rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 415/22
KIO 415/22
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 3 marca 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 14 lutego 2022 r. przez odwołującego: Skamex
Sp.
z o. o. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 14 lutego 2022 r. przez odwołującego: Skamex
Sp.
z o. o. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie d
o art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 415/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie prowadzi na
podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129, dalej
: „PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest dostawa rękawic jednorazowego użytku – 4 zadania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
29 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 231-608050.
W dniu 14 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
SKAMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, w którym zarzucił on Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 239 us
t. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 223 i art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 107 ust.
2 ustawy PZP
– poprzez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości i wybór w pakiecie 1 oferty
złożonej przez Wykonawcę Medica, mimo niezłożenia przez niego odpowiednich
przedmioto
wych środków dowodowych we właściwym trybie oraz mimo istnienia
uzasadnionych wątpliwości co do zgodności oferty z wymaganiami określonymi w niniejszym
postępowaniu;
2) naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy PZP
– poprzez prowadzenie postępowania w sposób
sprzecz
ny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
wybór oferty Wykonawcy Medica mimo uzasadnionych wątpliwości co do zgodności oferty z
wymaganiami SWZ.
W związku z tak postawionymi zarzutami wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny oferty wykonawcy Medica
w zakresie pakietu nr 1, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia
oferty wykonawcy Medica w zakresie pakietu nr 1, 4) nakazanie dokonania ponownej
czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz 5) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w
tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący w pierwszym rzędzie skupił się na wykazaniu
interesu we wniesieniu odwołania, przedstawiając szerokie uzasadnienie dla
prezentowanego przez siebie stanowiska, iż pomimo zajmowania dalszej pozycji w rankingu
ofert, jest on uprawiony do skorzy
stania ze środków ochrony prawnej w niniejszym
postępowaniu.
Następnie, odnosząc się już stricte do postawionych zarzutów, wskazywał że przedmiotem
oferty miały być „rękawice wolne od akceleratorów chemicznych”, natomiast sposób
potwierdzenia tej cechy Zam
awiający określił relatywnie szeroko dając Wykonawcom wybór
co do rodzaju dokumentu, jakim ww. cecha miała być potwierdzona. Nie ulega wątpliwości
również, iż umieszczając w katalogu dokumentów wymaganych „test z jednostki niezależnej”
musiał mieć na myśli test, który co do swojego rodzaju i czułości będzie właściwy dla
wykazania faktycznego braku zawartości akceleratorów.
Wykonawca Medica zaoferował rękawice PROFENCE, których producentem jest Hartalega.
W prz
edmiotowym postępowaniu Medica złożyła także kartę katalogową. Wykonawca
Medica nie złożyła wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego brak zawartości akceleratorów
w zaoferowanych rękawicach. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy Medica do złożenia
dokumentu na potwierdzenie ww. parametru w trybie wskazanym w art. 107 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jak wskazuje SWZ. W związku z powyższym Odwołujący
poinformował Zamawiającego notatką z dnia 26 stycznia 2022 r., o braku zgodności oferty
Wykonawcy Medica
oraz pozostałych Wykonawców z wymaganiami Zamawiającego.
Dopiero po poinformowaniu Zamawiającego o niezgodności, wezwał on Wykonawców, w
tym Medicę, do wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy PZP. W ramach złożonych wyjaśnień z
dnia 28 stycznia 2022 r., Wykonaw
ca Medica samowolnie dokonał złożenia przedmiotowych
środków dowodowych – wyniki badań jednostki niezależnej wykonane metodą HPLC oraz
oświadczenie producenta co do braku zawartości MBT w oferowanych rękawicach.
Analiza wadliwie złożonych dokumentów w połączeniu z oznakowaniem zaoferowanych
rękawic oraz wiedzą, jaką odwołujący dysponuje na temat oferty producenta Hartalega,
będąc jego partnerem handlowym od wielu lat, spowodowała przekazanie Zamawiającemu
drugiej notatki, w której jasno wskazano, że nawet biorąc pod uwagę dokumenty, których
Zamawiający nie powinien brać pod uwagę jako wadliwie złożone, to dokumenty te nie
potwierdzały w żaden sposób, że zaoferowane rękawice zgodnie z definicją zawartą w EN
455-
3 to rękawice „pozbawione akceleratorów chemicznych”.
W normie EN 455-
3, w punkcie 4.2 wyraźnie wskazano, iż: Producenci mogą zadeklarować
brak substancji tylko wtedy, gdy substancja ta nie jest stosowana w żadnej części procesie
produkcyjnym. Do wytwarzania produktu nie stosuje się żadnych związków, o których
wiadomo, że tworzą substancję, która jest przedmiotem takiej deklaracji.
Jak dalej argumentował Odwołujący, wskutek złożonej przez niego drugiej notatki (4 lutego
2022 r.), Zamawiający wezwał ponownie wykonawcę Medica do złożenia wyjaśnień i dał tym
wyjaśnieniom wiarę dokonując wyboru oferty tego wykonawcy (wyjaśnienia z dnia 10 lutego
2022 r.).
Z wiedzy Odwołującego jasno wynika, że producent Hartalega wytwarza rękawice o grubości
2.2 mil z zawartością akceleratora ZDBC. Załączone oświadczenie Hartalega w żaden
sposób nie neguje tego faktu, gdyż w treści oryginalnego oświadczenia jasno wskazuje, że
producent ten nie stosuje akceleratora MBT w produkcji tych rękawic, zatem zgodnie z EN
455-
3 rękawice te nie zawierają akceleratora MBT. Oświadczenie to w żadnym stopniu nie
dotyczy innych akcelerator
ów chemicznych, w tym używanego w produkcji rękawic ZDBC.
