rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 697/22
KIO 697/22
po rozpoznaniu na rozprawie 28 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 marca 2022 r.
przez wykonawcę: ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5 części
(nr post
ępowania O.RZ.D3.2413.7.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Krakowie [„Zamawiający”]
przy udziale
wykonawców:
A.
Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil
sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„Madrocar” R. M. z Radziszowa wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
B. FBSerwis S.A. z siedzib
ą w Warszawie
– zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 marca 2022 r.
przez wykonawcę: ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5 części
(nr post
ępowania O.RZ.D3.2413.7.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Krakowie [„Zamawiający”]
przy udziale
wykonawców:
A.
Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil
sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„Madrocar” R. M. z Radziszowa wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
B. FBSerwis S.A. z siedzib
ą w Warszawie
– zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 697/22
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 697/22
U z a s a d n i e n i e
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.:
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5 części (nr postępowania
O.RZ.D3.2413.7.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 października 2021 r. zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_188 pod poz. 489406.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
3 marca 2022 r.
Zamawiający zawiadomił ZABERD sp. z o.o. z siedzibą
we
Wrocławiu {dalej: „Zaberd”} o odtajnieniu wszystkich załączników do wyjaśnień Zaberdu
odnośnie ceny jego oferty z 18 lutego 2022 r.
14 marca 2022 r. Zaberd
{dalej również: „Odwołujący”} wniósł odwołanie
od
powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art.
11 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 poz.1913) {dalej:
„uznk”}, polegające na ujawnieniu informacji,
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mimo że Zaberd wraz z przekazaniem tych
informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że informacje
te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
un
ieważnienia odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i uznania
zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto z uzasadnienia od
wołania wynikają następujące okoliczności faktyczne
i prawne jako sprecyzowanie
powyższego zarzutu.
{okoliczności faktyczne}
Lista
załączników do wyjaśnień Zaberdu z 18 lutego 2022 r. dotyczących ceny oferty:
Załącznik nr 1A – Szczegółowa kalkulacja, dokument zastrzeżony – Tajemnica
przedsiębiorstwa
Załącznik nr 1B – Szczegółowa kalkulacja GR 11, dokument zastrzeżony – Tajemnica
przedsiębiorstwa
Sygn. akt KIO 697/22
Załącznik nr 2 – Oferty podwykonawców – dokument zastrzeżony – Tajemnica
przedsiębiorstwa
Załącznik nr 3 – UMOWY wraz z Formularzami cenowymi od Podwykonawców – dokument
zas
trzeżony – Tajemnica przedsiębiorstwa
Załącznik 4 – Oferty od dostawców materiału, faktury zakupu - dokument zastrzeżony –
Tajemnica
przedsiębiorstwa
Załącznik 5 – Instrukcja ZABERD vs sposobu i tryba przetwarzania informacji i dokumentów
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Załącznik 6 – Polityka Bezpieczeństwa Systemów Informatycznych ZABERD
Z
estawienie dokumentów wskazuje jednoznacznie, iż w sposób oczywisty zawierają
one w sobie
informacje o wartości gospodarczej, dla których Odwołujący podjął działania
niezbędne dla zachowania ich poufności (świadczą o tym m.in. załączniki nr 5 i 6).
{okoliczności prawne}
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy pzp
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przed
siębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o
których mowa w art. 222 ust. 5.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 uznk, który stanowi, że przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Tym samym, informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiada
wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto
w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ustawa pzp nie zmienia
ogólnych reguł zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Każdą czynność prawną – w tym oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa – należy interpretować z uwzględnieniem zasad wykładni oświadczeń woli
wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego {„kc”}.
Uznanie kalkulacji cenowej za tajemnic
ę przedsiębiorstwa znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie Izby:
• …szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla przedsiębiorcy
informację o wartości gospodarczej ze względu na zachowanie konkurencyjności firmy
Sygn. akt KIO 697/22
na danym rynku. W
złożonych wyjaśnieniach zawarto szczegółowy opis elementów
składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem min, kosztów
bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także
marginesu zysku. Powyższe informacje nie są dostępne powszechnie, a dostęp do nich,
jak wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczna ochroną. Ponadto do wyjaśnień zostały
załączone dokumenty zawierające szczegółowe zestawienia w zakresie kalkulacji
cenowej, kopie ofert poddostawców wraz z wyceną poszczególnych elementów
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia dotyczące zasadności
zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa
przedsta
wione w piśmie z dnia 9 maja 2012 r. w ocenie Izby zawierają informacje
handlowe niosące ze sobą wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy pozostające
w
związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie i zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa… [sygn. akt KIO 180/13 KIO]
• …zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez
wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać
uznanie tych sygn. akt: KIO 180/13
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie
podlega ujawnieniu. Informacje
tego rodzaju, stanowiące element konkurowania
na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad
innymi wykonawcami, wyczerpują
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się
działaniach Zamawiającego w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych [ wyrok z 20 lipca 2012 r. sygn. akt KIO 1432/12]
• (…) Izba uznała, że dokumenty zawarte, jako załącznik (…) zostały przez
zamawiającego ocenione prawidłowo jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert podwykonawców, umów
o nadzór autorski, umów na opracowanie dodatkowej dokumentacji, rachunków i faktur
na podstawie, których przystępujący szacował ceny poszczególnych elementów oferty,
oferty
dotyczące dojazdów, wykazanie przyjętej kalkulacji związanej z możliwością
łączenia czynności nadzoru autorskiego (wyjazdów) w ramach różnych umów o nadzór
autorski dla kilku zamawiających itp. czyli inne informacje posiadające wartość
gospodarczą. Te informacje wskazują na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki,
na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to
przełożenie na wartość gospodarczą, gdyż stanowi informację o stosowanych upustach,
rabatach,
promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez tych podwykonawców
swojemu kontrahentowi,
pozyskanie tych informacji przez konkurencję może
spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych
podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń i w ten sposób uniemożliwić
Sygn. akt KIO 697/22
przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów [wyrok z 15 lutego
2012 r. sygn. akt KIO 217/12]
Zgodnie z poglądami doktryny: W przypadku sytuacji budzących wątpliwości
zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 223 ust. 1 pzp, powinien zwrócić się
do
wykonawcy w celu wyjaśnienia oferty w tym zakresie, aby nie narazić się na sankcję –
przewidzianą w art. 23 ust. 2 uznk – za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
[
Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021]
We
dług stanowiska wyrażonego w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w
Gdańsku z 6 czerwca 2018 r. sygn. akt II SA/Gd 832/17: Możliwe jest udostępnienie
informacji publicznej z
wyłączeniem szczególnie istotnych informacji podlegających ochronie,
np. ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, poprzez ich utajnienie w procesie anonimizacji
określonych danych. Anonimizacja jest czynnością o charakterze technicznym, dokonywaną
na dokumencie stan
owiącym informację publiczną, polegającą na zasłonięciu części tego
dokumentu, zawierającej dane niepodlegające udostępnieniu.
{zarzuty}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak na wstępie odwołania, oraz wywiódł, co następuje.
J
uż samo zestawienie dokumentów wskazuje oczywiście jednoznacznie, że zawierają
one
informacje o wartości gospodarczej, które nie zostały ujawnione do publicznej
wiadomości i w stosunku do których Zaberd podjął działania niezbędne dla zachowania ich
poufności nie tylko w przedmiotowym postępowaniu, ale zarówno w ramach stosunków
gospodarczych, jak i w relacjach wewnętrznych, czego dowodzą załączniki nr 5 i 6.
Podniesiona
w piśmie z 3 marca 2022 r. przez Zamawiającego argumentacja co do
braku skuteczn
ości zastrzeżenia w kontekście konkretnych działań podjętych przez Zaberd
zdaje się zmierzać wyłącznie do oceny wnikliwości i obszerności uzasadnienia, pomija zaś
kwestie kluczowe tj. fakt, że wszystkie z trzech przesłanek zostały wykazane.
