rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 543/22
KIO 543/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Rubau Polska Sp. z o. o.
w Warszawie i Poltores Sp. z o.
o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w
Warszawie, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Lublinie przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o. o. w Pruszkowie
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Rubau Polska Sp. z o. o.
w Warszawie i Poltores Sp. z o.
o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w
Warszawie, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Lublinie przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o. o. w Pruszkowie
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie odrzucenia oferty konsorcjum Rubau Polska
Sp. z o. o. w Warszawie i Poltores Sp. z o. o. w Warszawie oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym ewentualne wezwanie konsorcjum Rubau
Polska Sp. z o. o. w Warszawie i Poltores Sp. z o. o. w Warszawie
do złożenia
wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p.
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa –
Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia
tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum Rubau Polska Sp. z o. o.
w Warszawie i Poltores Sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie na rzecz konsorcjum Rubau Polska
Sp. z o. o. w Warszawie i Poltores Sp. z o. o. w Warszawie
kwotę 23 600,00 zł
(
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 21 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 543/22
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S19 Białystok - Lubartów, Kock (początek obwodnicy) - Lubartów w Lubartów
Północ, odc. 2 Kock (koniec obwodnicy Woli Skromowskiej) - w. Lubartów Północ (bez
węzła) o dł. ok 15,824 km”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu
6 sierpnia 2021 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 151-
398774,
zwane dalej „postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej
w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 28 lutego 2022 r.
odwołanie wobec czynności zamawiającego
w
postępowaniu wniosło konsorcjum Rubau Polska Sp. z o. o. ul. Trojańska 7, 02-261
Warszawa i Poltores Sp. z o. o. ul.
Trojańska 7, 02-261 Warszawa (dalej zwane
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
niezgodnej z warunkami zamówienia (SWZ), pomimo tego, że treść oferty
Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia,
2.
ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresi
e, w jakim Zamawiający miał wątpliwości, czy oferta Odwołującego jest
zgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
ewentualnie zwrócenie się do odwołującego w trybie
art. 223 ust. 1 p.z.p.
o dodatkowe wyjaśnienia, dokonania ponownego badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty odwołującego. Wniesiono także o obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., tj. treść oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia (SWZ). Zamawiający wskazał, że oferta podlega
odrzuceniu, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, określonymi w programie
funkcjonalno-
użytkowym (dalej też jako „PFU”) oraz WWiORB, co jego zdaniem wynika
z
udzielonych dwukrotnie w toku postępowania przez odwołującego wyjaśnień. W wyniku
analizy rzeczonych wyjaśnień zamawiający stwierdził niezgodność złożonej oferty z SWZ,
z
czym nie sposób się zgodzić. Według art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SWZ). Jednocześnie, zgodnie
z art. 223 ust. 1 p.z.p.,
zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać wyjaśnienia jej
treści oferty przez wykonawcę. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę jako niezgodną
z
dokumentacją zobowiązany jest wskazać jednoznaczną treść SWZ (w tym PFU) oraz treść
oferty wykonawcy, która nie koresponduje z określoną treścią SWZ. Niezgodność oferty
z
SWZ powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art.
66
k.c., czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego zawartymi w SWZ, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia. W ocenie odwołującego, co zostanie wykazane w dalszej części odwołania,
z
amawiający nie udowodnił sprzeczności treści oferty odwołującego z konkretnymi
warunkami SWZ (w
szczególności dotyczy to niezgodności nr 3, 4, 5 i 6).
Ponadto, z
amawiający błędnie porównał treść wyjaśnień udzielonych przez
o
dwołującego z warunkami SWZ, a nie treść złożonej przez odwołującego oferty, która co
ważne dotyczy projektu w formule "zaprojektuj i wybuduj", która znajduje zastosowanie, gdy
zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi odnoszącymi się
do planowanej inwestycji. W przeciwieństwie do realizacji inwestycji w systemie tradycyjnym,
gdzie wykonawca zamówienia realizuje roboty według dostarczonego przez zamawiającego
projektu, w systemie „zaprojektuj i wybuduj” na zlecenie zamawiającego opracowany jest
jedynie wstępny projekt inwestycji. Na tej podstawie opracowywana jest dokumentacja
przetargowa. Następnie, w wyniku postępowania przetargowego wyłaniany jest generalny
wykonawca zamówienia, który sporządza projekt budowlany, uzyskuje pozwolenie na
budowę, a późnej realizuje roboty według wykonanego przez siebie projektu. W systemie
"zaprojektuj i wybuduj
” przedmiot zamówienia publicznego wykonawcy definiuje PFU (tomy
II - V SWZ)
, określający ogólne parametry inwestycji (art. 103 p.z.p.), który również stanowi
podstawę obliczenia planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów
robót budowlanych. PFU obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się
przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne,
ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu
funkcjonalno-
użytkowego znajdują się w Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii
z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno -
użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). Zgodnie z § 15 ww.
rozporządzenia PFU służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz
wykonania prac projektowych.
W następstwie powyższego, opis przedmiotu zamówienia
w
procedurze „zaprojektuj i buduj”, w porównaniu z procedurą klasyczną, uregulowaną w art.
647 k.c., jest bardziej ogólny i znacząco mniej szczegółowy od opisu w procedurze
klasycznej. Jednocześnie z uwagi na fakt, że wykonawca - zgodnie z umową - zobowiązany
jest nie tylko wykonać roboty budowlano-montażowe, lecz uprzednio opracować projekt
wykonawczy, może on - w miarę potrzeby - dostosowywać treść tego projektu do
uwarunkowań technicznych zmieniających się w trakcie realizacji robót. O ile zatem
przewidziane przez wykonawcę rozwiązania nie są wprost sprzeczne z wymaganiami
wynikającymi z PFU, to wykonawca ma dużą elastyczność w zakresie tego w jaki sposób je
wdrożyć na etapie realizacyjnym. Jednocześnie, wbrew twierdzeniom zamawiającego,
udzielone przez o
dwołującego wyjaśnienia nie są sprzeczne z warunkami zamówienia.
Odwołujący dodał, że wyjaśnienia złożone w postępowaniu nie stanowią treści oferty,
ani tym bardziej -
biorąc pod uwagę formułę inwestycji, nie są niezmienne. Już tylko z tej
przyczyny
czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
nie może się ostać, a jedyne rzekome rozbieżności
z
amawiający wskazał w udzielonych przez odwołującego wyjaśnieniach, które ani nie
stanowią treści jego oferty. Powyższe zdaniem odwołującego potwierdza wskazane
w
odwołaniu orzecznictwo Izby. W zakresie poszczególnych niezgodności podniesiono jak
niżej.
a)
Ni
ezgodność nr 1 [pytanie nr 63] - zabezpieczenie zbocza:
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty w tym zakresie stwierdza
konieczność zastosowania drobnowymiarowych elementów betonowych na zaprawie
cementowo-
piaskowej do umocnienia stożków i skarp nasypu, powołując się na
postanowienia pkt 2.1.16.3.14 c) PFU, w którym wskazano, że: „c) W przypadku obiektu
innego niż przejście dla zwierząt lub zespolonego z przejściem, stożki i skarpy nasypu
przylegające do obiektu należy umocnić za pomocą materiałów zapewniających stateczność
zbocza i zabezpieczających go przed niszczącym działaniem wiatru i wody, z wyłączeniem
obsiewu trawą”. Jak już zostało wskazane powyżej, z uwagi na formułę realizacji
zamówienia, zamawiający nie żąda od wykonawcy wykonania zamówienia przy
zastosowaniu określonych materiałów, ale jedynie zawiera wytyczne, że materiały te mają (i)
zapewniać stateczność i (ii) bezpieczeństwo zbocza przed zjawiskami pogodowymi.
Zamawiający pozostawił w tym zakresie wykonawcy zarówno dobór metodologii wykonania
zamówienia, jak i rodzaj użytych materiałów.
Wbrew formułowanym przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
argumentom, z treści przytoczonego wymagania w żaden sposób nie wynika obligatoryjna
konieczność zastosowania drobnowymiarowych elementów betonowych. Wskazywany przez
z
amawiającego rodzaj wykonania zamówienia jest jedną, ale nie jedyną z dopuszczalnych
metod wykorzystywanych przy budowie obiektów innych niż przejścia dla zwierząt lub
zespolonych z przejściem. Zaproponowane przez odwołującego rozwiązanie polegające na
wykorzystaniu geokraty polimerowej również będzie spełniać funkcje wskazane w PFU
i
również będzie zapewniać stateczność zbocza i zabezpieczy go przed działaniem wiatru
i wody. Geokrata polimerowa jest produktem bardzo skutecznym i powszechnie stosowanym
w budownictwie komunikacyjnym (drogowym i kolejowym), jako materiał do wzmacniania
powierzchniowego skarp, nawet tam gdzie konieczne jest zastosowanie pochylenia skarp
bardziej stromego niż 1:1,5 (przy czym w analizie ofertowej na podstawie danych zawartych
w PFU nie przewidziano stosowania mniejszych pochyleń w odniesieniu do skarp
przyobiektowych i stożków przyczółków). Zamawiający nie określił parametrów nachylenia
skarp co wynika wprost z odpowiedzi na pytanie nr 296 do SWZ z dnia 24.09.2021 r. Co
istotne
również, geokrata polimerowa ze względu na swoje właściwości, takie jak duża
wytrzymałość na rozciąganie czy starzenie jest stosowana również w dużo bardziej
skomplikowanych konstrukcjach budowlanych
niż ochrona przeciwerozyjna (w tym jako
materiał konstrukcyjny), jak na przykład konstrukcje oporowe na stromym zboczu, ulepszenie
podłoża pod drogę, place w warunkach słabych gruntów lub strefy przejściowe za
przyczółkami obiektów kolejowych.
Ponadto, przyjęte przez zamawiającego stanowisko, zgodnie z którym do wykonania
zamówienia należy zastosować konkretne rozwiązanie - betonowe płyty, wynika z faktu, że
w
niektórych dokumentacjach w uprzednio zrealizowanych inwestycjach zamawiający
wskazywał na konieczność wykorzystania tego właśnie rozwiązania, tak np. projekt
dotyczący odcinka trasy S19 na terenie Oddziału Lubelskiego Kraśnik - Janów czy
Obwodnica Janowa Lubelskiego,
dowód: wyciąg z PFU w załączeniu. Niemniej,
w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający zrezygnował z takiego wymagania,
dopuszczając zastosowanie innych rozwiązań, które finalnie będą spełniały opisane w PFU
funkcje. Zamawiający jest obowiązany zbadać ofertę w oparciu o wymagania określone na
potrzeby danego postępowania, a nie w oparciu o dotychczasową praktykę i wypracowane,
na potrzeby innych inwestycji standardy. Jedyną wiążącą wytyczną w zakresie omawianego
wymogu był zakaz wykorzystania materiałów/rozwiązań polegających na obsiewie trawą.
Zaproponowane przez o
dwołującego rozwiązanie nie narusza wymagań zamawiającego
w
tym zakresie, zatem oferta nie może zostać uznana za niezgodną z warunkami
zamówienia.
b)
N
iezgodność nr 2 [pytanie nr 25] - powiązanie z droga DK19:
Zamawiający uznał, że udzielona przez odwołującego odpowiedź na pytanie
dotyczące powiązania projektowanej S19 z istniejącą drogą DK19 potwierdza niezgodność
oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący w udzielonej odpowiedzi wskazał, jak cytuje
z
amawiający, że zakłada czasowe powiązanie projektowanej S19 z istniejącą drogą
DK19 wraz z oddzielnym scena
riuszem zarządzania ruchem, w tym z uwzględnieniem
czasowej organizacji ruchu, jako dodatkowy element względem OPZ. Zamawiający upatruje
niezgodność oferty odwołującego z pkt 1.1.1. ppkt 30 PFU, zgodnie z którym w ramach
zaakceptowanej kwoty kontraktowej w
ykonawca powinien wykonać wszelkie roboty
wynikające z konieczności połączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego.
P
rzywołany fragment PFU, tj. pkt 1.1.1. ppkt 30 nie stanowi obowiązku, który kreuje
z
amawiający i brzmi następująco: "Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz
zgodnie z wszystkimi innymi
wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi
z
obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy
zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty: Pisemnie uzgodnić między
Wykonawcami rozwiązania projektowe na styku sąsiadujących zadań. Uwzględnić, iż na
granicach styków sąsiadujących odcinków muszą być zachowane elementy geometrii
z
udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej tj. rzędne, pochylenia
podłużne i poprzeczne. Elementy łuków pionowych i poziomych nie mogą przechodzić na
odcinek sąsiedni. Zamawiający dopuści jednak inne rozwiązanie uzgodnione z Wykonawcą
sąsiedniego odcinka, ale nie będzie ono powodować zmiany ceny kontraktowej. Szczegóły
styku odcinków powinny być zaakceptowane przez Zamawiającego".
W ocenie odwołującego wskazany przez zamawiającego fragment nie odnosi się
wprost do wykonania jakichkolwiek robót - odnosi się on do uzgodnień z wykonawcą
sąsiadującego odcinka na etapie projektowania. Przy czym pozostałe podpunkty punktu
1.1.1. PFU
zawierają obowiązek wykonania poszczególnych robót budowlanych. Podstawa
prawna odrzucenia oferty o
dwołującego jest zatem błędna.
Nie można także pominąć, że zamawiający dokonał selektywnej oraz wybiórczej
oceny treści udzielonych przez odwołującego wyjaśnień. Odwołujący wyjaśnia, że zgodnie
z
odpowiedzią z dnia 23.11.2021 r. jednoznacznie potwierdził, że oferta obejmuje wykonanie
powiązania drogi ekspresowej S19 z istniejącym układem komunikacyjnym w tym drogą
krajową DK nr 19: ”W przypadku nie wybudowania sąsiednich odcinków Wykonawca zakłada
czasowe powiązanie projektowanej S19 z istniejącą drogą DK19 wraz z oddzielnym
scenariuszem zarządzania ruchem w tym z uwzględnieniem czasowej organizacji ruchu.
Element ten jest dodatkowym względem Opisu Przedmiotu Zamówienia i będzie podlegał
odrębnej procedurze zgodnej z Warunkami Kontraktu. Uruchomienie oraz połączenie
z
sąsiednimi odcinkami nie będzie miało wpływu na wydanie Świadectwa Przejęcia”.
W
powyższej odpowiedzi wykonawca potwierdził, że "zakłada ewentualne czasowe
powiązanie projektowanej S19 z istniejącą drogą DK19 wraz z oddzielnym scenariuszem
zarządzania ruchem w tym z uwzględnieniem czasowej organizacji ruchu”. Odwołujący
dodatkowo poi
nformował zamawiającego, że jest świadomy, iż w przypadku nie
wybudowania sąsiednich odcinków powiązanie projektowanej S19 z istniejącą DK19 będzie
„dodatkowym względem OPZ wymagającym uruchomienia odrębnej procedury zgodnej
z
kontraktem”, tj. procedury uzyskiwania zamiennej decyzji ZRID na tzw. czasowe włączenie
S1
9 do istniejącej DK19. Odwołujący założył zatem wykonanie powiązania projektowanej
drogi z
istniejącą w ramach zaakceptowanej kwoty kontraktowej, wskazując jednocześnie, iż
jest to dodatkowy wzgl
ąd OPZ obok podstawowego wymagania zaprojektowania,
w
uzgodnieniu z wykonawcami odcinków sąsiednich, powiązania projektowanej części
z
odcinkami sąsiednimi. Udzielona odpowiedź wskazuje, wbrew założeniom zamawiającego,
że dokonano szczegółowej analizy PFU, a przyjmowany sposób realizacji zamówienia
kompleksowo obejmuje wszystkie możliwe do wystąpienia ryzyka kontraktowe. W udzielonej
odpowiedzi wskazano
jedynie, że przedmiot zamówienia wskazuje do realizacji zadanie,
polegające na: (i) zadaniu podstawowym, którym jest wykonanie drogi ekspresowej
i
dołączenie jej do sąsiednich odcinków, co nie wymaga wdrożenia dodatkowych procedur
i
robót tymczasowych, oraz (ii) zadaniu dodatkowym/opcjonalnym, które również uwzględnił
w swojej ofercie,
polegającym na dowiązaniu zrealizowanej przez odwołującego drogi
ekspresowej do innej drogi, jedynie w przypadku, gdy inny wykonawca nie zrealizuje
swojego zadania. Zakres ten jest opcjonalny i w przypadku jego wystąpienia spowoduje
konieczność uruchomienia procedur działania opisanych w warunkach kontraktu.
Ponadto, w
zezwoleniu na realizację robót drogowych nie występuje pojęcie
czasowego podłączenia drogowego - decyzja wydawana jest dla całej inwestycji i nie
rozróżnia budowanych obiektów trwałych i czasowych. Zatem na etapie składania wniosku o
ZRID należy założyć jeden z dwóch scenariuszy - dowiązanie do stanu istniejącego lub do
projektowanych sąsiednich odcinków. Jeżeli w trakcie realizacji robót okaże się, że zmiana
scenariusza byłaby konieczna, to zgodnie z warunkami kontraktu należałoby uzyskać ZRID
zamienny,
co zgodnie ze zmianą SWZ nr 7 oraz pkt 1.1.1 ppkt. 25 PFU zawarto w ryzyku
i ofertowanej zaakceptowanej kwocie kontraktowej
, zaś stanowisko przyjęte przez
z
amawiającego stanowi wyraz nadinterpretacji wyjaśnień odwołującego.
c)
N
iezgodność nr 3 [pytanie nr 26] - uzyskanie lub zmiana decyzji środowiskowej:
Zamawiający przyjmuje, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami
z
amówienia, gdyż z treści udzielonych przez niego wyjaśnień miało wynikać, iż nie
przewiduje on
uzyskania lub zmiany decyzji środowiskowej. Zamawiający uważa, że
udzielona odpowiedź jest niezgodna z pkt 1.2 PFU, zgodnie z którą: "Jeżeli w wyniku
przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań zajdzie konieczność wyjaśnia poza granice
określone w DŚU oraz gdy nie jest możliwe zaprojektowani i wykonanie Robót (…) należy
uzyskać zmiany tej decyzji (…)”. Odwołujący wskazuje, że mając na względzie potrzebę
sprawnej realizacji zadania nie przewidywał i nie planował na etapie ofertowania
podejmowania działań dążących do konieczności uzyskiwania zamiennej bądź nowej decyzji
środowiskowej. Opierając się na swoim szerokim doświadczeniu oraz obserwacjach
bieżących kontraktów realizowanych przez GDDKiA odwołujący planuje dążyć do
minimalizacji ilości „wyjść” poza linię DŚU do zakresów akceptowanych przez RDOŚ
i
jednocześnie nie powodujących konieczności uzyskiwania zmiany lub nowej decyzji
środowiskowej. Takie podejście jest możliwie najbardziej korzystne, zarówno dla
z
amawiającego, jak i wykonawcy.
Jednocześnie powołując się w swojej odpowiedzi na pkt 1.2 PFU, odwołujący
potwierdził znajomość zapisów PFU przytoczonych poniżej, a także fakt, że nie wyklucza
pojawienia się konieczności uzyskiwania zamiennej decyzji DŚU w trakcie procesu
projektowania co oczywiście uwzględnił w swojej wycenie i ryzyku. Zgodnie z pkt 1.2. PFU
„Zmiana lub uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach W przypadku, gdy
Wykonawca uzna konieczność zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, od
której nie zostało wniesione odwołanie, z wnioskiem o jej zmianę wystąpi do właściwego
RDOŚ. W przypadku, gdy zachodzi konieczność zmiany decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, od której wniesiono odwołanie i na skutek wniesionego odwołania organ
odwoławczy (GDOŚ) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, lub uchylił zaskarżoną decyzję
w
całości albo w części i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, z wnioskiem o zmianę
decyzji Wykonawca
wystąpi bezpośrednio do tego organu, z pominięciem organu I instancji”.
Wniosek o zmianę decyzji środowiskowej wymaga uzyskania zgody zamawiającego.
Jeżeli w wyniku przyjętych przez odwołującego rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza
granice określone w DŚU oraz gdy nie jest możliwe zaprojektowanie i wykonanie robót
w
sposób umożliwiający niewychodzenie poza granice określone w DŚU, należy uzyskać
zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe.
