rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-30
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-30
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 636/22
KIO 636/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE”
Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sułkowice w Sułkowicach.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE”
Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sułkowice w Sułkowicach.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a)
Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
b)
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kos
ztami postępowania obciąża
Zamawiającego i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 636/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Sułkowice w Sułkowicach – prowadzi w trybie podstawowym bez
możliwości negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa sieci kanalizacji
sanitarnej w Krzywaczce
– Etap I”Numer sprawy: ZP.271.1.2022. Wartość zamówienia nie
przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00019018/01.
W dniu 7 marca 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE” Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz
HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie wnieśli odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 i 3 Pzp -
poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na stwierdzenie,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie
zamówienia publicznego, pomimo że żadna z wad wskazana przez
Z
amawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie jest wadą postępowania, ale
wadą umowy, a Zamawiający nie wykazał, że stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
przeprowadzenia
czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3.
dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu
.
Odwołujący wskazał, że aby możliwe (i konieczne) było unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki:
1.
Postępowanie jest obarczone wadą;
2.
Wada jest nieusuwalna;
3.
Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp przyznającego
Prezesowi
Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o
unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1.
Odwołujacy wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przesłanki
unieważnienia postępowania - nie zaszły.
Odwołujący wskazuje, że zdaniem Zamawiającego powodem unieważnienia postępowania są
wady projektu umowy w postaci braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar
umownych, których mogą dochodzić strony oraz wartość wynikających z art. 439 ust. 2 Pzp.
Z
amawiający wskazał w unieważnieniu:
,,Zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania
powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne
elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji
Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania
inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że projekt
umowy nie
zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą
dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt
umowy
stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna
z uwagi na brak
możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i
uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z
uwagi na spowodowanie
udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień
publicznych, co wypełnia przesłanki z art 457 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy.''
Odwołujący wskazuje, że nawet jeśli takie braki wystąpiły - nie powodują niemożności
zawarcia umowy lub nieważności umowy - gdyby taka umowa została zawarta:
Po pierwsze -
wykonawca zawierając umowę może wyrazić zgodę na brak określenia
maksymalnej wysokości kar umownych lub zasad waloryzacji wynagrodzenia z art. 439 Pzp.
W tym zakresie -
wykonawca składając ofertę mógł uwzględniać, że poniesie ryzyko zawarcia
umowy bez ograniczenia wysokości kar umownych, Jest to korzystne dla Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że istnieją mechanizmy które odpowiadają funkcjonalnie ewentualnemu
brak
owi postanowienia o maksymalnej wartości kar umownych. Przykładowo należy wskazać,
że kara umowna - może być miarkowana w oparciu o art. 484 § 2 k.c.
Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 3 lutego 2021 r., V
CSKP 17/21: „Miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym
dysproporcjom
między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem
wierzyciela
”.
Odwołujący wskazał także wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, I Wydział Cywilny z dnia
27 maja 2021 r., I AGa 21/21: “Stosowanie normy art. 484§ 2 KC stanowi niewątpliwie
wyraz tzw. prawa
sędziowskiego (normy prawa materialnego przewidującej jurysdykcyjną
kompetencję do ingerencji w treść stosunku prawnego i odpowiednio ukształtowania w
jego ramach
praw i obowiązków stron). Ingerencja ta ma doprowadzić (przy
uwzględnieniu przesłanek ustawowych) do skutków, w których ostateczna (przesądzona)
wysokość kary umownej odpowiadać będzie wyważonym ad casum, słusznym interesom
obu stron. (wie
rzyciela i dłużnika)”.
Odwołujacy wskazuje - w odniesieniu do braku zasad waloryzacji ustawowej - wykonawca
może uwzględniać, że Zamawiający nie będzie prowadził waloryzacji na podstawie art. 439
ust. 2 Pzp. Ewentualny brak waloryzacji jest korzystny dl
a Zamawiającego.
Odwołujący dalej wskazuje, że istnieją mechanizmy prawne - które nawet przy braku takich
postanowień dają możliwość waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy - w przypadku
zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca mógł
więc uwzględniać możliwość waloryzacji na podstawie innych postanowień Umowy, a także na
podstawie przepisów kodeksu cywilnego oraz przepisów ustawy o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych:
-
W § 12 ust. 4 projektu Umowy określono podstawę do zmiany wynagrodzenia wykonawcy
przysługującego z tytułu realizacji Umowy w przypadku m.in. zmiany minimalnego
wynagrodze
nia za pracę - jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania
zam
ówienia przez Wykonawcę. W przedmiotowym postanowieniu określono również zasady
waloryzacji wskazując, że będzie ona miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca
kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys
wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia:
„Wynagrodzenie określone w ust 2 ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian
stawki i kwoty podatku VAT oraz w przypadku
zmiany wysokości minimalnego
wynagrodzenia
za pracę, oraz wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne, zmian zasad
gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów
kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
Wyk
onawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca
kalendarzowego
następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys
wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia”.
Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.12.2021 r., KIO
3476/21:
Szereg kosztów, których wielkość byłaby wynikiem zmian przepisów prawa, np. zmian
stawki VAT, minimalnego wynagrodzenia za pracę, wielkości składek i podatków od plac
będzie zmieniana zgodnie z przepisem art. 436 pkt 4 lit b) niezależnie od zasad waloryzacji
ustalonych w oparciu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp.
-
W § 16 ust. 1 projektu Umowy określono, że w sprawach nieuregulowanych niniejszą
umową mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. W przypadku niniejszej
umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, zastosowanie może znaleźć w
szczególności art. 632 § 2 k.c. oraz art. 357 (1) k.c.
Odwołujący wskazuje na art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego. Przepis art. 632 § 2 Kc dotyczy
umowy o
dzieło - jednak w świetle orzecznictwa - stosuje się go na drodze analogi do
umowy o roboty budowlane
. Powołuje się na uchwalę Składu Siedmiu Sędziów Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 29 września 2009 r. III
CZP 41/09:
„Z tych przyczyn należało przyjąć, że w zakresie regulacji dotyczącej wynagrodzenia
wykonawcy
robót budowlanych występuje luka prawna. Uzasadniony jest zatem pogląd, iż
gdy w umowie o roboty budowlane zastrzeżono dla ich wykonawcy wynagrodzenie
ryczałtowe lub kosztorysowe, istnieje możliwość stosowania art 626 i art 632 § 2 KC w
drodze analogii
”.
Na podstawie art. 632 § 2 Kc Wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o
ukształtowanie stosunku prawnego poprzez zwaloryzowanie wynagrodzenia albo rozwiązanie
umowy:
„Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć,
wykonanie
dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć
ryczałt lub rozwiązać umowę”.
Uwzględniając powyższe - można rozważać zarówno tzw. waloryzację sądową jak również -
ewentualne skorzystanie z procedury mediacyjnej na podstawie art. 591 Pzp.
Zgodnie z art. 591 ust. 1 ustawy z
dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129) w
sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda
ze stron umowy, w przypadku
sporu wynikającego z zamówienia,, może złożyć wniosek o
przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy
Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby
prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.
Odwołujący wskazuje, że również Zamawiający w projekcie Umowy - w § 16 ust. 2 -
przewidział możliwość skorzystania z procedury mediacyjnej, o której mowa w art. 591 Pzp:
„W przypadku powstania sporu pomiędzy stronami w związku z realizacją niniejszej umowy o
roszczenia cywilnoprawne w sprawach, w
których zawarcie ugody jest dopuszczalne, strony będą
dążyły do polubownego uregulowania sporu i zobowiązują się do poddania rozstrzygnięcia
sporu mediacjom lub innemu polubownemu
rozwiązaniu sporu przed Sądem Polubownym
przy Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej
Polskiej, wybranym mediatorem albo osobą
prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu”.
Odwołujący dalej wskazuje na art. 357 (1) Kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 357 (1) Kc
Wykonawca
może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego
poprzez waloryzację wynagrodzenia umownego albo jej rozwiązanie:
„Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby
połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego
strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron,
zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania,
wys
okość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd
może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w
zdaniu poprzedzającym”.
Odwołujący dalej wskazuje na art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, prz
eciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej „ustawa o szczególnych rozwiązaniach"). Na
podstawie przepisu 15r ustawy o
szczególnych rozwiązaniach Wykonawca może zwrócić się do
Zamawiającego z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie, w jakim okoliczności związane z
wystąpieniem COVID-19 wypływają na należyte wykonanie umowy.
W razie skutecznego wykazania wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na realizację
umowy, w tym
wykazania, że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia powiązany jest z wystąpieniem COVID-19 - możliwa jest zmiana umowy w
zakresie świadczenia wykonawcy i odpowiednia zmiana wynagrodzenia lub sposobu
rozliczenia wynagrodzenia.
Odwołujący wskazuje, że stwierdzone przez Zamawiającego braki w projekcie umowy - nie
dotyczyły określenia przedmiotu umowy, obowiązków wykonawcy, ani innych elementów
stanowiących essentialia negotii umowy o roboty budowlane.
Odwołujący wskazuje, że w przypadku braku dotyczącego zasad waloryzacji umownej -
należy uwzględnić, że termin realizacji niniejszego zamówienia wynosi do 14 miesięcy od dnia
podpisania umowy - co wynika z postanowienia pkt. VII SWZ:
„Termin realizacji zamówienia: Termin realizacji zadania ustala się do 14 miesięcy od
dnia podpisania umowy
”.
Odwołujący wskazuje, że obowiązek określenia zasad waloryzacji umownej, o którym mowa w
art. 439 ust. 1 Pzp, dotyczy
umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Powyższe
oznacza,
że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w
przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem
kosztów
wykonania
zamówienia
-
w
całym
okresie
jego
realizacji.
Odwołujący wskazuje, że zarówno w przypadku określenia limitu kar umownych, jak i zasad
waloryzacji umownej - w ustawie Pzp nie
określono sankcji związanej z brakiem określenia w
umowie przedmiotowych
postanowień:
Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5.11.2021 r., KIO 3134/21:
„Kolejną okolicznością - wskazaną przez Zamawiającego - jako stanowiącą podstawę
unieważnienia postępowania jest brak w projekcie umowy postanowienia dotyczącego kar
umownych. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp umowa w sprawie
zamówienia publicznego
zawarta na okres
dłuższy niż 12 miesięcy winna zawierać postanowienie dotyczące
wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub
nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany
wysok
ości wynagrodzenia, o której mowa w art 439 ust 5 ustawy Pzp. Brak tego
postanowienia -
jak słusznie podniósł przystępujący - nie skutkują sankcją. Tym samym
nie może skutkować unieważnieniem postępowania”.
Odwołujący wskazuje, że w art. 255 pkt 6 Pzp mowa jest o wadzie postępowania - a nie
wadzie umowy.
Już z tego względu czynność unieważnienia postępowania na podstawie
art. 255 pkt 6 Pzp jest
nieprawidłowa.
Przesłanką unieważnienia jest wada bowiem wada postępowania, a nie wada umowy. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, chodzi o naruszenia przepisów
ustawy odnoszących się do udzielania zamówienia, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., KIO
169/22:
„Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać
umowie
”.
W wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16.10.2020 r., KIO 2402/20, odnoszącym się
do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., zachowującym
aktualność również pod rządami ustawy Prawo zamówień publicznych z 11.09.2019 r.
stwierdzono:
„Izba podziela poglądy doktryny i orzecznictwa, prezentowane przez zamawiającego w
odpowiedzi na
odwołanie, odnośnie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o
przesłankę z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w sytuacji gdy postępowanie jest obarczone
wadami, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się
usunąć”.
Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak określenia limitu kar
umownych oraz brak zasad waloryzacji ustawowej - nie
miał żadnego wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Braki w projekcie umowy - nie
spowodowały nieporównywalności złożonych ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie cechowała wysoka konkurencyjność - złożono
aż siedem ofert.
Odwołujący wskazuje, że wada postępowania musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający musi więc
przyporządkować do stwierdzonej wady postępowania - odpowiednią przesłankę
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, że
zachodzi podstawa do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp., z czym
nie sposób się zgodzić. Przepis ten dotyczy bowiem sytuacji, w której zamawiający z
naruszeniem ustawy zaniecha
ł zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie - co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.
Odwołujący powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada
2021 r., KIO 3204/21:
„Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający bowiem
uważa, że przepis ten zawiera dwie odrębne przesłanki. Pierwsza to naruszenie
prze
pisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia ogłoszenia.( ) Nie można zgodzić się z
takim rozumieniem ww. przepisu. Z przepisu wynika bowi
em wprost, że unieważnienie
umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z
naruszeniem ustawy
zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia
wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Wbrew
zatem stanowisku Zamawiającego nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna
to udzi
elenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego
ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak
ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy”.
Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2021
r., KIO 3659/21:
Przepis ten powinien być bowiem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1
Pz
p, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy. Odwołujący powinien
zatem wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa
do
usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania
a
brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując
spełnienie określonej przesłanki z art 457 ust 1 Pzp, zgodnie z którym: Umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem ustawy udzie
lił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urz
ędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
O
dwołujący wskazuje, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie błędnie
przyporządkował brak określenia limitu kar umownych oraz brak określenia wskaźników
waloryzacji w projekcie umowy o
zamówienie publiczne - jako wypełniające przesłanki
uni
eważnienia umowy na podstawie w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący wskazuje, że w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie
wskazał innej podstawy unieważniania umowy z art. 457 ust. 1 Pzp - tymczasem w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że na gruncie obecnie
obowiązującej ustawy Pzp wystąpienie innych wad w postępowaniu niż określone w tym
przepisie - nie
może być podstawą do unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2021 r., KIO
3596/21:
„Ustalenie czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie
danego naruszenia prz
episów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta
umowa podlega
unieważnieniu, określonych w art 457 ust 1 ustawy Pzp. W przepisach
tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące
konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w
postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia”.
Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2021
r., KIO 3134/21:
„Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący,
ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw
wskazanych w
treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust 6
uchylonej ustawy Pzp (przepis ten
przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa
UZP
o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość unieważnienia
umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Natomiast w przypadku stwierdzenia możliwości wystąpienia z żądaniem unieważnienia
umowy z powodu zaistnienia innych przesłanek niż określone w art. 457 ust. 1 Pzp -
aktualność zachowuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do przepisów
ustawy Pzp z 2004 r.,
z którego wynika, że w każdym przypadku chodzi o wadę istotną,
która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania”.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27.04.2017 r., KIO 752/17
„nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia powodujące sytuację, iż Zamawiający może
otrzymać przedmiot zamówienia nie spełniający jego oczekiwań (o cechach nie
wyartykułowanych w SIWZ) nie stanowi wady postępowania skutkującej brakiem możliwości
zawarcia ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego
wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie
czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp,
które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. W takim przypadku musi więc wystąpić
naruszenie
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, tj. musi zaistnieć wada
postępowania i dopiero ta wada ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia. Chodzi przy tym o to, aby nie była to jakakolwiek wada, ale wada na
tyle istotna, iż niemożliwym staje się zawarcie ważnej umowy."
Odwołujący wskazuje również na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22,09.2017 r., KIO 1893/17
„Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej
podstawy unieważnienia postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy
opisanych w art. 146 ust. 1 i 6 pzp. Z kolei
choć art. 146 ust 6 pzp zawiera klauzulę generalną,
nie oznacza to,
że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany
faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w
toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Co do zasady
wszczęte postępowanie powinno się bowiem zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej
oferty, a w konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia.
Unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być
interpretowany
rozszerzająco. Stąd jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog
oczywistych sytuacji jednoznacznie opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 pzp, tym
bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości że ma
charakter rzeczywisty, jest nieusuwalna i na tyle
poważna, że uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym
mieści się w zakresie zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 pzp."
Odwołujący wskazuje, że odnosząc tezy przywołanych orzeczeń do przedmiotowego
stanu faktycznego -
należy stwierdzić, że brak określenia limitu kar umownych oraz brak
zasad waloryzacji ustawowej -
nie miał żadnego wpływu na wynik postępowania o
udzielenie
zamówienia.
Odwołujący wskazał na art. 260 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym nakłada na Zamawiającego
obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o unieważnieniu postępowania
- z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sytuacji Zamawiający nie podał uzasadnienia dla wszystkich
przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem - zamawiający
powinien wykazać :
-
wadę,
-
niemożliwą do usunięcia,
-
uniemożliwienie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wskazuje, że w niniejszym przypadku Zamawiający wskazał jedynie „wadę"
oraz
zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia", natomiast nie uzasadnił,
dlaczego
wada
ta
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający powinien
więc wykazać, że
niemożliwe jest zawarcie umowy
„niepodlegającej" unieważnieniu. Określenie to oznacza, że Zamawiający musi wykazać, że
zawarcie umowy
w obecnym kształcie - powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu.
Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., KIO
3204/21:
„Przedstawione
przez
Zamawiającego
uzasadnienie
czynności
unieważnienia
postępowania nie odpowiada wymogom Pzp. Nie zawiera ono bowiem wykazania
spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, jak też nie zawiera należytego
uzasadnienia dotyczącego okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać taką
czynność. Zgodnie z przepisami Pzp i stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą
być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał
czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i
faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu
postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej
czynności”.
Odwołujący wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej instytucja
unieważnienia postępowania nie może być narzędziem w rękach zamawiających do
manipulacji po
stępowaniem przetargowym, które nie ułożyło się po ich myśli.
Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2020 r., KIO 2941/20:
„podstawą unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie
może być subiektywna interpretacja warunków udziału w postępowaniu dokonana przez
Zamawiającego po zapoznaniu się z ofertami. W analizowanym stanie faktycznym,
Zamawiający nie określił ani kodu odpadów ani właściwości miejscowej zezwolenia. To, że
Zamawiający chciałaby, po zapoznaniu się z ofertami wykonawców, aby warunek brzmiał
inaczej niż wynika to z zapisów SIWZ, nie może uzasadniać unieważnienia postępowania,
gdyż skutkowałaby nieograniczoną dowolnością w zastosowaniu podstawy unieważnienia, a
w konsekwencji brakiem p
ewności co do prowadzonych postępowań przetargowych.
Zamawiający nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy pzp, a więc nie wykazał wady
postępowania. Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest opisany w sposób
jednoznaczny. Podobnie jak zakres wy
magań wobec wykonawcy na etapie rozpoczęcia
wykonywania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że umożliwiając unieważnienie
postępowania w oparciu o odmienne interpretacji SIWZ mogłoby być narzędziem w rękach
zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, po zapoznaniu się z ofertami
cenowymi wykonawców, co, w ocenie Izby, uznać należy za niedopuszczalne.
Odwołujący wskazuje, że instytucja unieważnienia postępowania nie może być nadużywana,
bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Unieważnienie
postępowania jest instytucją wyjątkową. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają
wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podnosił, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, którego dotyczy
sprawa, wyraźnie wskazał, że projekt umowy stanowiącej załącznik do SWZ (dowody w
aktach sprawy przekazane zostały wraz z dokumentacją postępowania przetargowego przez
zamawiającego do KIO), czyli stanowiącej część postępowania przetargowego nie zawierał
wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony,
oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Są to elementy które zgodnie
z ustawą p.z.p. winny znaleźć się w treści projektowanej umowy, a których uzupełnienia
zaniechał zamawiający. Co istotne, oczywistym jest, że wskazane wady nie dotyczą zawartej
już umowy, ale projektu umowy w postępowaniu przetargowym. Można też wskazać, że
niezależnie od powyższego wady mają charakter zaniechania czynności w postępowaniu
przetargowym polegającej na uzupełnieniu wartości (danych) w projekcie umowy których
wymaga p.z.p. Zatem niewątpliwie mamy do czynienia z wadą postępowania (min.
zaniechanie czynności tak min. w wyroku KIO z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21).
Zamawiający, odnosząc się do zarzutów odwołującego się w kwestii wykładni art. 255 pkt 6 i
art. 457-
ust. 1 pkt 1 Pzp, podnosił, że wskazane niżej orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej dopuszcza możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o art.. 255 pkt 6,
art. 457 Pzp, ale także w przypadku wystąpienia wad naruszających podstawowe zasady
prawa zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 i 17 Pzp.
Zama
wiający powołuje się na „ Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta
Nowaka, Mateusza Winiarza (str. 767); „ Szczególną rolę odgrywa zawarta w art.255 pkt 6
Pzp przesłanka unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie
uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku
postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności.
Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłącznie możliwości
unieważnienia postępowania”.
Zamawiający dalej wskazuje, że w zakresie zarzutu dotyczącego niewystąpienia (według
o
dwołującego się) wady, która musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust.
1 pkt 1 p.z.p., należy podnieść, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii nie
wyklucza zastosowania wskazanych przepisów do unieważnienia postępowania w stanie
faktycznym jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Wobec niejednoznacznego brzmienia art. 457
ust. 1 pkt 1 p.z.p. można zasadnie przyjąć stosując wykładnię celowościową i funkcjonalną, że
ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania z uwagi na naruszenie
przepisów ustawy w tym podstawowych zasad w niej wyrażonych. Jest tak dlatego, gdyż w
obecnie obowiązującej ustawie p.z.p. ustawodawcy (jak wskazuje się w orzecznictwie KIO)
chodziło o takie uregulowanie postępowania przetargowego, aby jego wynikiem przede
wszystkim było zawarcie umowy. Jednakże oczywistym jest, że taki pożądany skutek
(zawarcie umowy) nie może być akceptowany za "wszelką cenę", czyli nawet gdy w
postępowaniu dojdzie do wystąpienia istotnych wad uniemożliwiających w konsekwencji
zawarcie ważnej umowy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że ustawodawca w art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. wskazał, że
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców lub niezgodność
projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami w
ynikającymi z przepisów ustawy. Z
powyższego wynika, iż ustawodawca widzi potrzebę eliminacji wad postępowania, a tym
bardziej takich, które powodują niemożliwość zawarcia umowy i w tym kontekście należy
również dokonywać wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zamawiający wskazuje, że za taką wykładnią przemawia również orzecznictwo KIO. I tak
Zamawiający wskazuje na wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2021 r. (KIO 1936/21) KIO nakazała
zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym w analogicznej sytuacji jak w rozpatrywane
j sprawie, wskazując, że:
„ W obliczu powyższych okoliczności faktycznych Izba stwierdziła, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było możliwe złożenie oferty zgodne z
SWZ oraz postanowieniami obowiązującej ustawy. To prowadzi do wniosku, że przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. po upływie terminu
ofert, nie ma już możliwości "naprawy" postanowień SWZ i ich
konwalidowania w sposób zgodny z ustawą. Wada w przedmiotowym postępowaniu o
udzi
elnie zamówienia publicznego ma nieusuwalny charakter - nie jest możliwe jej
skorygowanie przez Zamawiającego w toku postępowania przez unieważnienie lub
powtórzenie nieprawidłowej czynności. Izba stwierdziła, że brak możliwości unieważnienia
czynności złożenia i otwarcia ofert uniemożliwia powrót do etapu postępowania o udzielnie
zamówienia obarczonego wadą tj. modyfikacji postanowień SWZ. Brak możliwości nakazania
przez Izbę unieważnienia wadliwych czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, powoduje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (ustawy). Wymaga odnotowania w
tym mie
jscu, że taki stan rzeczy wielokrotnie podnoszony był w orzecznictwie Izby jak również
wielokrotnie był przedmiotem wydawanych przez Izbę Uchwał w ramach rozpoznania
zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny."
Podobnie w wyroku z d
nia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21) Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, iż: "Zarzut unieważnienia postępowania i zaniechania czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej - wykonawca oparł na twierdzeniu, że nie zostały
spełnione opisane w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp przesłanki uzasadniające obligatoryjne
unieważnienie postępowania. W tym przypadku wskazał - jak wyżej podano - na naruszenie:
(1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, oraz (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 260 ust. 2 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Także w
opisie kwestionowanych czyn
ności wskazał na art. 307 ust. 2 Pzp stwierdzając, że naruszenie
tego przepisu poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich
Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje
wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 Pzp, a w szczególności nie stanowi
przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy. (...) Tym samym skierowanie takiego wezwania tylko do jednego wykonawcy stanowi
naruszenie przepisu art. 307 ust. 2 Pzp, a to z kolei skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
i naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Powyższa okoliczność została zakwalifikowana przez Zamawiającego prawidłowo, jako wada
niem
ożliwa do usunięcia skutkująca brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy, albowiem
ustalenie tej okoliczności nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r., a zatem po upływie terminu
związania ofertą. Izba zwraca uwagę, że przeciwne działanie byłoby także sprzeczne z
postanowieniami SWZ. (...) Bez wątpienia - jak wskazywał Zamawiający - upływ terminu
związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych
wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W
okolicz
nościach faktycznych tej sprawy stan związania wygasł i te dwie oferty nie mogłyby
podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Tym samym
przepis art. 255 pkt 6 Pzp -
został wskazany prawidłowo jako podstawa unieważnienia
prze
dmiotowego postępowania. (...). Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma
zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego
wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej
stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz
jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego i niewątpliwie - tak jak wskazywał Zamawiający -
zawarciu ważnej umowy na przeszkodzie stają nieusuwalne wady proceduralne (nie
podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być
zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego."