Drugi załączony dokument, tj. wyniki badań przeprowadzonych metodą HPLC nie mogą
zostać uznane za potwierdzenie braku zawartości akceleratorów chemicznych jako właściwe
i wiarygodne, gdyż wbrew wymaganiom normy ISO 10398:1998, metodą właściwą do
badania zawartości akceleratorów z grupy ditiokarbaminianów (w tym ZDBC), jest wyłącznie
metoda TLC z zastosowaniem medium innego niż woda lub sól fizjologiczna.
Z faktu, że Zamawiający nie sprecyzował metody badawczej, w żadnym stopniu nie można
wywieść wniosku, iż dopuszcza metodę badawczą niewłaściwą pozbawioną odpowiedniej
czułości, która pozwalałaby wykryć akceleratory w gotowym produkcie (HPLC).
Zdaniem
Odwołującego, towarzyszące załączonym dokumentom wyjaśnienia, którym
Zamawiający dał wiarę, również są niewiarygodne. Kwestionowany w notatce odwołującego
zapis na opakowaniach zaoferowanych rękawic „UWAGA: surowce użyte do wykonania tych
rękawic mogą u niektórych osób wywoływać reakcje alergiczne. W przypadku wystąpienia
reakcji alergicznej należy natychmiast przerwać stosowanie i skonsultować się z lekarzem”,
zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy Medica, miał nie dotyczyć akceleratorów chemicznych,
jednakże nie przedstawiono w tym zakresie żadnego dowodu. Po pierwsze, ww. zapis nie
zawiera takich wyłączeń, po drugie nie złożono także informacji od producenta o tym, że
zapis ten dotyczy substancji innych niż akceleratory. Zamawiający dokonał wyboru oferty
Wykon
awcy Medica opierając się na wprowadzających w błąd oświadczeniach wykonawcy
oraz dowodach, do których złożenia Zamawiający nie wezwał, ignorując jednocześnie
dostarczoną przez Odwołującego informację, iż zaoferowane przez Medica rękawice są
wytwarzane z u
życiem akceleratora ZDBC i akcelerator ten zawarty jest w zaoferowanym
produkcie.
Jak dalej argumentował Odwołujący, podkreślenia wymaga, że odmiennie niż w przypadku
podmiotowych środków dowodowych, gdzie uzupełnianie dokumentów i oświadczeń
podmiotowych
jest
obligatoryjnym
ustawowym
nakazem
dla
zamawiającego,
przedmiotowych środków dowodowych, co do zasady, nie uzupełnia się. Zamawiający na
podstawie art. 107 ust. 2 Pzp może jednak zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia (np. w SWZ) informacje, że przedmiotowe środki dowodowe będą
p
odlegały uzupełnieniu. W takim przypadku uzupełnianie przedmiotowych środków
dowodowych będzie obligatoryjne dla zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek
wezwania o dokument przedmiotowy tylko wtedy, gdy pr
zewidzi taką możliwość w
ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Należy jednak wskazać, iż te czynności zostały
dokonane z naruszeniem ustawy prawo zamówień publicznych. Art. 107 ust. 2 ustawy PZP
przewiduje, że uzupełnieniu mogą podlegać wyłącznie niezłożone lub złożone, ale
niekompletne przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający, który przewidział możliwość
uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie
tego uzupełnienia wyłącznie do zażądania od wykonawcy: 1) złożenia przedmiotowego
środka dowodowego, który nie został złożony, 2) uzupełnienia części złożonego dokumentu
o b
rakującą (niezłożoną) część.
Art. 107 ustawy PZP nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie
złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi
lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego.
Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego
samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów
przedmiotowych nie zo
stały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 Pzp) lub
dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich
zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c). (Pat
rz: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 366).
Tymczasem, zdaniem Odwołującego, w wyniku udzielonych wyjaśnień doszło do
przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych bez wezwania. Jednocześnie złożone
dokume
nty nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego i nie potwierdzają
posiadania przez oferowany produkt wymaganych parametrów (brak zawartości
akc
eleratorów).
Jak dalej argumentował, w myśl nowej ustawy, zamawiający mogą zwracać się o
wyjaśnienie treści przedłożonych przedmiotowych środków dowodowych (zob. wyrok
dotyczący podmiotowych środków dowodowych – wyr. KIO z 25.11.2010 r., KIO 2473/10,
Legal
is). Prawo do uzyskania wyjaśnień nie może być jednak rozumiane jako uprawnienie do
domagania się jakichkolwiek dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku lub prawdziwość oświadczenia. Należy przy tym podkreślić, że w sytuacji, gdy
zamawiaj
ący nie ma pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawcę na podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony zarówno do sięgania do
własnej wiedzy, w tym także pochodzącej z innych postępowań, jak i zbierania informacji od
podmiot
ów trzecich innych niż wykonawca, którego oferty dotyczą wątpliwości, szczególnie
gdy ma to służyć rozwianiu wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie umożliwi
wykonawcy samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, na podstawie art. 26 ust. 3 lub
4 PrZamPubl2004 (obecnie art. 107 ust. 2 i 4), które to uregulowanie ma pierwszeństwo w
wyjaśnianiu zagadnień dotyczących złożonej oferty. Wskazać trzeba jednak w tym miejscu,
że każdorazowo granicą dopuszczalności takiej praktyki będzie wyrażony w art. 7
PrZamPubl2004 (obecnie art. 16) obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwej
konkurencji. Za niedopuszczalne należałoby zatem uznać takie działanie zamawiającego,
które będzie zmierzało do usunięcia braków oferty czy też wątpliwości pojawiających się na
jej tle za wykon
awcę – zamawiający nie może bowiem podejmować czynności za
wykonawcę w celu wykazania, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu. W takiej
sytuacji zam
awiający stałby się bowiem rzecznikiem jednego z uczestników postępowania,
takie działanie zaś może i powinno być potraktowane jako naruszające zasadę równego
traktowania wykonawców (por. wyr. KIO z 26.8.2010 r., KIO 1726/10, Legalis, patrz: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz Paweł Granecki, Iga Granecka, Legalis).