W
tym celu należy opracować materiały do wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach lub materiały do wniosku o dodatkowe decyzje wraz z KIPem lub raportem
o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, a następnie w imieniu zamawiającego
wystąpić z wnioskiem o wydanie tych decyzji do właściwych organów. Wykonany raport
oddziaływania na środowisko wymaga, przed złożeniem wniosku do organu, uzgodnienia
z GDDKiA.
Dokonane zmiany i uzupełnienia, z uwzględnieniem postanowień zawartych
w o
gólnych i szczególnych warunkach kontraktu, będą procedowane zgodnie z klauzulą
13 w
arunków kontraktu. W sytuacji, w której zamawiający uzależnia konieczność uzyskania
nowej lub zamiennej decyzji środowiskowej od zaistnienia określonych w PFU przesłanek nie
sposób uznać, że zakładany przez odwołującego sposób realizacji zamówienia (który nie
zakłada planowo takiej okoliczności) jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący podniósł dalej, że w odpowiedzi na pytanie nr 15 do SWZ opublikowanej
w dniu 24.08.2021 r. z
amawiający wskazał, że koncepcja programowa wskazana w tomie
V
SWZ nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały
jedynie w celach poglądowych. Zaś odpowiedź na pytanie nr 16 świadczy o tym, że
z
amawiający "przewiduje" konieczność pozyskania nowej lub zamiennej decyzji, a nie
bezwzględny obowiązek uzyskania dokumentu. Skoro zatem koncepcja programowo -
przes
trzenna nie stanowi części opisu przedmiotu zamówienia określającego "warunki
zamówienia" to trudno uznać, że jej treść może przesądzać o istnieniu wobec oferty
przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
O
dwołujący wskazał też na odpowiedzi na pytania nr 328, 422, 507 i 563 i stwierdził,
że zamawiający pozostawia swobodzie wykonawcy decyzję, czy sposób planowanych przez
niego prac będzie wymagań pozyskanie nowej lub zamiennej decyzji środowiskowej, czy też
nie. Oba rozwiązania z uwagi na model realizacji zamówienia (zaprojektuj i wybuduj) są
poprawne.
Okoliczność, iż wykonawca planuje wykorzystać jeden z dwóch wariantów
sposobu wykonania prac nie świadczy o tym, że jego oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego założenia są sprzeczne z udzielonymi w toku
postepowania przetargowego odpowiedziami do SWZ.
Z niezgodnością z warunkami
zamówienia mielibyśmy do czynienia w sytuacji, w której zamawiający określiłby w PFU
bezwzględny obowiązek jej pozyskania dla celów projektowych i realizacyjnych. Brak
wiążących wytycznych zamawiającego uniemożliwia uznanie, że oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
d)
N
iezgodność nr 4 [pytanie nr 70] - rodzaj nawierzchni:
Kolejną wskazaną przez zamawiającego niezgodnością oferty odwołującego
z
warunkami zamówienia jest kwestia udzielonej odpowiedzi w zakresie rodzaju nawierzchni
na trasie głównej i obiektach inżynierskich. Zamawiający przyjmuje m.in., że odwołujący nie
uwzględnił "rozwiązań dla pełnego zakresu grup nośności podłoża określonych na podstawie
Dokumentacji Geologicznej, jako grupy nośności G2-G4".
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zacytowana przez zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty o
dwołującego odpowiedź na pytanie nr 70 stanowi
odwzor
owanie fragmentu PFU opisującego wymagania dotyczące nawierzchni dla trasy
głównej - tj. pkt 2.1.1.1 konstrukcje nawierzchni podatnych. Mając na względzie powyższe
trudno uznać, że w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z jakąkolwiek
niezgodnością z warunkami zamówienia, skoro stanowi ona cytat z dokumentacji
przetargowej. W ocenie o
dwołującego identyfikowana przez zamawiającego niezgodność
wynika z błędnego i zamiennego używania pojęć technicznych. Podkreślić bowiem należy,
że pytanie nr 70 dotyczyło wyłączenie "rodzaju nawierzchni", a nie grup nośności "podłoża".
Nie ma podstaw, zarówno technicznych, jak i prawnych, aby pojęcia używać zamiennie czy
też uzupełniająco.
Zgodnie z pkt 3.1.2 PFU do zamówienia zastosowanie znajdzie Zarządzenie nr
30 Ge
neralnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie
katalogu typowych konstrukcji nawierzchni sztywnych
, zgodnie z którym podłoże gruntowe
nawierzchni to warstwa ulepszonego podłoża i grunt rodzimy w wykopie lub grunt nasypowy
w nasypie, zakwalifikowany do jednej z grup nośności podłoża od G1 do G4. A konstrukcja
nawierzchni (nawierzchnia) to warstwy
górne - warstwa ścieralna, wiążąca podbudowa
zasadnicza i warstwy dolne - podbudowa pomocnicza i warstwa mrozoochronna (tak rys.
4.1. schemat i nazwy warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych oraz warstwy
ulepszonego podłoża).
W celu zobrazowania istoty problemu należy odwołać się do definicji pojęcia
"nawierzchnia” zgodnie ze słownika zawartym w Zarządzeniu Nr 31 Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych
konstrukcji nawierzchni podatnych
i półsztywnych - które także wskazano w pkt 3.1.2. PFU,
gdzie konstrukcja nawierzchni lub nawierzchnia to
zespół odpowiednio dobranych warstw,
którego celem jest rozłożenie naprężeń od kół pojazdów na podłoże gruntowe nawierzchni
oraz zapewnienie bezpieczeństwa i komfortu jazdy pojazdów. Konstrukcja nawierzchni
spoczywa na podłożu gruntowym lub na warstwie ulepszonego podłoża. Określenia
„konstrukcja nawierzchni” i „nawierzchnia” są równoznaczne I mogą być stosowane
wymiennie.
Biorąc pod uwagę powyższą definicję pojęcia „nawierzchnia”, tj. zespół
odpowiednio dobranych warstw” oraz przyjmując pewną analogię do sposobu interpretacji
przez z
amawiającego odpowiedzi udzielonej przez odwołującego można zakładać, że
w przypadku, gdyby o
dwołujący wyjaśnił, że zamierza po prostu wykonać nawierzchnię
bitumiczną byłaby to niepełna i dalece nieprecyzyjna odpowiedź, a zamawiający musiałby
u
znać, że odwołujący uwzględnił w ZZK i planuje wykonać tylko warstwę ścieralną.
Udzielona odpowiedź dotyczyła tylko i wyłącznie nawierzchni, a nie podłoża - gdyż
tak zostało sformułowane pytanie zamawiającego: "jaką nawierzchnię na trasie głównej i na
obie
ktach inżynierskich przewidział i wycenił Wykonawca?” Cytowane przez zamawiającego
oświadczenie odwołującego stanowiło odpowiedź w zakresie nakreślonym zadanym
pytaniem.
Należy zwrócić uwagę, że pytanie nie dotyczyło ulepszenia podłoża konstrukcji
nawierzc
hni. Zamawiający dokonuje niewłaściwej interpretacji oświadczenia odwołującego,
która jest całkowicie oderwana od pozostałych odpowiedzi, jak również która nie koreluje
z
samym pytaniem, którego autorem jest zamawiający. Nie sposób zgodzić się z takim
dzia
łaniem zamawiającego, który w sposób całkowicie arbitralny oraz wybiórczy narzuca
o
dwołującemu, że deklaruje on wykonanie zamówienia w określony sposób.
Informacja w zakresie zakładanego przez odwołującego sposobu ulepszenia podłoża
grup nośności G2-G4 znajduje się w odpowiedzi, na pytania nr 35, 36, 37 zawartych
w
wyjaśnieniach z dnia 23.11.2021 r. oraz uzupełnienia odpowiedź na pytanie nr
37
wyjaśnieniem nr 2 z drugiego zestawu wyjaśnień z pisma z dnia 9 grudnia 2021 r., co
zacytowano.
Odwołujący podsumował, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty świadczy o tym, że
z
amawiający nie przeanalizował w sposób kompleksowy i całościowy udzielonych wyjaśnień.
Odwołujący wbrew twierdzeniom zamawiającego wskazał rozwiązania dla pełnego zakresu
grup nośności podłoża, a zamawiający nie wykazał, że rozwiązanie to niezgodne
z
warunkami zamówienia. Zamawiający dokonał selektywnej i arbitralnej oceny wyjaśnień
złożonych przez odwołującego, więc nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie
zasługuje w tym zakresie na uwzględnienie.
e)
N
iezgodność nr 5 [pytania nr 50, 51] - zaangażowanie zasobów ludzkich:
Kolejną identyfikowaną przez zamawiającego niezgodnością jest rzekome planowane
zaangażowanie do realizacji zamówienia, tj. do robót nawierzchniowych, niewystarczającej
liczby osób. Odnosząc się do powyższego odwołujący w pierwszej kolejności zauważa, że
zama
wiający nie wskazuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty treści SWZ, która miałyby
świadczyć o wskazywanej niezgodności. Zamawiający wskazuje, że jego decyzja jest oparta
na "doświadczeniu Oddziału na innych kontraktach”, zgodnie z którym "dla zapewnienia
wykonania w terminie robót bitumicznych Wykonawca powinien dysponować min.
2
zespołami do robót nawierzchniowych". To, czy odwołujący w sposób prawidłowy zarządza
swoim
personelem oraz czy zaangażuje do realizacji zamówienia prawidłową ilość
pracowników będzie możliwe do ustalenia dopiero na etapie realizacji inwestycji. Takie
informacje będą zawarte w systemie zarządzania jakością, do którego przygotowania
wykonawca
będzie zobowiązany zgodnie z subklauzulą 4.9 SWK oraz harmonogramie,
o
którym mowa w subkluazuli 8.6. W sytuacji, w której zamawiający uzna, że przewidywana
ilość pracowników jest niewystarczająca nie dokona akceptacji tych dokumentów ze
wszelkimi tego konsekwencjami,
wymuszając na wykonawcy zwiększenie zasobów ludzkich
przy wykonaniu poszczególnych robót. Na tym etapie, gdy nie jest znany ostateczny
i
szczegółowy zakres projektowy, dedykowany sposób angażowania personelu ma charakter
wstępny, który będzie ulegał modyfikacjom już na etapie wykonania umowy. Argumenty
podnoszone przez z
amawiającego są zatem niemożliwe do zaakceptowania z uwagi na
dosłowną treść określonych w dokumentacji przetargowej wymagań.
A
bstrahując od powyższych okoliczności odwołujący nie zamierza zaangażować do
realizacji zamówienia w zakresie robót nawierzchniowych jednego zespołu, ale łącznie
minimum dwa zespoły. Zamawiający zażądał od odwołującego udzielenia odpowiedzi na
pytanie „jakie zasoby ludzkie, w podziale na kadrę fizyczną, operatorów sprzętu i kadrę
inżynieryjno-kierowniczą (dla robót drogowych, mostowych, branżowych) wykonawca
zamierza zatrudnić celem zrealizowania kontraktu”. Zgodnie zaś z udzieloną odpowiedzią
wskazano „(…) roboty drogowe - podbudowy - 1 zespół i roboty drogowe - nawierzchnie -
1
zespól (…)”, czyli zadeklarowano do robót drogowych minimum dwa zespoły co jest spójne
z
przytoczoną we wcześniejszej niezgodności definicją nawierzchnia w swojej konstrukcji
zawiera
także podbudowy (podbudowę pomocniczą, warstwę mrozoochronną).
Z udzielonych
wyjaśnień wynika również, że odwołujący również oświadczył, iż
zaangażuje trzy zespoły do wykonania robót drogowych ziemnych co pozwoli, aby ilość
frontów robót poprzedzających podbudowy i nawierzchnie była większa i je wyprzedzała.
Hipotetyczne wyliczenia dotyczące dziennych wydajności są znacząco zaniżone - dzienna
wydajność na poziomie 1000 t/dobę nie należy bowiem do wysokich, dodatkowo została
przyjęta na podstawie założenia pracy jednym zespołem, co jest niezgodne z deklaracją
o
dwołującego. Ponadto, z treści wyjaśnień w żaden sposób nie wynika, że jest to
maksymalny potencjał, jaki odwołujący zamierza zaangażować, i że nie przewiduje
zwiększenia zaangażowania w tym zakresie. Wręcz przeciwnie, odwołujący w piśmie
z 9 grudnia 20
21 r. oświadczył, że: „zamierza zaangażować potencjał w takim zakresie aby
terminowo wykonać zadanie inwestycyjne, zgodnie ze szczegółowym harmonogramem robót
i zasobów (Programem wg Subklauzuli 8.3 [Program]) jaki zostanie przedstawiony przez
Wykonawcę po podpisaniu umowy z Zamawiającym, w terminie określonym przez SWZ. ”
oraz iż „wielkość i liczba potencjału sprzętowego (a więc wraz z operatorami i kadrą fizyczną
do obsługi tegoż potencjału) będzie dostosowana do natężenia robót i aktualnych potrzeb
budow
y, co zostanie ujęte w Programie”. Jak również, w odpowiedzi na pytanie nr 4 zostało
wskazane, że: „Wykonawca wziął pod uwagę zalecenie Zamawiającego zawarte w Danych
Kontraktowych odnośnie prowadzenia robót przez 16 godzin dziennie, tj. od 6 do 22.
Zgodni
e ze złożoną deklaracją Wykonawca planuje realizację robót w tym wymiarze czasu
w
okresie letnim. Ponadto Wykonawca zakłada realizację robót w zalecanych godzinach jako
rezerwę czasową, z uwzględnieniem Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie czasu]." Co istotne,
w
przypadku opóźnienia terminów wynikających z harmonogramu, spowodowanych
okolicznościami, których przyczyny leżą po stronie wykonawcy, wykonawca podejmie
wszelkie działania naprawcze, w szczególności zwiększenie potencjału sprzętowego
i osobowego oraz real
izacja robót w wymiarze dwuzmianowym.” Powyższe potwierdza
w
sposób jednoznaczny, że odwołujący przewiduje możliwość zaangażowania do robót
nawierzchniowych więcej niż dwóch zespołów.
Odwołujący zaznaczył dalej, że postępowanie prowadzone jest w formule „projektuj
i b
uduj”. Na etapie postępowania przetargowego przyjęto wskazany potencjał, zaś po
przygotowaniu projektu, który będzie określał konkretne rozwiązania i technologie
(w porozumieniu z z
amawiającym), a potem w zgodzie z SWK, zostanie opracowany
prog
ram, w którym zweryfikuje te założenia i wprowadzi zmiany w postaci np. zwiększonego
potencjału koniecznego do zaangażowania dla realizacji robót w terminach kontraktowych.
Natomiast w
odniesieniu do robót brukarskich - w kalkulacji kosztów bezpośrednich
o
dwołującego dla zakresu robót drogowych nawierzchnie brukowe stanowią ok. 0,6% ilości
nawierzchni. Ponadto o
dwołujący zamierza skorzystać z przysługującego mu, zgodnie z pkt
6.5 IDW prawa,
i prace w zakresie usług brukarskich zlecić podmiotowi zewnętrznemu
(podwykonawcy).
Odwołujący wskazał również, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty napisano, iż
"W
takim przypadku do wbudowania betonu asfaltowego, w ilości wyliczonej na kontrakcie,
[ponad 300 000 ton Betonu Asfaltowego (BA)]
i przyjmując dużą wydajność na poziomie
1000 t/dobę wyniesie czysto matematycznie ponad 300 dób roboczych. Praktycznie,
uwzględniając przerwy technologiczne, konieczność przerzutu sprzętu, dni wolne od pracy,
ryzyko awarii, tych dni potrzebnych na wbudowanie BA będzie ponad 600. Uwzględniając
czas realizacji robót (ok. 19 miesięcy, bez przerw zimowych) oraz fakt, że przed robotami
nawierzchniowymi należy wykonać szereg robót poprzedzających (m.in. wykopy, nasypy,
warstwy dolnych podbudów) 1 zespołem do wykonywania robót nawierzchniowych nie jest
w
stanie ukończyć zadania w terminach zgodnych z Warunkami Kontraktu.”
Powyższe stanowisko jest niezgodne z treścią dokumentów znajdujących się
w
aktach postępowania. Przykładowo w odpowiedzi na pytanie nr 50 odwołujący
zadeklarował i potwierdził, że do robót drogowych - podbudów i nawierzchni - zamierza
zaangażować łącznie dwa zespoły. Zgodnie z przytoczoną wyżej definicją nawierzchnia
w
swojej konstrukcji zawiera także podbudowy (podbudowę pomocniczą, warstwę
mrozoochronną). W odpowiedzi tej odwołujący również oświadczył, że zaangażuje trzy
zespoły do wykonania robót drogowych - ziemnych właśnie dlatego, aby ilość frontów robót
poprzedzających podbudowy i nawierzchnie była większa i je wyprzedzała. Hipotetyczne
wyliczenia dotyczące dziennych wydajności są znacząco zaniżone - dzienna wydajność na
poziomie 1000 t/dobę nie należy bowiem do wysokich, dodatkowo została przyjęta na
podstawie założenia pracy jednym zespołem, co jest niezgodne z deklaracją odwołującego.
Błędnym jest również założenie przyjęte przez zamawiającego, że sprawność WMB
wynosi jedynie 50%, gdyż dane z innych kontraktów, gdzie była wykorzystywana ta sama
WMB,
świadczą o wiele wyższej jej sprawności pozwalającej na wbudowywanie powyżej
2000Mg mas bitumicznych dziennie. Błędnym jest również założenie zamawiającego, że
przerzuty sprzętu będą wykonywane w osobnych dniówkach, gdyż odwołujący mając
wieloletnie doświadczenie w produkcji i wbudowywaniu mas bitumicznych organizuje
przerzuty sprzętu na drugich i trzecich zmianach, bez przestojów WMB i uszczerbku dla
produkcji dziennej mas bitumicznych.
f)
N
iezgodność nr 6 [pytania nr 30, 31 i 32] - źródło pozyskania kruszywa:
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził, iż odwołujący nie wykazał,
z jakich konkretnie źródeł będzie pozyskiwał kruszywa do zapewnienia ciągłości produkcji
MMA i MB oraz czy posiada zawarte wstępne umowy na dostawę kruszywa, uznano, że
w
ykonawca "nie wykazał, iż materiały jakie zastosowuje do wbudowania będą spełniać
wymagania w zakresie opisanym w WWIORB M
. 13.01.00 Beton konstrukcyjny”.
Po pierwsze, zdaniem odwołującego zadane pytania nie dotyczyły spełniania przez
materiały wymagań określonych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający wezwał
o
dwołującego do udzielenia odpowiedzi na pytanie: (i) z jakich źródeł będzie pozyskiwał
kruszywa (pytanie nr 30 i pytanie nr 32); oraz (ii) czy ma zapewnioną ciągłość dostaw
asfaltu, cementu i kruszyw (pytanie nr 31). Żadne ze wskazanych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty o
dwołującego pytań nie dotyczyło jakości kruszyw, tylko odnosiło się do
źródeł ich pozyskania. Skoro zamawiający nie zadał w tym zakresie konkretnego pytania, to
nie może wymagać, że wykonawca "domyśli się”, jaka była faktyczna intencja autora pytania
i udzieli w tym zakresie odpowiedzi. Jeśli zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie to
powinien skierować do odwołującego stosowne, jasne pytanie.
Po drugie, z
amawiający nie określił w dokumentacji przetargowej obowiązku
wskazywania nazwy/gatunku materiałów, jakie zostaną wykorzystane do realizacji
zamówienia, jak również nie określił, że wykonawcy będą obowiązani przedstawić w tym
zakresie przedmiotowe środki dowodowe. Zatem obecnie zostały wprowadzone dodatkowe
wymogi, które nie były znane wykonawcom przed terminem składania ofert. W treści
skierowanego
do
o
dwołującego wezwania nie sposób doszukać się żądania
o
przedstawienie danych lub dokumentów, na które powołuje się zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Dodatkowo wskazać należy, że jakość materiałów/kruszyw wykorzystywanych
w trakcie realizacj
i zamówienia będzie podlegała obowiązkowym kontrolom - tak ze strony
samego wykonawcy, jak i ze strony inżyniera nadzoru (dokument M.13.01.00 beton
konstrukcyjny, pkt 6.9.2. s
prawdzenie konsystencji mieszanki betonowej). Zamawiający nie
powinien obawiać się, że materiał lub kruszywo nie będzie spełniało określonych norm czy
przyjmowanych standardów. Tym samym brak jest przesłanek do tego, aby prowadzić
procedur
ę weryfikacyjną na etapie postępowania przetargowego, gdyż taka procedura
została ustanowiona w trakcie wykonywanych robót budowlanych. Szanse, iż na etapie
inwestycji dojdzie do wykorzystania materiałów niespełniających określonych norm jest
minimalne.