Zamawiający wskazuje dalej na wyrok z dnia 13 lipca 2021 r. (KIO 1760/21), w którym
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: "Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Norma ta wymaga wykazania łącznego spełnienia następujących
trzech przesłanek. Pierwszej przesłanki – w przetargu doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) – w
ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 64 w zw. z art. 16 p.z.p. Jak trafnie wskazał
odwołujący zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne z których korzysta,
więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą zamawiającego. Przy czym, jak trafnie
podnosi się w orzecznictwie, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być
okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z
powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby
uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku
możliwości złożenia oferty (por. wyrok KIO z 02.08.2019 r. sygn. akt: KIO 268/19). Ponadto w
wyniku uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne p.z.p.
dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji.
Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postepowania jest prawidłowy, skoro jest ono
obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postepowania– naruszenia zasad
generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Drugiej przesłanki –
naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu
zamawiającego przy użyciu instrumentów p.z.p., w które wyposażył go ustawodawca). Po
terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc
uniemożliwienie złożenia oferty odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym
etapie postępowania nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę
czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest
niepowtarzalna.
Trzeciej przesłanki – wada postępowania skutkuje brakiem możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak wcześniej wspomniano nie ma
możliwości zawarcia ważnej umowy na podstawie postępowania, w którym doszło do
naruszenia zasad naczelnych Prawa zamówień publicznych. Dyskryminacja odwołującego,
którego oferta mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ma bezpośredni wpływ na brak
możliwości udzielenia zamówienia w warunkach uczciwej gry rynkowej. Wynik postępowania
jest obarczony błędem, ponieważ ograniczono odwołującemu możliwość ubiegania się o
zamówienie publiczne, zaś czynności składania ofert nie da się powtórzyć. Zaistniałe
problemy techniczne mogły mieć wpływ na wynik przetargu, więc zamawiający nie może
ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego
prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich
wpływu na prowadzenie i rozstrzygnięcie postępowanie, art. 255 pkt 6 p.z.p. jest
jednoznaczny i wskazuje na obowiązek zamawiającego, a nie na uprawnienie. Rekapitulując,
skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wykazano, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. W
ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego zasad
naczelnych, co może mieć istotny wpływ na wadliwy wynik przetargu (art. 554 ust. 1 pkt 1
p.z.p.), więc odwołanie zostało przez Izbę uwzględnione”.
Zamawiający powołuje także wyrok z dnia 11 sierpnia 2021 r. (KIO 1799/21), w którym
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: "Jak wynika z treści art. 255 pkt 6) ustawy Pzp
zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia jeśli jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest bowiem zawarcie ważnej umowy. Oznacza to, że uchybienie w procedurze
zamówieniowej, które rzutuje na ważność umowy o zamówienie publiczne wpisuje się w
omawianą przesłankę unieważnienia postępowania. Przepis ten obejmuje zatem wszelkie
sytuacje, w których występuje wada postępowania niedająca się naprawić w toku
post
ępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp będzie wystąpienie
nieusuwalnej wady postępowania tj. takiej która nie może być przez Zamawiającego
skorygow
ana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Do
tego rodzaju wad postepowania orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej zalicza np. wadliwe
opisanie przedmiotu zamówienia, czy też okoliczność, że w postępowaniu złożono
niepor
ównywalne oferty, a źródłem tej nieporównywalności są postanowienia SWZ. (...)
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający stoi na stanowisku,
że w tym postępowaniu doszło do wady, uprawniającej Zamawiającego do skorzystania z
dyspozycj
i art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem wadliwie opisał przedmiot
zamówienia w załączniku 5 do SWZ stanowiącym Przedmiar robót, na podstawie którego
wykonawcy mieli obliczyć cenę oferty. W wyniku powyższego doszło do złożenia ofert nie
tylko nieodp
owiadających potrzebom Zamawiającego, bowiem celem postępowania było
udzielenie zamówienia na okres trzech lat, a nie jednego roku, ponadto doszło do złożenia
ofert nieporównywalnych, gdyż Odwołujący zaoferował cenę za 1 rok, a drugi wykonawca za
3 lata. S
tało się tak, ponieważ Odwołujący zastosował się do literalnego brzmienia załącznika
nr 5 do SWZ, a drugi wykonawca prawdopodobnie miał na względzie nie tylko doświadczenie
zdobyte podczas realizacji poprzedniej umowy na rzecz Zamawiającego, ale również
br
zmienie SWZ oraz wzoru umowy. Źródłem zaistniałej sytuacji był błąd Zamawiającego, w
wyniku którego wadliwie został skonstruowany Przedmiar robót, służący następnie
wykonawcom do obliczenia ceny oferty. Powyższe miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Nie bez znaczenia jest tu również treść dokumentacji postępowania, w tym
opisany przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny oraz brzmienie §5 ust. 3 wzoru umowy.
Z tych względów w ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu
postepowania w
oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp była słuszna. Gdyby przedmiar robót był
skonstruowany w sposób prawidłowy być może zaoferowane ceny (w tym ceny jednostkowe)
byłyby inne nie tylko dlatego, że długość trwania umowy ma dla tego aspektu niebagatelne
znac
zenie, ale również dlatego, że wówczas we wszystkich ofertach cena byłaby wyliczona
prawidłowo, w tym z uwzględnieniem rzeczywistego okresu, na jaki umowa ma zostać
zawarta. Ponadto niewykluczone, że zamówieniem zainteresowałby się szerszy krąg
wykonaw
ców, gdyż perspektywa umowy z dłuższym terminem obowiązywania jest co do
zasady atrakcyjniejsza, dodatkowo nie bez znaczenia dla niektórych wykonawców jest
również wolumen zamówienia."
Zamawiający wskazuje, że mając na uwadze powyższe stanowisko Krajowej Izby
Odwoławcze zawarte w ww. wyrokach należy wskazać, że zamawiający zasadnie dokonał
unieważnienia postępowania, gdyż w trakcie przygotowań do podpisania umowy, czyli w
trakcie trwania postępowania powziął informację, że umowa musi zostać zmieniona i
uszcze
gółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący
załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu
prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Wbrew
temu co twierdzi odw
ołujący się, wada dotyczyła postępowania (projektu umowy
stanowiącego cześć dokumentacji w SWZ, a nie umowy, bo tej przecież jeszcze nie zawarto).
Projekt umowy nie zawierał wbrew zapisom p.z.p. wskazania łącznej maksymalnej wysokość
kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2
wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść SWZ i był częścią postępowania, a
jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W
takim s
tanie faktycznym zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie
postępowania było niedopuszczalne z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z
naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszałoby to podstawowe zasady
prawa zamówień publicznych min. wyrażoną w art. 16 pkt 1) i pkt 2) p.z.p. nakazującą
przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób przejrzysty.
Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie jak wskazano w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania wskazane wady mogłyby z punktu widzenia pozostałych
wykonawców uzasadnić zarzut braku przejrzystości postępowania w wyniku niejasnych
zapisów projektowanej umowy oraz niezgodnego z przepisami późniejszego negocjowania
zapisów umowy. Ponadto mogłoby dojść do naruszenia 17 ust. 2 p.z.p. która mówi, iż
zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zatem
zamawiający jak wskazała Krakowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r.
(KIO 1905/21) uznał, że stwierdzone wady są niemożliwe do usunięcia po ich stwierdzeniu ze
względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz że wady rzutują
bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wskazuje, że w odwołaniu zarzucono również, że art. 260 ust. 1 p.z.p. nakłada
na zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o
unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
"Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności
unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności
(faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy
prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego
mie
ści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w
sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i
zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem
wykazan
ia rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy
prawnej." tak w A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.
Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021,
art. 260.
Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie w treści zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania zamawiający podał wyraźnie i jasno uzasadnienie faktyczne i prawne
wymagane przez art. 260 ust. 1 p.z.p. wskazując, że na podstawie art. 255 pkt 6 i art. 260
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. 2021 poz. 1129
ze zm.), zamawiający zawiadamia o unieważnieniu postępowania pod nazwą: Budowa sieci
kanalizacji sanitarnej w Krzywaczce etap I (identyfikator postępowania na miniPortalu:
8963424b-006b-46be-8498-68e3abc
35a47). W uzasadnieniu poinformowano wykonawców,
że zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wskazano, że zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania
umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i
uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący
załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu
prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagę, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej
wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art.
439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej
projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W
ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie
postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z
naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt
1 wskazanej ustawy. Wobec powyższego zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wskazuje, że jednoznacznie wskazał okoliczności faktyczne i prawne, które
wskazywały na wystąpienie wad uzasadniających unieważnienie postępowania. Z treści
zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle
istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy), że
niemożliwe jest ich usuniecie, a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o
udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi
możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy prawa cywilnego.
Zamawiający wskazuje, że Zamawiającemu trudno odnieść się do treści cytowanego przez
odwołującego się wyroku KIO z dnia 18 listopada 2021 r. KIO 3204/21, ponieważ wskazane
dane wyroku nie pozwalają na jego odnalezienie w dostępnych dla zamawiającego bazach
danych, a w szczególności trudno jednoznacznie stwierdzić, czy stan faktyczny powołanej
sprawy może mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Jednak w odpowiedzi powołuje się na
wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r. KIO 1343/21, w którym odwołano się do wykładni
celowościowej i wskazano, że: "Cel przepisu art. 260 ust. 1 p.z.p. sprowadza się do nałożenia
na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji
zamawiającego." Mając na uwadze powyższe Zamawiający podniósł, że odwołujący miał
jasność w kwestii, jakie fakty i jakie przepisy stanowią podstawę podjęcia przez
zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, na co wskazują sformułowane przez
odwołującego się zarzuty w niniejszym postępowaniu. Gdyby zawiadomienie nie było
zrozumiałe i jednoznaczne, to odwołujący miałby trudność z przedstawieniem swoich
zarzutów tak jak tego dokonał w odwołaniu. Ponadto w odwołujący się nie wskazał w
odwołaniu jak ewentualne wady zawiadomienia miały rzekomo negatywnie wpłynąć na treść
złożonego odwołania.
Zamawiający wskazuje, że nie można również zgodzić się z odwołującym się, że doszło w
niniej
szej sprawie do nadużycia instytucji unieważnienia postępowania, ponieważ
zamawiający unieważnił postępowanie kierując się przesłankami o których była wyżej mowa
nie po to, aby manipulować wynikami postępowania, ale w celu jak najlepszego
zabezpieczenia pr
awidłowego wydatkowania środków publicznych w ramach Programu Polski
Ład.
Z przytoczonych powodów zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do
uwzględnienia odwołania określone w art. 554 p.z.p.
Na podstawie dokumentacji
przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Stan faktyczny:
Izba ustaliła, że otwarcie ofert nastąpiło w dniu 2 lutego 2022 r. W przedmiotowym
postępowaniu zostało złożonych siedem ofert:
Numer oferty
Wykonawca
Cena zł
netto/brutto
Okres gwarancji
1
MEN-GAZ
PRZEDSIĘBIORST
WO
BUDOWNICTWA
OGÓLNEGO ORAZ
SIECI I
INSTALACJI
BUDOWLANYCH
C. W.
34-
654 MĘCINA
597
5.890.000,00
7.244.700,00
60 m-cy
2
KONSORCJUM
FIRM:
LIDER:
INWESTYCJE
LINIOWE INVEST-
LINE SP. Z O.O.
37-
710 ŻURAWICA,
UL. PRUCHNICKA
36
ORAZ PARTNER:
HYDROTERM
SPÓŁKA Z O.O.
37-550 RADYMNO,
MICHAŁÓWKA 67
5.573.677,00
6.855.622,71
60 m-cy
3
PRZEDSI
ĘBIORST
WO INSTALACJI
SANITARNYCH
„INSBUD” SP. Z
O.O.
33-
100 TARNÓW,
UL.
PRZEMYSŁOWA
27
7.200.000,00
8.856.000,00
60 m-cy
4
FIRMA
9.870.000,00
60 m-cy
PRODUKCYJNO-
USŁUGOWO-
HANDLOWA
PAWLIMEX P. W.
34-600
LIMANOWA,
STARA WIEŚ 646
12.140.100,00
5
„WOD-GAZ”
ZAKŁAD ROBÓT
INŻYNIERYJNO-
TRANSPORTOWY
CH C. S.
28-130 STOPNICA,
SUCHOWOLA 74A
6.365.853,66
7.830.000,00
60 m-cy
6
„EKOINSTAL” SO.
Z O.O.
34-200 SUCHA
BESKIDZKA, UL.