Zamiar Zaberdu,
cel zastrzeżenia oraz przesłanki kwalifikacji informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa zostały jednoznacznie ujawnione Zamawiającemu. Ujawnienie
treści ofert, umów handlowych, relacji z dostawcami i podwykonawcami wraz z ze sposobem
ich konstruowania oraz indywidualnie
skalkulowanych cen może narazić Zaberd na szkodę –
niezależnie od relacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Chronione przez Zamawiającego dobro prawne w postaci jawności postępowania
w
żaden sposób nie może zostać naruszone przez ograniczenie dostępu podmiotom
konkurencyjnym do danych niewpływających na wynik postępowania. Danymi takimi
niewątpliwie są m.in. umowy handlowe, dane podmiotów, z którymi Zaberd współpracuje, jak
r
ównież formuły prawne tej współpracy. Tym samym powoływanie się w tym zakresie
Sygn. akt KIO 697/22
na
ochronę zasady jawności postępowania stanowi nadużycie prawa podmiotowego.
Choć zakres załączników zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
jednoznacznie potwierdza
zasadność zastrzeżenia – w przypadku wątpliwości co do jego
prawidłowości i skuteczności zastrzeżenia Zamawiający powinien był wezwać Zaberd
do
wyjaśnień.
Odnosząc się do podstaw pozyskania informacji, które obecnie mają zostać
ujawn
ione, co może wywołać negatywne skutki dla Zaberdu, nie sposób pominąć wątpliwych
podstaw wezwani
a do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Po pierwsze
– podstawą do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
może być wyłącznie ustalenie, że zaoferowana cena lub koszt lub ich ISTOTNE części
składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotną częścią
składową niewątpliwie może być wyłącznie taka część, która w sposób znaczący wpływa na
wykonanie zamówienia. Aby wezwanie do wyjaśnień było prawidłowe – konieczne jest
również wykazanie podstaw, w których zamawiający upatruje różnicę kosztową.
W
okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego podstawą do oceny stała się różnica
pomiędzy cenami dwóch ofert, przy czym Zamawiający całkowicie pomija fakt, że w ofercie
Konsorcjum Eurovia w ki
lku pozycjach wskazano wartości istotnie zaniżone, zarówno
w stosunku do kosztorysu inwestorskiego, jak i oferty Zaberd.
W związku ze znacznym
przekroczeniem przez
cenę oferty Konsorcjum Eurovia kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia wydaje się, że niektóre pozycje mogą być istotnie zawyżone, co może
prowadzić do negatywnych konsekwencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Po drugie
– zawyżone wartości w ofercie Konsorcjum Eurovia doprowadziły
Zamawiającego do błędnego wniosku, że zachodzą wątpliwości co do prawidłowości
kalkulacji ceny przez Zaberd.
Po trzecie
– zachodzi wątpliwość, czy cena oferty Konsorcjum Eurovia została
skalkulowana w sposób prawidłowy i czy oferta ta nie podlega odrzuceniu ze względu na
błędy w obliczeniu ceny, albo czy – w odniesieniu do wartości zaniżonych – nie podlega
odrzuc
eniu jako oferta z rażąco niską ceną.
Po czwarte
– w sytuacji, gdy wartości niektórych pozycji są rażąco zaniżone, a części
znacząco zawyżone, istnieje bardzo poważne ryzyko obciążenia Zamawiającego
na
dmiernymi kosztami w pozycjach, które ze względu na częstotliwość występowania usługi
w danym asortymencie
będą dla danego wykonawcy wielokrotnie bardziej korzystne niż te,
których wykorzystanie nastąpi w mniejszym stopniu. Taka manipulacja cenowa z punktu
widzenia przepisów ustawy Pzp może być uznana za złożenie oferty w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 7 pzp [w
odwołaniu przytoczono stosowny fragment uzasadnienia wyroku Izby z 7 lipca
Sygn. akt KIO 697/22
2020 r. sygn. akt KIO 1042/20].
Mając na uwadze powyższe wydaje się, że sam fakt wezwania Zaberdu do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny bez faktycznej weryfikacji przesłanek ustawowych,
w tym powodów różnic pomiędzy cenami złożonych ofert, w konsekwencji czego miałoby
dojść do ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, może być
oceniany jako naruszenie przepisów ustawy pzp skutkujące powstaniem po stronie Zaberdu
szkody
, a zatem stanowić czyn, o którym mowa w art. 11 ust. 1 i art. 23 uznk.
Pod względem formalnoprawnym ujawnienie 15 marca 2022 r. dokumentów
wskazanych w zawiadomieniu o odtajnieniu
byłoby dopuszczalne wyłącznie w sytuacji,
gdyby Zamawiający w tym dniu dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W przeciwnym
razie czynność Zamawiającego pozostawać będzie w sprzeczności z art. 74 ust. 2 ustawy
pzp,
zgodnie z którym załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania.
Zamaw
iający w odpowiedzi na odwołanie z 25 marca 2022 r. wniósł o oddalenie
odwołania, podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację.
{okoliczno
ści faktyczne}
Zaberd w trybie art. 224 ust. 1 i art. 223 ust. 1
pzp został wezwany do złożenia
wyjaśnień ceny oferty w zakresie Części 1 – Rejon Kraków i Części 2 – Rejon Nowy Sącz.
Wykonawca
złożył wyjaśnienia (pisma nr ZBW/HO/AN/425 i ZBW/HO/AN/424 z 17 lutego
2022 r.
) wraz z załącznikami, które zostały opisane w taki sposób, że po nazwie każdego
dokumentu
(z wyjątkiem instrukcji sposobu i przetwarzania dokumentów oraz polityki
bezpieczeństwa) umieszczono dopisek „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Pismem z 3 marca
2022 r. Zaberd zo
stał poinformowany o tym, że w wyniku badania zasadności zastrzeżenia
jako tajemnicy
przedsiębiorstwa załączników do powyższych wyjaśnień, Zamawiający
odtajnia w całości załączniki objęte zastrzeżeniem z dniem 15.03.2022 r.
Wymagane przez art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk pr
zesłanki nie zostały
należycie wykazane w odniesieniu do żadnego z zastrzeżonych dokumentów. Przy czym
załączona polityka bezpieczeństwa w żaden sposób nie dotyczy informacji zawartych
w
załącznikach, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Załącznik nr 5
to instrukcja w sprawie
sposobu i trybu przetwarzania informacji i dokumentów stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
{okoliczno
ści prawne}
Zamawiający podkreślił, że ponieważ art. 18 ust. 3 ustawy pzp stanowi wyjątek
od
nadrzędnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(
przejawiającej się przede wszystkim w jawności dokumentacji tego postępowania), przepis
Sygn. akt KIO 697/22
ten
należy interpretować zawężająco i stosować jedynie w wyjątkowych oraz uzasadnionych
okolicznościach (na co zwróciła uwagę Izba m.in. w wyroku z 11 sierpnia 2014 r. sygn. akt
KIO 1535/14 czy wyroku z 22 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1384/14).
Zasad
a jawności i zasada przejrzystości postępowania mają służyć wprowadzeniu
jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania
oraz skontrolowania czynności zamawiającego podejmowanych w toku postępowania
o udz
ielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Izby z 23 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO
2468/12, KIO 2473/12, KIO 2493/12). Jawność postępowania ma zatem zawsze
pie
rwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia.
W
ykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim
oparty na zasadzie jawności. Powinni zatem mieć świadomość tego, że jeśli ubiegają się
o
uzyskanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych, ich oferty muszą być
poddane procedurom określonym w przepisach pzp. Transparentność takich postępowań
pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o działalności wykonawców
(por. wyrok Izby z 15 marca 2013 r. sygn. akt KIO 364/13, KIO 368/13). Wym
óg
transparentności wydatkowania środków publicznych w zbiegu z prawem wykonawcy
do
utajnienia niektórych treści oferty nakłada na zamawiającego szczególny obowiązek
wyważenia racji wykonawcy, mając na względzie zasady pzp, a także interes innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok Izby z 9 stycznia 2018 r. sygn. akt
KIO 2633/17).