Zamawiający nie wykazał również w żaden sposób, że odwołujący nie dokonał
rozpoznania rynku kruszyw,
przyjmując odgórnie i arbitralnie, że takie rozeznanie nie zostało
przeprowadzone. Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem z wieloletnim doświadczeniem
na rynku inwestycji drogowych, posiadającym wysoko wykwalifikowaną, doświadczoną kadrę
inżynierską z uprawnieniami wykonawczymi, a także technologów z wieloletnim
doświadczeniem. Odwołujący aktualnie realizuje szereg kontraktów w tej branży, w tym na
rzecz z
amawiającego. W świetle powyższego niejako jest zmuszony śledzić i monitorować
na bieżąco rynek materiałów i kruszyw, zabezpieczać dostawy oraz negocjować
z
kontrahentami warunki ich zakupu i dostawy. Rozeznanie rynku, o którym wspomina
z
amawiający, zostało przez odwołującego dokonane i jest uaktualniane w sposób ciągły.
Świadczy o tym fakt, że odwołujący oświadczył, że posiada własną wytwórnię kruszywa,
oraz system zaopatrzenia w kruszywa które mają na celu zminimalizowanie, czy
wyeliminowanie skutków związanych z niedostępnością surowca. W związku z powyższym
można formułować stanowisko, że to nie odwołujący nie dokonał rozeznania rynku, ale
z
amawiający dokonał niewłaściwej analizy wyjaśnień odwołującego.
Co więcej, zamawiający uważa, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia
opisanymi w dokumencie M.13.01.00 beton konstrukcyjny. Niemniej jednak ze stanowiska
z
amawiającego nie sposób wywieść, z którym konkretnie wymaganiem określonym w 58-
stronnicowym dokumencie oferta o
dwołującego jest niezgodna. Takie działanie uniemożliwia
o
dwołującemu skuteczną i kompleksową obronę swojego interesu i należy je uznać za
tendencyjne.
Zamawiający wskazuje także, że odwołujący „nie wykazał właściwej oceny ryzyka
w
zakresie dostępności kruszyw spełniających nowe wymagania, co zamawiający
doświadcza na zadaniach będących w trakcie realizacji na terenie działalności GDDKiA
O
ddział Lublin w postaci braku dostępności kruszyw. (..)”. Kiedy należy zwrócić uwagę, że
w
piśmie z 23 listopada 2022 r., w odpowiedzi nr 6, zawarto tabelę z wykazem ryzyk, które
wykonawca
zidentyfikował, ich wpływem na kontrakt oraz środki zaradcze, jakie podejmie się
w sytuacji wystąpienia danego ryzyka. W pozycji nr 5 tabeli odwołujący zidentyfikował ryzyko
pt. „problem z pozyskaniem materiałów", przewidział też dodatkowy koszt obejmujący
zwiększoną konieczną ilość badań. Odwołujący przewidział konieczność „Wcześniejszego
rozpoznania kilku potencjalnych źródeł pozyskiwania materiałów (w tym kruszyw) w celu
dywersyfikacji potencjalnego ryzyka”. Kwestia związana z identyfikacją ryzyka i sposobem
neutralizacji jego wystąpienia jest kwestią indywidualną każdego wykonawcy. Ze względu na
skalę wystąpienia lub możliwości wystąpienia danego problemu podczas realizacji kontraktu
każdy z wykonawców kalkuluje w cenie oferty dodatkowe rezerwy na te okoliczności. Ocena
ryzyka nie jest możliwa do skwantyfikowania oraz nie jest możliwa do porównania pomiędzy
poszczególnymi ofertami, gdyż zależy od wielu czynników (inaczej szacuje ryzyka podmiot
z
kapitałem zagranicznym, a inaczej lokalny przedsiębiorca). Zatem stawianie zarzutów, że
dane ryzyko nie zostało właściwie zidentyfikowane jest niecelowe i nie może stanowić
podstawy do podejmowania w stosunku do oferty danego podmiotu negatywnych dla niego
działań. Dokument M.13.01.00 beton konstrukcyjny nie określa kwestii związanej
z
rozkładem ryzyk kontraktowych w zakresie wskazywanym przez zamawiającego, a zatem
brak jest w dokumentacji postępowania dokumentu, z którym należy porównać
przygotowaną przez odwołującego matrycę ryzyk. Brak istnienia wiążącego dokumentu
uniemożliwia stwierdzenie, że ryzyka te są niezgodne z "warunkami zamówienia”, zaś
jednoznaczne
oświadczenie odwołującego o ujęciu tych ryzyk powinno być wystarczające do
uznania,
iż proces produkcji i wbudowania betonu cementowego jest założony
i skalkulowany w
sposób prawidłowy.
Stanowisko z
amawiającego jest oparte na własnej i niewłaściwej, wręcz tendencyjnej
interpretacji wybiórczych fragmentów oświadczenia odwołującego. Całościowa analiza
materiału prowadzi do wniosku, że zakładany przez odwołującego sposób realizacji
zamówienia spełnia w sposób kompletny oczekiwania zamawiającego, a tym samym złożona
przez oferta jest zgodna z warunkami zamówienia.
W zakresie zarzutu zaniechania zwrócenia się do wykonany o dodatkowe
wyjaśnienia, odwołujący podniósł, że w jego ocenie - jeżeli zamawiający po zapoznaniu się
z ud
zielonymi wyjaśnieniami miał wątpliwości w zakresie ich zgodności z warunkami
zamówienia określonymi w SWZ, to działając na podstawie art. 223 ust. 1 p.z.p., w analogii
do art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., po
winien był zwrócić się do odwołującego o udzielenie
dodatkowych wyjaśnień. Skoro sama treść oferty może zostać poprawiona w trybie art.
223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.,
w przypadku stwierdzenia jej niezgodności z SWZ, to tym bardziej
w przypadku gdyby z
amawiający uważał, iż treść wyjaśnień jest niezgodna z treścią SWZ,
winien umożliwić wykonawcy usunięcie tych niezgodności poprzez zwrócenie się do niego
o
udzielenie dodatkowych wyjaśnień. Z pewnością bowiem nie można uznać, iż treść
wyjaśnień, w odróżnieniu od treści oferty, jest absolutnie niezmienna.
W ocenie odwo
łującego treść udzielonych przez niego wyjaśnień nie jest sprzeczna
z
treścią SWZ, co najwyżej zamawiający mógł błędnie odczytać intencje odwołującego.
Zatem w takiej sytuacji, przez odrzuceniem oferty, z
amawiający winien zwrócić się
o udzielenie dodatkowy
ch wyjaśnień wskazując na wątpliwości, jakie powziął. Pozwoliłoby to
o
dwołującemu na usunięcie tych wątpliwości i precyzyjne wskazanie powodów, dla których
z
amawiający błędnie odczytuje wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę STRABAG Sp. z o. o. ul. Parzniewska
10, 05-
800 Pruszków, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego, dalej zwanego
„przystępującym”.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w oceni
e składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna oferty
odwołującego dokonana przez zamawiającego. Postawione przez
odwołującego zarzuty sprowadzały problematykę sprawy do weryfikacji czy zamawiający
prawidłowo zbadał i ocenił złożone przez przystępującego wyjaśnienia treści oferty,
a w konsekwencji czy decyzj
a zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, dokonana
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
p.z.p., zgodnie z treścią informacji z dnia 18 lutego 2022 r.,
była prawidłowa. Odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty wadliwego uznania jego
oferty za niezgod
ną z warunkami zamówienia, ewentualnie za dokonanie odrzucenia oferty
w sposób przedwczesny, z zaniechaniem wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień
w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ,
ofertę odwołującego, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie
zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawan
e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Skład
orzekający nakazał więc zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert, w tym ewentualne wezwanie odwo
łującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust.
1 p.z.p.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że niezależnie od przyjętej przez
zamawiającego formuły realizacji zamówienia publicznego, zamawiający ma wynikające
z ustawy p.z.p. prawo do prze
prowadzenia postępowania wyjaśniającego treść oferty, które
może skutkować jej odrzuceniem na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Niezakwestionowane
w toku badania i oceny ofert wezwanie do wyjaśnień wiąże strony, a złożone wyjaśnienia
treści oferty powinny być traktowane jako jej element, który – o ile jednoznacznie wskazuje
na niezgodność oferty z warunkami zamówienia – może być podstawą do jej odrzucenia.
Ustawodawca nie rozróżnia podstaw eliminacji wykonawcy z postępowania i nie wyklucza
możliwości odrzucenia oferty, tylko dlatego, że kontrakt będzie realizowany w formule
zaprojektuj i wybuduj.
Niemniej, wybrany przez zamawiającego sposób wykonania
zamówienia, kiedy dopiero na etapie wykonania kontraktu strony uzgodnią ostateczny kształt
realizacji celu
udzielenia zamówienia publicznego, powoduje dodatkową trudność i czyni
przeprowadzenie badania ofert
pod kątem zgodności z warunkami zamówienia, procesem
wymagającym niezwykle rozważnego podejścia. Zamawiający musi bowiem uwzględnić sam
sposób zdefiniowania przedmiotu zamówienia, który pozostawia wykonawcy znaczną
elastyczność w tym, jak zostaną zrealizowane ustalone warunki zamówienia. Na obecnym
etapie opieramy
się na programie funkcjonalno-użytkowym, czyli brak jest bardzo
szczegółowych opracowań koncepcyjnych odnoszących się do planowanej inwestycji,
a z
drugiej strony możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z powodu niezgodności
z
warunkami zamówienia wymaga jednoznacznego, klarownego wskazania z którą treścią
dokumentacji postępowania oferta wykonawcy jest sprzeczna.
Zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
niezależnie od przyjętej
formuły realizacji umowy, wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi
elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej
podstawie
stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której
integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji
postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania
sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca –
zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia
postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert
zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego
w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C
577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku
z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15).
Warto także zaznaczyć, że orzecznictwo Izby i sądów
powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ.
Dokumentacja s
porządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły –
stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień
publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole
dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością
przy ocenie ofert. Nie wystarczy
więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi
w SWZ intencjami zam
awiającego lub oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia
dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający nie jest
w stanie wprost
wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie
odrzucenie jest wadliwe.
Ponadto w sytuacji, kiedy
po stronie zamawiającego wystąpią uzasadnione
wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SWZ, właściwe przeprowadzenie badania
i oceny ofert wymaga uzyskania
jednoznacznego potwierdzenia, że została wypełniona
hipoteza art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
Zamawiający może zastosować sankcję w postaci
odrzucenia oferty
wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać co w ofercie wykonawcy nie
jest zgodne z warunkami zamówienia i w jaki sposób ta niezgodność występuje –
w konfrontacji z klarownie wskazanymi wymaganiami SWZ.
Zamawiający nie może
poprzestać na własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania
w
tym zakresie. Ustawodawca wyposażył zamawiającego w instrument wyjaśnienia treści
oferty po to, aby uniknąć subiektywnych założeń i niepotwierdzonych dywagacji, w miejsce
obowiązku pozyskania faktycznej wiedzy co uwzględniono w ofercie, od podmiotu ją
sporządzającą. Nie można także zapomnieć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
biorą udział podmioty profesjonalne – wykonawcy prowadzący działalność
gospodarczą i jednostki zamawiające wydatkujące środki publiczne w ramach procedury
określonej ustawą p.z.p. Nie tylko od wykonawców należy wymagać zawodowej staranności
w przetargu
, tożsamy obowiązek dotyczy jednostek zamawiających. Przy czym dokonanie
rzetelnej
oceny złożonych ofert jest także przejawem zachowania zasady uczciwej
konkurencji w
postępowaniu, polegającej również na w sumiennym wypełnieniu obowiązków,
które na zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia postępowania, tak
aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
Wypada
także zauważyć, że wobec kontradyktoryjnego charakteru postępowania
odwoławczego Izba nie ma uprawnienia, by zastępować którąkolwiek ze stron i samodzielnie
dokonać poszerzonej, merytorycznej weryfikacji i badania oferty. Postępowanie odwoławcze
nie stanowi substytutu oceny i badania ofert w zastępstwie zamawiającego. Postępowanie
przed Izbą, a następnie postępowanie skargowe przed sądem okręgowym, posiada
charakter weryfikacyjny
– bada się czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności
w
przetargu zgodnie z decyzją, którą przekazano wykonawcy. Zatem nie wyręcza się
zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, a jedynie sprawdza czy czynność odrzucenia oferty
odwołującego, zgodnie z rozstrzygnięciem przetargu z dnia 18 lutego 2022 r., była
prawidłowa i należy ją utrzymać.
Co istotne również, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., obowiązkiem
zamawiającego jest wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych dotyczących
odrzucenia oferty wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej. Usiłowanie
uzupełnienia tej czynności dopiero w odpowiedzi na odwołanie jest spóźnione i godzi
w zasady naczelne p.z.p. Zasada przejrzyst
ego prowadzenia postępowania oznacza
bowiem,
iż wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego winny wynikać
z
klarownie określonych przesłanek, którymi kierował się zamawiający – i co najważniejsze,
przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania i ujawnione wykonawcy w informacji
stanowiącej podstawę odrzucenia jego oferty.
Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że zamawiający dwukrotnie
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p.
O
dwołujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r., złożył
wyjaśnienia z dnia 23 listopada 2021 r. Kolejne wyjaśnienia, będące odpowiedzią na
ponowne wezwanie do wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2021 r., złożono 9 grudnia 2021 r.
N
atomiast okoliczności powodujące zdaniem zamawiającego spełnienie przesłanek art.
226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
i odrzucenie oferty odwołującego wskazano w informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych, datowanej na 18 lutego 2022 r.
Zamawiający stwierdził niezgodność oferty odwołującego z pkt 2.1.16.3.14 lit. c PFU,
który stanowi, że „W przypadku obiektu innego niż przejście dla zwierząt lub zespolonego
z
przejściem, stożki i skarpy nasypu przylegające do obiektu należy umocnić za pomocą
materiałów zapewniających stateczność zbocza i zabezpieczających go przed niszczącym
działaniem wiatru i wody, z wyłączeniem obsiewu trawą” (niezgodność nr 1) uznając, iż
wskazane przez wykonawcę, w odpowiedzi nr 63 z wyjaśnień z dnia 23 listopada 2021 r.,
umocnienie skarp geokratą polimerową o grubości 15 cm z humusowaniem nie zabezpieczy
skarp i stożków przed niszczącym działaniem wiatru i wody. Zdaniem zamawiającego
powyższe wymagania można spełnić jedynie poprzez zastosowanie umocnienia stożków
i skarp elementami betonowymi, np. drobnowymiarowymi elementami betonowymi na
zaprawie cementowo-piaskowej
, zaś zaproponowane przez odwołującego rozwiązanie nie
będzie mogło zostać zaakceptowane (tak str. 4 informacji o odrzuceniu oferty odwołującego).
Izba w
całości podzieliła stanowisko odwołującego, że dokumentacja postępowania
zwiera
ogólne wytyczne dotyczące konieczności zastosowania umocnienia stożków i skarp
materiałami, które zostaną uznane za właściwe w ramach brzmienia PFU jeżeli: 1. zapewnią
stateczn
ość zbocza i 2. zabezpieczą zbocze przed niszczącym działaniem wiatru i wody.
W
tym zakresie zamawiający pozostawił wykonawcy swobodę (w dokumentacji postawiono
wym
óg funkcjonalny) i jeżeli zaproponowane rozwiązanie spełnia łącznie ww. wymagania
(1 i 2), p
rzy uwzględnieniu zakazu obsiewu trawą, oferta jest zgodna z PFU.
Jak zaznaczono we wcześniejszej części uzasadnienia, aby właściwie zastosować
art. 226 ust. 1 pkt 5
p.z.p. zamawiający powinien wskazać sprzeczność pomięci treścią PFU
i
treścią oferty. Powód odrzucenia oferty odwołującego nie wynika z brzmienia pkt
2.1.16.3.14 lit. c PFU, a ze sposobu, w jaki
zamawiający interpretuje dokumentację
postępowania. Przy czym nic nie stało na przeszkodzie, aby na etapie przed upływem
terminu składania ofert takie brzmienie jej nadać. Obecne próby „uszczegółowienia” PFU są
spóźnione. Decydujące znaczenie ma literalne brzmienie dokumentacji przetargu.
Zamawiający nie udowodnił także, by umocnienie geokratą polimerową
z
humusowaniem bez obsiewu trawą nie spełniało wymagań pkt 2.1.16.3.14 lit. c PFU. Izba
włączyła w poczet materiału procesowego złożony przez zamawiającego dokument
z rysunkami i schematami,
jednakże, żeby udowodnić, że w tym postępowaniu nie będzie to
skuteczne rozwiązanie nie wystarczy przedstawić zdjęć zdegradowanej geokraty. Dowód ten
nie został powiązany z warunkami realizacji kontraktu, zaś samo widoczne wadliwe
zabezpieczenie może mieć różne przyczyny (błędne wykonanie, brak uwzględnienia
czynników wpływających na stabilność zbocza np. spoistości gruntu, rodzaju materiału
zbocza, częstotliwości i ilości opadów, etc.). Innymi słowy, dokument obrazuje nieprawidłowe
zabezpieczenie geokratą w jakimś indywidualnym przypadku, ale nie jest przydatny dla
wykazania, że co do zasady przy realizacji przedmiotowego zamówienia będzie to sposób
sprzeczny z PFU. Wskazuj
ąc jedynie jak wygląda nieprawidłowe zabezpieczenie w sytuacji
widocznej na zdjęciu (bez wykazania przyczyny tego stanu rzeczy) zamawiający nie
wykazał, że w tym przypadku zabezpieczenie tego typu będzie wadliwe. Zamawiający nie
udowodnił też, by jedynym właściwym sposobem realizacji wymagań PFU było wskazane
w
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego umocnienie elementami betonowymi.
Natomiast odwołujący przedstawił dowody z dokumentów w postaci dwóch
oświadczeń – oświadczenie projektanta branży mostowej i oświadczenie producenta geokrat
polimerowych, wiarygodnie i
spójnie potwierdzające, że geokrata stanowi skuteczną ochronę
przeciwerozyjną, zabezpieczającą stożki nasypów przy obiektach mostowych, powszechnie
stosowaną na kontraktach realizowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i
Autostrad, w tym oświadczanie producenta odnosi się do zapewnienia stabilności
i
stateczności skarpy także przy wypełnieniu humusem. Dodatkowo, dowody te są zbieżne
z
opinią prywatną złożoną przez odwołującego, zgodnie z którą skuteczność umocnienia
zbocza za pomocą geokrat nie jest warunkowana wykończeniem za pomocą obsiewu,
a
dobór rozwiązania zależy od kątu nachylenia skarpy i wymienionych w opinii czynników
wp
ływających na stabilność zbocza.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że zamawiający nie miał
uzasadnionych podstaw do stwierdzenia niezgodność oferty odwołującego z pkt 2.1.16.3.14
lit. c PFU.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego za sprzeczność z pkt 1.1.1 ppkt 30 PFU –
niezgodność nr 2 – zgodnie z którym „W ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
należy wykonać wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do
istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą
organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, w tym w szczególności roboty
i
niezbędne opracowania projektowe, uzgodnienia, zezwolenia na etap samodzielnego
funkcjonowania odcinka do czasu wybudowania odcinków sąsiednich”. Zamawiający
stwi
erdził, że odwołujący nie uwzględnił tych kosztów w cenie oferty, co jego zdaniem wynika
z wyjaśnień wykonawcy (str. 4 i 5 informacji o odrzuceniu oferty odwołującego).