PRZEMYSŁOWA 8
5.890.508,94
7.245.326,00
60 m-cy
7
AG SYSTEM SP. Z O.O.
30-106 KRAKÓW, UL.
SENATORSKA 15
9.700.000,00
11.931.000,00
60 m-cy
W dniu 21 lutego 2022 r. po
dokonaniu czynności badania i oceny złożonych ofert oraz
dokonaniu kwalifikacji podmiotowej Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona,
w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W przedmiotowym
postępowaniu nie została odrzucona żadna oferta.
W dniu 21 lutego 2022 r., w odpowiedzi na wniosek
Odwołującego z dnia 17 lutego 2022 r.,
Zamawiający wyznaczył termin i godzinę podpisania umowy o zamówienie publiczne, tj. na
dzień 8 marca 2022 r. godz. 10:00.
W dniu 28 lutego 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania. W powyższym zawiadomieniu Zamawiający wskazał, że w
trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że
umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał
projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są
istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem
zamówienia. Zamawiający wskazał, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej
maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości
wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy.
Zamawiający wskazał, ze projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej
projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W
ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie
postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z
narusz
eniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt
1 wskazanej ustawy.
Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W wyniku wniesionego odwołania przez Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 24 marca
2022 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe jako odniesienie do odpowiedzi
na odwołanie.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, umowa podleg
a unieważnieniu, jeżeli zamawiający
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny
system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo
przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie
lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie,
jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert.
Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o
unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Stosownie do art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
3) proporcjonalny.
Stanowisko Izby:
Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 i 3
poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na
to, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego są zdaniem Izby
zasadne.
Izba
podnosi, iż w przedmiotowym postepowaniu należy wpierw zadać sobie pytanie, czy brak
w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości
wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp (waloryzacja wynagrodzenia w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów) jest wadą postępowania czy wadą umowy.
Izba zważa, że zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie
zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo
zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenie do
składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są
warunki
zamówienia
ustalone
przez
zamawiającego,
prowadzące
do
wyboru
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego
unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi
czynności w tym postępowaniu.
Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez warunk
i zamówienia należy rozumieć warunki, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności
z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że brak w projekcie umowy wskazania
łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2
ustawy Pzp j
est wadą postępowania, w tym znaczeniu, że projektowane postanowienia
umowy zawiera
ją określone braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa.
Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, że wady wskazane przez zamawiającego
jako powód unieważnienia postępowania nie są wadą postępowania, a jedynie wadą umowy –
rozróżnienie takie jest nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, że projekt umowy jest elementem
warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba zważa, że stwierdzenie przez Zamawiającego, że postępowanie jest obarczone
określoną wadą (w tym przypadku niezgodnością projektowanych postanowień umowy z art.
436 pkt 3 oraz art. 439 ust. 2 ustawy Pzp), nie jest wystarc
zającą przesłanką unieważnienia
postępowania. Zamawiający powinien dodatkowo ustalić – oraz wykazać w uzasadnieniu
czynności unieważnienia postępowania – że wady te są na tyle istotne, że
uniemożliwiają
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba zważa, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zmawiającego
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że bywają sytuacje, kiedy kontynuowanie
postępowania prowadziłoby do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie
miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji – zdaniem Izby – zasadne mogłoby
być skorzystanie z art. 70
5
Kc w związku z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Pierwszy z tych
przepisów stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać
unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w
porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem
lub dobrymi obyczajami. Zgodnie z drugim
z ww. przepisów, przepis ust. 1 (określający w
sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania
unieważnienia umowy na podstawie art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks
cywilny.
W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w
sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp określenie
warunków zamówienia wpływa na wynik postępowania. Zamawiający, unieważniając
postępowanie, musiałby jednak wykazać, że naruszenie przepisów prawa, którego
dopuszczono się w toku postępowania, co najmniej mogło wpłynąć na jego wynik. W ocenie
Izby
, w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że umowa mogłaby podlegać
unieważnieniu ze wskazanych wyżej powodów.
Izba nie zgadza si
ę z Zamawiającym, że „z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż
wskazane przez
zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w
istotny sposób naruszają przepisy ustawy) , że niemożliwe jest ich usunięcie , a co za tym
idzie n
iemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego”.
Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w
ogóle nie odnosi się do kwestii wpływu dostrzeżonych naruszeń przepisów ustawy na wynik
postępowania.
Nadto Odwołujący na rozprawie wskazywał, że ewentualne wady w tej umowie nie mają
charakteru istotnego i nie
uniemożliwiają ani nie utrudniają jej realizacji.
Izba zważa, że istotne jest również to, że w przedmiotowym postępowaniu brało wielu
wykonawców (zostało złożonych 7 ofert), żaden z wykonawców nie zadawał pytań do SWZ
ani żaden z wykonawców nie złożył w ustawowym terminie odwołania wobec treści SWZ w
zakresie braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą
docho
dzić strony czy braku zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba zważa, że powyższe potwierdza wypowiedź Odwołującego na rozprawie (pracownika
spółki HYDROTERM Sp. z o.o.), który wskazał, że wzór umowy był znany na etapie
składania ofert, każdy z oferentów podpisał wzór umowy i go zaakceptował , a nadto nie było
żadnych uwag. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę także to, iż Odwołujący wskazał, że „po
analizie umowy nie stwierdza przeciwskazań do realizacji umowy ze strony technicznej.
O
dnośnie zapisów dotyczących kar umownych nie przewiduje takich procedur, gdyż do tego
momentu realizuje inwestycje na czas
”.
Izba wskazuje, że zgodnie z pkt VII SWZ, Zamawiający określił termin realizacji zadania do 14
miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa , której
przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy,
zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem Izby, na co zwrócił również uwagę
Odwołujący w odwołaniu, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów
wieloletnich, w przypad
ku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane
ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia w całym okresie jego realizacji. Tym samym
Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że ze względu na „sytuację rynkową, ceny galopująco
wzrastają, wzrasta inflacja, w związku z tym klauzula może być bardzo potrzebna”.
Reasumując, zdaniem Izby, brak określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych,
których mogą dochodzić strony, jak i brak zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2
ustawy Pzp nie mi
ał wpływu na wynik prowadzonego postępowania ani na czynność badania i
oceny ofert i nie uniemożliwiał zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto
Izba nie zgadza się z Zamawiającym (podnosił to także Zamawiający na rozprawie)
jakoby w
przypadku wystąpienia powyższych wad doszłoby do naruszenia podstawowych
zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji, zasadę przejrzystości
postępowania i równego traktowania wykonawców, ponieważ projekt umowy stanowiący
załącznik nr 8 do SWZ był opublikowany i w równym stopniu dostępny dla wszystkich
potencjalnych wykonawców.
Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, że zachodzi
podstawa unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
jest to błędna podstawa prawna podana przez Zamawiającego, na co zwrócił uwagę także
Odwołujący. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
W związku z powyższym dotyczy to sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy
zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak wyrok KIO z dnia 18
listopada 2021 r., KIO 3204/21).
Zatem wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna,
na której oparł tezę, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu, jest całkowicie
nieadekwatna do stanu faktycznego niniejszej sprawy, a powołanie jej jako uzasadniającej
unieważnienie postępowania było błędne.
Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie wskazał na żadną inną podstawę unieważnienia
umowy, określoną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że zgodnie z § 8 ust. 4 projektu umowy, wynagrodzenie określone w ust. 2
ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian stawki i kwoty podatku VAT oraz w
przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości stawki
składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zmian zasad gromadzenia i wysokości
wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od
pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca
przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia.
Izba wskazuje także, że zgodnie z § 13 projektu umowy:
1.
W razie niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień niniejszej umowy,
strona winna niewykonania
lub nienależytego wykonania zapłaci drugiej stronie karę umowną.
2.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:
1)
za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy w wysokości 0,2 % wartości
wyna
grodzenia brutto za każdy dzień zwłoki;
2)
za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi i
gwarancji za wady w wysokości 0,4 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki
liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad;
3)
z tytułu nienależytego wykonania umowy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia
brutto;
4)
z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z winy Wykonawcy w wysokości 10 %
wartości wynagrodzenia brutto;
5)
z tytułu:
a)
braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom
lub dalszym podwykonawcom 2% wynagrodzenia brutto;
b)
braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom
lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia , o której mowa w
art. 439 ust. 5 ustawy pzp 2% wynagrodzenia brutto
c)
nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmian 1% wynagrodzenia brutto;
d)
nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o
podwykonawstwo lub jej zmiany 1% wynagrodzenia brutto;
e)
braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art.
464 ust. 10 pzp 1% wynagrodzenia brutto;
f)
braku zmiany wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku
określonym w § 8 ust. 6
umowy 1% wynagrodzenia brutto;
6)
z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności, Zamawiający
przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej w
wysokości 0,1 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy przypadek naruszenia w/w
obowiązków. Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie
żądanych przez Zamawiającego dowodów w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę
lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę traktowane będzie
jako niespełnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności.
3.
Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne z tytułu odstąpienia od wykonania
umowy z winy Zamawiającego w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto.
4.
Łączna wysokość kar umownych, jakie strony mogą od siebie dochodzić nie może
przekroc
zyć ….% wynagrodzenia brutto.
5.
Stronom przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę
umowną
do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody.
6.
Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia kar umownych z faktury
Wykonawcy.
Izba je
st zdania, że w wyniku powyższego brak łącznej maksymalnej wysokości kar
umownych nie pozbawi
a zamawiającego dochodzenia kar umownych od wykonawcy w
przypadku zaistnienia
określonych zdarzeń wynikających z projektu umowy, zwłaszcza w
przypadku niewykonania
lub nienależytego wykonania postanowień umownych z przyczyn
le
żących po stronie wykonawcy.
Nadto Izb
a zważa, że w przypadku gdyby kary były wygórowane, to można byłoby
zastosować instytucję miarkowania kary umownej , o której mowa w art. 484 § 2 KC, zgodnie
z którym, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać
zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco
wygórowana. Zwrócił na to uwagę także Odwołujący na rozprawie, jak i w pismach
procesow
ych. Jako przykład Odwołujący wskazał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia
9.12.2021 r., sygn. akt III CZP 16/21 (
dowód wniesiony na rozprawie). Izba wskazuje, że
m
ożliwość taką daje art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych
przez za
mawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz.U z 2020- r. poz. 1740 i
2320), j
eżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Izba
także zważa, że zgodnie z § 16 ust. 1 projektu umowy, w sprawach nieuregulowanych
niniejszą umową maja zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazuje, że w
przypadku niniejszej umowy,
której przedmiotem są roboty budowlane zastosowanie mogą
znaleźć art. 632 § 2 KC oraz art. 357
1
KC. Izba jest zdania,
że w szczególnie zaistniałych
o
kolicznościach wynikających z powyższych przepisów kodeksu cywilnego wykonawca może
wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez waloryzację
wynagrodzenia albo
rozwiązanie umowy. Zamawiający w ogóle nie odnosi się do powyższych
kwestii,
stwierdzając jedynie w piśmie procesowym - w odpowiedzi na odwołanie - ,że „nie
zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi możliwości usunięcia
zaistniałych wad w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego”, nie mówiąc dlaczego zdaniem
Z
amawiającego nie jest możliwe zastosowanie powyższych przepisów kodeksu cywilnego.
Nadto Izba zważa, że Zamawiający na obronę swoich racji podaje orzecznictwo, które nie ma
związku ze sprawą i tym samym nie jest adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego.
(
podnosił to również Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 24.03.2022 r. – odniesienie do
odpowiedzi
na odwołanie).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 260 ust 1 ustawy Pzp (dotyczy to
zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania), Izba zważa, że zgodnie z tym przepisem, o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w
post
ępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i
prawne.
Izba zważa, że rację ma Odwołujący stwierdzając, że zamawiający wskazał „wadę” oraz
zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia”, ale nie uzasadnił dlaczego wada ta
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Izba stoi na stanowisku, że zamawiający powinien uzasadnić w niniejszym stanie faktycznym
dlaczego
niemożliwe jest zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz wykazać
czemu zawarcie umowy (zgodnie z projektem umowy)
powodowałoby, że podlegałaby ona
unieważnieniu. Zamawiający wskazał jedynie, ze „umowa musi zostać zmieniona i
uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący
załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu
prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia,
wskazując że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar
umownych
, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2
ustawy Pzp. Projekt umowy
stanowi integralną treść zmówienia, a jej projektowana treść
powinna być finalna z uwagi na brak możliwości negocjowania. W ocenie Zamawiającego
zmiana i
uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne
z uwagi na spowodowanie udzielenia
zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień
publicznych, co
wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy”.