W niniejszym postępowaniu Wykonawca Medica na wezwanie Zamawiającego do złożenia w
trybie art. 223 ustawy PZP wyjaśnień w przedmiocie wątpliwości uzupełnił przedmiotowe
środki dowodowe bez wezwania. Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z
należytą starannością, co wyraża się m.in., z obowiązkiem wnikliwej analizy złożonych ofert
(tak np. wyrok KIO 1307/10).
Nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, opisując przedmiot
zamówienia musi mieć możliwość stwierdzenia spełnienia przez oferowany produkt
wymagań zamówienia. Zamawiający powinien zatem dysponować odpowiednim zapleczem
umożliwiającym weryfikację spełniania wymagań określonych w SWZ przez oferowany
produkt. Brak możliwości weryfikacji produktu pod tym kątem umożliwiłby składanie ofert na
produkt niespełniające wymagań Zamawiającego w związku z brakiem możliwości
obiektywnego spełnienia kryteriów określonych w SWZ. Brak umiejętności weryfikacji
spełniania przez zaoferowany produkt wymaganych przez Zamawiającego parametrów
wiązać należy ze stwierdzeniem braku staranności Zamawiającego w prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonując badania
zgodności treści ofert z treścią SWZ dla pakietu nr 1, dokonał tych czynności w sposób
naruszający podstawowe przepisy ustawy PZP zawarte odpowiednio w art. 16 pkt 1 i 2 oraz
239, 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 105 – 107, gdzie ustawodawca zobowiązał
Zamawiającego do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wykonawców, którzy złożyli ważne
oferty. Ustawodawca zobowiązał także Zamawiającego do stosowania przy wyborze oferty
najkorzystniejszej wyłącznie zasad, warunków, wymagań w sposób określony w przepisach
Ustawy PZP oraz odpowiednio
zapisach SWZ, czego nie można stwierdzić analizując
przedmiotowe postępowanie, a w szczególności poprzez wybór oferty spółki Mercator.
Odwołujący przywołał na poparcie swoich argumentów orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz podkreślił, że również w orzecznictwie TSUE akcentuje się, że zasada
równego traktowania wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców
pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych
zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają
obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu
wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner A. D. v.
Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14).
W związku z przedstawionymi argumentami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiaj
ący na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając
stano
wisko do protokołu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba
ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505
ustawy PZP.
W tym miejscu zasadnym jest odniesienie się do podnoszonej w trakcie rozprawy kwestii
istnienia interesu do
wniesienia odwołania wykonawcy, który uplasował się na dalszym niż
drugie miejscu w rankingu ofert. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawca
wnoszący odwołanie musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Jest to materialnoprawna przesłanka do wniesienia odwołania, podlegająca badaniu na
rozprawie. Jej spełnienie stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów.
Ewentualne zaprzeczenie naruszenia interesu wykonawcy może prowadzić do oddalenia
odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów (zob. wyrok z
13 września 2011 r., KIO 1837/11). Nie można zatem za skuteczną uznać argumentacji
Odwołującego zaprezentowanej na rozprawie, że kwestia interesu we wniesieniu odwołania
powinna zostać rozstrzygnięta na posiedzeniu i powinna prowadzić do ewentualnego
odrzucenia odwołania. Brak podniesienia tej kwestii na posiedzeniu nie rozstrzyga
automatycznie, że droga do zbadania tej okoliczności zamyka się wraz z otwarciem
rozprawy. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków
ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności
wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony
prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania (tak:
wyrok z dnia 30 czerwca 2020 r., KIO 819/20).
W przedmiotowym stanie faktyczn
ym Odwołujący został sklasyfikowany na czwartej pozycji
w rankingu ofert,
a zakresem odwołania jest objęta jedynie oferta wybrana jako
najkorzystniejsza. Zarzuty nie dotyczą oferty sklasyfikowanej na drugiej i trzeciej pozycji. W
tym kontekście konieczne jest stwierdzenie, że nie można wykluczyć, że wykonawcy, których
oferty zostały ocenione korzystniej, nie spełniają warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu, a wtedy wykonawcy dalej sklasyfikowani mogą mieć interes we wnoszeniu
odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący potencjalnie będzie mógł "wygrać
przetarg", gdy skutecznie zakwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty i np. przy ponownej
ocenie ofert okaże się, że wykonawca pierwotnie sklasyfikowany na drugim i trzecim miejscu
zostanie
wykluczony z postępowania. Sprowadza się to do wniosku, że interes prawny we
wniesieniu odwołania będą mieli wszyscy wykonawcy, którzy wzięli udział w danym
postępowaniu i nie uzyskali zamówienia (tak: wyrok z dnia 19 grudnia 2017 r., KIO 2586/17).