Zgodnie z materiałem dowodowym w odpowiedzi na pytanie nr 25: „W jaki sposób
Wykonawca
przewidział powiązanie drogi ekspresowej S19 z istniejącym układem
komunikacyjnym drogą krajową nr 19 (w przypadku nie wybudowania odcinków
sąsiednich)?” (wyjaśnienia z dnia 23.11.2021 r.), odwołujący udzielił następującej odpowiedzi
„W przypadku nie wybudowania sąsiednich odcinków Wykonawca zakłada czasowe
powiązanie projektowanej S19 z istniejącą drogą DK19 wraz z oddzielnym scenariuszem
zarządzania ruchem w tym z uwzględnieniem czasowej organizacji ruchu. Element ten jest
dodatkowym względem Opisu Przedmiotu Zamówienia i będzie podlegał odrębnej
procedurze zgodnej z Warunkami Kontraktu. Uruchomienie oraz połączenie z sąsiednimi
odcinkami nie będzie miało wpływu na wydanie Świadectwa Przejęcia.”.
Nie było spornym, że ww. koszt należy uwzględnić w kwocie kontraktowej, strony
różniły się w zakresie oceny czy koszt ten został uwzględniony w cenie oferty odwołującego.
Izba stwierdziła, że zamawiający nieprawidłowo przeprowadził postępowanie w trybie art.
223 ust. 1 p.z.p. w tym przedmiocie i brak uzyskania jedn
oznacznych wyjaśnień
spowodował, że przed Izbą doszło do quasi postępowania wyjaśniającego, które powinno
zostać przeprowadzone w toku badania i oceny ofert w przetargu. Czynność odrzucenia
oferty jest wadliwa i jako taka nie może się ostać. Zamawiający, zamiast dopytać wykonawcy
poczynił własne założenia, które są nieuprawione – z brzmienia wyjaśnień odwołującego nie
wynika bowiem
brak ujęcia tego elementu cenie. Zamawiający nie był w stanie wskazać na
taką treść wyjaśnień, ponieważ jej nie ma, a są to jedynie założenia jednostki zamawiającej.
Postępowanie wyjaśniające nie może zakończyć się przedwcześnie, niepełnym ustaleniem
faktów ujawnionych w toku wyjaśnień – na podstawie ustalonego jeszcze w sposób niepełny
stanu faktycznego nie sposób wyciągnąć jednoznacznych wniosków, a tym samym wykazać
spełnienie hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i prawidłowo odrzucić ofertę z postępowania.
Rację ma także odwołujący, iż zamawiający nie zapytał wykonawcy w sposób czytelny
o
uwzględnienie kosztu czasowego powiązania, kiedy to wezwanie determinuje treść
udzielonych wyjaśnień.
U
względniając ustalony stan rzeczy, w ocenie Izby istnieje potrzeba doprecyzowania
sposobu realizacji i wycenienia przez odwołującego scenariusza braku realizacji sąsiedniego
odcinka drogi ekspresowej S19.
Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony należycie
działającego zamawiającego umożliwiłoby odwołującemu odniesienie się do nich na
odpowiednim poziomie szczegółowości, czyli dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału,
aby uczynić proces wyjaśnienia treści oferty procesem realnym i zgodnym z wymogami
ustawy p.z.p., czego
w przetargu zabrakło. Na chwilę wyrokowania nie ma podstaw do
przyjęcia, że oferta jest sprzeczna z SWZ. Sformułowanie „element ten jest dodatkowym
względem OPZ”, przy uwzględnieniu znaczeń ze słownika języka polskiego (dodatkowy -
taki, który został dodany do czegoś, wzgląd - 1. branie kogoś lub czegoś pod uwagę
2.
powód czegoś, okoliczność towarzysząca czemuś, 3. strona, aspekt czegoś) nie pozwala
na przyjęcie, że odwołujący nie uwzględnił go w cenie. Odwołujący jednoznacznie wskazał
jedynie, że „zakłada czasowe powiązanie projektowanej S19 z istniejącą drogą DK 19 wraz
z oddzielnym
scenariuszem zarządzania ruchem w tym z uwzględnieniem czasowej
organizacji ruchu” i potwierdza, że ten element jest dodany do OPZ, brany w OPZ pod
uwagę, podlegający odrębnej procedurze zgodnej z warunkami kontraktu. Zamawiający nie
wykazał także, że jedyną odrębną procedurą kontraktu mogłyby być np. roboty dodatkowe,
zaś w przetargu nie dopytano wykonawcy o te okoliczności.
Konkludując, skład orzekający stwierdził, że zamawiający nie miał jednoznacznych
podstaw do stwierdzenia, że odwołujący nie uwzględnił w cenie scenariusza braku realizacji
sąsiedniego odcinka srogi ekspresowej S19 (niezgodność nr 2). Postępowanie wyjaśniające
przeprowadzono
w sposób niepełny. Przedwczesne odrzucenie oferty odwołującego zostało
dokonane na podstawie spekulacji
zamawiającego, które nie znajdują oparcia w brzmieniu
wyjaśnień uzyskanych od wykonawcy.
Powyższe dotyczy także niezgodności nr 4 (w przedmiocie odpowiedzi na pytanie nr
70
z wyjaśnień z dnia 23.11.2021 r.). Tutaj zamawiający tożsamo, w sposób nieprawidłowy,
przeprowadził postępowanie wyjaśniające i odrzucił ofertę odwołującego opierając się na
własnych hipotezach, a nie na treści wyjaśnień odwołującego. Wywód zawarty we
wcześniejszej części uzasadnienia dotyczący niezgodności nr 2 pozostaje w pełni adekwatny
także i dla tego elementu. Treść oferty powinna zostać w sposób wyczerpujący wyjaśniona
w toku badania i oceny ofert,
zamawiający powinien w sposób klarowny zapytać wykonawcę,
ponieważ postawione pytanie „Jaką nawierzchnię na trasie głównej i na obiektach
inżynierskich przewidział i wycenił Wykonawca?” dotyczy stricte nawierzchni trasy głównej
i na
obiektach inżynierskich, a nie innych elementów – w tym nie dotyczy warstw podłoża
gruntowego
, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Zamawiający odrzucił ofertę za rzekomy brak uwzględnienia wszystkich grup
nośności podłoża, kiedy uzasadnienie odrzucenia oferty znacząco wykracza poza treść
zadanego pytania i udzielonej na nie odpowiedzi.
Rozróżnienie nawierzchni jezdni od
podłoża gruntowego jest powszechnie stosowane w branży drogowej (wskazany przez
odwołującego § 173 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
2
marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 poz. 124 ze zm.)
), a także, co istotniejsze
rozróżnia to dokumentacja postępowania – zgodnie z pkt 3.1.2 PFU elementem
dokumentacji jest
Katalog konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych (załącznik do
zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2014 r.,
gdzie w pkt 3.12
zdefiniowano konstrukcję nawierzchni i nawierzchnię oraz pkt 3.13,
w
którym wprost wskazano, że w skład grubości konstrukcji nawierzchni nie wchodzi
warstwa ulepszonego podłoża, co jest spójne z rys. 4.1 schemat i nazwy warstw konstrukcji
nawierzchni podatnych i półsztywnych oraz warstwy ulepszonego podłoża z zarządzenia nr
30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2014 r.
W konsekwencji powyższego, skład orzekający stwierdził, że pytanie zamawiającego
nie dotyczyło ulepszenia podłoża konstrukcji nawierzchni, dokonano nadinterpretacji
udzielonej odpowiedzi, bez uwzględnienia ww. treści dokumentacji postępowania,
z
pominięciem podziału występującego w nomenklaturze branżowej. Zatem czynność
odrzucenia oferty odwołującego dotycząca rzekomego braku przyjęcia rozwiązań dla
pełnego zakresu grup nośności podłoża nie mogła się ostać, odwołujący nie przedstawił
rozwiązań dla podłoża o grupach nośności G3 i G4, ponieważ zamawiający o to w sposób
klarowny nie za
pytał. Ponadto, co do złożonego przed odwołującego oświadczenia pana mgr
inż. A.Z. skład orzekający uznał, że jest ono wiarygodne w zakresie, w którym jest zbieżne
z innymi dowodami zgromadzonymi w
postępowaniu (przywołane zarządzenia GDDKiA),
gdyż zostało złożone przez pełnomocnika odwołującego, a więc osobę, która jest
za
interesowana rozstrzygnięciem postępowania.
Dalej
skład orzekający wskazuje, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
z powodu odpowiedzi na pytanie nr 26 w ramach
wyjaśnień z dnia 23 listopada 2021 r.
(niezgodność nr 3). Zgodnie z materiałem procesowym zamawiający zadał następujące
pytanie: „Czy Wykonawca przewiduje uzyskanie ewentualnej dodatkowej decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach lub ewentualnej zmiany posiadanej decyzji i czy
uwzględnił ryzyka np. czasowe z tym związane?”. Odwołujący odpowiedział, że na etapie
przygotowania oferty nie zakładał konieczności uzyskiwania lub zmiany decyzji
środowiskowej (DŚU). W przypadku niewielkich zmian mogą wystąpić korekty w oparciu
o k
oncepcję programową, zgodnie z punktem 1.2 PFU.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (str. 5 informacji o odrzuceniu
oferty odwołującego) wskazał, iż wykonawca założył w ofercie (odpowiedź na pytanie 78)
budowę największego zbiornika ZR16 w lokalizacji poza granicą DŚU. Zgodnie zaś z pkt
1.2 PFU
"Jeżeli w wyniku przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań zajdzie konieczność
wyjścia poza granice określone w DŚU oraz gdy nie jest możliwe zaprojektowanie
i
wykonanie Robót w sposób umożliwiający niewychodzenie poza granice określone w DŚU,
należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje
środowiskowe”.
Zamawiający następnie stwierdził, że wyjścia poza granice z DŚU są konieczne
w
lokalizacjach: okolica węzła Firlej (droga DD6 km 3+600); droga DD26 km 9+300; zbiorniki
ZR16 i 17 km, 10+100; dro
ga DD30 km 13+400. Drogi te są niezbędne do wybudowania ze
względu na zapewnienie dojazdu do działek przyległych do pasa drogowego, a ich włączenie
do dróg publicznych jest niemożliwe w granicach DŚU. Według zamawiającego zbiornik
odwołującego wymaga lokalizacji poza granice DŚU, jak również wykonawca nie wykazał,
aby przewidział związane z tym ryzyka (w szczególności ryzyko uwzględnienia czasu na
uzyskanie dodatkowych decyzji), co stanowi niezgodność z SWZ i rzutuje na okres realizacji
zamówienia.
Izba stw
ierdził co następuje. Po pierwsze, zamawiający przyjął model realizacji
zamówienia w systemie zaprojektuj i wybuduj, więc o tym, czy wystąpi konieczność
uzyskania dodatkowej decyzji środowiskowej zdecyduje wykonawca (tak odpowiedź na
pytanie 442 i 563 do SWZ, zestaw
pytań nr 6 z wyjaśnieniami zamawiającego), co jest
spójne z pkt 1.2 PFU. Zamawiający pozostawił to decyzji wykonawcy i w SWZ nie wskazał
konieczności uzyskania dodatkowej DŚU, co jest niemożliwe także do udowodnienia,
ponieważ na tym etapie zamawiający nie wie w jaki sposób zostanie zaprojektowana droga
S19, w PFU przyznano projektantowi daleko idącą dowolność. Wskazany przez
zamawiającego zbiornik retencyjny (ZR16, odpowiedź na pytanie nr 78), który ma zdaniem
zamawiającego powodować konieczność uzyskania dodatkowej DŚU, mając na uwadze np.
zmianę niwelety, gdzie system odwodnienia także ulegnie zmianie, może być na etapie
realizacji innej wielkości. Dobór zbiornika i jego lokalizacja leży w gestii wykonawcy, więc
stanowcze stanowisko zamawiającego jest co najmniej wątpliwe. Żaden racjonalny
wykonawca nie powinien zakładać konieczności zmiany DŚU, co jest czasochłonne i ma
wpływ na koszty, co nie było sporne. Odwołujący podnosił również, że jego harmonogram
uwzględnia zmianę decyzji, a zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ponadto
w
sytuacji, w której zamawiający uzależnia uzyskanie nowej lub zamiennej decyzji
środowiskowej od zaistnienia określonych w PFU przesłanek, nie ma podstawy, by uznać, że
zakładany przez odwołującego sposób realizacji zamówienia (który zgodnie z odpowiedzią
na ww. pytanie planowo nie zakłada takiej okoliczności) jest niezgodny z wymaganiami
dokumentacji postępowania. Ze sprzecznością oferty z treścią SWZ mielibyśmy do
czynienia
, gdyby zamawiający określił ten element w dokumentacji postępowania jako
bezwzględny obowiązek wykonawcy, czego nie uczyniono.
Po
wtóre, koncepcja programowa (zgodnie z którą rozwiązanie w kilku lokalizacjach
nie mieści się w granicach DŚU, np. w okolicy węzła Firlej (droga DD6 km 3+600); droga
DD26 km 9+300; zbiorniki ZR16 i 17 km, 10+100; droga DD30 km 13+400.
) jest niewiążąca.
W
odpowiedzi na pytanie nr 15 do SWZ (zestaw pytań nr 3 z wyjaśnieniami zamawiającego)
zamawiający jednoznacznie stwierdził, że dokument ten nie stanowi opisu przedmiotu
zamówienia, wykonawca otrzymuje ten materiał jedynie w celach poglądowych, więc jej treść
nie może być podstawą do odrzucenia oferty za niezgodność z treścią dokumentacji
postępowania.
W konsekwencji powyższego, skład orzekający uznał, iż nie wykazano, aby oferta
odwołującego była niezgodna z treścią dokumentacji przetargu z powodu odpowiedzi na
pytanie nr 26 (niezgodność nr 3). Zamawiający nie wykazał z jaką wiążącą, jednoznaczną
treścią SWZ oferta odwołującego miałby być sprzeczna.
W przedmiocie stw
ierdzonej przez jednostkę zamawiającą niezgodności treści oferty
wyrażającej się w odpowiedzi na pytanie nr 50 i 51 z wyjaśnień z dnia 23 listopada 2021 r.
(niezgodność nr 5), Izba wskazuje, że zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego (str.
6 - 8 informacji o odrzuceniu) nie zawiera podania
treści SWZ, z którą oferta miałby być
sprzeczna
, co uniemożliwia stwierdzenie przesłanek art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i czyni
działanie zamawiającego bezprawnym powodując uwzględnienie odwołania w tym zakresie.
Jed
ynie dodatkowo można zaznaczyć, że zamawiający pozostawił dobór personelu
swobodzie wykonawcy (oprócz potencjału ocenianego w warunku udziału w przetargu)
i w
żaden sposób nie uregulował tego w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie
wykazał też, żeby wstępne założenia odwołującego – które zgodnie z warunkami kontraktu
będą podlegać uzgodnieniu na etapie realizacji inwestycji, mając na uwadze konkretne
rozwiązania i technologie projektu – miały powodować zagrożenie dla terminowej realizacji
umowy. Nie ud
owodniono także, aby podnoszony przez jednostkę zamawiającą na etapie
badania i oceny ofert
dobór kadry był właściwy, zaś odwołujący wypunktował wadliwość
założeń zamawiającego i ich sprzeczność z udzielonymi wyjaśnieniami. Pomijając już, że
zamawiający swoje preferencje co do kadry powinien ujawnić wykonawcom w SWZ.
Izba
wskazuje również, że podziela w całości i przyjmuje za własne stanowisko
odwołującego zawarte na str. 28 - 33 odwołania, a także ze str. 38 - 45 opinii prywatnej.
Natomiast harmonogram prz
edstawiony przez przystępującego (dotyczący jego potencjału,
zasobów i przyjętego sposobu realizacji umowy) nie jest przydatny dla ustalenia
jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozpoznania sporu, którego osią jest weryfikacja
treści oferty odwołującego w konotacji z wiążącym brzmieniem SWZ.
Skład orzekający podzieli również trafną argumentację odwołującego w zakresie
niezgodności nr 6 dotyczącej odpowiedzi na pytania nr 30 - 32 z wyjaśnień z dnia
23 listopada 2021 r.
Tutaj także nie wskazano brzmienia dokumentacji postępowania, z którą
oferta wykonawcy została uznana za sprzeczną. „Wytyczne technicznych klasyfikacji
kruszyw
krajowych
i
zapobiegania
reakcji
alkalicznej
w
betonie
stosowanym
w
nawierzchniach dróg i drogowych obiektach inżynierskich”, określone w WWIORB
M.13.01.00 „beton konstrukcyjny” nie spełniają wymagań wskazania jednoznacznej treści
SWZ, z którą oferta jest niezgodna, a co ważniejsze zamawiający nie podał treści wyjaśnień
z nią sprzeczną. Izba stwierdziła także, że udzielone odpowiedzi są adekwatne do zadanych
odwołującemu pytań.
O
fertę odwołującego odrzucono za rzekome okoliczności, o które jednoznacznie nie
zapytano wykonawcy
(w szczególności nie nawiązywano do jakości kruszyw). Stanowisko
zamawiającego ze str. 8 - 11 informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazuje na
wadliwość przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i wyciągnie wobec wykonawcy
konsekwencji z powodu własnych założeń zamawiającego, z pominięciem treści zadanego
pytania i determinowanej nim odpowiedzi.
Jak również informacja o odrzuceniu opiera się na
bliżej nieokreślonych doświadczeniach zamawiającego, który uznaje, iż wykonawca nie zna
lokalnego rynku i nie ma wiedzy o
możliwych potencjalnych trudnościach w pozyskaniu
kruszyw,
czyli odrzucono ofertę nie ze względu na sprzeczność treści oferty i SWZ, a ze
względu na „nieznajomość rynku”. Odwołujący wykazał zaś dowodami z dokumentów
(zapytania ofertowe i sprawozdania z badań dotyczących właściwości kruszywa), że posiada
doświadczenie w rozpoznaniu rynku kruszyw, które spełniają wymagania alkaliczności.
Skład orzekający odmówił wiarygodności przedstawionej przez zamawiającego tabeli,
jest to zestawienie własne strony, które nawet nie zostało podpisane. Nie przedstawiono też
badań źródłowych w celu uwiarygodnienia zawartych w niej wartości. Niemniej, nawet gdyby
dokonać merytorycznego badania treści tabeli, przyjmując prawdziwość zawartych tam
danych
– o ile by to wykazano – to zamawiający w żaden sposób nie powiązał brzmienia
dokumentu z ofertą odwołującego. Zamawiający nie zapytał, z którego konkretnie lokalnego
źródła odwołujący będzie pozyskiwał kruszywa, więc to, że są miejsca, z których kruszywo
nie spełnia wymagań zamawiającego nie powoduje, że oferta odwołującego jest sprzeczna
z
SWZ. Izba zaznacza też, że tabela obrazuje stan na początek 2021 r., co nie ma nic
wspólnego z datą realizacji zamówienia. Innymi słowy, tabela ani nie jest powiązana z ofertą
odwołującego, ani w żadnym wypadku nie wykazuje, że w toku realizacji zamówienia wystąpi
„problem z kruszywem na rynku lokalnym czy konieczność zakupu kruszywa spoza regionu
inwestycji”. Zamawiający także nie zakazał zmiany źródła pozyskiwania kruszywa w toku
realizacji umowy. Ponadto,
Izba podzieliła w całości i przyjęła za własną argumentację
odwołującego ze str. 33 - 35 odwołania i ze str. 46 - 51 opinii prywatnej.
Rekapitulując, kontrola czynności zamawiającego w postępowaniu skutkowała
stwierdzeniem, że odrzucenie oferty odwołującego nie spełnia wytycznych wskazanych we
wcześniejszej części uzasadnienia. Pomimo dwukrotnego wezwania odwołującego do
wyjaśnień, w drugim wezwaniu nie dopytano wykonawcy o okoliczności dotyczące pierwszej
odpowiedzi z dnia
23 listopada 2021 r., za którą odrzucono ofertę. Zamawiający w informacji
z dnia 18 lutego 2022 r. nie wykaza
ł w sposób jednoznaczny, że ofertę należy odrzucić,
zgromadzony materiał procesowy nie daje przekonujących i jednoznacznych podstaw do
takich wniosków.