Izba
zważa, że konsekwencją powyższych zarzutów był zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobi
erania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a)
Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
b)
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kos
ztami postępowania obciąża
Zamawiającego i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 636/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Sułkowice w Sułkowicach – prowadzi w trybie podstawowym bez
możliwości negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa sieci kanalizacji
sanitarnej w Krzywaczce
– Etap I”Numer sprawy: ZP.271.1.2022. Wartość zamówienia nie
przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00019018/01.
W dniu 7 marca 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE” Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz
HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie wnieśli odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 i 3 Pzp -
poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na stwierdzenie,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie
zamówienia publicznego, pomimo że żadna z wad wskazana przez
Z
amawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie jest wadą postępowania, ale
wadą umowy, a Zamawiający nie wykazał, że stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
przeprowadzenia
czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3.
dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu
.
Odwołujący wskazał, że aby możliwe (i konieczne) było unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki:
1.
Postępowanie jest obarczone wadą;
2.
Wada jest nieusuwalna;
3.
Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp przyznającego
Prezesowi
Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o
unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1.
Odwołujacy wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przesłanki
unieważnienia postępowania - nie zaszły.
Odwołujący wskazuje, że zdaniem Zamawiającego powodem unieważnienia postępowania są
wady projektu umowy w postaci braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar
umownych, których mogą dochodzić strony oraz wartość wynikających z art. 439 ust. 2 Pzp.
Z
amawiający wskazał w unieważnieniu:
,,Zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania
powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne
elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji
Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania
inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że projekt
umowy nie
zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą
dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt
umowy
stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna
z uwagi na brak
możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i
uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z
uwagi na spowodowanie
udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień
publicznych, co wypełnia przesłanki z art 457 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy.''
Odwołujący wskazuje, że nawet jeśli takie braki wystąpiły - nie powodują niemożności
zawarcia umowy lub nieważności umowy - gdyby taka umowa została zawarta:
Po pierwsze -
wykonawca zawierając umowę może wyrazić zgodę na brak określenia
maksymalnej wysokości kar umownych lub zasad waloryzacji wynagrodzenia z art. 439 Pzp.
W tym zakresie -
wykonawca składając ofertę mógł uwzględniać, że poniesie ryzyko zawarcia
umowy bez ograniczenia wysokości kar umownych, Jest to korzystne dla Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że istnieją mechanizmy które odpowiadają funkcjonalnie ewentualnemu
brak
owi postanowienia o maksymalnej wartości kar umownych. Przykładowo należy wskazać,
że kara umowna - może być miarkowana w oparciu o art. 484 § 2 k.c.
Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 3 lutego 2021 r., V
CSKP 17/21: „Miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym
dysproporcjom
między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem
wierzyciela
”.
Odwołujący wskazał także wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, I Wydział Cywilny z dnia
27 maja 2021 r., I AGa 21/21: “Stosowanie normy art. 484§ 2 KC stanowi niewątpliwie
wyraz tzw. prawa
sędziowskiego (normy prawa materialnego przewidującej jurysdykcyjną
kompetencję do ingerencji w treść stosunku prawnego i odpowiednio ukształtowania w
jego ramach
praw i obowiązków stron). Ingerencja ta ma doprowadzić (przy
uwzględnieniu przesłanek ustawowych) do skutków, w których ostateczna (przesądzona)
wysokość kary umownej odpowiadać będzie wyważonym ad casum, słusznym interesom
obu stron. (wie
rzyciela i dłużnika)”.
Odwołujacy wskazuje - w odniesieniu do braku zasad waloryzacji ustawowej - wykonawca
może uwzględniać, że Zamawiający nie będzie prowadził waloryzacji na podstawie art. 439
ust. 2 Pzp. Ewentualny brak waloryzacji jest korzystny dl
a Zamawiającego.
Odwołujący dalej wskazuje, że istnieją mechanizmy prawne - które nawet przy braku takich
postanowień dają możliwość waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy - w przypadku
zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca mógł
więc uwzględniać możliwość waloryzacji na podstawie innych postanowień Umowy, a także na
podstawie przepisów kodeksu cywilnego oraz przepisów ustawy o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych:
-
W § 12 ust. 4 projektu Umowy określono podstawę do zmiany wynagrodzenia wykonawcy
przysługującego z tytułu realizacji Umowy w przypadku m.in. zmiany minimalnego
wynagrodze
nia za pracę - jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania
zam
ówienia przez Wykonawcę. W przedmiotowym postanowieniu określono również zasady
waloryzacji wskazując, że będzie ona miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca
kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys
wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia:
„Wynagrodzenie określone w ust 2 ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian
stawki i kwoty podatku VAT oraz w przypadku
zmiany wysokości minimalnego
wynagrodzenia
za pracę, oraz wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne, zmian zasad
gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów
kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
Wyk
onawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca
kalendarzowego
następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys
wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia”.
Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.12.2021 r., KIO
3476/21:
Szereg kosztów, których wielkość byłaby wynikiem zmian przepisów prawa, np. zmian
stawki VAT, minimalnego wynagrodzenia za pracę, wielkości składek i podatków od plac
będzie zmieniana zgodnie z przepisem art. 436 pkt 4 lit b) niezależnie od zasad waloryzacji
ustalonych w oparciu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp.
-
W § 16 ust. 1 projektu Umowy określono, że w sprawach nieuregulowanych niniejszą
umową mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. W przypadku niniejszej
umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, zastosowanie może znaleźć w
szczególności art. 632 § 2 k.c. oraz art. 357 (1) k.c.
Odwołujący wskazuje na art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego. Przepis art. 632 § 2 Kc dotyczy
umowy o
dzieło - jednak w świetle orzecznictwa - stosuje się go na drodze analogi do
umowy o roboty budowlane
. Powołuje się na uchwalę Składu Siedmiu Sędziów Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 29 września 2009 r. III
CZP 41/09:
„Z tych przyczyn należało przyjąć, że w zakresie regulacji dotyczącej wynagrodzenia
wykonawcy
robót budowlanych występuje luka prawna. Uzasadniony jest zatem pogląd, iż
gdy w umowie o roboty budowlane zastrzeżono dla ich wykonawcy wynagrodzenie
ryczałtowe lub kosztorysowe, istnieje możliwość stosowania art 626 i art 632 § 2 KC w
drodze analogii
”.
Na podstawie art. 632 § 2 Kc Wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o
ukształtowanie stosunku prawnego poprzez zwaloryzowanie wynagrodzenia albo rozwiązanie
umowy:
„Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć,
wykonanie
dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć
ryczałt lub rozwiązać umowę”.
Uwzględniając powyższe - można rozważać zarówno tzw. waloryzację sądową jak również -
ewentualne skorzystanie z procedury mediacyjnej na podstawie art. 591 Pzp.
Zgodnie z art. 591 ust. 1 ustawy z
dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129) w
sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda
ze stron umowy, w przypadku
sporu wynikającego z zamówienia,, może złożyć wniosek o
przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy
Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby
prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.
Odwołujący wskazuje, że również Zamawiający w projekcie Umowy - w § 16 ust. 2 -
przewidział możliwość skorzystania z procedury mediacyjnej, o której mowa w art. 591 Pzp:
„W przypadku powstania sporu pomiędzy stronami w związku z realizacją niniejszej umowy o
roszczenia cywilnoprawne w sprawach, w
których zawarcie ugody jest dopuszczalne, strony będą
dążyły do polubownego uregulowania sporu i zobowiązują się do poddania rozstrzygnięcia
sporu mediacjom lub innemu polubownemu
rozwiązaniu sporu przed Sądem Polubownym
przy Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej
Polskiej, wybranym mediatorem albo osobą
prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu”.
Odwołujący dalej wskazuje na art. 357 (1) Kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 357 (1) Kc
Wykonawca
może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego
poprzez waloryzację wynagrodzenia umownego albo jej rozwiązanie:
„Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby
połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego
strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron,
zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania,
wys
okość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd
może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w
zdaniu poprzedzającym”.
Odwołujący dalej wskazuje na art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, prz
eciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej „ustawa o szczególnych rozwiązaniach"). Na
podstawie przepisu 15r ustawy o
szczególnych rozwiązaniach Wykonawca może zwrócić się do
Zamawiającego z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie, w jakim okoliczności związane z
wystąpieniem COVID-19 wypływają na należyte wykonanie umowy.
W razie skutecznego wykazania wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na realizację
umowy, w tym
wykazania, że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia powiązany jest z wystąpieniem COVID-19 - możliwa jest zmiana umowy w
zakresie świadczenia wykonawcy i odpowiednia zmiana wynagrodzenia lub sposobu
rozliczenia wynagrodzenia.
Odwołujący wskazuje, że stwierdzone przez Zamawiającego braki w projekcie umowy - nie
dotyczyły określenia przedmiotu umowy, obowiązków wykonawcy, ani innych elementów
stanowiących essentialia negotii umowy o roboty budowlane.
Odwołujący wskazuje, że w przypadku braku dotyczącego zasad waloryzacji umownej -
należy uwzględnić, że termin realizacji niniejszego zamówienia wynosi do 14 miesięcy od dnia
podpisania umowy - co wynika z postanowienia pkt. VII SWZ:
„Termin realizacji zamówienia: Termin realizacji zadania ustala się do 14 miesięcy od
dnia podpisania umowy
”.
Odwołujący wskazuje, że obowiązek określenia zasad waloryzacji umownej, o którym mowa w
art. 439 ust. 1 Pzp, dotyczy
umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Powyższe
oznacza,
że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w
przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem
kosztów
wykonania
zamówienia
-
w
całym
okresie
jego
realizacji.
Odwołujący wskazuje, że zarówno w przypadku określenia limitu kar umownych, jak i zasad
waloryzacji umownej - w ustawie Pzp nie
określono sankcji związanej z brakiem określenia w
umowie przedmiotowych
postanowień:
Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5.11.2021 r., KIO 3134/21:
„Kolejną okolicznością - wskazaną przez Zamawiającego - jako stanowiącą podstawę
unieważnienia postępowania jest brak w projekcie umowy postanowienia dotyczącego kar
umownych. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp umowa w sprawie
zamówienia publicznego
zawarta na okres
dłuższy niż 12 miesięcy winna zawierać postanowienie dotyczące
wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub
nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany
wysok
ości wynagrodzenia, o której mowa w art 439 ust 5 ustawy Pzp. Brak tego
postanowienia -
jak słusznie podniósł przystępujący - nie skutkują sankcją. Tym samym
nie może skutkować unieważnieniem postępowania”.
Odwołujący wskazuje, że w art. 255 pkt 6 Pzp mowa jest o wadzie postępowania - a nie
wadzie umowy.
Już z tego względu czynność unieważnienia postępowania na podstawie
art. 255 pkt 6 Pzp jest
nieprawidłowa.
Przesłanką unieważnienia jest wada bowiem wada postępowania, a nie wada umowy. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, chodzi o naruszenia przepisów
ustawy odnoszących się do udzielania zamówienia, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., KIO
169/22:
„Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać
umowie
”.
W wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16.10.2020 r., KIO 2402/20, odnoszącym się
do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., zachowującym
aktualność również pod rządami ustawy Prawo zamówień publicznych z 11.09.2019 r.
stwierdzono:
„Izba podziela poglądy doktryny i orzecznictwa, prezentowane przez zamawiającego w
odpowiedzi na
odwołanie, odnośnie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o
przesłankę z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w sytuacji gdy postępowanie jest obarczone
wadami, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się
usunąć”.
Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak określenia limitu kar
umownych oraz brak zasad waloryzacji ustawowej - nie
miał żadnego wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Braki w projekcie umowy - nie
spowodowały nieporównywalności złożonych ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie cechowała wysoka konkurencyjność - złożono
aż siedem ofert.
Odwołujący wskazuje, że wada postępowania musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający musi więc
przyporządkować do stwierdzonej wady postępowania - odpowiednią przesłankę
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, że
zachodzi podstawa do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp., z czym
nie sposób się zgodzić. Przepis ten dotyczy bowiem sytuacji, w której zamawiający z
naruszeniem ustawy zaniecha
ł zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie - co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.
Odwołujący powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada
2021 r., KIO 3204/21:
„Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający bowiem
uważa, że przepis ten zawiera dwie odrębne przesłanki. Pierwsza to naruszenie
prze
pisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia ogłoszenia.( ) Nie można zgodzić się z
takim rozumieniem ww. przepisu. Z przepisu wynika bowi
em wprost, że unieważnienie
umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z
naruszeniem ustawy
zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia
wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Wbrew
zatem stanowisku Zamawiającego nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna
to udzi
elenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego
ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak
ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy”.
Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2021
r., KIO 3659/21:
Przepis ten powinien być bowiem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1
Pz
p, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy. Odwołujący powinien
zatem wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa
do
usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania
a
brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując
spełnienie określonej przesłanki z art 457 ust 1 Pzp, zgodnie z którym: Umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem ustawy udzie
lił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urz
ędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
O
dwołujący wskazuje, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie błędnie
przyporządkował brak określenia limitu kar umownych oraz brak określenia wskaźników
waloryzacji w projekcie umowy o
zamówienie publiczne - jako wypełniające przesłanki
uni
eważnienia umowy na podstawie w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący wskazuje, że w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie
wskazał innej podstawy unieważniania umowy z art. 457 ust. 1 Pzp - tymczasem w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że na gruncie obecnie
obowiązującej ustawy Pzp wystąpienie innych wad w postępowaniu niż określone w tym
przepisie - nie
może być podstawą do unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2021 r., KIO
3596/21:
„Ustalenie czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie
danego naruszenia prz
episów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta
umowa podlega
unieważnieniu, określonych w art 457 ust 1 ustawy Pzp. W przepisach
tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące
konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w
postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia”.
Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2021
r., KIO 3134/21:
„Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący,
ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw
wskazanych w
treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust 6
uchylonej ustawy Pzp (przepis ten
przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa
UZP
o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość unieważnienia
umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Natomiast w przypadku stwierdzenia możliwości wystąpienia z żądaniem unieważnienia
umowy z powodu zaistnienia innych przesłanek niż określone w art. 457 ust. 1 Pzp -
aktualność zachowuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do przepisów
ustawy Pzp z 2004 r.,
z którego wynika, że w każdym przypadku chodzi o wadę istotną,
która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania”.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27.04.2017 r., KIO 752/17
„nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia powodujące sytuację, iż Zamawiający może
otrzymać przedmiot zamówienia nie spełniający jego oczekiwań (o cechach nie
wyartykułowanych w SIWZ) nie stanowi wady postępowania skutkującej brakiem możliwości
zawarcia ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego
wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie
czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp,
które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. W takim przypadku musi więc wystąpić
naruszenie
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, tj. musi zaistnieć wada
postępowania i dopiero ta wada ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia. Chodzi przy tym o to, aby nie była to jakakolwiek wada, ale wada na
tyle istotna, iż niemożliwym staje się zawarcie ważnej umowy."
Odwołujący wskazuje również na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22,09.2017 r., KIO 1893/17
„Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej
podstawy unieważnienia postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy
opisanych w art. 146 ust. 1 i 6 pzp. Z kolei
choć art. 146 ust 6 pzp zawiera klauzulę generalną,
nie oznacza to,
że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany
faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w
toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Co do zasady
wszczęte postępowanie powinno się bowiem zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej
oferty, a w konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia.
Unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być
interpretowany
rozszerzająco. Stąd jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog
oczywistych sytuacji jednoznacznie opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 pzp, tym
bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości że ma
charakter rzeczywisty, jest nieusuwalna i na tyle
poważna, że uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym
mieści się w zakresie zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 pzp."
Odwołujący wskazuje, że odnosząc tezy przywołanych orzeczeń do przedmiotowego
stanu faktycznego -
należy stwierdzić, że brak określenia limitu kar umownych oraz brak
zasad waloryzacji ustawowej -
nie miał żadnego wpływu na wynik postępowania o
udzielenie
zamówienia.
Odwołujący wskazał na art. 260 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym nakłada na Zamawiającego
obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o unieważnieniu postępowania
- z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sytuacji Zamawiający nie podał uzasadnienia dla wszystkich
przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem - zamawiający
powinien wykazać :
-
wadę,
-
niemożliwą do usunięcia,
-
uniemożliwienie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wskazuje, że w niniejszym przypadku Zamawiający wskazał jedynie „wadę"
oraz
zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia", natomiast nie uzasadnił,
dlaczego
wada
ta
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający powinien
więc wykazać, że
niemożliwe jest zawarcie umowy
„niepodlegającej" unieważnieniu. Określenie to oznacza, że Zamawiający musi wykazać, że
zawarcie umowy
w obecnym kształcie - powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu.
Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., KIO
3204/21:
„Przedstawione
przez
Zamawiającego
uzasadnienie
czynności
unieważnienia
postępowania nie odpowiada wymogom Pzp. Nie zawiera ono bowiem wykazania
spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, jak też nie zawiera należytego
uzasadnienia dotyczącego okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać taką
czynność. Zgodnie z przepisami Pzp i stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą
być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał
czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i
faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu
postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej
czynności”.
Odwołujący wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej instytucja
unieważnienia postępowania nie może być narzędziem w rękach zamawiających do
manipulacji po
stępowaniem przetargowym, które nie ułożyło się po ich myśli.
Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2020 r., KIO 2941/20:
„podstawą unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie
może być subiektywna interpretacja warunków udziału w postępowaniu dokonana przez
Zamawiającego po zapoznaniu się z ofertami. W analizowanym stanie faktycznym,
Zamawiający nie określił ani kodu odpadów ani właściwości miejscowej zezwolenia. To, że
Zamawiający chciałaby, po zapoznaniu się z ofertami wykonawców, aby warunek brzmiał
inaczej niż wynika to z zapisów SIWZ, nie może uzasadniać unieważnienia postępowania,
gdyż skutkowałaby nieograniczoną dowolnością w zastosowaniu podstawy unieważnienia, a
w konsekwencji brakiem p
ewności co do prowadzonych postępowań przetargowych.
Zamawiający nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy pzp, a więc nie wykazał wady
postępowania. Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest opisany w sposób
jednoznaczny. Podobnie jak zakres wy
magań wobec wykonawcy na etapie rozpoczęcia
wykonywania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że umożliwiając unieważnienie
postępowania w oparciu o odmienne interpretacji SIWZ mogłoby być narzędziem w rękach
zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, po zapoznaniu się z ofertami
cenowymi wykonawców, co, w ocenie Izby, uznać należy za niedopuszczalne.
Odwołujący wskazuje, że instytucja unieważnienia postępowania nie może być nadużywana,
bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Unieważnienie
postępowania jest instytucją wyjątkową. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają
wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podnosił, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, którego dotyczy
sprawa, wyraźnie wskazał, że projekt umowy stanowiącej załącznik do SWZ (dowody w
aktach sprawy przekazane zostały wraz z dokumentacją postępowania przetargowego przez
zamawiającego do KIO), czyli stanowiącej część postępowania przetargowego nie zawierał
wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony,
oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Są to elementy które zgodnie
z ustawą p.z.p. winny znaleźć się w treści projektowanej umowy, a których uzupełnienia
zaniechał zamawiający. Co istotne, oczywistym jest, że wskazane wady nie dotyczą zawartej
już umowy, ale projektu umowy w postępowaniu przetargowym. Można też wskazać, że
niezależnie od powyższego wady mają charakter zaniechania czynności w postępowaniu
przetargowym polegającej na uzupełnieniu wartości (danych) w projekcie umowy których
wymaga p.z.p. Zatem niewątpliwie mamy do czynienia z wadą postępowania (min.
zaniechanie czynności tak min. w wyroku KIO z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21).
Zamawiający, odnosząc się do zarzutów odwołującego się w kwestii wykładni art. 255 pkt 6 i
art. 457-
ust. 1 pkt 1 Pzp, podnosił, że wskazane niżej orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej dopuszcza możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o art.. 255 pkt 6,
art. 457 Pzp, ale także w przypadku wystąpienia wad naruszających podstawowe zasady
prawa zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 i 17 Pzp.
Zama
wiający powołuje się na „ Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta
Nowaka, Mateusza Winiarza (str. 767); „ Szczególną rolę odgrywa zawarta w art.255 pkt 6
Pzp przesłanka unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie
uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku
postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności.
Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłącznie możliwości
unieważnienia postępowania”.
Zamawiający dalej wskazuje, że w zakresie zarzutu dotyczącego niewystąpienia (według
o
dwołującego się) wady, która musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust.
1 pkt 1 p.z.p., należy podnieść, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii nie
wyklucza zastosowania wskazanych przepisów do unieważnienia postępowania w stanie
faktycznym jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Wobec niejednoznacznego brzmienia art. 457
ust. 1 pkt 1 p.z.p. można zasadnie przyjąć stosując wykładnię celowościową i funkcjonalną, że
ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania z uwagi na naruszenie
przepisów ustawy w tym podstawowych zasad w niej wyrażonych. Jest tak dlatego, gdyż w
obecnie obowiązującej ustawie p.z.p. ustawodawcy (jak wskazuje się w orzecznictwie KIO)
chodziło o takie uregulowanie postępowania przetargowego, aby jego wynikiem przede
wszystkim było zawarcie umowy. Jednakże oczywistym jest, że taki pożądany skutek
(zawarcie umowy) nie może być akceptowany za "wszelką cenę", czyli nawet gdy w
postępowaniu dojdzie do wystąpienia istotnych wad uniemożliwiających w konsekwencji
zawarcie ważnej umowy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że ustawodawca w art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. wskazał, że
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców lub niezgodność
projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami w
ynikającymi z przepisów ustawy. Z
powyższego wynika, iż ustawodawca widzi potrzebę eliminacji wad postępowania, a tym
bardziej takich, które powodują niemożliwość zawarcia umowy i w tym kontekście należy
również dokonywać wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zamawiający wskazuje, że za taką wykładnią przemawia również orzecznictwo KIO. I tak
Zamawiający wskazuje na wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2021 r. (KIO 1936/21) KIO nakazała
zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym w analogicznej sytuacji jak w rozpatrywane
j sprawie, wskazując, że:
„ W obliczu powyższych okoliczności faktycznych Izba stwierdziła, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było możliwe złożenie oferty zgodne z
SWZ oraz postanowieniami obowiązującej ustawy. To prowadzi do wniosku, że przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. po upływie terminu
ofert, nie ma już możliwości "naprawy" postanowień SWZ i ich
konwalidowania w sposób zgodny z ustawą. Wada w przedmiotowym postępowaniu o
udzi
elnie zamówienia publicznego ma nieusuwalny charakter - nie jest możliwe jej
skorygowanie przez Zamawiającego w toku postępowania przez unieważnienie lub
powtórzenie nieprawidłowej czynności. Izba stwierdziła, że brak możliwości unieważnienia
czynności złożenia i otwarcia ofert uniemożliwia powrót do etapu postępowania o udzielnie
zamówienia obarczonego wadą tj. modyfikacji postanowień SWZ. Brak możliwości nakazania
przez Izbę unieważnienia wadliwych czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, powoduje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (ustawy). Wymaga odnotowania w
tym mie
jscu, że taki stan rzeczy wielokrotnie podnoszony był w orzecznictwie Izby jak również
wielokrotnie był przedmiotem wydawanych przez Izbę Uchwał w ramach rozpoznania
zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny."
Podobnie w wyroku z d
nia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21) Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, iż: "Zarzut unieważnienia postępowania i zaniechania czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej - wykonawca oparł na twierdzeniu, że nie zostały
spełnione opisane w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp przesłanki uzasadniające obligatoryjne
unieważnienie postępowania. W tym przypadku wskazał - jak wyżej podano - na naruszenie:
(1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, oraz (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 260 ust. 2 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Także w
opisie kwestionowanych czyn
ności wskazał na art. 307 ust. 2 Pzp stwierdzając, że naruszenie
tego przepisu poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich
Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje
wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 Pzp, a w szczególności nie stanowi
przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy. (...) Tym samym skierowanie takiego wezwania tylko do jednego wykonawcy stanowi
naruszenie przepisu art. 307 ust. 2 Pzp, a to z kolei skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
i naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Powyższa okoliczność została zakwalifikowana przez Zamawiającego prawidłowo, jako wada
niem
ożliwa do usunięcia skutkująca brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy, albowiem
ustalenie tej okoliczności nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r., a zatem po upływie terminu
związania ofertą. Izba zwraca uwagę, że przeciwne działanie byłoby także sprzeczne z
postanowieniami SWZ. (...) Bez wątpienia - jak wskazywał Zamawiający - upływ terminu
związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych
wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W
okolicz
nościach faktycznych tej sprawy stan związania wygasł i te dwie oferty nie mogłyby
podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Tym samym
przepis art. 255 pkt 6 Pzp -
został wskazany prawidłowo jako podstawa unieważnienia
prze
dmiotowego postępowania. (...). Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma
zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego
wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej
stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz
jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego i niewątpliwie - tak jak wskazywał Zamawiający -
zawarciu ważnej umowy na przeszkodzie stają nieusuwalne wady proceduralne (nie
podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być
zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego."