Decyzja o
utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać ze swobodnego
uznania wykonawcy, l
ecz musi opierać się na obiektywnie uzasadnionym przekonaniu,
że dana wiadomość nie jest publicznie znana, jej ujawnienie zagraża istotnym interesom
przedsiębiorcy oraz że wiadomość ta może być uważana za poufną w świetle zwyczajów
i
praktyki danej branży lub zawodu. Przy czym według stanowiska Izby wyrażonym w wyroku
z 16 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 200/2018 n
ależy uznać za niedopuszczalną praktykę
zastrzegania całego pliku dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się
w nim informacje r
óżnej wagi, także nieposiadające cech tajemnicy przedsiębiorstwa.
W takim pr
zypadku wykonawca zastrzegając wiele dokumentów jako tajemnicę
przedsiębiorstwa ponosi ryzyko, że w razie ujawnienia całego pliku dokumentów, zostanie
również ujawniona rzeczywista tajemnica przedsiębiorstwa, zasługująca na ochronę.
We
dług art. 18 ust. 3 pzp nie wystarczy samo poczynienie w ofercie lub w innym
dokumencie zastrze
żenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż konieczne jest równoczesne
wykazanie przez w
ykonawcę, że konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
– na co wskazuje w szeregu orzeczeń Izba (np. w wyroku z 2 marca 2015 r. sygn. akt KIO
279/15 czy wyroku z 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 561/15).
Obowiązkiem wykonawcy jest
Sygn. akt KIO 697/22
wykazanie,
że spełnione zostały przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Określony w ustawie termin
na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie, jak również wykazanie, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa, czyli spełnienie obu warunków ustawowych w określonym
terminie składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnicę obowiązku powzięcia
działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli
wykonawca tego nie dokonał, nie ma ustawowych podstaw do wzywania go do składania
oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążącego na nim według art. 18 ust. 3 pzp
ob
owiązku, brak odpowiedniego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie zwalnia z
amawiającego z obowiązku zachowania poufności.
W orzecznictwie Izby wielokrotni
e wskazywano, że na ochronę przed ujawnieniem nie
zasługują informacje, co do których uzasadnienie zawiera ogólnikowe stwierdzenia, czy też
jedynie przytoczenie orzeczeń odnoszących się do tej kwestii (tak np. wyrok z 28 lutego
2018 r. sygn. akt KIO 256/17 oraz wyrok z 23 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 421/17).
W wyroku z 19 maja 2017 r. sygn. akt KIO 863/17
Izba wyraziła pogląd, zgodnie z którym
s
formułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”,
oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 4 uznk i deklaracja,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. W wyroku z 16
lutego 2018 r. sygn. akt KIO 200/20
18 Izba przedstawiła bardziej rygorystyczną interpretację,
którą Zamawiający podziela, zgodnie z którą „wykazanie” oznacza udowodnienie,
czyli wymaga przedstawienia
stosownych dowodów na potwierdzenie zasadności
poczynionego zastrze
żenia. Wyjątkiem jest wykazanie nieujawnienia do wiadomości
publicznej zastrzeżonych informacji – tu co do zasady wystarczające będzie złożenie przez
wykonawcę oświadczenia, które podlega weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak
sytu
acja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania
poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk
bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami
lub kontrahentami wykonawcy itp.).
Zasadn
ość i skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podlega
obowiązkowemu badaniu przez zamawiającego, który w przypadku uznania, że nie zostały
dopełnione wszystkie warunki determinujące prawną możliwość wyłączenia jawności
informacji przekazywanych na gr
uncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wynikające z art. 18 ust. 3 pzp, ma obowiązek odtajnienia tych informacji, na co wskazuje
Sygn. akt KIO 697/22
ugruntowane już w tym zakresie orzecznictwo Izby (por. np. wyrok z 3 kwietnia 2015 r. sygn.
akt KIO 561/15). Przy czym,
jak wskazała Izba w wyroku z 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO
561/15, z
amawiający ocenia skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie
przedstawionego przez w
ykonawcę uzasadnienia, bez prowadzenia w tym zakresie
dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Wykonawca, który dąży do wyłączenia
w
pewnym zakresie generalnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jest zobligowan
y do dołożenia należytej, charakterystycznej dla profesjonalisty,
staranności w wykazaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji wszelkie braki tego uzasadnienia determin
ują konieczność stwierdzenia
braku wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
{stan
owisko Zamawiającego}
Argumentacja
odwołania co do spełnienia wymaganych przesłanek jest bardzo
ogólna i de facto sprowadza się do twierdzenia, że już samo zestawienie dokumentów
wskazuje jednoznacznie, iż w sposób oczywisty zawierają one w sobie informacje o wartości
gospodarczej (
str. 3 odwołania). Poza ogólnikowym stwierdzeniem, że o podjęciu
niezbędnych działań dla zachowania poufności świadczą załączniki nr 5 i 6 do wyjaśnień,
O
dwołujący nie wykazał tego, w tym nałożenia wynikających z tych dokumentów
obowiązków na konkretne osoby przygotowujące dokumenty w tym postępowaniu
przetargowym.
W
rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał, dlaczego objęte przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie miał podstaw
do wzywania
Odwołującego w tym zakresie do wyjaśnień. W ten sposób Odwołujący
nie
dopełnił ciążącego na nim obowiązku dbania o poufność zastrzeganych przez siebie
informacji,
co skutkuje nieskutecznością poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Podnoszenie
zarzutów dotyczących zasadności wezwania do wyjaśnienia ceny
w
uzasadnieniu odwołania na czynność odtajnienia załączników, czyli już po złożeniu
przez Zaberd
zażądanych wyjaśnień, jest bezprzedmiotowe.
O
dwołujący błędnie utożsamia czynność odtajnienia z czynnością udostępnienia
dokumentów. Ponieważ Zaberd wniósł odwołanie od pierwszej z tych czynności, dokumenty
zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały dotychczas
ani ujawnione,
ani udostępnione żadnym podmiotom.
Z uwagi na brak podsta
w do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowisko i argumentację, a Przystępujący poparł
Sygn. akt KIO 697/22
Z
amawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
mo
że ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż nieuprawnione odtajnienie przez Zamawiającego informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego może narażać go na szkodę.
I
zba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W pismach z 18 lutego 2022 r. dotycz
ących wyjaśnień ceny oferty Zaberd zawarł
następujące uzasadnienie dla zastrzeżenia w całości wszystkich (z wyjątkiem instrukcji
przetwarzania utajnionych
dokumentów oraz polityki bezpieczeństwa) załączników jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa:
Niezależnie od doświadczenia Wykonawcy, spełniając oczekiwania Zamawiającego,
przekazujemy szczegółowe wyliczenia wymienionych w piśmie Zamawiającego pozycji
kosztorysow
ych. Ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, szczegółowa kalkulacja stanowi
załącznik nr 1A i 1B. Dodatkowo założenia nasze w zakresie realizacji prac, potwierdzają
oferty od Podwykonawców (załącznik nr 2 – tajemnica przedsiębiorstwa) umowy
z podwykonawc
ami (załącznik nr 3 – tajemnica przedsiębiorstwa) i załącznik oferty
od
dostawców (załącznik nr 4 – tajemnica przedsiębiorstwa).
(
…)
Ceny wynegocjowane między Wykonawcą a Podwykonawcami i dostawcami stanowią
indywidualny, nie po
dlegający zaprzeczeniu „dorobek handlowy” firmy; negocjacje
i
uzgodnienia zakończono przed złożeniem oferty Zamawiającemu. Strony zastrzegły nie
upublicznianie wyników negocjacji indywidualnych i podania do publicznej wiadomości
podjętych ustaleń w celu uniknięcia ich wykorzystania przez firmy konkurencyjne.
Kalkulacja nasza jest sporządzane indywidualnie dla każdego kontraktu a szereg czynników
jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania
Sygn. akt KIO 697/22
i dywersyfikacji dzia
łalności firmy co stanowią istotne informacje gospodarcze i handlowe.
Informacje, takie jak sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego
wartości kosztów poszczególnych elementów składowych, w tym np. cen zaoferowanych
w oparciu o oferty podwyk
onawców, ceny materiałów – stanowią indywidualny dorobek
handlowy firmy.