W świetle powyższego skład orzekający stwierdził, że rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie, ponieważ podniesione przez odwołującego okoliczności
wskazują, że zamawiający w sposób przedwczesny dokonał odrzucenia jego oferty
z
postępowania. Na dzień orzekania nie ma podstaw, aby dokonać subsumpcji ustalonego
w sprawie stanu faktycznego pod art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
, więc odwołanie zostało przez
Izbę uwzględnione. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na
wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), tj. na
przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej i nieuprawnione odrzucenie oferty
odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą,
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie odrzucenia oferty konsorcjum Rubau Polska
Sp. z o. o. w Warszawie i Poltores Sp. z o. o. w Warszawie oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym ewentualne wezwanie konsorcjum Rubau
Polska Sp. z o. o. w Warszawie i Poltores Sp. z o. o. w Warszawie
do złożenia
wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p.
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa –
Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia
tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum Rubau Polska Sp. z o. o.
w Warszawie i Poltores Sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie na rzecz konsorcjum Rubau Polska
Sp. z o. o. w Warszawie i Poltores Sp. z o. o. w Warszawie
kwotę 23 600,00 zł
(
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 21 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 543/22
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S19 Białystok - Lubartów, Kock (początek obwodnicy) - Lubartów w Lubartów
Północ, odc. 2 Kock (koniec obwodnicy Woli Skromowskiej) - w. Lubartów Północ (bez
węzła) o dł. ok 15,824 km”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu
6 sierpnia 2021 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 151-
398774,
zwane dalej „postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej
w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 28 lutego 2022 r.
odwołanie wobec czynności zamawiającego
w
postępowaniu wniosło konsorcjum Rubau Polska Sp. z o. o. ul. Trojańska 7, 02-261
Warszawa i Poltores Sp. z o. o. ul.
Trojańska 7, 02-261 Warszawa (dalej zwane
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
niezgodnej z warunkami zamówienia (SWZ), pomimo tego, że treść oferty
Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia,
2.
ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresi
e, w jakim Zamawiający miał wątpliwości, czy oferta Odwołującego jest
zgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
ewentualnie zwrócenie się do odwołującego w trybie
art. 223 ust. 1 p.z.p.
o dodatkowe wyjaśnienia, dokonania ponownego badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty odwołującego. Wniesiono także o obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., tj. treść oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia (SWZ). Zamawiający wskazał, że oferta podlega
odrzuceniu, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, określonymi w programie
funkcjonalno-
użytkowym (dalej też jako „PFU”) oraz WWiORB, co jego zdaniem wynika
z
udzielonych dwukrotnie w toku postępowania przez odwołującego wyjaśnień. W wyniku
analizy rzeczonych wyjaśnień zamawiający stwierdził niezgodność złożonej oferty z SWZ,
z
czym nie sposób się zgodzić. Według art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SWZ). Jednocześnie, zgodnie
z art. 223 ust. 1 p.z.p.,
zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać wyjaśnienia jej
treści oferty przez wykonawcę. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę jako niezgodną
z
dokumentacją zobowiązany jest wskazać jednoznaczną treść SWZ (w tym PFU) oraz treść
oferty wykonawcy, która nie koresponduje z określoną treścią SWZ. Niezgodność oferty
z
SWZ powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art.
66
k.c., czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego zawartymi w SWZ, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia. W ocenie odwołującego, co zostanie wykazane w dalszej części odwołania,
z
amawiający nie udowodnił sprzeczności treści oferty odwołującego z konkretnymi
warunkami SWZ (w
szczególności dotyczy to niezgodności nr 3, 4, 5 i 6).
Ponadto, z
amawiający błędnie porównał treść wyjaśnień udzielonych przez
o
dwołującego z warunkami SWZ, a nie treść złożonej przez odwołującego oferty, która co
ważne dotyczy projektu w formule "zaprojektuj i wybuduj", która znajduje zastosowanie, gdy
zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi odnoszącymi się
do planowanej inwestycji. W przeciwieństwie do realizacji inwestycji w systemie tradycyjnym,
gdzie wykonawca zamówienia realizuje roboty według dostarczonego przez zamawiającego
projektu, w systemie „zaprojektuj i wybuduj” na zlecenie zamawiającego opracowany jest
jedynie wstępny projekt inwestycji. Na tej podstawie opracowywana jest dokumentacja
przetargowa. Następnie, w wyniku postępowania przetargowego wyłaniany jest generalny
wykonawca zamówienia, który sporządza projekt budowlany, uzyskuje pozwolenie na
budowę, a późnej realizuje roboty według wykonanego przez siebie projektu. W systemie
"zaprojektuj i wybuduj
” przedmiot zamówienia publicznego wykonawcy definiuje PFU (tomy
II - V SWZ)
, określający ogólne parametry inwestycji (art. 103 p.z.p.), który również stanowi
podstawę obliczenia planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów
robót budowlanych. PFU obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się
przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne,
ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu
funkcjonalno-
użytkowego znajdują się w Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii
z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno -
użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). Zgodnie z § 15 ww.
rozporządzenia PFU służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz
wykonania prac projektowych.
W następstwie powyższego, opis przedmiotu zamówienia
w
procedurze „zaprojektuj i buduj”, w porównaniu z procedurą klasyczną, uregulowaną w art.
647 k.c., jest bardziej ogólny i znacząco mniej szczegółowy od opisu w procedurze
klasycznej. Jednocześnie z uwagi na fakt, że wykonawca - zgodnie z umową - zobowiązany
jest nie tylko wykonać roboty budowlano-montażowe, lecz uprzednio opracować projekt
wykonawczy, może on - w miarę potrzeby - dostosowywać treść tego projektu do
uwarunkowań technicznych zmieniających się w trakcie realizacji robót. O ile zatem
przewidziane przez wykonawcę rozwiązania nie są wprost sprzeczne z wymaganiami
wynikającymi z PFU, to wykonawca ma dużą elastyczność w zakresie tego w jaki sposób je
wdrożyć na etapie realizacyjnym. Jednocześnie, wbrew twierdzeniom zamawiającego,
udzielone przez o
dwołującego wyjaśnienia nie są sprzeczne z warunkami zamówienia.
Odwołujący dodał, że wyjaśnienia złożone w postępowaniu nie stanowią treści oferty,
ani tym bardziej -
biorąc pod uwagę formułę inwestycji, nie są niezmienne. Już tylko z tej
przyczyny
czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
nie może się ostać, a jedyne rzekome rozbieżności
z
amawiający wskazał w udzielonych przez odwołującego wyjaśnieniach, które ani nie
stanowią treści jego oferty. Powyższe zdaniem odwołującego potwierdza wskazane
w
odwołaniu orzecznictwo Izby. W zakresie poszczególnych niezgodności podniesiono jak
niżej.
a)
Ni
ezgodność nr 1 [pytanie nr 63] - zabezpieczenie zbocza:
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty w tym zakresie stwierdza
konieczność zastosowania drobnowymiarowych elementów betonowych na zaprawie
cementowo-
piaskowej do umocnienia stożków i skarp nasypu, powołując się na
postanowienia pkt 2.1.16.3.14 c) PFU, w którym wskazano, że: „c) W przypadku obiektu
innego niż przejście dla zwierząt lub zespolonego z przejściem, stożki i skarpy nasypu
przylegające do obiektu należy umocnić za pomocą materiałów zapewniających stateczność
zbocza i zabezpieczających go przed niszczącym działaniem wiatru i wody, z wyłączeniem
obsiewu trawą”. Jak już zostało wskazane powyżej, z uwagi na formułę realizacji
zamówienia, zamawiający nie żąda od wykonawcy wykonania zamówienia przy
zastosowaniu określonych materiałów, ale jedynie zawiera wytyczne, że materiały te mają (i)
zapewniać stateczność i (ii) bezpieczeństwo zbocza przed zjawiskami pogodowymi.
Zamawiający pozostawił w tym zakresie wykonawcy zarówno dobór metodologii wykonania
zamówienia, jak i rodzaj użytych materiałów.
Wbrew formułowanym przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
argumentom, z treści przytoczonego wymagania w żaden sposób nie wynika obligatoryjna
konieczność zastosowania drobnowymiarowych elementów betonowych. Wskazywany przez
z
amawiającego rodzaj wykonania zamówienia jest jedną, ale nie jedyną z dopuszczalnych
metod wykorzystywanych przy budowie obiektów innych niż przejścia dla zwierząt lub
zespolonych z przejściem. Zaproponowane przez odwołującego rozwiązanie polegające na
wykorzystaniu geokraty polimerowej również będzie spełniać funkcje wskazane w PFU
i
również będzie zapewniać stateczność zbocza i zabezpieczy go przed działaniem wiatru
i wody. Geokrata polimerowa jest produktem bardzo skutecznym i powszechnie stosowanym
w budownictwie komunikacyjnym (drogowym i kolejowym), jako materiał do wzmacniania
powierzchniowego skarp, nawet tam gdzie konieczne jest zastosowanie pochylenia skarp
bardziej stromego niż 1:1,5 (przy czym w analizie ofertowej na podstawie danych zawartych
w PFU nie przewidziano stosowania mniejszych pochyleń w odniesieniu do skarp
przyobiektowych i stożków przyczółków). Zamawiający nie określił parametrów nachylenia
skarp co wynika wprost z odpowiedzi na pytanie nr 296 do SWZ z dnia 24.09.2021 r. Co
istotne
również, geokrata polimerowa ze względu na swoje właściwości, takie jak duża
wytrzymałość na rozciąganie czy starzenie jest stosowana również w dużo bardziej
skomplikowanych konstrukcjach budowlanych
niż ochrona przeciwerozyjna (w tym jako
materiał konstrukcyjny), jak na przykład konstrukcje oporowe na stromym zboczu, ulepszenie
podłoża pod drogę, place w warunkach słabych gruntów lub strefy przejściowe za
przyczółkami obiektów kolejowych.
Ponadto, przyjęte przez zamawiającego stanowisko, zgodnie z którym do wykonania
zamówienia należy zastosować konkretne rozwiązanie - betonowe płyty, wynika z faktu, że
w
niektórych dokumentacjach w uprzednio zrealizowanych inwestycjach zamawiający
wskazywał na konieczność wykorzystania tego właśnie rozwiązania, tak np. projekt
dotyczący odcinka trasy S19 na terenie Oddziału Lubelskiego Kraśnik - Janów czy
Obwodnica Janowa Lubelskiego,
dowód: wyciąg z PFU w załączeniu. Niemniej,
w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający zrezygnował z takiego wymagania,
dopuszczając zastosowanie innych rozwiązań, które finalnie będą spełniały opisane w PFU
funkcje. Zamawiający jest obowiązany zbadać ofertę w oparciu o wymagania określone na
potrzeby danego postępowania, a nie w oparciu o dotychczasową praktykę i wypracowane,
na potrzeby innych inwestycji standardy. Jedyną wiążącą wytyczną w zakresie omawianego
wymogu był zakaz wykorzystania materiałów/rozwiązań polegających na obsiewie trawą.
Zaproponowane przez o
dwołującego rozwiązanie nie narusza wymagań zamawiającego
w
tym zakresie, zatem oferta nie może zostać uznana za niezgodną z warunkami
zamówienia.
b)
N
iezgodność nr 2 [pytanie nr 25] - powiązanie z droga DK19:
Zamawiający uznał, że udzielona przez odwołującego odpowiedź na pytanie
dotyczące powiązania projektowanej S19 z istniejącą drogą DK19 potwierdza niezgodność
oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący w udzielonej odpowiedzi wskazał, jak cytuje
z
amawiający, że zakłada czasowe powiązanie projektowanej S19 z istniejącą drogą
DK19 wraz z oddzielnym scena
riuszem zarządzania ruchem, w tym z uwzględnieniem
czasowej organizacji ruchu, jako dodatkowy element względem OPZ. Zamawiający upatruje
niezgodność oferty odwołującego z pkt 1.1.1. ppkt 30 PFU, zgodnie z którym w ramach
zaakceptowanej kwoty kontraktowej w
ykonawca powinien wykonać wszelkie roboty
wynikające z konieczności połączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego.
P
rzywołany fragment PFU, tj. pkt 1.1.1. ppkt 30 nie stanowi obowiązku, który kreuje
z
amawiający i brzmi następująco: "Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz
zgodnie z wszystkimi innymi
wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi
z
obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy
zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty: Pisemnie uzgodnić między
Wykonawcami rozwiązania projektowe na styku sąsiadujących zadań. Uwzględnić, iż na
granicach styków sąsiadujących odcinków muszą być zachowane elementy geometrii
z
udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej tj. rzędne, pochylenia
podłużne i poprzeczne. Elementy łuków pionowych i poziomych nie mogą przechodzić na
odcinek sąsiedni. Zamawiający dopuści jednak inne rozwiązanie uzgodnione z Wykonawcą
sąsiedniego odcinka, ale nie będzie ono powodować zmiany ceny kontraktowej. Szczegóły
styku odcinków powinny być zaakceptowane przez Zamawiającego".
W ocenie odwołującego wskazany przez zamawiającego fragment nie odnosi się
wprost do wykonania jakichkolwiek robót - odnosi się on do uzgodnień z wykonawcą
sąsiadującego odcinka na etapie projektowania. Przy czym pozostałe podpunkty punktu
1.1.1. PFU
zawierają obowiązek wykonania poszczególnych robót budowlanych. Podstawa
prawna odrzucenia oferty o
dwołującego jest zatem błędna.
Nie można także pominąć, że zamawiający dokonał selektywnej oraz wybiórczej
oceny treści udzielonych przez odwołującego wyjaśnień. Odwołujący wyjaśnia, że zgodnie
z
odpowiedzią z dnia 23.11.2021 r. jednoznacznie potwierdził, że oferta obejmuje wykonanie
powiązania drogi ekspresowej S19 z istniejącym układem komunikacyjnym w tym drogą
krajową DK nr 19: ”W przypadku nie wybudowania sąsiednich odcinków Wykonawca zakłada
czasowe powiązanie projektowanej S19 z istniejącą drogą DK19 wraz z oddzielnym
scenariuszem zarządzania ruchem w tym z uwzględnieniem czasowej organizacji ruchu.
Element ten jest dodatkowym względem Opisu Przedmiotu Zamówienia i będzie podlegał
odrębnej procedurze zgodnej z Warunkami Kontraktu. Uruchomienie oraz połączenie
z
sąsiednimi odcinkami nie będzie miało wpływu na wydanie Świadectwa Przejęcia”.
W
powyższej odpowiedzi wykonawca potwierdził, że "zakłada ewentualne czasowe
powiązanie projektowanej S19 z istniejącą drogą DK19 wraz z oddzielnym scenariuszem
zarządzania ruchem w tym z uwzględnieniem czasowej organizacji ruchu”. Odwołujący
dodatkowo poi
nformował zamawiającego, że jest świadomy, iż w przypadku nie
wybudowania sąsiednich odcinków powiązanie projektowanej S19 z istniejącą DK19 będzie
„dodatkowym względem OPZ wymagającym uruchomienia odrębnej procedury zgodnej
z
kontraktem”, tj. procedury uzyskiwania zamiennej decyzji ZRID na tzw. czasowe włączenie
S1
9 do istniejącej DK19. Odwołujący założył zatem wykonanie powiązania projektowanej
drogi z
istniejącą w ramach zaakceptowanej kwoty kontraktowej, wskazując jednocześnie, iż
jest to dodatkowy wzgl
ąd OPZ obok podstawowego wymagania zaprojektowania,
w
uzgodnieniu z wykonawcami odcinków sąsiednich, powiązania projektowanej części
z
odcinkami sąsiednimi. Udzielona odpowiedź wskazuje, wbrew założeniom zamawiającego,
że dokonano szczegółowej analizy PFU, a przyjmowany sposób realizacji zamówienia
kompleksowo obejmuje wszystkie możliwe do wystąpienia ryzyka kontraktowe. W udzielonej
odpowiedzi wskazano
jedynie, że przedmiot zamówienia wskazuje do realizacji zadanie,
polegające na: (i) zadaniu podstawowym, którym jest wykonanie drogi ekspresowej
i
dołączenie jej do sąsiednich odcinków, co nie wymaga wdrożenia dodatkowych procedur
i
robót tymczasowych, oraz (ii) zadaniu dodatkowym/opcjonalnym, które również uwzględnił
w swojej ofercie,
polegającym na dowiązaniu zrealizowanej przez odwołującego drogi
ekspresowej do innej drogi, jedynie w przypadku, gdy inny wykonawca nie zrealizuje
swojego zadania. Zakres ten jest opcjonalny i w przypadku jego wystąpienia spowoduje
konieczność uruchomienia procedur działania opisanych w warunkach kontraktu.
Ponadto, w
zezwoleniu na realizację robót drogowych nie występuje pojęcie
czasowego podłączenia drogowego - decyzja wydawana jest dla całej inwestycji i nie
rozróżnia budowanych obiektów trwałych i czasowych. Zatem na etapie składania wniosku o
ZRID należy założyć jeden z dwóch scenariuszy - dowiązanie do stanu istniejącego lub do
projektowanych sąsiednich odcinków. Jeżeli w trakcie realizacji robót okaże się, że zmiana
scenariusza byłaby konieczna, to zgodnie z warunkami kontraktu należałoby uzyskać ZRID
zamienny,
co zgodnie ze zmianą SWZ nr 7 oraz pkt 1.1.1 ppkt. 25 PFU zawarto w ryzyku
i ofertowanej zaakceptowanej kwocie kontraktowej
, zaś stanowisko przyjęte przez
z
amawiającego stanowi wyraz nadinterpretacji wyjaśnień odwołującego.
c)
N
iezgodność nr 3 [pytanie nr 26] - uzyskanie lub zmiana decyzji środowiskowej:
Zamawiający przyjmuje, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami
z
amówienia, gdyż z treści udzielonych przez niego wyjaśnień miało wynikać, iż nie
przewiduje on
uzyskania lub zmiany decyzji środowiskowej. Zamawiający uważa, że
udzielona odpowiedź jest niezgodna z pkt 1.2 PFU, zgodnie z którą: "Jeżeli w wyniku
przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań zajdzie konieczność wyjaśnia poza granice
określone w DŚU oraz gdy nie jest możliwe zaprojektowani i wykonanie Robót (…) należy
uzyskać zmiany tej decyzji (…)”. Odwołujący wskazuje, że mając na względzie potrzebę
sprawnej realizacji zadania nie przewidywał i nie planował na etapie ofertowania
podejmowania działań dążących do konieczności uzyskiwania zamiennej bądź nowej decyzji
środowiskowej. Opierając się na swoim szerokim doświadczeniu oraz obserwacjach
bieżących kontraktów realizowanych przez GDDKiA odwołujący planuje dążyć do
minimalizacji ilości „wyjść” poza linię DŚU do zakresów akceptowanych przez RDOŚ
i
jednocześnie nie powodujących konieczności uzyskiwania zmiany lub nowej decyzji
środowiskowej. Takie podejście jest możliwie najbardziej korzystne, zarówno dla
z
amawiającego, jak i wykonawcy.
Jednocześnie powołując się w swojej odpowiedzi na pkt 1.2 PFU, odwołujący
potwierdził znajomość zapisów PFU przytoczonych poniżej, a także fakt, że nie wyklucza
pojawienia się konieczności uzyskiwania zamiennej decyzji DŚU w trakcie procesu
projektowania co oczywiście uwzględnił w swojej wycenie i ryzyku. Zgodnie z pkt 1.2. PFU
„Zmiana lub uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach W przypadku, gdy
Wykonawca uzna konieczność zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, od
której nie zostało wniesione odwołanie, z wnioskiem o jej zmianę wystąpi do właściwego
RDOŚ. W przypadku, gdy zachodzi konieczność zmiany decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, od której wniesiono odwołanie i na skutek wniesionego odwołania organ
odwoławczy (GDOŚ) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, lub uchylił zaskarżoną decyzję
w
całości albo w części i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, z wnioskiem o zmianę
decyzji Wykonawca
wystąpi bezpośrednio do tego organu, z pominięciem organu I instancji”.
Wniosek o zmianę decyzji środowiskowej wymaga uzyskania zgody zamawiającego.
Jeżeli w wyniku przyjętych przez odwołującego rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza
granice określone w DŚU oraz gdy nie jest możliwe zaprojektowanie i wykonanie robót
w
sposób umożliwiający niewychodzenie poza granice określone w DŚU, należy uzyskać
zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe.