Zamawiający wskazuje dalej na wyrok z dnia 13 lipca 2021 r. (KIO 1760/21), w którym
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: "Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Norma ta wymaga wykazania łącznego spełnienia następujących
trzech przesłanek. Pierwszej przesłanki – w przetargu doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) – w
ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 64 w zw. z art. 16 p.z.p. Jak trafnie wskazał
odwołujący zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne z których korzysta,
więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą zamawiającego. Przy czym, jak trafnie
podnosi się w orzecznictwie, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być
okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z
powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby
uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku
możliwości złożenia oferty (por. wyrok KIO z 02.08.2019 r. sygn. akt: KIO 268/19). Ponadto w
wyniku uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne p.z.p.
dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji.
Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postepowania jest prawidłowy, skoro jest ono
obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postepowania– naruszenia zasad
generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Drugiej przesłanki –
naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu
zamawiającego przy użyciu instrumentów p.z.p., w które wyposażył go ustawodawca). Po
terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc
uniemożliwienie złożenia oferty odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym
etapie postępowania nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę
czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest
niepowtarzalna.
Trzeciej przesłanki – wada postępowania skutkuje brakiem możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak wcześniej wspomniano nie ma
możliwości zawarcia ważnej umowy na podstawie postępowania, w którym doszło do
naruszenia zasad naczelnych Prawa zamówień publicznych. Dyskryminacja odwołującego,
którego oferta mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ma bezpośredni wpływ na brak
możliwości udzielenia zamówienia w warunkach uczciwej gry rynkowej. Wynik postępowania
jest obarczony błędem, ponieważ ograniczono odwołującemu możliwość ubiegania się o
zamówienie publiczne, zaś czynności składania ofert nie da się powtórzyć. Zaistniałe
problemy techniczne mogły mieć wpływ na wynik przetargu, więc zamawiający nie może
ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego
prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich
wpływu na prowadzenie i rozstrzygnięcie postępowanie, art. 255 pkt 6 p.z.p. jest
jednoznaczny i wskazuje na obowiązek zamawiającego, a nie na uprawnienie. Rekapitulując,
skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wykazano, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. W
ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego zasad
naczelnych, co może mieć istotny wpływ na wadliwy wynik przetargu (art. 554 ust. 1 pkt 1
p.z.p.), więc odwołanie zostało przez Izbę uwzględnione”.
Zamawiający powołuje także wyrok z dnia 11 sierpnia 2021 r. (KIO 1799/21), w którym
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: "Jak wynika z treści art. 255 pkt 6) ustawy Pzp
zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia jeśli jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest bowiem zawarcie ważnej umowy. Oznacza to, że uchybienie w procedurze
zamówieniowej, które rzutuje na ważność umowy o zamówienie publiczne wpisuje się w
omawianą przesłankę unieważnienia postępowania. Przepis ten obejmuje zatem wszelkie
sytuacje, w których występuje wada postępowania niedająca się naprawić w toku
post
ępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp będzie wystąpienie
nieusuwalnej wady postępowania tj. takiej która nie może być przez Zamawiającego
skorygow
ana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Do
tego rodzaju wad postepowania orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej zalicza np. wadliwe
opisanie przedmiotu zamówienia, czy też okoliczność, że w postępowaniu złożono
niepor
ównywalne oferty, a źródłem tej nieporównywalności są postanowienia SWZ. (...)
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający stoi na stanowisku,
że w tym postępowaniu doszło do wady, uprawniającej Zamawiającego do skorzystania z
dyspozycj
i art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem wadliwie opisał przedmiot
zamówienia w załączniku 5 do SWZ stanowiącym Przedmiar robót, na podstawie którego
wykonawcy mieli obliczyć cenę oferty. W wyniku powyższego doszło do złożenia ofert nie
tylko nieodp
owiadających potrzebom Zamawiającego, bowiem celem postępowania było
udzielenie zamówienia na okres trzech lat, a nie jednego roku, ponadto doszło do złożenia
ofert nieporównywalnych, gdyż Odwołujący zaoferował cenę za 1 rok, a drugi wykonawca za
3 lata. S
tało się tak, ponieważ Odwołujący zastosował się do literalnego brzmienia załącznika
nr 5 do SWZ, a drugi wykonawca prawdopodobnie miał na względzie nie tylko doświadczenie
zdobyte podczas realizacji poprzedniej umowy na rzecz Zamawiającego, ale również
br
zmienie SWZ oraz wzoru umowy. Źródłem zaistniałej sytuacji był błąd Zamawiającego, w
wyniku którego wadliwie został skonstruowany Przedmiar robót, służący następnie
wykonawcom do obliczenia ceny oferty. Powyższe miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Nie bez znaczenia jest tu również treść dokumentacji postępowania, w tym
opisany przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny oraz brzmienie §5 ust. 3 wzoru umowy.
Z tych względów w ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu
postepowania w
oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp była słuszna. Gdyby przedmiar robót był
skonstruowany w sposób prawidłowy być może zaoferowane ceny (w tym ceny jednostkowe)
byłyby inne nie tylko dlatego, że długość trwania umowy ma dla tego aspektu niebagatelne
znac
zenie, ale również dlatego, że wówczas we wszystkich ofertach cena byłaby wyliczona
prawidłowo, w tym z uwzględnieniem rzeczywistego okresu, na jaki umowa ma zostać
zawarta. Ponadto niewykluczone, że zamówieniem zainteresowałby się szerszy krąg
wykonaw
ców, gdyż perspektywa umowy z dłuższym terminem obowiązywania jest co do
zasady atrakcyjniejsza, dodatkowo nie bez znaczenia dla niektórych wykonawców jest
również wolumen zamówienia."
Zamawiający wskazuje, że mając na uwadze powyższe stanowisko Krajowej Izby
Odwoławcze zawarte w ww. wyrokach należy wskazać, że zamawiający zasadnie dokonał
unieważnienia postępowania, gdyż w trakcie przygotowań do podpisania umowy, czyli w
trakcie trwania postępowania powziął informację, że umowa musi zostać zmieniona i
uszcze
gółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący
załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu
prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Wbrew
temu co twierdzi odw
ołujący się, wada dotyczyła postępowania (projektu umowy
stanowiącego cześć dokumentacji w SWZ, a nie umowy, bo tej przecież jeszcze nie zawarto).
Projekt umowy nie zawierał wbrew zapisom p.z.p. wskazania łącznej maksymalnej wysokość
kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2
wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść SWZ i był częścią postępowania, a
jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W
takim s
tanie faktycznym zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie
postępowania było niedopuszczalne z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z
naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszałoby to podstawowe zasady
prawa zamówień publicznych min. wyrażoną w art. 16 pkt 1) i pkt 2) p.z.p. nakazującą
przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób przejrzysty.
Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie jak wskazano w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania wskazane wady mogłyby z punktu widzenia pozostałych
wykonawców uzasadnić zarzut braku przejrzystości postępowania w wyniku niejasnych
zapisów projektowanej umowy oraz niezgodnego z przepisami późniejszego negocjowania
zapisów umowy. Ponadto mogłoby dojść do naruszenia 17 ust. 2 p.z.p. która mówi, iż
zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zatem
zamawiający jak wskazała Krakowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r.
(KIO 1905/21) uznał, że stwierdzone wady są niemożliwe do usunięcia po ich stwierdzeniu ze
względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz że wady rzutują
bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wskazuje, że w odwołaniu zarzucono również, że art. 260 ust. 1 p.z.p. nakłada
na zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o
unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
"Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności
unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności
(faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy
prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego
mie
ści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w
sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i
zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem
wykazan
ia rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy
prawnej." tak w A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.
Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021,
art. 260.
Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie w treści zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania zamawiający podał wyraźnie i jasno uzasadnienie faktyczne i prawne
wymagane przez art. 260 ust. 1 p.z.p. wskazując, że na podstawie art. 255 pkt 6 i art. 260
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. 2021 poz. 1129
ze zm.), zamawiający zawiadamia o unieważnieniu postępowania pod nazwą: Budowa sieci
kanalizacji sanitarnej w Krzywaczce etap I (identyfikator postępowania na miniPortalu:
8963424b-006b-46be-8498-68e3abc
35a47). W uzasadnieniu poinformowano wykonawców,
że zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wskazano, że zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania
umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i
uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący
załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu
prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagę, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej
wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art.
439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej
projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W
ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie
postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z
naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt
1 wskazanej ustawy. Wobec powyższego zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wskazuje, że jednoznacznie wskazał okoliczności faktyczne i prawne, które
wskazywały na wystąpienie wad uzasadniających unieważnienie postępowania. Z treści
zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle
istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy), że
niemożliwe jest ich usuniecie, a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o
udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi
możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy prawa cywilnego.
Zamawiający wskazuje, że Zamawiającemu trudno odnieść się do treści cytowanego przez
odwołującego się wyroku KIO z dnia 18 listopada 2021 r. KIO 3204/21, ponieważ wskazane
dane wyroku nie pozwalają na jego odnalezienie w dostępnych dla zamawiającego bazach
danych, a w szczególności trudno jednoznacznie stwierdzić, czy stan faktyczny powołanej
sprawy może mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Jednak w odpowiedzi powołuje się na
wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r. KIO 1343/21, w którym odwołano się do wykładni
celowościowej i wskazano, że: "Cel przepisu art. 260 ust. 1 p.z.p. sprowadza się do nałożenia
na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji
zamawiającego." Mając na uwadze powyższe Zamawiający podniósł, że odwołujący miał
jasność w kwestii, jakie fakty i jakie przepisy stanowią podstawę podjęcia przez
zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, na co wskazują sformułowane przez
odwołującego się zarzuty w niniejszym postępowaniu. Gdyby zawiadomienie nie było
zrozumiałe i jednoznaczne, to odwołujący miałby trudność z przedstawieniem swoich
zarzutów tak jak tego dokonał w odwołaniu. Ponadto w odwołujący się nie wskazał w
odwołaniu jak ewentualne wady zawiadomienia miały rzekomo negatywnie wpłynąć na treść
złożonego odwołania.
Zamawiający wskazuje, że nie można również zgodzić się z odwołującym się, że doszło w
niniej
szej sprawie do nadużycia instytucji unieważnienia postępowania, ponieważ
zamawiający unieważnił postępowanie kierując się przesłankami o których była wyżej mowa
nie po to, aby manipulować wynikami postępowania, ale w celu jak najlepszego
zabezpieczenia pr
awidłowego wydatkowania środków publicznych w ramach Programu Polski
Ład.
Z przytoczonych powodów zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do
uwzględnienia odwołania określone w art. 554 p.z.p.
Na podstawie dokumentacji
przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Stan faktyczny:
Izba ustaliła, że otwarcie ofert nastąpiło w dniu 2 lutego 2022 r. W przedmiotowym
postępowaniu zostało złożonych siedem ofert:
Numer oferty
Wykonawca
Cena zł
netto/brutto
Okres gwarancji
1
MEN-GAZ
PRZEDSIĘBIORST
WO
BUDOWNICTWA
OGÓLNEGO ORAZ
SIECI I
INSTALACJI
BUDOWLANYCH
C. W.
34-
654 MĘCINA
597
5.890.000,00
7.244.700,00
60 m-cy
2
KONSORCJUM
FIRM:
LIDER:
INWESTYCJE
LINIOWE INVEST-
LINE SP. Z O.O.
37-
710 ŻURAWICA,
UL. PRUCHNICKA
36
ORAZ PARTNER:
HYDROTERM
SPÓŁKA Z O.O.
37-550 RADYMNO,
MICHAŁÓWKA 67
5.573.677,00
6.855.622,71
60 m-cy
3
PRZEDSI
ĘBIORST
WO INSTALACJI
SANITARNYCH
„INSBUD” SP. Z
O.O.
33-
100 TARNÓW,
UL.
PRZEMYSŁOWA
27
7.200.000,00
8.856.000,00
60 m-cy
4
FIRMA
9.870.000,00
60 m-cy
PRODUKCYJNO-
USŁUGOWO-
HANDLOWA
PAWLIMEX P. W.
34-600
LIMANOWA,
STARA WIEŚ 646
12.140.100,00
5
„WOD-GAZ”
ZAKŁAD ROBÓT
INŻYNIERYJNO-
TRANSPORTOWY
CH C. S.
28-130 STOPNICA,
SUCHOWOLA 74A
6.365.853,66
7.830.000,00
60 m-cy
6
„EKOINSTAL” SO.
Z O.O.
34-200 SUCHA
BESKIDZKA, UL.
PRZEMYSŁOWA 8
5.890.508,94
7.245.326,00
60 m-cy
7
AG SYSTEM SP. Z O.O.