Utrata (upublicznienie
) tych informacji przez przedsiębiorstwo może skutkować
wykorzystaniem ich przez firmy
konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania
przewagi konkuren
cyjnej lub w celu osłabienia naszej pozycji na rynku.
W celu zapewnienia przed niekontrolowanym wypływem danych i informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, w firmie funkcjonują procesy które wskazuje, że określone
informacje są traktowane jako poufne.
Zapewnia to funkc
jonujący przy Zarządzie 2 osobowy zespół zajmujący się m. innymi oceną,
wdrażaniem i utrzymania procedur w zakresie ochrony danych i informacji, który prowadzi
i nadzoruje proces poprzez odpowiednio:
identyfikację, komunikację, zabezpieczenie,
procedury, szkolenia.
Efektem tego są podjęte i utrzymywane w firmie środki ochrony w tym m. innymi :
• dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu pracowników;
• oświadczenia o poufności w umowach z pracownikami i klauzule o poufności
w umowach z kontrahentami
• stosowanie zasady „need to know”, czyli udostępnianie informacji tylko tym osobom,
którym jest ona potrzebna; (zapobiega to temu, by informacja była dostępna dla
każdego, kto ma na to ochotę)
• wprowadzenie zasady niszczenia zbędnych dokumentów i zasady czystego biurka,
• zamykanie ważnych dokumentów w zamykanych na klucz szafach
• wprowadzenie indywidualnych haseł dostępu do komputerów i systemu
informatycznego,
• indywidualne hasła dostępu do baz danych,
• rejestracja wraz z identyfikacją wejść do bazy informacji i danych objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa
• oznaczanie dokumentów klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”
• zainstalowanie w komputerach odpowiedniego oprogramowania śledzącego,
zabezpieczającego przez utratą i kradzieżą danych i informacji,
• monitoring i ograniczenia dostępu pracowników do ważnych pomieszczeń,
monitorowanie gości (przepustki, identyfikatory)
• wydzielenie miejsc do spotkań z gośćmi, kontrahentami
• zabezpieczanie informacji podczas negocjacji, wprowadzenie zasad informowania
Sygn. akt KIO 697/22
prac
owników o informacjach poufnych, klasyfikowanie informacji,
• regularne szkolenia pracowników w zakresie ochrony informacji I danych
• wywiad końcowy z odchodzącym pracownikiem.
Reasumując, treść przedstawionego uzasadnienia nie wykazuje, że informacje
zawarte
w złożonych wyjaśnieniach dotyczących i załączonych do nich dowodach mają
dla Zaberdu
wartość gospodarczą, skoro miałaby ona wynikać już z samego faktu dokonania
kalkulacji ceny oferty na potrzeby
tego zamówienia, w tym w oparciu o oferty uzyskane
od podwykona
wców czy poddostawców. W szczególności nic konkretnego nie wynika
ze stwierdzeni
a, że szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-
finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności firmy. Z powyższego
uzasadnienia nie wynika, w czym Zaberd
upatruje wartości gospodarczej poszczególnych
kategorii informacji zawa
rtych w wyjaśnieniach dotyczących ceny, zidentyfikowanych choćby
przez odesłanie do konkretnych fragmentów utajnionych załączników, gdyż bez tego nie
sposób nawet odróżnić od siebie rozumienia pojęć „metod kalkulacji”, „sposobów kalkulacji”
i
„założeń kalkulacji”.
Zaberd
nie wykazał również, że przy zachowaniu należytej staranności podjął
działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. W tym zakresie zostało
złożone jedynie zapewnienie, że kalkulacja ceny dokonywana jest przez wąski
krąg pracowników i wymienieniu katalogu działań, z których większość ma charakter
oczywisty, a w odniesieniu do poz
ostałych nie załączono dowodów, które choćby
uprawdopodabnia
łyby, że faktycznie zostały one uprzednio podjęte w odniesieniu
do informacji
, które następnie zostały zaprezentowane w ramach wyjaśnienia ceny złożonej
oferty. W
szczególności przedstawionemu Zamawiającemu uzasadnieniu nie towarzyszą
żadne dowody na potwierdzenie ograniczenia dostępu do zastrzeganych informacji wśród
pracowników, chociażby przez załączenie przykładowych umów o zachowaniu w poufności
tych informacji, stan
owiących odzwierciedlenie funkcjonujących w przedsiębiorstwie polityki
bezpiecz
eństwa czy zasad przetwarzania poufnych informacji. Natomiast z treści
załączonych do wyjaśnień ofert podwykonawców lub poddostawców czy już zawartych z nimi
um
ów nie wynika, że według tych podmiotów są one objęte tajemnicą ich przedsiębiorstwa,
w
zględnie podmioty wiedzą, że mają je traktować za tajemnicę przedsiębiorstwa Zaberdu
i
zobowiązują się do ich nieujawniania i podjęcia w tym celu stosownych działań.
Stąd nieprzypadkowo odwołanie skupia się na utożsamieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do całości dokumentów z wykazaniem, że zawarte w nich
informacje faktycznie m
ają taki walor. Odwołujący zdaje się być świadomy, wszelka nowa
argumentacja faktyczna i prawna przedstawiona na
etapie odwołania jest bez znaczenia
dla
sprawy, której przedmiotem jest rozstrzygnięcie o prawidłowości oceny przez
Sygn. akt KIO 697/22
Zamawiającego, że złożeniu przez Zaberd oświadczenia o utajnieniu całości niemal
wszystkich z
ałączników do pisma przewodniego nie towarzyszyło wykazanie, że zawarte tam
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tym niemnie
j zaznaczyć należy, że wszelkie nowe okoliczności podniesione
w
złożonym na posiedzeniu piśmie procesowym nie mogły zostać wzięte pod uwagę jako
próba uzupełnienia odwołania po upływie zawitego terminu jego wniesienie, gdyż
na zasadzie art. 555 ustawy pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Podobnie z uwagi
na upływ zawitego terminu na odwołanie się od wezwania
do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, bez znaczenia dla tej sprawy są
przedstawione w uzasadnieniu od
wołania okoliczności de facto stanowiące polemikę z tą
czynno
ścią Zamawiającego.
Wreszcie z uwagi na
normę wynikającą z art. 555 pzp przedmiotem rozpoznania w tej
sprawie nie mog
ło być ani wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości powziętych na tle
pierwotnych wyjaśnień, ani zasadność i skuteczność utajnienia informacji przedstawionych
w ramach
uczynienia zadość tej nowej czynności Zamawiającego, gdyż odwołanie ich nie
dotyczy, nie wiadomo nawet, czy zos
tała podjęta decyzja co do skuteczności tego nowego
zast
rzeżenia.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołania podlegają oddaleniu.
Jawn
ość postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
o
bowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp
z 2004 r.} a
nalogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku
nowelizacji wprowadzonej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie
wsk
azywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
Sygn. akt KIO 697/22
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu
ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku
1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę
oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis
jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała
miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przeds
iębiorców dane te były ujawniane.
Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej
istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Warto w tym kontekście
zauważyć, że cała argumentacja prawna odwołania opiera się na wypowiedziach
orzecznictwa i doktryny doty
czących stanu prawnego sprzed tej nowelizacji, które de lege
lata
nie są już adekwatne.
Natomiast j
uż w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III
CZP 74/05 przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających
ze
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
A
następstwem
stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu wypełnienia się przesłanek zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnica przeds
iębiorstwa. Natomiast zamawiający w toku prowadzonego przez siebie
postępowania ma ocenić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte
przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza
coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą
Sygn. akt KIO 697/22
przedsiębiorstwa. Z pewnością za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne
uzas
adnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, prze
widziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
po
stępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi
informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
taki
ch osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowan
iu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
N
ie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non
w
ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.
Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym,
o
rganizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy,
ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem
zysku lub pozwala na z
aoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Ponadto Izba uznaje przywołane w odpowiedzi na odwołanie wypowiedzi
z dotychczasowego orzecznictwa Izby w
kwestii nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za aktualne i adekwatne również w tej sprawie.