W
tym celu należy opracować materiały do wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach lub materiały do wniosku o dodatkowe decyzje wraz z KIPem lub raportem
o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, a następnie w imieniu zamawiającego
wystąpić z wnioskiem o wydanie tych decyzji do właściwych organów. Wykonany raport
oddziaływania na środowisko wymaga, przed złożeniem wniosku do organu, uzgodnienia
z GDDKiA.
Dokonane zmiany i uzupełnienia, z uwzględnieniem postanowień zawartych
w o
gólnych i szczególnych warunkach kontraktu, będą procedowane zgodnie z klauzulą
13 w
arunków kontraktu. W sytuacji, w której zamawiający uzależnia konieczność uzyskania
nowej lub zamiennej decyzji środowiskowej od zaistnienia określonych w PFU przesłanek nie
sposób uznać, że zakładany przez odwołującego sposób realizacji zamówienia (który nie
zakłada planowo takiej okoliczności) jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący podniósł dalej, że w odpowiedzi na pytanie nr 15 do SWZ opublikowanej
w dniu 24.08.2021 r. z
amawiający wskazał, że koncepcja programowa wskazana w tomie
V
SWZ nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały
jedynie w celach poglądowych. Zaś odpowiedź na pytanie nr 16 świadczy o tym, że
z
amawiający "przewiduje" konieczność pozyskania nowej lub zamiennej decyzji, a nie
bezwzględny obowiązek uzyskania dokumentu. Skoro zatem koncepcja programowo -
przes
trzenna nie stanowi części opisu przedmiotu zamówienia określającego "warunki
zamówienia" to trudno uznać, że jej treść może przesądzać o istnieniu wobec oferty
przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
O
dwołujący wskazał też na odpowiedzi na pytania nr 328, 422, 507 i 563 i stwierdził,
że zamawiający pozostawia swobodzie wykonawcy decyzję, czy sposób planowanych przez
niego prac będzie wymagań pozyskanie nowej lub zamiennej decyzji środowiskowej, czy też
nie. Oba rozwiązania z uwagi na model realizacji zamówienia (zaprojektuj i wybuduj) są
poprawne.
Okoliczność, iż wykonawca planuje wykorzystać jeden z dwóch wariantów
sposobu wykonania prac nie świadczy o tym, że jego oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego założenia są sprzeczne z udzielonymi w toku
postepowania przetargowego odpowiedziami do SWZ.
Z niezgodnością z warunkami
zamówienia mielibyśmy do czynienia w sytuacji, w której zamawiający określiłby w PFU
bezwzględny obowiązek jej pozyskania dla celów projektowych i realizacyjnych. Brak
wiążących wytycznych zamawiającego uniemożliwia uznanie, że oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
d)
N
iezgodność nr 4 [pytanie nr 70] - rodzaj nawierzchni:
Kolejną wskazaną przez zamawiającego niezgodnością oferty odwołującego
z
warunkami zamówienia jest kwestia udzielonej odpowiedzi w zakresie rodzaju nawierzchni
na trasie głównej i obiektach inżynierskich. Zamawiający przyjmuje m.in., że odwołujący nie
uwzględnił "rozwiązań dla pełnego zakresu grup nośności podłoża określonych na podstawie
Dokumentacji Geologicznej, jako grupy nośności G2-G4".
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zacytowana przez zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty o
dwołującego odpowiedź na pytanie nr 70 stanowi
odwzor
owanie fragmentu PFU opisującego wymagania dotyczące nawierzchni dla trasy
głównej - tj. pkt 2.1.1.1 konstrukcje nawierzchni podatnych. Mając na względzie powyższe
trudno uznać, że w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z jakąkolwiek
niezgodnością z warunkami zamówienia, skoro stanowi ona cytat z dokumentacji
przetargowej. W ocenie o
dwołującego identyfikowana przez zamawiającego niezgodność
wynika z błędnego i zamiennego używania pojęć technicznych. Podkreślić bowiem należy,
że pytanie nr 70 dotyczyło wyłączenie "rodzaju nawierzchni", a nie grup nośności "podłoża".
Nie ma podstaw, zarówno technicznych, jak i prawnych, aby pojęcia używać zamiennie czy
też uzupełniająco.
Zgodnie z pkt 3.1.2 PFU do zamówienia zastosowanie znajdzie Zarządzenie nr
30 Ge
neralnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie
katalogu typowych konstrukcji nawierzchni sztywnych
, zgodnie z którym podłoże gruntowe
nawierzchni to warstwa ulepszonego podłoża i grunt rodzimy w wykopie lub grunt nasypowy
w nasypie, zakwalifikowany do jednej z grup nośności podłoża od G1 do G4. A konstrukcja
nawierzchni (nawierzchnia) to warstwy
górne - warstwa ścieralna, wiążąca podbudowa
zasadnicza i warstwy dolne - podbudowa pomocnicza i warstwa mrozoochronna (tak rys.
4.1. schemat i nazwy warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych oraz warstwy
ulepszonego podłoża).
W celu zobrazowania istoty problemu należy odwołać się do definicji pojęcia
"nawierzchnia” zgodnie ze słownika zawartym w Zarządzeniu Nr 31 Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych
konstrukcji nawierzchni podatnych
i półsztywnych - które także wskazano w pkt 3.1.2. PFU,
gdzie konstrukcja nawierzchni lub nawierzchnia to
zespół odpowiednio dobranych warstw,
którego celem jest rozłożenie naprężeń od kół pojazdów na podłoże gruntowe nawierzchni
oraz zapewnienie bezpieczeństwa i komfortu jazdy pojazdów. Konstrukcja nawierzchni
spoczywa na podłożu gruntowym lub na warstwie ulepszonego podłoża. Określenia
„konstrukcja nawierzchni” i „nawierzchnia” są równoznaczne I mogą być stosowane
wymiennie.
Biorąc pod uwagę powyższą definicję pojęcia „nawierzchnia”, tj. zespół
odpowiednio dobranych warstw” oraz przyjmując pewną analogię do sposobu interpretacji
przez z
amawiającego odpowiedzi udzielonej przez odwołującego można zakładać, że
w przypadku, gdyby o
dwołujący wyjaśnił, że zamierza po prostu wykonać nawierzchnię
bitumiczną byłaby to niepełna i dalece nieprecyzyjna odpowiedź, a zamawiający musiałby
u
znać, że odwołujący uwzględnił w ZZK i planuje wykonać tylko warstwę ścieralną.
Udzielona odpowiedź dotyczyła tylko i wyłącznie nawierzchni, a nie podłoża - gdyż
tak zostało sformułowane pytanie zamawiającego: "jaką nawierzchnię na trasie głównej i na
obie
ktach inżynierskich przewidział i wycenił Wykonawca?” Cytowane przez zamawiającego
oświadczenie odwołującego stanowiło odpowiedź w zakresie nakreślonym zadanym
pytaniem.
Należy zwrócić uwagę, że pytanie nie dotyczyło ulepszenia podłoża konstrukcji
nawierzc
hni. Zamawiający dokonuje niewłaściwej interpretacji oświadczenia odwołującego,
która jest całkowicie oderwana od pozostałych odpowiedzi, jak również która nie koreluje
z
samym pytaniem, którego autorem jest zamawiający. Nie sposób zgodzić się z takim
dzia
łaniem zamawiającego, który w sposób całkowicie arbitralny oraz wybiórczy narzuca
o
dwołującemu, że deklaruje on wykonanie zamówienia w określony sposób.
Informacja w zakresie zakładanego przez odwołującego sposobu ulepszenia podłoża
grup nośności G2-G4 znajduje się w odpowiedzi, na pytania nr 35, 36, 37 zawartych
w
wyjaśnieniach z dnia 23.11.2021 r. oraz uzupełnienia odpowiedź na pytanie nr
37
wyjaśnieniem nr 2 z drugiego zestawu wyjaśnień z pisma z dnia 9 grudnia 2021 r., co
zacytowano.
Odwołujący podsumował, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty świadczy o tym, że
z
amawiający nie przeanalizował w sposób kompleksowy i całościowy udzielonych wyjaśnień.
Odwołujący wbrew twierdzeniom zamawiającego wskazał rozwiązania dla pełnego zakresu
grup nośności podłoża, a zamawiający nie wykazał, że rozwiązanie to niezgodne
z
warunkami zamówienia. Zamawiający dokonał selektywnej i arbitralnej oceny wyjaśnień
złożonych przez odwołującego, więc nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie
zasługuje w tym zakresie na uwzględnienie.
e)
N
iezgodność nr 5 [pytania nr 50, 51] - zaangażowanie zasobów ludzkich:
Kolejną identyfikowaną przez zamawiającego niezgodnością jest rzekome planowane
zaangażowanie do realizacji zamówienia, tj. do robót nawierzchniowych, niewystarczającej
liczby osób. Odnosząc się do powyższego odwołujący w pierwszej kolejności zauważa, że
zama
wiający nie wskazuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty treści SWZ, która miałyby
świadczyć o wskazywanej niezgodności. Zamawiający wskazuje, że jego decyzja jest oparta
na "doświadczeniu Oddziału na innych kontraktach”, zgodnie z którym "dla zapewnienia
wykonania w terminie robót bitumicznych Wykonawca powinien dysponować min.
2
zespołami do robót nawierzchniowych". To, czy odwołujący w sposób prawidłowy zarządza
swoim
personelem oraz czy zaangażuje do realizacji zamówienia prawidłową ilość
pracowników będzie możliwe do ustalenia dopiero na etapie realizacji inwestycji. Takie
informacje będą zawarte w systemie zarządzania jakością, do którego przygotowania
wykonawca
będzie zobowiązany zgodnie z subklauzulą 4.9 SWK oraz harmonogramie,
o
którym mowa w subkluazuli 8.6. W sytuacji, w której zamawiający uzna, że przewidywana
ilość pracowników jest niewystarczająca nie dokona akceptacji tych dokumentów ze
wszelkimi tego konsekwencjami,
wymuszając na wykonawcy zwiększenie zasobów ludzkich
przy wykonaniu poszczególnych robót. Na tym etapie, gdy nie jest znany ostateczny
i
szczegółowy zakres projektowy, dedykowany sposób angażowania personelu ma charakter
wstępny, który będzie ulegał modyfikacjom już na etapie wykonania umowy. Argumenty
podnoszone przez z
amawiającego są zatem niemożliwe do zaakceptowania z uwagi na
dosłowną treść określonych w dokumentacji przetargowej wymagań.
A
bstrahując od powyższych okoliczności odwołujący nie zamierza zaangażować do
realizacji zamówienia w zakresie robót nawierzchniowych jednego zespołu, ale łącznie
minimum dwa zespoły. Zamawiający zażądał od odwołującego udzielenia odpowiedzi na
pytanie „jakie zasoby ludzkie, w podziale na kadrę fizyczną, operatorów sprzętu i kadrę
inżynieryjno-kierowniczą (dla robót drogowych, mostowych, branżowych) wykonawca
zamierza zatrudnić celem zrealizowania kontraktu”. Zgodnie zaś z udzieloną odpowiedzią
wskazano „(…) roboty drogowe - podbudowy - 1 zespół i roboty drogowe - nawierzchnie -
1
zespól (…)”, czyli zadeklarowano do robót drogowych minimum dwa zespoły co jest spójne
z
przytoczoną we wcześniejszej niezgodności definicją nawierzchnia w swojej konstrukcji
zawiera
także podbudowy (podbudowę pomocniczą, warstwę mrozoochronną).
Z udzielonych
wyjaśnień wynika również, że odwołujący również oświadczył, iż
zaangażuje trzy zespoły do wykonania robót drogowych ziemnych co pozwoli, aby ilość
frontów robót poprzedzających podbudowy i nawierzchnie była większa i je wyprzedzała.
Hipotetyczne wyliczenia dotyczące dziennych wydajności są znacząco zaniżone - dzienna
wydajność na poziomie 1000 t/dobę nie należy bowiem do wysokich, dodatkowo została
przyjęta na podstawie założenia pracy jednym zespołem, co jest niezgodne z deklaracją
o
dwołującego. Ponadto, z treści wyjaśnień w żaden sposób nie wynika, że jest to
maksymalny potencjał, jaki odwołujący zamierza zaangażować, i że nie przewiduje
zwiększenia zaangażowania w tym zakresie. Wręcz przeciwnie, odwołujący w piśmie
z 9 grudnia 20
21 r. oświadczył, że: „zamierza zaangażować potencjał w takim zakresie aby
terminowo wykonać zadanie inwestycyjne, zgodnie ze szczegółowym harmonogramem robót
i zasobów (Programem wg Subklauzuli 8.3 [Program]) jaki zostanie przedstawiony przez
Wykonawcę po podpisaniu umowy z Zamawiającym, w terminie określonym przez SWZ. ”
oraz iż „wielkość i liczba potencjału sprzętowego (a więc wraz z operatorami i kadrą fizyczną
do obsługi tegoż potencjału) będzie dostosowana do natężenia robót i aktualnych potrzeb
budow
y, co zostanie ujęte w Programie”. Jak również, w odpowiedzi na pytanie nr 4 zostało
wskazane, że: „Wykonawca wziął pod uwagę zalecenie Zamawiającego zawarte w Danych
Kontraktowych odnośnie prowadzenia robót przez 16 godzin dziennie, tj. od 6 do 22.
Zgodni
e ze złożoną deklaracją Wykonawca planuje realizację robót w tym wymiarze czasu
w
okresie letnim. Ponadto Wykonawca zakłada realizację robót w zalecanych godzinach jako
rezerwę czasową, z uwzględnieniem Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie czasu]." Co istotne,
w
przypadku opóźnienia terminów wynikających z harmonogramu, spowodowanych
okolicznościami, których przyczyny leżą po stronie wykonawcy, wykonawca podejmie
wszelkie działania naprawcze, w szczególności zwiększenie potencjału sprzętowego
i osobowego oraz real
izacja robót w wymiarze dwuzmianowym.” Powyższe potwierdza
w
sposób jednoznaczny, że odwołujący przewiduje możliwość zaangażowania do robót
nawierzchniowych więcej niż dwóch zespołów.
Odwołujący zaznaczył dalej, że postępowanie prowadzone jest w formule „projektuj
i b
uduj”. Na etapie postępowania przetargowego przyjęto wskazany potencjał, zaś po
przygotowaniu projektu, który będzie określał konkretne rozwiązania i technologie
(w porozumieniu z z
amawiającym), a potem w zgodzie z SWK, zostanie opracowany
prog
ram, w którym zweryfikuje te założenia i wprowadzi zmiany w postaci np. zwiększonego
potencjału koniecznego do zaangażowania dla realizacji robót w terminach kontraktowych.
Natomiast w
odniesieniu do robót brukarskich - w kalkulacji kosztów bezpośrednich
o
dwołującego dla zakresu robót drogowych nawierzchnie brukowe stanowią ok. 0,6% ilości
nawierzchni. Ponadto o
dwołujący zamierza skorzystać z przysługującego mu, zgodnie z pkt
6.5 IDW prawa,
i prace w zakresie usług brukarskich zlecić podmiotowi zewnętrznemu
(podwykonawcy).
Odwołujący wskazał również, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty napisano, iż
"W
takim przypadku do wbudowania betonu asfaltowego, w ilości wyliczonej na kontrakcie,
[ponad 300 000 ton Betonu Asfaltowego (BA)]
i przyjmując dużą wydajność na poziomie
1000 t/dobę wyniesie czysto matematycznie ponad 300 dób roboczych. Praktycznie,
uwzględniając przerwy technologiczne, konieczność przerzutu sprzętu, dni wolne od pracy,
ryzyko awarii, tych dni potrzebnych na wbudowanie BA będzie ponad 600. Uwzględniając
czas realizacji robót (ok. 19 miesięcy, bez przerw zimowych) oraz fakt, że przed robotami
nawierzchniowymi należy wykonać szereg robót poprzedzających (m.in. wykopy, nasypy,
warstwy dolnych podbudów) 1 zespołem do wykonywania robót nawierzchniowych nie jest
w
stanie ukończyć zadania w terminach zgodnych z Warunkami Kontraktu.”
Powyższe stanowisko jest niezgodne z treścią dokumentów znajdujących się
w
aktach postępowania. Przykładowo w odpowiedzi na pytanie nr 50 odwołujący
zadeklarował i potwierdził, że do robót drogowych - podbudów i nawierzchni - zamierza
zaangażować łącznie dwa zespoły. Zgodnie z przytoczoną wyżej definicją nawierzchnia
w
swojej konstrukcji zawiera także podbudowy (podbudowę pomocniczą, warstwę
mrozoochronną). W odpowiedzi tej odwołujący również oświadczył, że zaangażuje trzy
zespoły do wykonania robót drogowych - ziemnych właśnie dlatego, aby ilość frontów robót
poprzedzających podbudowy i nawierzchnie była większa i je wyprzedzała. Hipotetyczne
wyliczenia dotyczące dziennych wydajności są znacząco zaniżone - dzienna wydajność na
poziomie 1000 t/dobę nie należy bowiem do wysokich, dodatkowo została przyjęta na
podstawie założenia pracy jednym zespołem, co jest niezgodne z deklaracją odwołującego.
Błędnym jest również założenie przyjęte przez zamawiającego, że sprawność WMB
wynosi jedynie 50%, gdyż dane z innych kontraktów, gdzie była wykorzystywana ta sama
WMB,
świadczą o wiele wyższej jej sprawności pozwalającej na wbudowywanie powyżej
2000Mg mas bitumicznych dziennie. Błędnym jest również założenie zamawiającego, że
przerzuty sprzętu będą wykonywane w osobnych dniówkach, gdyż odwołujący mając
wieloletnie doświadczenie w produkcji i wbudowywaniu mas bitumicznych organizuje
przerzuty sprzętu na drugich i trzecich zmianach, bez przestojów WMB i uszczerbku dla
produkcji dziennej mas bitumicznych.
f)
N
iezgodność nr 6 [pytania nr 30, 31 i 32] - źródło pozyskania kruszywa:
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził, iż odwołujący nie wykazał,
z jakich konkretnie źródeł będzie pozyskiwał kruszywa do zapewnienia ciągłości produkcji
MMA i MB oraz czy posiada zawarte wstępne umowy na dostawę kruszywa, uznano, że
w
ykonawca "nie wykazał, iż materiały jakie zastosowuje do wbudowania będą spełniać
wymagania w zakresie opisanym w WWIORB M
. 13.01.00 Beton konstrukcyjny”.
Po pierwsze, zdaniem odwołującego zadane pytania nie dotyczyły spełniania przez
materiały wymagań określonych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający wezwał
o
dwołującego do udzielenia odpowiedzi na pytanie: (i) z jakich źródeł będzie pozyskiwał
kruszywa (pytanie nr 30 i pytanie nr 32); oraz (ii) czy ma zapewnioną ciągłość dostaw
asfaltu, cementu i kruszyw (pytanie nr 31). Żadne ze wskazanych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty o
dwołującego pytań nie dotyczyło jakości kruszyw, tylko odnosiło się do
źródeł ich pozyskania. Skoro zamawiający nie zadał w tym zakresie konkretnego pytania, to
nie może wymagać, że wykonawca "domyśli się”, jaka była faktyczna intencja autora pytania
i udzieli w tym zakresie odpowiedzi. Jeśli zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie to
powinien skierować do odwołującego stosowne, jasne pytanie.
Po drugie, z
amawiający nie określił w dokumentacji przetargowej obowiązku
wskazywania nazwy/gatunku materiałów, jakie zostaną wykorzystane do realizacji
zamówienia, jak również nie określił, że wykonawcy będą obowiązani przedstawić w tym
zakresie przedmiotowe środki dowodowe. Zatem obecnie zostały wprowadzone dodatkowe
wymogi, które nie były znane wykonawcom przed terminem składania ofert. W treści
skierowanego
do
o
dwołującego wezwania nie sposób doszukać się żądania
o
przedstawienie danych lub dokumentów, na które powołuje się zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Dodatkowo wskazać należy, że jakość materiałów/kruszyw wykorzystywanych
w trakcie realizacj
i zamówienia będzie podlegała obowiązkowym kontrolom - tak ze strony
samego wykonawcy, jak i ze strony inżyniera nadzoru (dokument M.13.01.00 beton
konstrukcyjny, pkt 6.9.2. s
prawdzenie konsystencji mieszanki betonowej). Zamawiający nie
powinien obawiać się, że materiał lub kruszywo nie będzie spełniało określonych norm czy
przyjmowanych standardów. Tym samym brak jest przesłanek do tego, aby prowadzić
procedur
ę weryfikacyjną na etapie postępowania przetargowego, gdyż taka procedura
została ustanowiona w trakcie wykonywanych robót budowlanych. Szanse, iż na etapie
inwestycji dojdzie do wykorzystania materiałów niespełniających określonych norm jest
minimalne.