Obecni
e bowiem weryfikacja wykonawców biorących udział w postępowaniu, ma charakter
dwustopniowy. Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy PZP do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu,
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego. To wstępne potwierdzenie przybiera postać oświadczenia
wiedzy wykonawcy co do wskazanych okoliczności. Natomiast zgodnie z art. 126 ust. 1
ustawy P
ZP regułą jest, że jedynie wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej,
będzie przedkładał na żądanie zamawiającego zestaw oświadczeń oraz dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, a także spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz kryteriów selekcji. Tym samym nie można wykluczyć sytuacji, w której
wykonawcy sklasyfikowani na korzystniejszych pozycjach w rankingu ofert niż Odwołujący,
spełniania warunków podmiotowych ostatecznie nie potwierdzą, a ich oferty zostaną
unicestwione,
co otworzy szanse na uzyskanie zamówienia również jemu.
W związku z powyższym, Izba doszła do wniosku, że Odwołujący ma interes we wniesieniu
odwołania i mógł skorzystać ze środków ochrony prawnej.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w oparciu o
dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także
złożone dowody, tj. treść normy międzynarodowej ISO 10398/1998, katalog produktów firmy
Hartalega, zrzuty ekranu ze strony internetowej firmy Hartalega, zestawienie parametrów
odporności chemicznych, certyfikaty dla rękawic o grubości 2,2 mil oraz 2,5 mil, wykaz
surowców dla rękawicy egzaminacyjnej bezpudrowej nitrylowej 2,2 mil.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa rękawic jednorazowego użytku. Przedmiot
zamówienia został podzielony na 4 części. Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia dla
zadania 1, uwzględniającego zmiany z dnia 23 grudnia 2021 r., przedmiotem zamówienia są:
„Niejałowe diagnostyczne rękawice nitrylowe bezpudrowe w rozmiarach XS, S, M, L i XL, o
długość min. 240 mm i grubości na palcach z zakresu min. 0,07 mm i max. 0,13 mm.
Powierzchnia rękawicy mikroteksturowana lub gładka z dodatkową teksturą na końcach
palców (nie gładka), rolowany brzeg mankietu, polimerowane lub chlorowane. Rękawice
wolne od akceleratorów chemicznych co winno być potwierdzone testem z jednostki
niezależnej lub oświadczeniem producenta lub potwierdzone badaniami TLC . Rękawice w
rutynowych czynnościach muszą być odporne na przebicie, nie mogą ulegać przerwaniu,
pękaniu, obrywaniu się mankietów, winny być rozciągliwe, łatwe w nakładaniu i dobrze
dopasowane. Posiadające rejestrację jako środek ochrony osobistej klasy III. Zgodnie z
normą EN 455-1,2,3 poziom AQL dla szczelności 1,5 lub mniejszej, co jest potwierdzone
raportem z badań producenta lub certyfikatem wydanym przez jednostkę notyfikowaną,
poziom oznaczony na opakowaniu jednostkowym. Ochrona przed przenikaniem substancji
chemicznych wg normy EN ISO 374-1 i EN 16523-1 dla co najmniej 3 substancji
wskazanych w tej normie. Fabryczne oznakowanie opakowania znakiem CE, informacją o
wyrobie medycznym klasy I, środku ochrony indywidualnej klasy III oraz dacie ważności
produktu. Przebadane na przenikanie wirusów zgodnie z normą ASTM F 1671”.
Zgodnie z Rozdziałem 5 SWZ pn. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają
dostarczyć Wykonawcy”, lit. A „DOKUMENTY I OŚWIADCZENIA NIEZBĘDNE DO UPŁYWU
TERMI
NU SKŁADANIA OFERT”, punkt 6 „Przedmiotowe środki dowodowe”:
„a) w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego -
charakterystyka techniczna i użytkowa, cechy, parametry i rozmiary każdego z asortymentów
objętych dostawą i określonych w Załącznikach nr 1.1-1.4 np. w formie prospektów,
katalogów, ulotek – nie zawierających informacji sprzecznych niż podane w tym Załączniku
do SWZ***)
b) dla zad. nr 2 -
wypełniona tabela parametrów oceny jakościowej wymienionych w Zał. nr
1.2 (w
ypełnić należy kolumnę oznaczoną „Opis dokonany przez Wykonawcę”);
c) dla zad.nr 1, 2 i 3 -
próbki przedmiotu zamówienia, z co najmniej 3-miesięcznym
terminem ważności – w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego (w ilości wskazanej w poszczególnych załącznikach).
****Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w
ppkt. 6a) i/lub 6c) lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne,
zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Próbki – ze względu na konieczność ich wykorzystania przy testach i zanieczyszczenie
materiałem biologicznym – nie podlegają zwrotowi”.
W przedmiotowym postępowaniu, w zakresie zadania 1, złożono 5 ofert – w tym ofertę
Odwołującego SKAMEX Sp. z o. o. sklasyfikowaną na czwartym miejscu w rankingu ofert z
punktacją określoną na 8,95 pkt. Pismem z dnia 04.01.2022 r. Zamawiający wezwał
wykonawcę Medica, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP, do uzupełnienia prospektów,
k
atalogów, ulotek – nie zawierających informacji sprzecznych niż podane w załączniku do
SWZ, na potwierdzenie, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. W dniu
10 stycznia wykonawca złożył wymagane dokumenty. Następnie pismem z dnia 19.01.2022
r. Zamawiaj
ący wezwał wykonawcę Medica, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zostały przedłożone mu dnia
31.01.2022 r.
