy
nastąpiła zmiana „wynagrodzenia na 5% względem cen lub kosztów przyjętych w celu
ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie
”, podczas gdy takie
uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie
ekw
iwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami
kosztów wykonania zamówienia publicznego, a także narusza zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego;
4. art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 353
1
oraz art. 5 kc w zw. z art.
8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i
prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nie umożliwiający zniwelowania
ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w
jakim:
a.
zastrzeżenie w 533 ust. 17 pkt 2 lit. e Wzoru umów dla obu Zadań, że maksymalna
zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień
dotyczących waloryzacji „nie może przekroczyć 2% wartości” mimo, że z uwagi na aktualny
poziom inflacji
oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 36 miesięcy, jest
wysoce prawdopodobne, że wzrost cen materiał w lub koszt w związanych z wykonaniem
Zamówienia przekroczy zakładany przez Zamawiającego próg, co przy utrzymaniu ww.
ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji umowy, co jest wprost
sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 Pzp,
b.
zastrzeżenie w §33 ust. 17 pkt 2 lit. f Wzoru umów dla obu Zadań, iż „(zwiększenie)
wartości zamówienia Wykonawcy uzależniona będzie od środków finansowych zawartych w
budżecie Zamawiającego na dany rok dla realizowanego Zadania”, co przeczy istocie
waloryzacji i pozbawia Wykonawcę wpływu na możliwość zwiększenia wynagrodzenia przy
jednoczesnym braku możliwości wcześniejszego zakończenia takiego stosunku prawnego.
5. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 w zw. z art. 436 pkt3 Pzp oraz art. 353
1
w. zw. z art. 5
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie
wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim łączna wysokość
kar umownych nałożonych na wykonawcę nie może przekroczyć 25% wartości
wynagrodzenia brutto, określonego w § 23 ust. 1 wzoru umowy (§ 30 ust. 1 Wzoru Umowy
dla Zadania nr 1 oraz Zadania nr 2);
6. art. 452 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 w zw. z oraz art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art.
487 § 2
Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także
nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim przewidziano zabezpieczenie
należytego wykonania Umowy w wysokości 5% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie
Wykonawcy (§24 ust. 1 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i Zadania 2);
7. art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 16 Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nieproporcjonalny i nadmiernie
obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim przesłanki odstąpienia od Umowy określone w
§34 ust. 2 pkt 4, 7 i 9 (Umowy dla Zadania 1 i Zadania 2) zostały opisane zbyt ogólnie i
niejednoznacznie, przez co dają Zamawiającemu zbyt daleko swobodę wypowiedzenia
Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w przypadkach nieadekwatnych do
takiej sankcji, co dodatkowo uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny
oferty;
8.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niejasny, a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i uniemożliwiających jej
prawidłową wycenę, a także nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję oraz
prowadzący do nieporównywalności ofert, w zakresie, w jakim:
a.
w
warunkach
zamówienia
przewidziano
wyłącznie
wynagrodzenie
za
wymianę/dostarczenie pojemników w przypadku zmian deklaracji właścicieli nieruchomości,
natomiast nie przewidziano wynagrodzenia Wykonawcy za podstawienie pojemników w
przypadku ich zniszczenia;
b.
Zamawiający nie podał wszystkich danych wymaganych dla wyceny oferty w zakresie
rotacji pojemników, tj. szacowanych ilości i wielkości pojemników dla danych frakcji
odpadów, które podlegać będą dostarczeniu przez Wykonawcę w ramach realizacji
obowiązku wymiany i dostawienia nowych pojemników;
c.
W §1 ust. 2 pkt 14 i 15 OPZ przewidziano obowiązek uwzględnienia możliwości zmiany w
trakcie realizacji umowy liczby pojemników na nieruchomości z utrudnieniami oraz wiat
koniecznych do otwarcia lub liczby nieruchomości z utrudnieniami, bez możliwości
wystąpienia w żadnym z takich przypadków o zmianę wynagrodzenia należnego
Wykonawcy.