Zamawiający nie wykazał również w żaden sposób, że odwołujący nie dokonał
rozpoznania rynku kruszyw,
przyjmując odgórnie i arbitralnie, że takie rozeznanie nie zostało
przeprowadzone. Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem z wieloletnim doświadczeniem
na rynku inwestycji drogowych, posiadającym wysoko wykwalifikowaną, doświadczoną kadrę
inżynierską z uprawnieniami wykonawczymi, a także technologów z wieloletnim
doświadczeniem. Odwołujący aktualnie realizuje szereg kontraktów w tej branży, w tym na
rzecz z
amawiającego. W świetle powyższego niejako jest zmuszony śledzić i monitorować
na bieżąco rynek materiałów i kruszyw, zabezpieczać dostawy oraz negocjować
z
kontrahentami warunki ich zakupu i dostawy. Rozeznanie rynku, o którym wspomina
z
amawiający, zostało przez odwołującego dokonane i jest uaktualniane w sposób ciągły.
Świadczy o tym fakt, że odwołujący oświadczył, że posiada własną wytwórnię kruszywa,
oraz system zaopatrzenia w kruszywa które mają na celu zminimalizowanie, czy
wyeliminowanie skutków związanych z niedostępnością surowca. W związku z powyższym
można formułować stanowisko, że to nie odwołujący nie dokonał rozeznania rynku, ale
z
amawiający dokonał niewłaściwej analizy wyjaśnień odwołującego.
Co więcej, zamawiający uważa, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia
opisanymi w dokumencie M.13.01.00 beton konstrukcyjny. Niemniej jednak ze stanowiska
z
amawiającego nie sposób wywieść, z którym konkretnie wymaganiem określonym w 58-
stronnicowym dokumencie oferta o
dwołującego jest niezgodna. Takie działanie uniemożliwia
o
dwołującemu skuteczną i kompleksową obronę swojego interesu i należy je uznać za
tendencyjne.
Zamawiający wskazuje także, że odwołujący „nie wykazał właściwej oceny ryzyka
w
zakresie dostępności kruszyw spełniających nowe wymagania, co zamawiający
doświadcza na zadaniach będących w trakcie realizacji na terenie działalności GDDKiA
O
ddział Lublin w postaci braku dostępności kruszyw. (..)”. Kiedy należy zwrócić uwagę, że
w
piśmie z 23 listopada 2022 r., w odpowiedzi nr 6, zawarto tabelę z wykazem ryzyk, które
wykonawca
zidentyfikował, ich wpływem na kontrakt oraz środki zaradcze, jakie podejmie się
w sytuacji wystąpienia danego ryzyka. W pozycji nr 5 tabeli odwołujący zidentyfikował ryzyko
pt. „problem z pozyskaniem materiałów", przewidział też dodatkowy koszt obejmujący
zwiększoną konieczną ilość badań. Odwołujący przewidział konieczność „Wcześniejszego
rozpoznania kilku potencjalnych źródeł pozyskiwania materiałów (w tym kruszyw) w celu
dywersyfikacji potencjalnego ryzyka”. Kwestia związana z identyfikacją ryzyka i sposobem
neutralizacji jego wystąpienia jest kwestią indywidualną każdego wykonawcy. Ze względu na
skalę wystąpienia lub możliwości wystąpienia danego problemu podczas realizacji kontraktu
każdy z wykonawców kalkuluje w cenie oferty dodatkowe rezerwy na te okoliczności. Ocena
ryzyka nie jest możliwa do skwantyfikowania oraz nie jest możliwa do porównania pomiędzy
poszczególnymi ofertami, gdyż zależy od wielu czynników (inaczej szacuje ryzyka podmiot
z
kapitałem zagranicznym, a inaczej lokalny przedsiębiorca). Zatem stawianie zarzutów, że
dane ryzyko nie zostało właściwie zidentyfikowane jest niecelowe i nie może stanowić
podstawy do podejmowania w stosunku do oferty danego podmiotu negatywnych dla niego
działań. Dokument M.13.01.00 beton konstrukcyjny nie określa kwestii związanej
z
rozkładem ryzyk kontraktowych w zakresie wskazywanym przez zamawiającego, a zatem
brak jest w dokumentacji postępowania dokumentu, z którym należy porównać
przygotowaną przez odwołującego matrycę ryzyk. Brak istnienia wiążącego dokumentu
uniemożliwia stwierdzenie, że ryzyka te są niezgodne z "warunkami zamówienia”, zaś
jednoznaczne
oświadczenie odwołującego o ujęciu tych ryzyk powinno być wystarczające do
uznania,
iż proces produkcji i wbudowania betonu cementowego jest założony
i skalkulowany w
sposób prawidłowy.
Stanowisko z
amawiającego jest oparte na własnej i niewłaściwej, wręcz tendencyjnej
interpretacji wybiórczych fragmentów oświadczenia odwołującego. Całościowa analiza
materiału prowadzi do wniosku, że zakładany przez odwołującego sposób realizacji
zamówienia spełnia w sposób kompletny oczekiwania zamawiającego, a tym samym złożona
przez oferta jest zgodna z warunkami zamówienia.
W zakresie zarzutu zaniechania zwrócenia się do wykonany o dodatkowe
wyjaśnienia, odwołujący podniósł, że w jego ocenie - jeżeli zamawiający po zapoznaniu się
z ud
zielonymi wyjaśnieniami miał wątpliwości w zakresie ich zgodności z warunkami
zamówienia określonymi w SWZ, to działając na podstawie art. 223 ust. 1 p.z.p., w analogii
do art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., po
winien był zwrócić się do odwołującego o udzielenie
dodatkowych wyjaśnień. Skoro sama treść oferty może zostać poprawiona w trybie art.
223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.,
w przypadku stwierdzenia jej niezgodności z SWZ, to tym bardziej
w przypadku gdyby z
amawiający uważał, iż treść wyjaśnień jest niezgodna z treścią SWZ,
winien umożliwić wykonawcy usunięcie tych niezgodności poprzez zwrócenie się do niego
o
udzielenie dodatkowych wyjaśnień. Z pewnością bowiem nie można uznać, iż treść
wyjaśnień, w odróżnieniu od treści oferty, jest absolutnie niezmienna.
W ocenie odwo
łującego treść udzielonych przez niego wyjaśnień nie jest sprzeczna
z
treścią SWZ, co najwyżej zamawiający mógł błędnie odczytać intencje odwołującego.
Zatem w takiej sytuacji, przez odrzuceniem oferty, z
amawiający winien zwrócić się
o udzielenie dodatkowy
ch wyjaśnień wskazując na wątpliwości, jakie powziął. Pozwoliłoby to
o
dwołującemu na usunięcie tych wątpliwości i precyzyjne wskazanie powodów, dla których
z
amawiający błędnie odczytuje wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę STRABAG Sp. z o. o. ul. Parzniewska
10, 05-
800 Pruszków, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego, dalej zwanego
„przystępującym”.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w oceni
e składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna oferty
odwołującego dokonana przez zamawiającego. Postawione przez
odwołującego zarzuty sprowadzały problematykę sprawy do weryfikacji czy zamawiający
prawidłowo zbadał i ocenił złożone przez przystępującego wyjaśnienia treści oferty,
a w konsekwencji czy decyzj
a zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, dokonana
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
p.z.p., zgodnie z treścią informacji z dnia 18 lutego 2022 r.,
była prawidłowa. Odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty wadliwego uznania jego
oferty za niezgod
ną z warunkami zamówienia, ewentualnie za dokonanie odrzucenia oferty
w sposób przedwczesny, z zaniechaniem wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień
w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ,
ofertę odwołującego, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie
zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawan
e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Skład
orzekający nakazał więc zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert, w tym ewentualne wezwanie odwo
łującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust.
1 p.z.p.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że niezależnie od przyjętej przez
zamawiającego formuły realizacji zamówienia publicznego, zamawiający ma wynikające
z ustawy p.z.p. prawo do prze
prowadzenia postępowania wyjaśniającego treść oferty, które
może skutkować jej odrzuceniem na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Niezakwestionowane
w toku badania i oceny ofert wezwanie do wyjaśnień wiąże strony, a złożone wyjaśnienia
treści oferty powinny być traktowane jako jej element, który – o ile jednoznacznie wskazuje
na niezgodność oferty z warunkami zamówienia – może być podstawą do jej odrzucenia.
Ustawodawca nie rozróżnia podstaw eliminacji wykonawcy z postępowania i nie wyklucza
możliwości odrzucenia oferty, tylko dlatego, że kontrakt będzie realizowany w formule
zaprojektuj i wybuduj.
Niemniej, wybrany przez zamawiającego sposób wykonania
zamówienia, kiedy dopiero na etapie wykonania kontraktu strony uzgodnią ostateczny kształt
realizacji celu
udzielenia zamówienia publicznego, powoduje dodatkową trudność i czyni
przeprowadzenie badania ofert
pod kątem zgodności z warunkami zamówienia, procesem
wymagającym niezwykle rozważnego podejścia. Zamawiający musi bowiem uwzględnić sam
sposób zdefiniowania przedmiotu zamówienia, który pozostawia wykonawcy znaczną
elastyczność w tym, jak zostaną zrealizowane ustalone warunki zamówienia. Na obecnym
etapie opieramy
się na programie funkcjonalno-użytkowym, czyli brak jest bardzo
szczegółowych opracowań koncepcyjnych odnoszących się do planowanej inwestycji,
a z
drugiej strony możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z powodu niezgodności
z
warunkami zamówienia wymaga jednoznacznego, klarownego wskazania z którą treścią
dokumentacji postępowania oferta wykonawcy jest sprzeczna.
Zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
niezależnie od przyjętej
formuły realizacji umowy, wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi
elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej
podstawie
stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której
integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji
postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania
sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca –
zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia
postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert
zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego
w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C
577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku
z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15).
Warto także zaznaczyć, że orzecznictwo Izby i sądów
powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ.
Dokumentacja s
porządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły –
stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień
publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole
dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością
przy ocenie ofert. Nie wystarczy
więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi
w SWZ intencjami zam
awiającego lub oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia
dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający nie jest
w stanie wprost
wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie
odrzucenie jest wadliwe.
Ponadto w sytuacji, kiedy
po stronie zamawiającego wystąpią uzasadnione
wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SWZ, właściwe przeprowadzenie badania
i oceny ofert wymaga uzyskania
jednoznacznego potwierdzenia, że została wypełniona
hipoteza art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
Zamawiający może zastosować sankcję w postaci
odrzucenia oferty
wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać co w ofercie wykonawcy nie
jest zgodne z warunkami zamówienia i w jaki sposób ta niezgodność występuje –
w konfrontacji z klarownie wskazanymi wymaganiami SWZ.
Zamawiający nie może
poprzestać na własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania
w
tym zakresie. Ustawodawca wyposażył zamawiającego w instrument wyjaśnienia treści
oferty po to, aby uniknąć subiektywnych założeń i niepotwierdzonych dywagacji, w miejsce
obowiązku pozyskania faktycznej wiedzy co uwzględniono w ofercie, od podmiotu ją
sporządzającą. Nie można także zapomnieć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
biorą udział podmioty profesjonalne – wykonawcy prowadzący działalność
gospodarczą i jednostki zamawiające wydatkujące środki publiczne w ramach procedury
określonej ustawą p.z.p. Nie tylko od wykonawców należy wymagać zawodowej staranności
w przetargu
, tożsamy obowiązek dotyczy jednostek zamawiających. Przy czym dokonanie
rzetelnej
oceny złożonych ofert jest także przejawem zachowania zasady uczciwej
konkurencji w
postępowaniu, polegającej również na w sumiennym wypełnieniu obowiązków,
które na zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia postępowania, tak
aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
Wypada
także zauważyć, że wobec kontradyktoryjnego charakteru postępowania
odwoławczego Izba nie ma uprawnienia, by zastępować którąkolwiek ze stron i samodzielnie
dokonać poszerzonej, merytorycznej weryfikacji i badania oferty. Postępowanie odwoławcze
nie stanowi substytutu oceny i badania ofert w zastępstwie zamawiającego. Postępowanie
przed Izbą, a następnie postępowanie skargowe przed sądem okręgowym, posiada
charakter weryfikacyjny
– bada się czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności
w
przetargu zgodnie z decyzją, którą przekazano wykonawcy. Zatem nie wyręcza się
zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, a jedynie sprawdza czy czynność odrzucenia oferty
odwołującego, zgodnie z rozstrzygnięciem przetargu z dnia 18 lutego 2022 r., była
prawidłowa i należy ją utrzymać.
Co istotne również, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., obowiązkiem
zamawiającego jest wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych dotyczących
odrzucenia oferty wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej. Usiłowanie
uzupełnienia tej czynności dopiero w odpowiedzi na odwołanie jest spóźnione i godzi
w zasady naczelne p.z.p. Zasada przejrzyst
ego prowadzenia postępowania oznacza
bowiem,
iż wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego winny wynikać
z
klarownie określonych przesłanek, którymi kierował się zamawiający – i co najważniejsze,
przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania i ujawnione wykonawcy w informacji
stanowiącej podstawę odrzucenia jego oferty.
Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że zamawiający dwukrotnie
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p.
O
dwołujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r., złożył
wyjaśnienia z dnia 23 listopada 2021 r. Kolejne wyjaśnienia, będące odpowiedzią na
ponowne wezwanie do wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2021 r., złożono 9 grudnia 2021 r.
N
atomiast okoliczności powodujące zdaniem zamawiającego spełnienie przesłanek art.
226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
i odrzucenie oferty odwołującego wskazano w informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych, datowanej na 18 lutego 2022 r.
Zamawiający stwierdził niezgodność oferty odwołującego z pkt 2.1.16.3.14 lit. c PFU,
który stanowi, że „W przypadku obiektu innego niż przejście dla zwierząt lub zespolonego
z
przejściem, stożki i skarpy nasypu przylegające do obiektu należy umocnić za pomocą
materiałów zapewniających stateczność zbocza i zabezpieczających go przed niszczącym
działaniem wiatru i wody, z wyłączeniem obsiewu trawą” (niezgodność nr 1) uznając, iż
wskazane przez wykonawcę, w odpowiedzi nr 63 z wyjaśnień z dnia 23 listopada 2021 r.,
umocnienie skarp geokratą polimerową o grubości 15 cm z humusowaniem nie zabezpieczy
skarp i stożków przed niszczącym działaniem wiatru i wody. Zdaniem zamawiającego
powyższe wymagania można spełnić jedynie poprzez zastosowanie umocnienia stożków
i skarp elementami betonowymi, np. drobnowymiarowymi elementami betonowymi na
zaprawie cementowo-piaskowej
, zaś zaproponowane przez odwołującego rozwiązanie nie
będzie mogło zostać zaakceptowane (tak str. 4 informacji o odrzuceniu oferty odwołującego).
Izba w
całości podzieliła stanowisko odwołującego, że dokumentacja postępowania
zwiera
ogólne wytyczne dotyczące konieczności zastosowania umocnienia stożków i skarp
materiałami, które zostaną uznane za właściwe w ramach brzmienia PFU jeżeli: 1. zapewnią
stateczn
ość zbocza i 2. zabezpieczą zbocze przed niszczącym działaniem wiatru i wody.
W
tym zakresie zamawiający pozostawił wykonawcy swobodę (w dokumentacji postawiono
wym
óg funkcjonalny) i jeżeli zaproponowane rozwiązanie spełnia łącznie ww. wymagania
(1 i 2), p
rzy uwzględnieniu zakazu obsiewu trawą, oferta jest zgodna z PFU.
Jak zaznaczono we wcześniejszej części uzasadnienia, aby właściwie zastosować
art. 226 ust. 1 pkt 5
p.z.p. zamawiający powinien wskazać sprzeczność pomięci treścią PFU
i
treścią oferty. Powód odrzucenia oferty odwołującego nie wynika z brzmienia pkt
2.1.16.3.14 lit. c PFU, a ze sposobu, w jaki
zamawiający interpretuje dokumentację
postępowania. Przy czym nic nie stało na przeszkodzie, aby na etapie przed upływem
terminu składania ofert takie brzmienie jej nadać. Obecne próby „uszczegółowienia” PFU są
spóźnione. Decydujące znaczenie ma literalne brzmienie dokumentacji przetargu.
Zamawiający nie udowodnił także, by umocnienie geokratą polimerową
z
humusowaniem bez obsiewu trawą nie spełniało wymagań pkt 2.1.16.3.14 lit. c PFU. Izba
włączyła w poczet materiału procesowego złożony przez zamawiającego dokument
z rysunkami i schematami,
jednakże, żeby udowodnić, że w tym postępowaniu nie będzie to
skuteczne rozwiązanie nie wystarczy przedstawić zdjęć zdegradowanej geokraty. Dowód ten
nie został powiązany z warunkami realizacji kontraktu, zaś samo widoczne wadliwe
zabezpieczenie może mieć różne przyczyny (błędne wykonanie, brak uwzględnienia
czynników wpływających na stabilność zbocza np. spoistości gruntu, rodzaju materiału
zbocza, częstotliwości i ilości opadów, etc.). Innymi słowy, dokument obrazuje nieprawidłowe
zabezpieczenie geokratą w jakimś indywidualnym przypadku, ale nie jest przydatny dla
wykazania, że co do zasady przy realizacji przedmiotowego zamówienia będzie to sposób
sprzeczny z PFU. Wskazuj
ąc jedynie jak wygląda nieprawidłowe zabezpieczenie w sytuacji
widocznej na zdjęciu (bez wykazania przyczyny tego stanu rzeczy) zamawiający nie
wykazał, że w tym przypadku zabezpieczenie tego typu będzie wadliwe. Zamawiający nie
udowodnił też, by jedynym właściwym sposobem realizacji wymagań PFU było wskazane
w
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego umocnienie elementami betonowymi.
Natomiast odwołujący przedstawił dowody z dokumentów w postaci dwóch
oświadczeń – oświadczenie projektanta branży mostowej i oświadczenie producenta geokrat
polimerowych, wiarygodnie i
spójnie potwierdzające, że geokrata stanowi skuteczną ochronę
przeciwerozyjną, zabezpieczającą stożki nasypów przy obiektach mostowych, powszechnie
stosowaną na kontraktach realizowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i
Autostrad, w tym oświadczanie producenta odnosi się do zapewnienia stabilności
i
stateczności skarpy także przy wypełnieniu humusem. Dodatkowo, dowody te są zbieżne
z
opinią prywatną złożoną przez odwołującego, zgodnie z którą skuteczność umocnienia
zbocza za pomocą geokrat nie jest warunkowana wykończeniem za pomocą obsiewu,
a
dobór rozwiązania zależy od kątu nachylenia skarpy i wymienionych w opinii czynników
wp
ływających na stabilność zbocza.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że zamawiający nie miał
uzasadnionych podstaw do stwierdzenia niezgodność oferty odwołującego z pkt 2.1.16.3.14
lit. c PFU.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego za sprzeczność z pkt 1.1.1 ppkt 30 PFU –
niezgodność nr 2 – zgodnie z którym „W ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
należy wykonać wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do
istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą
organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, w tym w szczególności roboty
i
niezbędne opracowania projektowe, uzgodnienia, zezwolenia na etap samodzielnego
funkcjonowania odcinka do czasu wybudowania odcinków sąsiednich”. Zamawiający
stwi
erdził, że odwołujący nie uwzględnił tych kosztów w cenie oferty, co jego zdaniem wynika
z wyjaśnień wykonawcy (str. 4 i 5 informacji o odrzuceniu oferty odwołującego).