W dniu 26.01.2022 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu pismo zatytułowane „notatka
służbowa”, w którym poinformował Zamawiającego, że wykonawca Medica oraz pozostali
wykonawcy, nie złożyli wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego brak zawartości
akceleratorów w zaoferowanych rękawicach. Swoje uwagi dotyczące zaoferowanych przez
innyc
h wykonawców rękawic, w tym przez wykonawcę Medica, przedstawiał jeszcze w
notatce z dnia 4 oraz 10 lutego 2022 r.
W odpowiedzi na ww. notatkę, wykonawca Medica pismem z dnia 28.01.2022 r.,
skierowanym do Zamawiającego oświadczył, że zaoferowane przez niego rękawice są wolne
od akceleratorów chemicznych oraz przedłożył oświadczenie producenta, a także badania z
jednostki niezależnej. Przedłożył również dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ww. notatek z
dnia 10 i 16 lutego 2022 r.
Zgodnie z informacją z dnia 02.02.2022 r., w zakresie zadania nr 1, za najkorzystniejszą
uznano ofertę wykonawcy J. C., A. M. MEDICA Sp. j. ul. Przemysłowa 4A, 59-300 Lubin, za
cenę 1 104 192,00 zł, gdyż uzyskała ona największą ilość punktów w oparciu o kryteria
oceny ofert.
Pismem z dnia
07.02.2022 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Medica, na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy PZP, o zajęcie stanowiska w związku z wątpliwościami i zarzutami,
które wpłynęły od uczestnika postępowania. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca
podtrzymał wcześniej zajmowane stanowisko, które wyrażał w odpowiedziach na notatki
służbowe Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Spór w niniejszym postępowaniu sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy wykonawca, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w ramach pakietu 1, zaoferował przedmiot
zamówienia zgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz czy
potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy zgodności z wymaganiami
Zamawiającego nastąpiło w odpowiednim trybie. Zarzut sformułowany przez Odwołującego
opierał się przede wszystkim na tym, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie
przedłożył wszystkich wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, tj. nie złożył
dokumentów potwierdzających, że oferowane przez niego rękawice są wolne od
akceleratorów chemicznych.
Celem rozstrzygnięcia niniejszego zagadnienia, należy zatem określić katalog
przedmiotowych środków dowodowych jaki wymagany był od wykonawców w postępowaniu.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 134 ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej: opis
przedmiotu zamówienia (pkt 4), informację o przedmiotowych środkach dowodowych (pkt 5).
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że takie żądania Zamawiającego, jak
wykaz przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanych
dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia,
Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w treści SWZ. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że
Specyfikacja Warunków Zamówienia jest podstawowym dokumentem w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – to w oparciu o jej zapisy wykonawcy ubiegający się o
uzyskanie zamówienia przygotowują ofertę. Jest to więc dokument o charakterze kluczowym
dla przebiegu postępowania, którego zapisy wiążą zarówno wykonawców ubiegających się o
uzyskanie zamówienia, jak również Zamawiającego. Z tego też względu warunki zamówienia
(co stanowi pojęcie szersze niż warunki udziału w postępowaniu) powinny zostać opisane w
SWZ w sposób jednoznaczny, spójny i wyczerpujący (por. Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 484 i 815.).
W rozpatrywanym stanie faktycznym Odwołujący upatruje niezgodności oferty wykonawcy
Medica z warunkami zamówienia, z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę rękawic,
które nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego, tj. w szczególności, że
zaoferowane przez niego rękawice nie są wolne od akceleratorów chemicznych, co powinno
być stwierdzone testem z jednostki niezależnej, oświadczeniem producenta lub badaniami
TLC.
Tymczasem wzmianka o ww. cesze zamawianych rękawic została zawarta w Opisie
przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1. Zamawiający nie wymagał jednak złożenia
jakiegokolwiek dokumentu na potwierdzenie ww. cechy, oprócz opisanych w Rozdziale 5 lit.
a punkt 6 SWZ prospektów, katalogów lub ulotek zawierających charakterystykę techniczną i
użytkową, cechy, parametry i rozmiary każdego z asortymentów objętych dostawą i
określonych w Załącznikach nr 1.1-1.4 – nie zawierających informacji sprzecznych niż
podane w tym Załączniku do SWZ.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych
przedmiotowej sprawy,
wykonawcy ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia
nie mieli obowiązku przedkładać Zamawiającemu „testu z jednostki niezależnej,
oświadczenia producenta lub badań TLC” na potwierdzenie, że oferowane rękawice są
wolne od akceleratorów chemicznych. Dokumentem, który miał potwierdzać powyższe, są
wspomniane wcześniej prospekty, katalogi lub ulotki. Zatem dokumenty złożone przez
wykonawcę Medica na wezwanie Zamawiającego kierowane w trybie art. 107 ust. 2 ustawy
PZP, były wystarczające do oceny, że złożona przez niego oferta jest zgodna z warunkami
zamówienia. Dokumenty złożone dodatkowo nie zmieniają w żaden sposób jego sytuacji w
postępowaniu, ponieważ nie były one przez Zamawiającego wymagane i nie zmieniają treści
jego oferty.
Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
należałoby ustalić treść warunków zamówienia oraz treść oferty i porównując je stwierdzić,
że obie treści sobie nie odpowiadają. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała
miejsca.