23 marca 2022 roku
Zamawiający złożył pismo, w którym wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości w zakresie zarzutów odwołania (według numeracji
zarzutów wskazanej przez Odwołującego):
a) Zarzut nr III. l (dot. rozdz. 3 pkt 2 ppkt 2.1 SWZ);
b) Zarzut nr III.3 - powielony - s. 3 o
dwołania (dot. § 33 ust. 17 pkt 2 lit. a projektowanych
postanowień umowy dla obu zadań);
c)
Zarzut III.4 lit. b (dot. § 33 ust. 17 pkt 2 lit. f projektowanych postanowień umów dla obu
z
adań);
d) Zarzut nr III.5;
e) Zarzut nr III.7 -
w zakresie § 34 ust. 2 pkt 9 projektowanych postanowień umowy dla obu
z
adań;
f) Zarzut nr III.8 lit. a, b i c.
2. u
względnienie odwołania w części w zakresie następujących zarzutów odwołania (według
numeracji zarzutów wskazanej przez Odwołującego);
a)
Zarzut III.2 lit. b (dot. § 21 ust. 3-10 projektowanych postanowień umów dla obu zadań);
b) Zarzut nr III.3 lit. a, b i c (s. 2-3 o
dwołania), dot. § 29 projektowanych postanowień umowy
dla obu z
adań;
c)
Zarzut nr III.4 lit. a (dot. § 33 ust. 17 pkt 2 lit. e projektowanych postanowień umów dla obu
z
adań);
d)
Zarzut nr III.7 (w zakresie § 34 ust. 2 pkt 4 oraz § 34 ust. 2 pkt 7 projektowanych
postanowień umów dla obu zadań.
3. oddalenie o
dwołania w pozostałej części (nieuwzględnionej częściowo przez
Zamawiającego w pkt 2 powyżej), w tym w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez
Zamawiającego w całości, tj.:
a) Zarzut III.2 lit. a - dot
. § 35a projektowanych postanowień umów dla obu zadań;
b) Zarzut nr III.6.
25 marca 2022 roku
Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa zarzuty
odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego.
Wobec powyższego, stosownie do art. 522 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11
września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557
ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu
wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1. um
orzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego Remondis Opole sp. z o.o. (Aleja Przyjaźni 9, 45-573 Opole) kwoty
15000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 701/22
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto Opole prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z Miasta Opola.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 045-115976.
Odwołujący Remondis Opole sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 117 ust. 1 i art. 117 ust.2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp
przez określenie sposobu spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony obiektywnie oraz
nieodpowiedni do charakteru zamówienia, w zakresie, w jakim wymaga się, aby warunki, o
których mowa w IDW Rozdz. 3 pkt 2 ppkt 2.1. dotyczące posiadanych uprawnień, spełniał
każdy z wykonawców wspólnie składających ofertę (str. 24 SWZ, „Uwagi” pkt 1), co ponadto
jest wprost niezgodne z przewidzianym w usta
wie sposobem spełniania warunków udziału w
zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia określonej działalności;
2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §
2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niejasny, a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i uniemożliwiających jej
prawidłową wycenę, a także nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję oraz
prowadzący do nieporównywalności ofert, a zarazem naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagę stron umowy, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w
zakresie, w jakim:
a.
w §35a Umowy dla Zadania 1 oraz §35a Umowy dla Zadania 2 Zamawiający zobowiązuje
Wykonawcę do korzystania i codziennej pracy w udostępnionym systemie komputerowym
pn. „Monitoring Gospodarki Odpadami Komunalnymi w Gminie”;
b.
w §21 ust. 3-10 Wzoru umowy dla Zadania 1 i 2 Zamawiający przewidział obowiązek
przeprowadzania w każdym miesiącu trwania Umowy spotkań edukacyjnych dla
mieszkańców w zabudowie wielorodzinnej, co stanowi nałożenie na Wykonawców
obowiązku niezwiązanego ze świadczonymi usługami odbioru i zagospodarowania odpadów,
a dodatko
wą usługę szkoleniową, która znacznie zwiększa koszty wykonania zamówienia,
przy czym Zamawiający nie podał informacji pozwalających na wycenę tego zakresu oraz nie
wskazał, gdzie w Formularzu cenowym dla każdego z Zadań należy uwzględnić koszty
realizacji
tego zakresu zamówienia;
3. art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 433 pkt 2 Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niejasny, a także nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i
uniemożliwiających jej prawidłową wycenę, a także nieproporcjonalny i naruszający uczciwą
konkurencję, a zarazem naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim:
a.