Skoro
– jak to powyżej ustalono – Odwołujący nie był w stanie wykazać w odniesieniu
do informacji zawartych w
załącznikach do wyjaśnień ceny oferty ani ich wartości
gospodarczej
, ani podjęcia odpowiednich działań w celu zachowania ich w poufności,
decyzj
ę Zamawiającego o ich odtajnieniu i ujawnieniu w całości należy uznać za prawidłową,
Sygn. akt KIO 697/22
bo
odpowiadającą przepisom, których naruszenie zostało mu zarzucone w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp
oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożył się uiszczony przez niego wpis.
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 697/22
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 697/22
U z a s a d n i e n i e
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.:
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5 części (nr postępowania
O.RZ.D3.2413.7.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 października 2021 r. zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_188 pod poz. 489406.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
3 marca 2022 r.
Zamawiający zawiadomił ZABERD sp. z o.o. z siedzibą
we
Wrocławiu {dalej: „Zaberd”} o odtajnieniu wszystkich załączników do wyjaśnień Zaberdu
odnośnie ceny jego oferty z 18 lutego 2022 r.
14 marca 2022 r. Zaberd
{dalej również: „Odwołujący”} wniósł odwołanie
od
powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art.
11 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 poz.1913) {dalej:
„uznk”}, polegające na ujawnieniu informacji,
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mimo że Zaberd wraz z przekazaniem tych
informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że informacje
te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
un
ieważnienia odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i uznania
zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto z uzasadnienia od
wołania wynikają następujące okoliczności faktyczne
i prawne jako sprecyzowanie
powyższego zarzutu.
{okoliczności faktyczne}
Lista
załączników do wyjaśnień Zaberdu z 18 lutego 2022 r. dotyczących ceny oferty:
Załącznik nr 1A – Szczegółowa kalkulacja, dokument zastrzeżony – Tajemnica
przedsiębiorstwa
Załącznik nr 1B – Szczegółowa kalkulacja GR 11, dokument zastrzeżony – Tajemnica
przedsiębiorstwa
Sygn. akt KIO 697/22
Załącznik nr 2 – Oferty podwykonawców – dokument zastrzeżony – Tajemnica
przedsiębiorstwa
Załącznik nr 3 – UMOWY wraz z Formularzami cenowymi od Podwykonawców – dokument
zas
trzeżony – Tajemnica przedsiębiorstwa
Załącznik 4 – Oferty od dostawców materiału, faktury zakupu - dokument zastrzeżony –
Tajemnica
przedsiębiorstwa
Załącznik 5 – Instrukcja ZABERD vs sposobu i tryba przetwarzania informacji i dokumentów
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Załącznik 6 – Polityka Bezpieczeństwa Systemów Informatycznych ZABERD
Z
estawienie dokumentów wskazuje jednoznacznie, iż w sposób oczywisty zawierają
one w sobie
informacje o wartości gospodarczej, dla których Odwołujący podjął działania
niezbędne dla zachowania ich poufności (świadczą o tym m.in. załączniki nr 5 i 6).
{okoliczności prawne}
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy pzp
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przed
siębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o
których mowa w art. 222 ust. 5.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 uznk, który stanowi, że przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Tym samym, informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiada
wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto
w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ustawa pzp nie zmienia
ogólnych reguł zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Każdą czynność prawną – w tym oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa – należy interpretować z uwzględnieniem zasad wykładni oświadczeń woli
wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego {„kc”}.
Uznanie kalkulacji cenowej za tajemnic
ę przedsiębiorstwa znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie Izby:
• …szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla przedsiębiorcy
informację o wartości gospodarczej ze względu na zachowanie konkurencyjności firmy
Sygn. akt KIO 697/22
na danym rynku. W
złożonych wyjaśnieniach zawarto szczegółowy opis elementów
składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem min, kosztów
bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także
marginesu zysku. Powyższe informacje nie są dostępne powszechnie, a dostęp do nich,
jak wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczna ochroną. Ponadto do wyjaśnień zostały
załączone dokumenty zawierające szczegółowe zestawienia w zakresie kalkulacji
cenowej, kopie ofert poddostawców wraz z wyceną poszczególnych elementów
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia dotyczące zasadności
zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa
przedsta
wione w piśmie z dnia 9 maja 2012 r. w ocenie Izby zawierają informacje
handlowe niosące ze sobą wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy pozostające
w
związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie i zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa… [sygn. akt KIO 180/13 KIO]
• …zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez
wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać
uznanie tych sygn. akt: KIO 180/13
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie
podlega ujawnieniu. Informacje
tego rodzaju, stanowiące element konkurowania
na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad
innymi wykonawcami, wyczerpują
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się
działaniach Zamawiającego w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych [ wyrok z 20 lipca 2012 r. sygn. akt KIO 1432/12]
• (…) Izba uznała, że dokumenty zawarte, jako załącznik (…) zostały przez
zamawiającego ocenione prawidłowo jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert podwykonawców, umów
o nadzór autorski, umów na opracowanie dodatkowej dokumentacji, rachunków i faktur
na podstawie, których przystępujący szacował ceny poszczególnych elementów oferty,
oferty
dotyczące dojazdów, wykazanie przyjętej kalkulacji związanej z możliwością
łączenia czynności nadzoru autorskiego (wyjazdów) w ramach różnych umów o nadzór
autorski dla kilku zamawiających itp. czyli inne informacje posiadające wartość
gospodarczą. Te informacje wskazują na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki,
na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to
przełożenie na wartość gospodarczą, gdyż stanowi informację o stosowanych upustach,
rabatach,
promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez tych podwykonawców
swojemu kontrahentowi,
pozyskanie tych informacji przez konkurencję może
spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych
podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń i w ten sposób uniemożliwić
Sygn. akt KIO 697/22
przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów [wyrok z 15 lutego
2012 r. sygn. akt KIO 217/12]
Zgodnie z poglądami doktryny: W przypadku sytuacji budzących wątpliwości
zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 223 ust. 1 pzp, powinien zwrócić się
do
wykonawcy w celu wyjaśnienia oferty w tym zakresie, aby nie narazić się na sankcję –
przewidzianą w art. 23 ust. 2 uznk – za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
[
Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021]
We
dług stanowiska wyrażonego w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w
Gdańsku z 6 czerwca 2018 r. sygn. akt II SA/Gd 832/17: Możliwe jest udostępnienie
informacji publicznej z
wyłączeniem szczególnie istotnych informacji podlegających ochronie,
np. ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, poprzez ich utajnienie w procesie anonimizacji
określonych danych. Anonimizacja jest czynnością o charakterze technicznym, dokonywaną
na dokumencie stan
owiącym informację publiczną, polegającą na zasłonięciu części tego
dokumentu, zawierającej dane niepodlegające udostępnieniu.
{zarzuty}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak na wstępie odwołania, oraz wywiódł, co następuje.
J
uż samo zestawienie dokumentów wskazuje oczywiście jednoznacznie, że zawierają
one
informacje o wartości gospodarczej, które nie zostały ujawnione do publicznej
wiadomości i w stosunku do których Zaberd podjął działania niezbędne dla zachowania ich
poufności nie tylko w przedmiotowym postępowaniu, ale zarówno w ramach stosunków
gospodarczych, jak i w relacjach wewnętrznych, czego dowodzą załączniki nr 5 i 6.
Podniesiona
w piśmie z 3 marca 2022 r. przez Zamawiającego argumentacja co do
braku skuteczn
ości zastrzeżenia w kontekście konkretnych działań podjętych przez Zaberd
zdaje się zmierzać wyłącznie do oceny wnikliwości i obszerności uzasadnienia, pomija zaś
kwestie kluczowe tj. fakt, że wszystkie z trzech przesłanek zostały wykazane.
Zamiar Zaberdu,
cel zastrzeżenia oraz przesłanki kwalifikacji informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa zostały jednoznacznie ujawnione Zamawiającemu. Ujawnienie
treści ofert, umów handlowych, relacji z dostawcami i podwykonawcami wraz z ze sposobem
ich konstruowania oraz indywidualnie
skalkulowanych cen może narazić Zaberd na szkodę –
niezależnie od relacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Chronione przez Zamawiającego dobro prawne w postaci jawności postępowania
w
żaden sposób nie może zostać naruszone przez ograniczenie dostępu podmiotom
konkurencyjnym do danych niewpływających na wynik postępowania. Danymi takimi
niewątpliwie są m.in. umowy handlowe, dane podmiotów, z którymi Zaberd współpracuje, jak
r
ównież formuły prawne tej współpracy. Tym samym powoływanie się w tym zakresie
Sygn. akt KIO 697/22
na
ochronę zasady jawności postępowania stanowi nadużycie prawa podmiotowego.