Jeżeli Zamawiający nie wymagał potwierdzenia, przez złożenie stosownych
dokumentów na etapie składania ofert, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego, to nie można odrzucić oferty wykonawcy z powodu ich
braku, zarzucając sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W rozpatrywanym stanie faktycznym, w odpowiedzi na wezwanie z art. 107 ust. 2 ustawy
PZP, wykonawca Medica przedłożył wymagane przez Zamawiającego przedmiotowe środki
dowodowe, które swoją treścią potwierdzały spełnianie przez oferowane rękawice, wymagań
opisanych przez Zamawiającego, a co za tym idzie, potwierdzały zgodność zaoferowanych
produktów z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ. Nie można zatem mówić o
jakichkolwiek wątpliwościach dotyczących oferty wykonawcy Medica i nieuprawnionym jej
wyborze przez Zamawiającego. Powyższe wynika z tego, że zamawiający dokonuje badania
prawidłowości i poprawności danej oferty w oparciu o treści w niej zawarte.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał również poprzez składane dowody, że zaoferowane
przez wykonawcę Medica rękawice są niezgodne z warunkami zamówienia określonymi
przez Zamawiającego. Złożone dowody opierały się m. in. na zrzutach ekranu ze strony
internetowej producenta rękawic. Izba stoi na stanowisku, że informacje na stronach
internetowych, jako źródło niepewne, zawierające często błędne bądź niepełne dane, nie
może stanowić dowodu przesądzającego o niezgodności produktu z SIWZ (tak: wyrok z 10
maja 2021 r., KIO 765/21). Zamawiaj
ący nie określał również w sposób sztywny metody
badawczej, która powinna potwierdzać brak akceleratorów w rękawicach. Zatem zarzuty
Odwołującego, że jedyną poprawną metodą jest metoda TLC, powinny być przez niego
podnoszone na etapie publikacji dokumentac
ji zamówienia, kiedy ich podnoszenie było
zasadne, a nie w czasie odwołania składanego na wybór oferty najkorzystniejszej. Również
pozostałe dowody zdaniem Izby nie wykazały w sposób jednoznaczny, że zaoferowane prze
wykonawcę Medica rękawice nie spełniają warunków określonych w OPZ.
Po
dsumowując, za niezasadny należy uznać zarzut odwołania dotyczący niezgodności treści
oferty wykonawcy Medica z warunkami zamówienia, jak i zarzut braku przedłożenia
odpowiednich przedmiotowych środków dowodowych przez tego wykonawcę, a w
konsekwencji również zarzut dotyczący wadliwego prowadzenia przez Zamawiającego
postępowania. Z powyższych względów odwołanie zasługiwało na oddalenie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574 i
art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………..
1.
Oddala odwołanie w całości.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie d
o art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 415/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie prowadzi na
podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129, dalej
: „PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest dostawa rękawic jednorazowego użytku – 4 zadania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
29 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 231-608050.
W dniu 14 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
SKAMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, w którym zarzucił on Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 239 us
t. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 223 i art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 107 ust.
2 ustawy PZP
– poprzez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości i wybór w pakiecie 1 oferty
złożonej przez Wykonawcę Medica, mimo niezłożenia przez niego odpowiednich
przedmioto
wych środków dowodowych we właściwym trybie oraz mimo istnienia
uzasadnionych wątpliwości co do zgodności oferty z wymaganiami określonymi w niniejszym
postępowaniu;
2) naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy PZP
– poprzez prowadzenie postępowania w sposób
sprzecz
ny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
wybór oferty Wykonawcy Medica mimo uzasadnionych wątpliwości co do zgodności oferty z
wymaganiami SWZ.
W związku z tak postawionymi zarzutami wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny oferty wykonawcy Medica
w zakresie pakietu nr 1, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia
oferty wykonawcy Medica w zakresie pakietu nr 1, 4) nakazanie dokonania ponownej
czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz 5) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w
tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący w pierwszym rzędzie skupił się na wykazaniu
interesu we wniesieniu odwołania, przedstawiając szerokie uzasadnienie dla
prezentowanego przez siebie stanowiska, iż pomimo zajmowania dalszej pozycji w rankingu
ofert, jest on uprawiony do skorzy
stania ze środków ochrony prawnej w niniejszym
postępowaniu.
Następnie, odnosząc się już stricte do postawionych zarzutów, wskazywał że przedmiotem
oferty miały być „rękawice wolne od akceleratorów chemicznych”, natomiast sposób
potwierdzenia tej cechy Zam
awiający określił relatywnie szeroko dając Wykonawcom wybór
co do rodzaju dokumentu, jakim ww. cecha miała być potwierdzona. Nie ulega wątpliwości
również, iż umieszczając w katalogu dokumentów wymaganych „test z jednostki niezależnej”
musiał mieć na myśli test, który co do swojego rodzaju i czułości będzie właściwy dla
wykazania faktycznego braku zawartości akceleratorów.
Wykonawca Medica zaoferował rękawice PROFENCE, których producentem jest Hartalega.
W prz
edmiotowym postępowaniu Medica złożyła także kartę katalogową. Wykonawca
Medica nie złożyła wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego brak zawartości akceleratorów
w zaoferowanych rękawicach. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy Medica do złożenia
dokumentu na potwierdzenie ww. parametru w trybie wskazanym w art. 107 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jak wskazuje SWZ. W związku z powyższym Odwołujący
poinformował Zamawiającego notatką z dnia 26 stycznia 2022 r., o braku zgodności oferty
Wykonawcy Medica
oraz pozostałych Wykonawców z wymaganiami Zamawiającego.
Dopiero po poinformowaniu Zamawiającego o niezgodności, wezwał on Wykonawców, w
tym Medicę, do wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy PZP. W ramach złożonych wyjaśnień z
dnia 28 stycznia 2022 r., Wykonaw
ca Medica samowolnie dokonał złożenia przedmiotowych
środków dowodowych – wyniki badań jednostki niezależnej wykonane metodą HPLC oraz
oświadczenie producenta co do braku zawartości MBT w oferowanych rękawicach.