Zgodnie z materiałem dowodowym w odpowiedzi na pytanie nr 25: „W jaki sposób
Wykonawca
przewidział powiązanie drogi ekspresowej S19 z istniejącym układem
komunikacyjnym drogą krajową nr 19 (w przypadku nie wybudowania odcinków
sąsiednich)?” (wyjaśnienia z dnia 23.11.2021 r.), odwołujący udzielił następującej odpowiedzi
„W przypadku nie wybudowania sąsiednich odcinków Wykonawca zakłada czasowe
powiązanie projektowanej S19 z istniejącą drogą DK19 wraz z oddzielnym scenariuszem
zarządzania ruchem w tym z uwzględnieniem czasowej organizacji ruchu. Element ten jest
dodatkowym względem Opisu Przedmiotu Zamówienia i będzie podlegał odrębnej
procedurze zgodnej z Warunkami Kontraktu. Uruchomienie oraz połączenie z sąsiednimi
odcinkami nie będzie miało wpływu na wydanie Świadectwa Przejęcia.”.
Nie było spornym, że ww. koszt należy uwzględnić w kwocie kontraktowej, strony
różniły się w zakresie oceny czy koszt ten został uwzględniony w cenie oferty odwołującego.
Izba stwierdziła, że zamawiający nieprawidłowo przeprowadził postępowanie w trybie art.
223 ust. 1 p.z.p. w tym przedmiocie i brak uzyskania jedn
oznacznych wyjaśnień
spowodował, że przed Izbą doszło do quasi postępowania wyjaśniającego, które powinno
zostać przeprowadzone w toku badania i oceny ofert w przetargu. Czynność odrzucenia
oferty jest wadliwa i jako taka nie może się ostać. Zamawiający, zamiast dopytać wykonawcy
poczynił własne założenia, które są nieuprawione – z brzmienia wyjaśnień odwołującego nie
wynika bowiem
brak ujęcia tego elementu cenie. Zamawiający nie był w stanie wskazać na
taką treść wyjaśnień, ponieważ jej nie ma, a są to jedynie założenia jednostki zamawiającej.
Postępowanie wyjaśniające nie może zakończyć się przedwcześnie, niepełnym ustaleniem
faktów ujawnionych w toku wyjaśnień – na podstawie ustalonego jeszcze w sposób niepełny
stanu faktycznego nie sposób wyciągnąć jednoznacznych wniosków, a tym samym wykazać
spełnienie hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i prawidłowo odrzucić ofertę z postępowania.
Rację ma także odwołujący, iż zamawiający nie zapytał wykonawcy w sposób czytelny
o
uwzględnienie kosztu czasowego powiązania, kiedy to wezwanie determinuje treść
udzielonych wyjaśnień.
U
względniając ustalony stan rzeczy, w ocenie Izby istnieje potrzeba doprecyzowania
sposobu realizacji i wycenienia przez odwołującego scenariusza braku realizacji sąsiedniego
odcinka drogi ekspresowej S19.
Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony należycie
działającego zamawiającego umożliwiłoby odwołującemu odniesienie się do nich na
odpowiednim poziomie szczegółowości, czyli dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału,
aby uczynić proces wyjaśnienia treści oferty procesem realnym i zgodnym z wymogami
ustawy p.z.p., czego
w przetargu zabrakło. Na chwilę wyrokowania nie ma podstaw do
przyjęcia, że oferta jest sprzeczna z SWZ. Sformułowanie „element ten jest dodatkowym
względem OPZ”, przy uwzględnieniu znaczeń ze słownika języka polskiego (dodatkowy -
taki, który został dodany do czegoś, wzgląd - 1. branie kogoś lub czegoś pod uwagę
2.
powód czegoś, okoliczność towarzysząca czemuś, 3. strona, aspekt czegoś) nie pozwala
na przyjęcie, że odwołujący nie uwzględnił go w cenie. Odwołujący jednoznacznie wskazał
jedynie, że „zakłada czasowe powiązanie projektowanej S19 z istniejącą drogą DK 19 wraz
z oddzielnym
scenariuszem zarządzania ruchem w tym z uwzględnieniem czasowej
organizacji ruchu” i potwierdza, że ten element jest dodany do OPZ, brany w OPZ pod
uwagę, podlegający odrębnej procedurze zgodnej z warunkami kontraktu. Zamawiający nie
wykazał także, że jedyną odrębną procedurą kontraktu mogłyby być np. roboty dodatkowe,
zaś w przetargu nie dopytano wykonawcy o te okoliczności.
Konkludując, skład orzekający stwierdził, że zamawiający nie miał jednoznacznych
podstaw do stwierdzenia, że odwołujący nie uwzględnił w cenie scenariusza braku realizacji
sąsiedniego odcinka srogi ekspresowej S19 (niezgodność nr 2). Postępowanie wyjaśniające
przeprowadzono
w sposób niepełny. Przedwczesne odrzucenie oferty odwołującego zostało
dokonane na podstawie spekulacji
zamawiającego, które nie znajdują oparcia w brzmieniu
wyjaśnień uzyskanych od wykonawcy.
Powyższe dotyczy także niezgodności nr 4 (w przedmiocie odpowiedzi na pytanie nr
70
z wyjaśnień z dnia 23.11.2021 r.). Tutaj zamawiający tożsamo, w sposób nieprawidłowy,
przeprowadził postępowanie wyjaśniające i odrzucił ofertę odwołującego opierając się na
własnych hipotezach, a nie na treści wyjaśnień odwołującego. Wywód zawarty we
wcześniejszej części uzasadnienia dotyczący niezgodności nr 2 pozostaje w pełni adekwatny
także i dla tego elementu. Treść oferty powinna zostać w sposób wyczerpujący wyjaśniona
w toku badania i oceny ofert,
zamawiający powinien w sposób klarowny zapytać wykonawcę,
ponieważ postawione pytanie „Jaką nawierzchnię na trasie głównej i na obiektach
inżynierskich przewidział i wycenił Wykonawca?” dotyczy stricte nawierzchni trasy głównej
i na
obiektach inżynierskich, a nie innych elementów – w tym nie dotyczy warstw podłoża
gruntowego
, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Zamawiający odrzucił ofertę za rzekomy brak uwzględnienia wszystkich grup
nośności podłoża, kiedy uzasadnienie odrzucenia oferty znacząco wykracza poza treść
zadanego pytania i udzielonej na nie odpowiedzi.
Rozróżnienie nawierzchni jezdni od
podłoża gruntowego jest powszechnie stosowane w branży drogowej (wskazany przez
odwołującego § 173 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
2
marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 poz. 124 ze zm.)
), a także, co istotniejsze
rozróżnia to dokumentacja postępowania – zgodnie z pkt 3.1.2 PFU elementem
dokumentacji jest
Katalog konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych (załącznik do
zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2014 r.,
gdzie w pkt 3.12
zdefiniowano konstrukcję nawierzchni i nawierzchnię oraz pkt 3.13,
w
którym wprost wskazano, że w skład grubości konstrukcji nawierzchni nie wchodzi
warstwa ulepszonego podłoża, co jest spójne z rys. 4.1 schemat i nazwy warstw konstrukcji
nawierzchni podatnych i półsztywnych oraz warstwy ulepszonego podłoża z zarządzenia nr
30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2014 r.
W konsekwencji powyższego, skład orzekający stwierdził, że pytanie zamawiającego
nie dotyczyło ulepszenia podłoża konstrukcji nawierzchni, dokonano nadinterpretacji
udzielonej odpowiedzi, bez uwzględnienia ww. treści dokumentacji postępowania,
z
pominięciem podziału występującego w nomenklaturze branżowej. Zatem czynność
odrzucenia oferty odwołującego dotycząca rzekomego braku przyjęcia rozwiązań dla
pełnego zakresu grup nośności podłoża nie mogła się ostać, odwołujący nie przedstawił
rozwiązań dla podłoża o grupach nośności G3 i G4, ponieważ zamawiający o to w sposób
klarowny nie za
pytał. Ponadto, co do złożonego przed odwołującego oświadczenia pana mgr
inż. A.Z. skład orzekający uznał, że jest ono wiarygodne w zakresie, w którym jest zbieżne
z innymi dowodami zgromadzonymi w
postępowaniu (przywołane zarządzenia GDDKiA),
gdyż zostało złożone przez pełnomocnika odwołującego, a więc osobę, która jest
za
interesowana rozstrzygnięciem postępowania.
Dalej
skład orzekający wskazuje, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
z powodu odpowiedzi na pytanie nr 26 w ramach
wyjaśnień z dnia 23 listopada 2021 r.
(niezgodność nr 3). Zgodnie z materiałem procesowym zamawiający zadał następujące
pytanie: „Czy Wykonawca przewiduje uzyskanie ewentualnej dodatkowej decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach lub ewentualnej zmiany posiadanej decyzji i czy
uwzględnił ryzyka np. czasowe z tym związane?”. Odwołujący odpowiedział, że na etapie
przygotowania oferty nie zakładał konieczności uzyskiwania lub zmiany decyzji
środowiskowej (DŚU). W przypadku niewielkich zmian mogą wystąpić korekty w oparciu
o k
oncepcję programową, zgodnie z punktem 1.2 PFU.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (str. 5 informacji o odrzuceniu
oferty odwołującego) wskazał, iż wykonawca założył w ofercie (odpowiedź na pytanie 78)
budowę największego zbiornika ZR16 w lokalizacji poza granicą DŚU. Zgodnie zaś z pkt
1.2 PFU
"Jeżeli w wyniku przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań zajdzie konieczność
wyjścia poza granice określone w DŚU oraz gdy nie jest możliwe zaprojektowanie
i
wykonanie Robót w sposób umożliwiający niewychodzenie poza granice określone w DŚU,
należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje
środowiskowe”.
Zamawiający następnie stwierdził, że wyjścia poza granice z DŚU są konieczne
w
lokalizacjach: okolica węzła Firlej (droga DD6 km 3+600); droga DD26 km 9+300; zbiorniki
ZR16 i 17 km, 10+100; dro
ga DD30 km 13+400. Drogi te są niezbędne do wybudowania ze
względu na zapewnienie dojazdu do działek przyległych do pasa drogowego, a ich włączenie
do dróg publicznych jest niemożliwe w granicach DŚU. Według zamawiającego zbiornik
odwołującego wymaga lokalizacji poza granice DŚU, jak również wykonawca nie wykazał,
aby przewidział związane z tym ryzyka (w szczególności ryzyko uwzględnienia czasu na
uzyskanie dodatkowych decyzji), co stanowi niezgodność z SWZ i rzutuje na okres realizacji
zamówienia.
Izba stw
ierdził co następuje. Po pierwsze, zamawiający przyjął model realizacji
zamówienia w systemie zaprojektuj i wybuduj, więc o tym, czy wystąpi konieczność
uzyskania dodatkowej decyzji środowiskowej zdecyduje wykonawca (tak odpowiedź na
pytanie 442 i 563 do SWZ, zestaw
pytań nr 6 z wyjaśnieniami zamawiającego), co jest
spójne z pkt 1.2 PFU. Zamawiający pozostawił to decyzji wykonawcy i w SWZ nie wskazał
konieczności uzyskania dodatkowej DŚU, co jest niemożliwe także do udowodnienia,
ponieważ na tym etapie zamawiający nie wie w jaki sposób zostanie zaprojektowana droga
S19, w PFU przyznano projektantowi daleko idącą dowolność. Wskazany przez
zamawiającego zbiornik retencyjny (ZR16, odpowiedź na pytanie nr 78), który ma zdaniem
zamawiającego powodować konieczność uzyskania dodatkowej DŚU, mając na uwadze np.
zmianę niwelety, gdzie system odwodnienia także ulegnie zmianie, może być na etapie
realizacji innej wielkości. Dobór zbiornika i jego lokalizacja leży w gestii wykonawcy, więc
stanowcze stanowisko zamawiającego jest co najmniej wątpliwe. Żaden racjonalny
wykonawca nie powinien zakładać konieczności zmiany DŚU, co jest czasochłonne i ma
wpływ na koszty, co nie było sporne. Odwołujący podnosił również, że jego harmonogram
uwzględnia zmianę decyzji, a zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ponadto
w
sytuacji, w której zamawiający uzależnia uzyskanie nowej lub zamiennej decyzji
środowiskowej od zaistnienia określonych w PFU przesłanek, nie ma podstawy, by uznać, że
zakładany przez odwołującego sposób realizacji zamówienia (który zgodnie z odpowiedzią
na ww. pytanie planowo nie zakłada takiej okoliczności) jest niezgodny z wymaganiami
dokumentacji postępowania. Ze sprzecznością oferty z treścią SWZ mielibyśmy do
czynienia
, gdyby zamawiający określił ten element w dokumentacji postępowania jako
bezwzględny obowiązek wykonawcy, czego nie uczyniono.
Po
wtóre, koncepcja programowa (zgodnie z którą rozwiązanie w kilku lokalizacjach
nie mieści się w granicach DŚU, np. w okolicy węzła Firlej (droga DD6 km 3+600); droga
DD26 km 9+300; zbiorniki ZR16 i 17 km, 10+100; droga DD30 km 13+400.
) jest niewiążąca.
W
odpowiedzi na pytanie nr 15 do SWZ (zestaw pytań nr 3 z wyjaśnieniami zamawiającego)
zamawiający jednoznacznie stwierdził, że dokument ten nie stanowi opisu przedmiotu
zamówienia, wykonawca otrzymuje ten materiał jedynie w celach poglądowych, więc jej treść
nie może być podstawą do odrzucenia oferty za niezgodność z treścią dokumentacji
postępowania.
W konsekwencji powyższego, skład orzekający uznał, iż nie wykazano, aby oferta
odwołującego była niezgodna z treścią dokumentacji przetargu z powodu odpowiedzi na
pytanie nr 26 (niezgodność nr 3). Zamawiający nie wykazał z jaką wiążącą, jednoznaczną
treścią SWZ oferta odwołującego miałby być sprzeczna.
W przedmiocie stw
ierdzonej przez jednostkę zamawiającą niezgodności treści oferty
wyrażającej się w odpowiedzi na pytanie nr 50 i 51 z wyjaśnień z dnia 23 listopada 2021 r.
(niezgodność nr 5), Izba wskazuje, że zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego (str.
6 - 8 informacji o odrzuceniu) nie zawiera podania
treści SWZ, z którą oferta miałby być
sprzeczna
, co uniemożliwia stwierdzenie przesłanek art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i czyni
działanie zamawiającego bezprawnym powodując uwzględnienie odwołania w tym zakresie.
Jed
ynie dodatkowo można zaznaczyć, że zamawiający pozostawił dobór personelu
swobodzie wykonawcy (oprócz potencjału ocenianego w warunku udziału w przetargu)
i w
żaden sposób nie uregulował tego w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie
wykazał też, żeby wstępne założenia odwołującego – które zgodnie z warunkami kontraktu
będą podlegać uzgodnieniu na etapie realizacji inwestycji, mając na uwadze konkretne
rozwiązania i technologie projektu – miały powodować zagrożenie dla terminowej realizacji
umowy. Nie ud
owodniono także, aby podnoszony przez jednostkę zamawiającą na etapie
badania i oceny ofert
dobór kadry był właściwy, zaś odwołujący wypunktował wadliwość
założeń zamawiającego i ich sprzeczność z udzielonymi wyjaśnieniami. Pomijając już, że
zamawiający swoje preferencje co do kadry powinien ujawnić wykonawcom w SWZ.
Izba
wskazuje również, że podziela w całości i przyjmuje za własne stanowisko
odwołującego zawarte na str. 28 - 33 odwołania, a także ze str. 38 - 45 opinii prywatnej.
Natomiast harmonogram prz
edstawiony przez przystępującego (dotyczący jego potencjału,
zasobów i przyjętego sposobu realizacji umowy) nie jest przydatny dla ustalenia
jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozpoznania sporu, którego osią jest weryfikacja
treści oferty odwołującego w konotacji z wiążącym brzmieniem SWZ.
Skład orzekający podzieli również trafną argumentację odwołującego w zakresie
niezgodności nr 6 dotyczącej odpowiedzi na pytania nr 30 - 32 z wyjaśnień z dnia
23 listopada 2021 r.
Tutaj także nie wskazano brzmienia dokumentacji postępowania, z którą
oferta wykonawcy została uznana za sprzeczną. „Wytyczne technicznych klasyfikacji
kruszyw
krajowych
i
zapobiegania
reakcji
alkalicznej
w
betonie
stosowanym
w
nawierzchniach dróg i drogowych obiektach inżynierskich”, określone w WWIORB
M.13.01.00 „beton konstrukcyjny” nie spełniają wymagań wskazania jednoznacznej treści
SWZ, z którą oferta jest niezgodna, a co ważniejsze zamawiający nie podał treści wyjaśnień
z nią sprzeczną. Izba stwierdziła także, że udzielone odpowiedzi są adekwatne do zadanych
odwołującemu pytań.
O
fertę odwołującego odrzucono za rzekome okoliczności, o które jednoznacznie nie
zapytano wykonawcy
(w szczególności nie nawiązywano do jakości kruszyw). Stanowisko
zamawiającego ze str. 8 - 11 informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazuje na
wadliwość przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i wyciągnie wobec wykonawcy
konsekwencji z powodu własnych założeń zamawiającego, z pominięciem treści zadanego
pytania i determinowanej nim odpowiedzi.
Jak również informacja o odrzuceniu opiera się na
bliżej nieokreślonych doświadczeniach zamawiającego, który uznaje, iż wykonawca nie zna
lokalnego rynku i nie ma wiedzy o
możliwych potencjalnych trudnościach w pozyskaniu
kruszyw,
czyli odrzucono ofertę nie ze względu na sprzeczność treści oferty i SWZ, a ze
względu na „nieznajomość rynku”. Odwołujący wykazał zaś dowodami z dokumentów
(zapytania ofertowe i sprawozdania z badań dotyczących właściwości kruszywa), że posiada
doświadczenie w rozpoznaniu rynku kruszyw, które spełniają wymagania alkaliczności.
Skład orzekający odmówił wiarygodności przedstawionej przez zamawiającego tabeli,
jest to zestawienie własne strony, które nawet nie zostało podpisane. Nie przedstawiono też
badań źródłowych w celu uwiarygodnienia zawartych w niej wartości. Niemniej, nawet gdyby
dokonać merytorycznego badania treści tabeli, przyjmując prawdziwość zawartych tam
danych
– o ile by to wykazano – to zamawiający w żaden sposób nie powiązał brzmienia
dokumentu z ofertą odwołującego. Zamawiający nie zapytał, z którego konkretnie lokalnego
źródła odwołujący będzie pozyskiwał kruszywa, więc to, że są miejsca, z których kruszywo
nie spełnia wymagań zamawiającego nie powoduje, że oferta odwołującego jest sprzeczna
z
SWZ. Izba zaznacza też, że tabela obrazuje stan na początek 2021 r., co nie ma nic
wspólnego z datą realizacji zamówienia. Innymi słowy, tabela ani nie jest powiązana z ofertą
odwołującego, ani w żadnym wypadku nie wykazuje, że w toku realizacji zamówienia wystąpi
„problem z kruszywem na rynku lokalnym czy konieczność zakupu kruszywa spoza regionu
inwestycji”. Zamawiający także nie zakazał zmiany źródła pozyskiwania kruszywa w toku
realizacji umowy. Ponadto,
Izba podzieliła w całości i przyjęła za własną argumentację
odwołującego ze str. 33 - 35 odwołania i ze str. 46 - 51 opinii prywatnej.
Rekapitulując, kontrola czynności zamawiającego w postępowaniu skutkowała
stwierdzeniem, że odrzucenie oferty odwołującego nie spełnia wytycznych wskazanych we
wcześniejszej części uzasadnienia. Pomimo dwukrotnego wezwania odwołującego do
wyjaśnień, w drugim wezwaniu nie dopytano wykonawcy o okoliczności dotyczące pierwszej
odpowiedzi z dnia
23 listopada 2021 r., za którą odrzucono ofertę. Zamawiający w informacji
z dnia 18 lutego 2022 r. nie wykaza
ł w sposób jednoznaczny, że ofertę należy odrzucić,
zgromadzony materiał procesowy nie daje przekonujących i jednoznacznych podstaw do
takich wniosków.
W świetle powyższego skład orzekający stwierdził, że rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie, ponieważ podniesione przez odwołującego okoliczności
wskazują, że zamawiający w sposób przedwczesny dokonał odrzucenia jego oferty
z
postępowania. Na dzień orzekania nie ma podstaw, aby dokonać subsumpcji ustalonego
w sprawie stanu faktycznego pod art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
, więc odwołanie zostało przez
Izbę uwzględnione. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na
wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), tj. na
przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej i nieuprawnione odrzucenie oferty
odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą,
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