Choć zakres załączników zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
jednoznacznie potwierdza
zasadność zastrzeżenia – w przypadku wątpliwości co do jego
prawidłowości i skuteczności zastrzeżenia Zamawiający powinien był wezwać Zaberd
do
wyjaśnień.
Odnosząc się do podstaw pozyskania informacji, które obecnie mają zostać
ujawn
ione, co może wywołać negatywne skutki dla Zaberdu, nie sposób pominąć wątpliwych
podstaw wezwani
a do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Po pierwsze
– podstawą do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
może być wyłącznie ustalenie, że zaoferowana cena lub koszt lub ich ISTOTNE części
składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotną częścią
składową niewątpliwie może być wyłącznie taka część, która w sposób znaczący wpływa na
wykonanie zamówienia. Aby wezwanie do wyjaśnień było prawidłowe – konieczne jest
również wykazanie podstaw, w których zamawiający upatruje różnicę kosztową.
W
okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego podstawą do oceny stała się różnica
pomiędzy cenami dwóch ofert, przy czym Zamawiający całkowicie pomija fakt, że w ofercie
Konsorcjum Eurovia w ki
lku pozycjach wskazano wartości istotnie zaniżone, zarówno
w stosunku do kosztorysu inwestorskiego, jak i oferty Zaberd.
W związku ze znacznym
przekroczeniem przez
cenę oferty Konsorcjum Eurovia kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia wydaje się, że niektóre pozycje mogą być istotnie zawyżone, co może
prowadzić do negatywnych konsekwencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Po drugie
– zawyżone wartości w ofercie Konsorcjum Eurovia doprowadziły
Zamawiającego do błędnego wniosku, że zachodzą wątpliwości co do prawidłowości
kalkulacji ceny przez Zaberd.
Po trzecie
– zachodzi wątpliwość, czy cena oferty Konsorcjum Eurovia została
skalkulowana w sposób prawidłowy i czy oferta ta nie podlega odrzuceniu ze względu na
błędy w obliczeniu ceny, albo czy – w odniesieniu do wartości zaniżonych – nie podlega
odrzuc
eniu jako oferta z rażąco niską ceną.
Po czwarte
– w sytuacji, gdy wartości niektórych pozycji są rażąco zaniżone, a części
znacząco zawyżone, istnieje bardzo poważne ryzyko obciążenia Zamawiającego
na
dmiernymi kosztami w pozycjach, które ze względu na częstotliwość występowania usługi
w danym asortymencie
będą dla danego wykonawcy wielokrotnie bardziej korzystne niż te,
których wykorzystanie nastąpi w mniejszym stopniu. Taka manipulacja cenowa z punktu
widzenia przepisów ustawy Pzp może być uznana za złożenie oferty w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 7 pzp [w
odwołaniu przytoczono stosowny fragment uzasadnienia wyroku Izby z 7 lipca
Sygn. akt KIO 697/22
2020 r. sygn. akt KIO 1042/20].
Mając na uwadze powyższe wydaje się, że sam fakt wezwania Zaberdu do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny bez faktycznej weryfikacji przesłanek ustawowych,
w tym powodów różnic pomiędzy cenami złożonych ofert, w konsekwencji czego miałoby
dojść do ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, może być
oceniany jako naruszenie przepisów ustawy pzp skutkujące powstaniem po stronie Zaberdu
szkody
, a zatem stanowić czyn, o którym mowa w art. 11 ust. 1 i art. 23 uznk.
Pod względem formalnoprawnym ujawnienie 15 marca 2022 r. dokumentów
wskazanych w zawiadomieniu o odtajnieniu
byłoby dopuszczalne wyłącznie w sytuacji,
gdyby Zamawiający w tym dniu dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W przeciwnym
razie czynność Zamawiającego pozostawać będzie w sprzeczności z art. 74 ust. 2 ustawy
pzp,
zgodnie z którym załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania.
Zamaw
iający w odpowiedzi na odwołanie z 25 marca 2022 r. wniósł o oddalenie
odwołania, podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację.
{okoliczno
ści faktyczne}
Zaberd w trybie art. 224 ust. 1 i art. 223 ust. 1
pzp został wezwany do złożenia
wyjaśnień ceny oferty w zakresie Części 1 – Rejon Kraków i Części 2 – Rejon Nowy Sącz.
Wykonawca
złożył wyjaśnienia (pisma nr ZBW/HO/AN/425 i ZBW/HO/AN/424 z 17 lutego
2022 r.
) wraz z załącznikami, które zostały opisane w taki sposób, że po nazwie każdego
dokumentu
(z wyjątkiem instrukcji sposobu i przetwarzania dokumentów oraz polityki
bezpieczeństwa) umieszczono dopisek „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Pismem z 3 marca
2022 r. Zaberd zo
stał poinformowany o tym, że w wyniku badania zasadności zastrzeżenia
jako tajemnicy
przedsiębiorstwa załączników do powyższych wyjaśnień, Zamawiający
odtajnia w całości załączniki objęte zastrzeżeniem z dniem 15.03.2022 r.
Wymagane przez art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk pr
zesłanki nie zostały
należycie wykazane w odniesieniu do żadnego z zastrzeżonych dokumentów. Przy czym
załączona polityka bezpieczeństwa w żaden sposób nie dotyczy informacji zawartych
w
załącznikach, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Załącznik nr 5
to instrukcja w sprawie
sposobu i trybu przetwarzania informacji i dokumentów stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
{okoliczno
ści prawne}
Zamawiający podkreślił, że ponieważ art. 18 ust. 3 ustawy pzp stanowi wyjątek
od
nadrzędnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(
przejawiającej się przede wszystkim w jawności dokumentacji tego postępowania), przepis
Sygn. akt KIO 697/22
ten
należy interpretować zawężająco i stosować jedynie w wyjątkowych oraz uzasadnionych
okolicznościach (na co zwróciła uwagę Izba m.in. w wyroku z 11 sierpnia 2014 r. sygn. akt
KIO 1535/14 czy wyroku z 22 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1384/14).
Zasad
a jawności i zasada przejrzystości postępowania mają służyć wprowadzeniu
jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania
oraz skontrolowania czynności zamawiającego podejmowanych w toku postępowania
o udz
ielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Izby z 23 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO
2468/12, KIO 2473/12, KIO 2493/12). Jawność postępowania ma zatem zawsze
pie
rwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia.
W
ykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim
oparty na zasadzie jawności. Powinni zatem mieć świadomość tego, że jeśli ubiegają się
o
uzyskanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych, ich oferty muszą być
poddane procedurom określonym w przepisach pzp. Transparentność takich postępowań
pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o działalności wykonawców
(por. wyrok Izby z 15 marca 2013 r. sygn. akt KIO 364/13, KIO 368/13). Wym
óg
transparentności wydatkowania środków publicznych w zbiegu z prawem wykonawcy
do
utajnienia niektórych treści oferty nakłada na zamawiającego szczególny obowiązek
wyważenia racji wykonawcy, mając na względzie zasady pzp, a także interes innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok Izby z 9 stycznia 2018 r. sygn. akt
KIO 2633/17).
Decyzja o
utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać ze swobodnego
uznania wykonawcy, l
ecz musi opierać się na obiektywnie uzasadnionym przekonaniu,
że dana wiadomość nie jest publicznie znana, jej ujawnienie zagraża istotnym interesom
przedsiębiorcy oraz że wiadomość ta może być uważana za poufną w świetle zwyczajów
i
praktyki danej branży lub zawodu. Przy czym według stanowiska Izby wyrażonym w wyroku
z 16 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 200/2018 n
ależy uznać za niedopuszczalną praktykę
zastrzegania całego pliku dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się
w nim informacje r
óżnej wagi, także nieposiadające cech tajemnicy przedsiębiorstwa.