Analiza wadliwie złożonych dokumentów w połączeniu z oznakowaniem zaoferowanych
rękawic oraz wiedzą, jaką odwołujący dysponuje na temat oferty producenta Hartalega,
będąc jego partnerem handlowym od wielu lat, spowodowała przekazanie Zamawiającemu
drugiej notatki, w której jasno wskazano, że nawet biorąc pod uwagę dokumenty, których
Zamawiający nie powinien brać pod uwagę jako wadliwie złożone, to dokumenty te nie
potwierdzały w żaden sposób, że zaoferowane rękawice zgodnie z definicją zawartą w EN
455-
3 to rękawice „pozbawione akceleratorów chemicznych”.
W normie EN 455-
3, w punkcie 4.2 wyraźnie wskazano, iż: Producenci mogą zadeklarować
brak substancji tylko wtedy, gdy substancja ta nie jest stosowana w żadnej części procesie
produkcyjnym. Do wytwarzania produktu nie stosuje się żadnych związków, o których
wiadomo, że tworzą substancję, która jest przedmiotem takiej deklaracji.
Jak dalej argumentował Odwołujący, wskutek złożonej przez niego drugiej notatki (4 lutego
2022 r.), Zamawiający wezwał ponownie wykonawcę Medica do złożenia wyjaśnień i dał tym
wyjaśnieniom wiarę dokonując wyboru oferty tego wykonawcy (wyjaśnienia z dnia 10 lutego
2022 r.).
Z wiedzy Odwołującego jasno wynika, że producent Hartalega wytwarza rękawice o grubości
2.2 mil z zawartością akceleratora ZDBC. Załączone oświadczenie Hartalega w żaden
sposób nie neguje tego faktu, gdyż w treści oryginalnego oświadczenia jasno wskazuje, że
producent ten nie stosuje akceleratora MBT w produkcji tych rękawic, zatem zgodnie z EN
455-
3 rękawice te nie zawierają akceleratora MBT. Oświadczenie to w żadnym stopniu nie
dotyczy innych akcelerator
ów chemicznych, w tym używanego w produkcji rękawic ZDBC.
Drugi załączony dokument, tj. wyniki badań przeprowadzonych metodą HPLC nie mogą
zostać uznane za potwierdzenie braku zawartości akceleratorów chemicznych jako właściwe
i wiarygodne, gdyż wbrew wymaganiom normy ISO 10398:1998, metodą właściwą do
badania zawartości akceleratorów z grupy ditiokarbaminianów (w tym ZDBC), jest wyłącznie
metoda TLC z zastosowaniem medium innego niż woda lub sól fizjologiczna.
Z faktu, że Zamawiający nie sprecyzował metody badawczej, w żadnym stopniu nie można
wywieść wniosku, iż dopuszcza metodę badawczą niewłaściwą pozbawioną odpowiedniej
czułości, która pozwalałaby wykryć akceleratory w gotowym produkcie (HPLC).
Zdaniem
Odwołującego, towarzyszące załączonym dokumentom wyjaśnienia, którym
Zamawiający dał wiarę, również są niewiarygodne. Kwestionowany w notatce odwołującego
zapis na opakowaniach zaoferowanych rękawic „UWAGA: surowce użyte do wykonania tych
rękawic mogą u niektórych osób wywoływać reakcje alergiczne. W przypadku wystąpienia
reakcji alergicznej należy natychmiast przerwać stosowanie i skonsultować się z lekarzem”,
zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy Medica, miał nie dotyczyć akceleratorów chemicznych,
jednakże nie przedstawiono w tym zakresie żadnego dowodu. Po pierwsze, ww. zapis nie
zawiera takich wyłączeń, po drugie nie złożono także informacji od producenta o tym, że
zapis ten dotyczy substancji innych niż akceleratory. Zamawiający dokonał wyboru oferty
Wykon
awcy Medica opierając się na wprowadzających w błąd oświadczeniach wykonawcy
oraz dowodach, do których złożenia Zamawiający nie wezwał, ignorując jednocześnie
dostarczoną przez Odwołującego informację, iż zaoferowane przez Medica rękawice są
wytwarzane z u
życiem akceleratora ZDBC i akcelerator ten zawarty jest w zaoferowanym
produkcie.
Jak dalej argumentował Odwołujący, podkreślenia wymaga, że odmiennie niż w przypadku
podmiotowych środków dowodowych, gdzie uzupełnianie dokumentów i oświadczeń
podmiotowych
jest
obligatoryjnym
ustawowym
nakazem
dla
zamawiającego,
przedmiotowych środków dowodowych, co do zasady, nie uzupełnia się. Zamawiający na
podstawie art. 107 ust. 2 Pzp może jednak zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia (np. w SWZ) informacje, że przedmiotowe środki dowodowe będą
p
odlegały uzupełnieniu. W takim przypadku uzupełnianie przedmiotowych środków
dowodowych będzie obligatoryjne dla zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek
wezwania o dokument przedmiotowy tylko wtedy, gdy pr
zewidzi taką możliwość w
ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Należy jednak wskazać, iż te czynności zostały
dokonane z naruszeniem ustawy prawo zamówień publicznych. Art. 107 ust. 2 ustawy PZP
przewiduje, że uzupełnieniu mogą podlegać wyłącznie niezłożone lub złożone, ale
niekompletne przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający, który przewidział możliwość
uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie
tego uzupełnienia wyłącznie do zażądania od wykonawcy: 1) złożenia przedmiotowego
środka dowodowego, który nie został złożony, 2) uzupełnienia części złożonego dokumentu
o b
rakującą (niezłożoną) część.