30-106 KRAKÓW, UL.
SENATORSKA 15
9.700.000,00
11.931.000,00
60 m-cy
W dniu 21 lutego 2022 r. po
dokonaniu czynności badania i oceny złożonych ofert oraz
dokonaniu kwalifikacji podmiotowej Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona,
w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W przedmiotowym
postępowaniu nie została odrzucona żadna oferta.
W dniu 21 lutego 2022 r., w odpowiedzi na wniosek
Odwołującego z dnia 17 lutego 2022 r.,
Zamawiający wyznaczył termin i godzinę podpisania umowy o zamówienie publiczne, tj. na
dzień 8 marca 2022 r. godz. 10:00.
W dniu 28 lutego 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania. W powyższym zawiadomieniu Zamawiający wskazał, że w
trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że
umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał
projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są
istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem
zamówienia. Zamawiający wskazał, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej
maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości
wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy.
Zamawiający wskazał, ze projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej
projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W
ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie
postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z
narusz
eniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt
1 wskazanej ustawy.
Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W wyniku wniesionego odwołania przez Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 24 marca
2022 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe jako odniesienie do odpowiedzi
na odwołanie.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, umowa podleg
a unieważnieniu, jeżeli zamawiający
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny
system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo
przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie
lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie,
jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert.
Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o
unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Stosownie do art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
3) proporcjonalny.
Stanowisko Izby:
Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 i 3
poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na
to, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego są zdaniem Izby
zasadne.
Izba
podnosi, iż w przedmiotowym postepowaniu należy wpierw zadać sobie pytanie, czy brak
w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości
wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp (waloryzacja wynagrodzenia w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów) jest wadą postępowania czy wadą umowy.
Izba zważa, że zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie
zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo
zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenie do
składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są
warunki
zamówienia
ustalone
przez
zamawiającego,
prowadzące
do
wyboru
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego
unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi
czynności w tym postępowaniu.
Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez warunk
i zamówienia należy rozumieć warunki, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności
z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że brak w projekcie umowy wskazania
łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2
ustawy Pzp j
est wadą postępowania, w tym znaczeniu, że projektowane postanowienia
umowy zawiera
ją określone braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa.
Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, że wady wskazane przez zamawiającego
jako powód unieważnienia postępowania nie są wadą postępowania, a jedynie wadą umowy –
rozróżnienie takie jest nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, że projekt umowy jest elementem
warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba zważa, że stwierdzenie przez Zamawiającego, że postępowanie jest obarczone
określoną wadą (w tym przypadku niezgodnością projektowanych postanowień umowy z art.
436 pkt 3 oraz art. 439 ust. 2 ustawy Pzp), nie jest wystarc
zającą przesłanką unieważnienia
postępowania. Zamawiający powinien dodatkowo ustalić – oraz wykazać w uzasadnieniu
czynności unieważnienia postępowania – że wady te są na tyle istotne, że
uniemożliwiają
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba zważa, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zmawiającego
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że bywają sytuacje, kiedy kontynuowanie
postępowania prowadziłoby do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie
miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji – zdaniem Izby – zasadne mogłoby
być skorzystanie z art. 70
5
Kc w związku z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Pierwszy z tych
przepisów stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać
unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w
porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem
lub dobrymi obyczajami. Zgodnie z drugim
z ww. przepisów, przepis ust. 1 (określający w
sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania
unieważnienia umowy na podstawie art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks
cywilny.
W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w
sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp określenie
warunków zamówienia wpływa na wynik postępowania. Zamawiający, unieważniając
postępowanie, musiałby jednak wykazać, że naruszenie przepisów prawa, którego
dopuszczono się w toku postępowania, co najmniej mogło wpłynąć na jego wynik. W ocenie
Izby
, w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że umowa mogłaby podlegać
unieważnieniu ze wskazanych wyżej powodów.
Izba nie zgadza si
ę z Zamawiającym, że „z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż
wskazane przez
zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w
istotny sposób naruszają przepisy ustawy) , że niemożliwe jest ich usunięcie , a co za tym
idzie n
iemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego”.
Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w
ogóle nie odnosi się do kwestii wpływu dostrzeżonych naruszeń przepisów ustawy na wynik
postępowania.
Nadto Odwołujący na rozprawie wskazywał, że ewentualne wady w tej umowie nie mają
charakteru istotnego i nie
uniemożliwiają ani nie utrudniają jej realizacji.
Izba zważa, że istotne jest również to, że w przedmiotowym postępowaniu brało wielu
wykonawców (zostało złożonych 7 ofert), żaden z wykonawców nie zadawał pytań do SWZ
ani żaden z wykonawców nie złożył w ustawowym terminie odwołania wobec treści SWZ w
zakresie braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą
docho
dzić strony czy braku zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba zważa, że powyższe potwierdza wypowiedź Odwołującego na rozprawie (pracownika
spółki HYDROTERM Sp. z o.o.), który wskazał, że wzór umowy był znany na etapie
składania ofert, każdy z oferentów podpisał wzór umowy i go zaakceptował , a nadto nie było
żadnych uwag. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę także to, iż Odwołujący wskazał, że „po
analizie umowy nie stwierdza przeciwskazań do realizacji umowy ze strony technicznej.
O
dnośnie zapisów dotyczących kar umownych nie przewiduje takich procedur, gdyż do tego
momentu realizuje inwestycje na czas
”.
Izba wskazuje, że zgodnie z pkt VII SWZ, Zamawiający określił termin realizacji zadania do 14
miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa , której
przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy,
zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem Izby, na co zwrócił również uwagę
Odwołujący w odwołaniu, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów
wieloletnich, w przypad
ku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane
ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia w całym okresie jego realizacji. Tym samym
Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że ze względu na „sytuację rynkową, ceny galopująco
wzrastają, wzrasta inflacja, w związku z tym klauzula może być bardzo potrzebna”.
Reasumując, zdaniem Izby, brak określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych,
których mogą dochodzić strony, jak i brak zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2
ustawy Pzp nie mi
ał wpływu na wynik prowadzonego postępowania ani na czynność badania i
oceny ofert i nie uniemożliwiał zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto
Izba nie zgadza się z Zamawiającym (podnosił to także Zamawiający na rozprawie)
jakoby w
przypadku wystąpienia powyższych wad doszłoby do naruszenia podstawowych
zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji, zasadę przejrzystości
postępowania i równego traktowania wykonawców, ponieważ projekt umowy stanowiący
załącznik nr 8 do SWZ był opublikowany i w równym stopniu dostępny dla wszystkich
potencjalnych wykonawców.
Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, że zachodzi
podstawa unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
jest to błędna podstawa prawna podana przez Zamawiającego, na co zwrócił uwagę także
Odwołujący. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
W związku z powyższym dotyczy to sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy
zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak wyrok KIO z dnia 18
listopada 2021 r., KIO 3204/21).
Zatem wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna,
na której oparł tezę, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu, jest całkowicie
nieadekwatna do stanu faktycznego niniejszej sprawy, a powołanie jej jako uzasadniającej
unieważnienie postępowania było błędne.
Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie wskazał na żadną inną podstawę unieważnienia
umowy, określoną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że zgodnie z § 8 ust. 4 projektu umowy, wynagrodzenie określone w ust. 2
ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian stawki i kwoty podatku VAT oraz w
przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości stawki
składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zmian zasad gromadzenia i wysokości
wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od
pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca
przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia.
Izba wskazuje także, że zgodnie z § 13 projektu umowy:
1.
W razie niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień niniejszej umowy,
strona winna niewykonania
lub nienależytego wykonania zapłaci drugiej stronie karę umowną.
2.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:
1)
za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy w wysokości 0,2 % wartości
wyna
grodzenia brutto za każdy dzień zwłoki;
2)
za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi i
gwarancji za wady w wysokości 0,4 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki
liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad;
3)
z tytułu nienależytego wykonania umowy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia
brutto;
4)
z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z winy Wykonawcy w wysokości 10 %
wartości wynagrodzenia brutto;
5)
z tytułu:
a)
braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom
lub dalszym podwykonawcom 2% wynagrodzenia brutto;
b)
braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom
lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia , o której mowa w
art. 439 ust. 5 ustawy pzp 2% wynagrodzenia brutto
c)
nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmian 1% wynagrodzenia brutto;
d)
nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o
podwykonawstwo lub jej zmiany 1% wynagrodzenia brutto;
e)
braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art.
464 ust. 10 pzp 1% wynagrodzenia brutto;
f)
braku zmiany wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku
określonym w § 8 ust. 6
umowy 1% wynagrodzenia brutto;
6)
z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności, Zamawiający
przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej w
wysokości 0,1 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy przypadek naruszenia w/w
obowiązków. Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie
żądanych przez Zamawiającego dowodów w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę
lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę traktowane będzie
jako niespełnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności.
3.
Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne z tytułu odstąpienia od wykonania
umowy z winy Zamawiającego w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto.
4.
Łączna wysokość kar umownych, jakie strony mogą od siebie dochodzić nie może
przekroc
zyć ….% wynagrodzenia brutto.
5.
Stronom przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę
umowną
do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody.
6.
Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia kar umownych z faktury
Wykonawcy.
Izba je
st zdania, że w wyniku powyższego brak łącznej maksymalnej wysokości kar
umownych nie pozbawi
a zamawiającego dochodzenia kar umownych od wykonawcy w
przypadku zaistnienia
określonych zdarzeń wynikających z projektu umowy, zwłaszcza w
przypadku niewykonania
lub nienależytego wykonania postanowień umownych z przyczyn
le
żących po stronie wykonawcy.
Nadto Izb
a zważa, że w przypadku gdyby kary były wygórowane, to można byłoby
zastosować instytucję miarkowania kary umownej , o której mowa w art. 484 § 2 KC, zgodnie
z którym, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać
zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco
wygórowana. Zwrócił na to uwagę także Odwołujący na rozprawie, jak i w pismach
procesow
ych. Jako przykład Odwołujący wskazał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia
9.12.2021 r., sygn. akt III CZP 16/21 (
dowód wniesiony na rozprawie). Izba wskazuje, że
m
ożliwość taką daje art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych
przez za
mawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz.U z 2020- r. poz. 1740 i
2320), j
eżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Izba
także zważa, że zgodnie z § 16 ust. 1 projektu umowy, w sprawach nieuregulowanych
niniejszą umową maja zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazuje, że w
przypadku niniejszej umowy,
której przedmiotem są roboty budowlane zastosowanie mogą
znaleźć art. 632 § 2 KC oraz art. 357
1
KC. Izba jest zdania,
że w szczególnie zaistniałych
o
kolicznościach wynikających z powyższych przepisów kodeksu cywilnego wykonawca może
wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez waloryzację
wynagrodzenia albo
rozwiązanie umowy. Zamawiający w ogóle nie odnosi się do powyższych
kwestii,
stwierdzając jedynie w piśmie procesowym - w odpowiedzi na odwołanie - ,że „nie
zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi możliwości usunięcia
zaistniałych wad w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego”, nie mówiąc dlaczego zdaniem
Z
amawiającego nie jest możliwe zastosowanie powyższych przepisów kodeksu cywilnego.
Nadto Izba zważa, że Zamawiający na obronę swoich racji podaje orzecznictwo, które nie ma
związku ze sprawą i tym samym nie jest adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego.
(
podnosił to również Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 24.03.2022 r. – odniesienie do
odpowiedzi
na odwołanie).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 260 ust 1 ustawy Pzp (dotyczy to
zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania), Izba zważa, że zgodnie z tym przepisem, o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w
post
ępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i
prawne.
Izba zważa, że rację ma Odwołujący stwierdzając, że zamawiający wskazał „wadę” oraz
zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia”, ale nie uzasadnił dlaczego wada ta
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Izba stoi na stanowisku, że zamawiający powinien uzasadnić w niniejszym stanie faktycznym
dlaczego
niemożliwe jest zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz wykazać
czemu zawarcie umowy (zgodnie z projektem umowy)
powodowałoby, że podlegałaby ona
unieważnieniu. Zamawiający wskazał jedynie, ze „umowa musi zostać zmieniona i
uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący
załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu
prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia,
wskazując że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar
umownych
, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2
ustawy Pzp. Projekt umowy
stanowi integralną treść zmówienia, a jej projektowana treść
powinna być finalna z uwagi na brak możliwości negocjowania. W ocenie Zamawiającego
zmiana i
uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne
z uwagi na spowodowanie udzielenia
zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień
publicznych, co
wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy”.
Izba
zważa, że konsekwencją powyższych zarzutów był zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobi
erania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