W takim pr
zypadku wykonawca zastrzegając wiele dokumentów jako tajemnicę
przedsiębiorstwa ponosi ryzyko, że w razie ujawnienia całego pliku dokumentów, zostanie
również ujawniona rzeczywista tajemnica przedsiębiorstwa, zasługująca na ochronę.
We
dług art. 18 ust. 3 pzp nie wystarczy samo poczynienie w ofercie lub w innym
dokumencie zastrze
żenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż konieczne jest równoczesne
wykazanie przez w
ykonawcę, że konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
– na co wskazuje w szeregu orzeczeń Izba (np. w wyroku z 2 marca 2015 r. sygn. akt KIO
279/15 czy wyroku z 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 561/15).
Obowiązkiem wykonawcy jest
Sygn. akt KIO 697/22
wykazanie,
że spełnione zostały przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Określony w ustawie termin
na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie, jak również wykazanie, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa, czyli spełnienie obu warunków ustawowych w określonym
terminie składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnicę obowiązku powzięcia
działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli
wykonawca tego nie dokonał, nie ma ustawowych podstaw do wzywania go do składania
oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążącego na nim według art. 18 ust. 3 pzp
ob
owiązku, brak odpowiedniego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie zwalnia z
amawiającego z obowiązku zachowania poufności.
W orzecznictwie Izby wielokrotni
e wskazywano, że na ochronę przed ujawnieniem nie
zasługują informacje, co do których uzasadnienie zawiera ogólnikowe stwierdzenia, czy też
jedynie przytoczenie orzeczeń odnoszących się do tej kwestii (tak np. wyrok z 28 lutego
2018 r. sygn. akt KIO 256/17 oraz wyrok z 23 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 421/17).
W wyroku z 19 maja 2017 r. sygn. akt KIO 863/17
Izba wyraziła pogląd, zgodnie z którym
s
formułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”,
oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 4 uznk i deklaracja,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. W wyroku z 16
lutego 2018 r. sygn. akt KIO 200/20
18 Izba przedstawiła bardziej rygorystyczną interpretację,
którą Zamawiający podziela, zgodnie z którą „wykazanie” oznacza udowodnienie,
czyli wymaga przedstawienia
stosownych dowodów na potwierdzenie zasadności
poczynionego zastrze
żenia. Wyjątkiem jest wykazanie nieujawnienia do wiadomości
publicznej zastrzeżonych informacji – tu co do zasady wystarczające będzie złożenie przez
wykonawcę oświadczenia, które podlega weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak
sytu
acja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania
poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk
bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami
lub kontrahentami wykonawcy itp.).
Zasadn
ość i skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podlega
obowiązkowemu badaniu przez zamawiającego, który w przypadku uznania, że nie zostały
dopełnione wszystkie warunki determinujące prawną możliwość wyłączenia jawności
informacji przekazywanych na gr
uncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wynikające z art. 18 ust. 3 pzp, ma obowiązek odtajnienia tych informacji, na co wskazuje
Sygn. akt KIO 697/22
ugruntowane już w tym zakresie orzecznictwo Izby (por. np. wyrok z 3 kwietnia 2015 r. sygn.
akt KIO 561/15). Przy czym,
jak wskazała Izba w wyroku z 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO
561/15, z
amawiający ocenia skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie
przedstawionego przez w
ykonawcę uzasadnienia, bez prowadzenia w tym zakresie
dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Wykonawca, który dąży do wyłączenia
w
pewnym zakresie generalnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jest zobligowan
y do dołożenia należytej, charakterystycznej dla profesjonalisty,
staranności w wykazaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji wszelkie braki tego uzasadnienia determin
ują konieczność stwierdzenia
braku wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
{stan
owisko Zamawiającego}
Argumentacja
odwołania co do spełnienia wymaganych przesłanek jest bardzo
ogólna i de facto sprowadza się do twierdzenia, że już samo zestawienie dokumentów
wskazuje jednoznacznie, iż w sposób oczywisty zawierają one w sobie informacje o wartości
gospodarczej (
str. 3 odwołania). Poza ogólnikowym stwierdzeniem, że o podjęciu
niezbędnych działań dla zachowania poufności świadczą załączniki nr 5 i 6 do wyjaśnień,
O
dwołujący nie wykazał tego, w tym nałożenia wynikających z tych dokumentów
obowiązków na konkretne osoby przygotowujące dokumenty w tym postępowaniu
przetargowym.
W
rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał, dlaczego objęte przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie miał podstaw
do wzywania
Odwołującego w tym zakresie do wyjaśnień. W ten sposób Odwołujący
nie
dopełnił ciążącego na nim obowiązku dbania o poufność zastrzeganych przez siebie
informacji,
co skutkuje nieskutecznością poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Podnoszenie
zarzutów dotyczących zasadności wezwania do wyjaśnienia ceny
w
uzasadnieniu odwołania na czynność odtajnienia załączników, czyli już po złożeniu
przez Zaberd
zażądanych wyjaśnień, jest bezprzedmiotowe.
O
dwołujący błędnie utożsamia czynność odtajnienia z czynnością udostępnienia
dokumentów. Ponieważ Zaberd wniósł odwołanie od pierwszej z tych czynności, dokumenty
zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały dotychczas
ani ujawnione,
ani udostępnione żadnym podmiotom.
Z uwagi na brak podsta
w do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowisko i argumentację, a Przystępujący poparł
Sygn. akt KIO 697/22
Z
amawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
mo
że ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż nieuprawnione odtajnienie przez Zamawiającego informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego może narażać go na szkodę.
I
zba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W pismach z 18 lutego 2022 r. dotycz
ących wyjaśnień ceny oferty Zaberd zawarł
następujące uzasadnienie dla zastrzeżenia w całości wszystkich (z wyjątkiem instrukcji
przetwarzania utajnionych
dokumentów oraz polityki bezpieczeństwa) załączników jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa:
Niezależnie od doświadczenia Wykonawcy, spełniając oczekiwania Zamawiającego,
przekazujemy szczegółowe wyliczenia wymienionych w piśmie Zamawiającego pozycji
kosztorysow
ych. Ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, szczegółowa kalkulacja stanowi
załącznik nr 1A i 1B. Dodatkowo założenia nasze w zakresie realizacji prac, potwierdzają
oferty od Podwykonawców (załącznik nr 2 – tajemnica przedsiębiorstwa) umowy
z podwykonawc
ami (załącznik nr 3 – tajemnica przedsiębiorstwa) i załącznik oferty
od
dostawców (załącznik nr 4 – tajemnica przedsiębiorstwa).
(
…)
Ceny wynegocjowane między Wykonawcą a Podwykonawcami i dostawcami stanowią
indywidualny, nie po
dlegający zaprzeczeniu „dorobek handlowy” firmy; negocjacje
i
uzgodnienia zakończono przed złożeniem oferty Zamawiającemu. Strony zastrzegły nie
upublicznianie wyników negocjacji indywidualnych i podania do publicznej wiadomości
podjętych ustaleń w celu uniknięcia ich wykorzystania przez firmy konkurencyjne.
Kalkulacja nasza jest sporządzane indywidualnie dla każdego kontraktu a szereg czynników
jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania
Sygn. akt KIO 697/22
i dywersyfikacji dzia
łalności firmy co stanowią istotne informacje gospodarcze i handlowe.
Informacje, takie jak sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego
wartości kosztów poszczególnych elementów składowych, w tym np. cen zaoferowanych
w oparciu o oferty podwyk
onawców, ceny materiałów – stanowią indywidualny dorobek
handlowy firmy.
Utrata (upublicznienie
) tych informacji przez przedsiębiorstwo może skutkować
wykorzystaniem ich przez firmy
konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania
przewagi konkuren
cyjnej lub w celu osłabienia naszej pozycji na rynku.
W celu zapewnienia przed niekontrolowanym wypływem danych i informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, w firmie funkcjonują procesy które wskazuje, że określone
informacje są traktowane jako poufne.