w §29 ust. 2 Umowy dla Zadania 1, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kary umownej w wysokości 300zł za każdą brakującą masę odpadów
komunalnych wyrażoną w Mg, wymaganą do osiągnięcia odpowiedniego poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z
każdorazowym aktualnym brzmieniem przepisów prawa regulujących ww. obowiązek, a kara
ta może być nałożona po okresie obowiązywania niniejszej Umowy, za okres świadczenia
usług objętych przedmiotem Umowy, w sytuacji, gdy osiągniecie powyższego wymaganego
poziomu recyklingu nie jest możliwe do wykonania z przyczyn niezwiązanych z
zachowaniem Wykon
awcy, w szczególności z należytym wykonywaniem przez niego umowy
i oznacza nieuzasadnione obarczenie go ciężarem finansowym zapłaty kar umownych, które
ponadto zostały zastrzeżone w Umowie w wysokości rażąco wygórowanej oraz nie pozwala
na zapewnienie ekwi
walentności świadczeń stron umowy;
b.
w 529 ust. 3 Umowy dla Zadania 2, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kary umownej w wysokości 300 zł za każdą tonę (Mg) odpadów
biodegradowalnych, jaka nie została poddana procesom recyklingu, o których mowa w par. 6
Rozporządzenia Ministra klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 w sprawie sposobu
obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych, w sytuacji, gdy osiągniecie powyższego wymaganego poziomu recyklingu nie
jest możliwe do wykonania z przyczyn niezwiązanych z zachowaniem Wykonawcy, w
szczególności z należytym wykonywaniem przez niego umowy i oznacza nieuzasadnione
obarczenie go ciężarem finansowym zapłaty kar umownych, które ponadto zostały
za
strzeżone w Umowie w wysokości rażąco wygórowanej oraz nie pozwala na zapewnienie
ekwiwalentności świadczeń stron umowy;
c.
w 529 ust. 4 i 5 Umowy dla Zadania 2, Zamawiający zastrzegł, że kara, o której mowa w
ust. 3 może być nałożona po okresie obowiązywania niniejszej Umowy, za okres
świadczenia usługi objętej niniejszą Umową oraz ograniczenia poziomu oraz że zostanie
naliczona w przypadku,
gdy Zamawiający nie osiągnie łącznie wymaganych poziomów
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych i jednocześnie
Wykonawca nie osiągnie wymaganych poziomów recyklingu w ramach realizowanej Umowy
oraz wymagany prawem stopień ograniczenia masy odpadów komunalnych przekazywanych
do składowania, co stanowi nadmierne i nieadekwatne obciążenie dla Wykonawcy oraz
może prowadzić do podwójnego obciążenia karą umowną za tę samą okoliczność.
3. art. 439 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z
art. 353
1
oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w
sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na zastrzeżenie w §33 ust. 17 pkt 2 lit. a Wzoru
umów dla obu Zadań, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić, gdy
nastąpiła zmiana „wynagrodzenia na 5% względem cen lub kosztów przyjętych w celu
ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie
”, podczas gdy takie
uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie
ekw
iwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami
kosztów wykonania zamówienia publicznego, a także narusza zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego;
4. art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 353
1
oraz art. 5 kc w zw. z art.
8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i
prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nie umożliwiający zniwelowania
ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w
jakim:
a.
zastrzeżenie w 533 ust. 17 pkt 2 lit. e Wzoru umów dla obu Zadań, że maksymalna
zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień
dotyczących waloryzacji „nie może przekroczyć 2% wartości” mimo, że z uwagi na aktualny
poziom inflacji
oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 36 miesięcy, jest
wysoce prawdopodobne, że wzrost cen materiał w lub koszt w związanych z wykonaniem
Zamówienia przekroczy zakładany przez Zamawiającego próg, co przy utrzymaniu ww.
ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji umowy, co jest wprost
sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 Pzp,
b.
zastrzeżenie w §33 ust. 17 pkt 2 lit. f Wzoru umów dla obu Zadań, iż „(zwiększenie)
wartości zamówienia Wykonawcy uzależniona będzie od środków finansowych zawartych w
budżecie Zamawiającego na dany rok dla realizowanego Zadania”, co przeczy istocie
waloryzacji i pozbawia Wykonawcę wpływu na możliwość zwiększenia wynagrodzenia przy
jednoczesnym braku możliwości wcześniejszego zakończenia takiego stosunku prawnego.
5. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 w zw. z art. 436 pkt3 Pzp oraz art. 353
1
w. zw. z art. 5
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie
wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim łączna wysokość
kar umownych nałożonych na wykonawcę nie może przekroczyć 25% wartości
wynagrodzenia brutto, określonego w § 23 ust. 1 wzoru umowy (§ 30 ust. 1 Wzoru Umowy
dla Zadania nr 1 oraz Zadania nr 2);
6. art. 452 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 w zw. z oraz art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art.
487 § 2
Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także
nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim przewidziano zabezpieczenie
należytego wykonania Umowy w wysokości 5% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie
Wykonawcy (§24 ust. 1 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i Zadania 2);
7. art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 16 Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nieproporcjonalny i nadmiernie
obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim przesłanki odstąpienia od Umowy określone w
§34 ust. 2 pkt 4, 7 i 9 (Umowy dla Zadania 1 i Zadania 2) zostały opisane zbyt ogólnie i
niejednoznacznie, przez co dają Zamawiającemu zbyt daleko swobodę wypowiedzenia
Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w przypadkach nieadekwatnych do
takiej sankcji, co dodatkowo uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny
oferty;
8.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niejasny, a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i uniemożliwiających jej
prawidłową wycenę, a także nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję oraz
prowadzący do nieporównywalności ofert, w zakresie, w jakim:
a.
w
warunkach
zamówienia
przewidziano
wyłącznie
wynagrodzenie
za
wymianę/dostarczenie pojemników w przypadku zmian deklaracji właścicieli nieruchomości,
natomiast nie przewidziano wynagrodzenia Wykonawcy za podstawienie pojemników w
przypadku ich zniszczenia;
b.
Zamawiający nie podał wszystkich danych wymaganych dla wyceny oferty w zakresie
rotacji pojemników, tj. szacowanych ilości i wielkości pojemników dla danych frakcji
odpadów, które podlegać będą dostarczeniu przez Wykonawcę w ramach realizacji
obowiązku wymiany i dostawienia nowych pojemników;
c.
W §1 ust. 2 pkt 14 i 15 OPZ przewidziano obowiązek uwzględnienia możliwości zmiany w
trakcie realizacji umowy liczby pojemników na nieruchomości z utrudnieniami oraz wiat
koniecznych do otwarcia lub liczby nieruchomości z utrudnieniami, bez możliwości
wystąpienia w żadnym z takich przypadków o zmianę wynagrodzenia należnego
Wykonawcy.
23 marca 2022 roku
Zamawiający złożył pismo, w którym wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości w zakresie zarzutów odwołania (według numeracji
zarzutów wskazanej przez Odwołującego):
a) Zarzut nr III. l (dot. rozdz. 3 pkt 2 ppkt 2.1 SWZ);
b) Zarzut nr III.3 - powielony - s. 3 o
dwołania (dot. § 33 ust. 17 pkt 2 lit. a projektowanych
postanowień umowy dla obu zadań);
c)
Zarzut III.4 lit. b (dot. § 33 ust. 17 pkt 2 lit. f projektowanych postanowień umów dla obu
z
adań);
d) Zarzut nr III.5;
e) Zarzut nr III.7 -
w zakresie § 34 ust. 2 pkt 9 projektowanych postanowień umowy dla obu
z
adań;
f) Zarzut nr III.8 lit. a, b i c.
2. u
względnienie odwołania w części w zakresie następujących zarzutów odwołania (według
numeracji zarzutów wskazanej przez Odwołującego);
a)
Zarzut III.2 lit. b (dot. § 21 ust. 3-10 projektowanych postanowień umów dla obu zadań);
b) Zarzut nr III.3 lit. a, b i c (s. 2-3 o
dwołania), dot. § 29 projektowanych postanowień umowy
dla obu z
adań;
c)
Zarzut nr III.4 lit. a (dot. § 33 ust. 17 pkt 2 lit. e projektowanych postanowień umów dla obu
z
adań);
d)
Zarzut nr III.7 (w zakresie § 34 ust. 2 pkt 4 oraz § 34 ust. 2 pkt 7 projektowanych
postanowień umów dla obu zadań.
3. oddalenie o
dwołania w pozostałej części (nieuwzględnionej częściowo przez
Zamawiającego w pkt 2 powyżej), w tym w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez
Zamawiającego w całości, tj.:
a) Zarzut III.2 lit. a - dot
. § 35a projektowanych postanowień umów dla obu zadań;
b) Zarzut nr III.6.
25 marca 2022 roku
Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa zarzuty
odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego.
Wobec powyższego, stosownie do art. 522 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11
września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557
ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu
wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