Zapewnia to funkc
jonujący przy Zarządzie 2 osobowy zespół zajmujący się m. innymi oceną,
wdrażaniem i utrzymania procedur w zakresie ochrony danych i informacji, który prowadzi
i nadzoruje proces poprzez odpowiednio:
identyfikację, komunikację, zabezpieczenie,
procedury, szkolenia.
Efektem tego są podjęte i utrzymywane w firmie środki ochrony w tym m. innymi :
• dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu pracowników;
• oświadczenia o poufności w umowach z pracownikami i klauzule o poufności
w umowach z kontrahentami
• stosowanie zasady „need to know”, czyli udostępnianie informacji tylko tym osobom,
którym jest ona potrzebna; (zapobiega to temu, by informacja była dostępna dla
każdego, kto ma na to ochotę)
• wprowadzenie zasady niszczenia zbędnych dokumentów i zasady czystego biurka,
• zamykanie ważnych dokumentów w zamykanych na klucz szafach
• wprowadzenie indywidualnych haseł dostępu do komputerów i systemu
informatycznego,
• indywidualne hasła dostępu do baz danych,
• rejestracja wraz z identyfikacją wejść do bazy informacji i danych objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa
• oznaczanie dokumentów klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”
• zainstalowanie w komputerach odpowiedniego oprogramowania śledzącego,
zabezpieczającego przez utratą i kradzieżą danych i informacji,
• monitoring i ograniczenia dostępu pracowników do ważnych pomieszczeń,
monitorowanie gości (przepustki, identyfikatory)
• wydzielenie miejsc do spotkań z gośćmi, kontrahentami
• zabezpieczanie informacji podczas negocjacji, wprowadzenie zasad informowania
Sygn. akt KIO 697/22
prac
owników o informacjach poufnych, klasyfikowanie informacji,
• regularne szkolenia pracowników w zakresie ochrony informacji I danych
• wywiad końcowy z odchodzącym pracownikiem.
Reasumując, treść przedstawionego uzasadnienia nie wykazuje, że informacje
zawarte
w złożonych wyjaśnieniach dotyczących i załączonych do nich dowodach mają
dla Zaberdu
wartość gospodarczą, skoro miałaby ona wynikać już z samego faktu dokonania
kalkulacji ceny oferty na potrzeby
tego zamówienia, w tym w oparciu o oferty uzyskane
od podwykona
wców czy poddostawców. W szczególności nic konkretnego nie wynika
ze stwierdzeni
a, że szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-
finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności firmy. Z powyższego
uzasadnienia nie wynika, w czym Zaberd
upatruje wartości gospodarczej poszczególnych
kategorii informacji zawa
rtych w wyjaśnieniach dotyczących ceny, zidentyfikowanych choćby
przez odesłanie do konkretnych fragmentów utajnionych załączników, gdyż bez tego nie
sposób nawet odróżnić od siebie rozumienia pojęć „metod kalkulacji”, „sposobów kalkulacji”
i
„założeń kalkulacji”.
Zaberd
nie wykazał również, że przy zachowaniu należytej staranności podjął
działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. W tym zakresie zostało
złożone jedynie zapewnienie, że kalkulacja ceny dokonywana jest przez wąski
krąg pracowników i wymienieniu katalogu działań, z których większość ma charakter
oczywisty, a w odniesieniu do poz
ostałych nie załączono dowodów, które choćby
uprawdopodabnia
łyby, że faktycznie zostały one uprzednio podjęte w odniesieniu
do informacji
, które następnie zostały zaprezentowane w ramach wyjaśnienia ceny złożonej
oferty. W
szczególności przedstawionemu Zamawiającemu uzasadnieniu nie towarzyszą
żadne dowody na potwierdzenie ograniczenia dostępu do zastrzeganych informacji wśród
pracowników, chociażby przez załączenie przykładowych umów o zachowaniu w poufności
tych informacji, stan
owiących odzwierciedlenie funkcjonujących w przedsiębiorstwie polityki
bezpiecz
eństwa czy zasad przetwarzania poufnych informacji. Natomiast z treści
załączonych do wyjaśnień ofert podwykonawców lub poddostawców czy już zawartych z nimi
um
ów nie wynika, że według tych podmiotów są one objęte tajemnicą ich przedsiębiorstwa,
w
zględnie podmioty wiedzą, że mają je traktować za tajemnicę przedsiębiorstwa Zaberdu
i
zobowiązują się do ich nieujawniania i podjęcia w tym celu stosownych działań.
Stąd nieprzypadkowo odwołanie skupia się na utożsamieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do całości dokumentów z wykazaniem, że zawarte w nich
informacje faktycznie m
ają taki walor. Odwołujący zdaje się być świadomy, wszelka nowa
argumentacja faktyczna i prawna przedstawiona na
etapie odwołania jest bez znaczenia
dla
sprawy, której przedmiotem jest rozstrzygnięcie o prawidłowości oceny przez
Sygn. akt KIO 697/22
Zamawiającego, że złożeniu przez Zaberd oświadczenia o utajnieniu całości niemal
wszystkich z
ałączników do pisma przewodniego nie towarzyszyło wykazanie, że zawarte tam
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tym niemnie
j zaznaczyć należy, że wszelkie nowe okoliczności podniesione
w
złożonym na posiedzeniu piśmie procesowym nie mogły zostać wzięte pod uwagę jako
próba uzupełnienia odwołania po upływie zawitego terminu jego wniesienie, gdyż
na zasadzie art. 555 ustawy pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Podobnie z uwagi
na upływ zawitego terminu na odwołanie się od wezwania
do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, bez znaczenia dla tej sprawy są
przedstawione w uzasadnieniu od
wołania okoliczności de facto stanowiące polemikę z tą
czynno
ścią Zamawiającego.
Wreszcie z uwagi na
normę wynikającą z art. 555 pzp przedmiotem rozpoznania w tej
sprawie nie mog
ło być ani wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości powziętych na tle
pierwotnych wyjaśnień, ani zasadność i skuteczność utajnienia informacji przedstawionych
w ramach
uczynienia zadość tej nowej czynności Zamawiającego, gdyż odwołanie ich nie
dotyczy, nie wiadomo nawet, czy zos
tała podjęta decyzja co do skuteczności tego nowego
zast
rzeżenia.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołania podlegają oddaleniu.
Jawn
ość postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
o
bowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp
z 2004 r.} a
nalogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku
nowelizacji wprowadzonej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie
wsk
azywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
Sygn. akt KIO 697/22
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu
ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku
1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę
oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis
jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała
miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przeds
iębiorców dane te były ujawniane.
Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej
istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Warto w tym kontekście
zauważyć, że cała argumentacja prawna odwołania opiera się na wypowiedziach
orzecznictwa i doktryny doty
czących stanu prawnego sprzed tej nowelizacji, które de lege
lata
nie są już adekwatne.
Natomiast j
uż w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III
CZP 74/05 przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających
ze
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
A
następstwem
stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu wypełnienia się przesłanek zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnica przeds
iębiorstwa. Natomiast zamawiający w toku prowadzonego przez siebie
postępowania ma ocenić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte
przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza
coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą
Sygn. akt KIO 697/22
przedsiębiorstwa. Z pewnością za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne
uzas
adnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, prze
widziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
po
stępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi
informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
taki
ch osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowan
iu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
N
ie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non
w
ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.
Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym,
o
rganizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy,
ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem
zysku lub pozwala na z
aoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Ponadto Izba uznaje przywołane w odpowiedzi na odwołanie wypowiedzi
z dotychczasowego orzecznictwa Izby w
kwestii nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za aktualne i adekwatne również w tej sprawie.
Skoro
– jak to powyżej ustalono – Odwołujący nie był w stanie wykazać w odniesieniu
do informacji zawartych w
załącznikach do wyjaśnień ceny oferty ani ich wartości
gospodarczej
, ani podjęcia odpowiednich działań w celu zachowania ich w poufności,
decyzj
ę Zamawiającego o ich odtajnieniu i ujawnieniu w całości należy uznać za prawidłową,
Sygn. akt KIO 697/22
bo
odpowiadającą przepisom, których naruszenie zostało mu zarzucone w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp
oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