Art. 107 ustawy PZP nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie
złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi
lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego.
Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego
samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów
przedmiotowych nie zo
stały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 Pzp) lub
dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich
zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c). (Pat
rz: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 366).
Tymczasem, zdaniem Odwołującego, w wyniku udzielonych wyjaśnień doszło do
przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych bez wezwania. Jednocześnie złożone
dokume
nty nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego i nie potwierdzają
posiadania przez oferowany produkt wymaganych parametrów (brak zawartości
akc
eleratorów).
Jak dalej argumentował, w myśl nowej ustawy, zamawiający mogą zwracać się o
wyjaśnienie treści przedłożonych przedmiotowych środków dowodowych (zob. wyrok
dotyczący podmiotowych środków dowodowych – wyr. KIO z 25.11.2010 r., KIO 2473/10,
Legal
is). Prawo do uzyskania wyjaśnień nie może być jednak rozumiane jako uprawnienie do
domagania się jakichkolwiek dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku lub prawdziwość oświadczenia. Należy przy tym podkreślić, że w sytuacji, gdy
zamawiaj
ący nie ma pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawcę na podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony zarówno do sięgania do
własnej wiedzy, w tym także pochodzącej z innych postępowań, jak i zbierania informacji od
podmiot
ów trzecich innych niż wykonawca, którego oferty dotyczą wątpliwości, szczególnie
gdy ma to służyć rozwianiu wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie umożliwi
wykonawcy samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, na podstawie art. 26 ust. 3 lub
4 PrZamPubl2004 (obecnie art. 107 ust. 2 i 4), które to uregulowanie ma pierwszeństwo w
wyjaśnianiu zagadnień dotyczących złożonej oferty. Wskazać trzeba jednak w tym miejscu,
że każdorazowo granicą dopuszczalności takiej praktyki będzie wyrażony w art. 7
PrZamPubl2004 (obecnie art. 16) obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwej
konkurencji. Za niedopuszczalne należałoby zatem uznać takie działanie zamawiającego,
które będzie zmierzało do usunięcia braków oferty czy też wątpliwości pojawiających się na
jej tle za wykon
awcę – zamawiający nie może bowiem podejmować czynności za
wykonawcę w celu wykazania, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu. W takiej
sytuacji zam
awiający stałby się bowiem rzecznikiem jednego z uczestników postępowania,
takie działanie zaś może i powinno być potraktowane jako naruszające zasadę równego
traktowania wykonawców (por. wyr. KIO z 26.8.2010 r., KIO 1726/10, Legalis, patrz: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz Paweł Granecki, Iga Granecka, Legalis).
W niniejszym postępowaniu Wykonawca Medica na wezwanie Zamawiającego do złożenia w
trybie art. 223 ustawy PZP wyjaśnień w przedmiocie wątpliwości uzupełnił przedmiotowe
środki dowodowe bez wezwania. Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z
należytą starannością, co wyraża się m.in., z obowiązkiem wnikliwej analizy złożonych ofert
(tak np. wyrok KIO 1307/10).
Nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, opisując przedmiot
zamówienia musi mieć możliwość stwierdzenia spełnienia przez oferowany produkt
wymagań zamówienia. Zamawiający powinien zatem dysponować odpowiednim zapleczem
umożliwiającym weryfikację spełniania wymagań określonych w SWZ przez oferowany
produkt. Brak możliwości weryfikacji produktu pod tym kątem umożliwiłby składanie ofert na
produkt niespełniające wymagań Zamawiającego w związku z brakiem możliwości
obiektywnego spełnienia kryteriów określonych w SWZ. Brak umiejętności weryfikacji
spełniania przez zaoferowany produkt wymaganych przez Zamawiającego parametrów
wiązać należy ze stwierdzeniem braku staranności Zamawiającego w prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonując badania
zgodności treści ofert z treścią SWZ dla pakietu nr 1, dokonał tych czynności w sposób
naruszający podstawowe przepisy ustawy PZP zawarte odpowiednio w art. 16 pkt 1 i 2 oraz
239, 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 105 – 107, gdzie ustawodawca zobowiązał
Zamawiającego do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wykonawców, którzy złożyli ważne
oferty. Ustawodawca zobowiązał także Zamawiającego do stosowania przy wyborze oferty
najkorzystniejszej wyłącznie zasad, warunków, wymagań w sposób określony w przepisach
Ustawy PZP oraz odpowiednio
zapisach SWZ, czego nie można stwierdzić analizując
przedmiotowe postępowanie, a w szczególności poprzez wybór oferty spółki Mercator.
Odwołujący przywołał na poparcie swoich argumentów orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz podkreślił, że również w orzecznictwie TSUE akcentuje się, że zasada
równego traktowania wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców
pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych
zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają
obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu
wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner A. D. v.
Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14).
W związku z przedstawionymi argumentami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiaj
ący na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając
stano
wisko do protokołu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba
ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505
ustawy PZP.
W tym miejscu zasadnym jest odniesienie się do podnoszonej w trakcie rozprawy kwestii
istnienia interesu do
wniesienia odwołania wykonawcy, który uplasował się na dalszym niż
drugie miejscu w rankingu ofert. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawca
wnoszący odwołanie musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Jest to materialnoprawna przesłanka do wniesienia odwołania, podlegająca badaniu na
rozprawie. Jej spełnienie stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów.
Ewentualne zaprzeczenie naruszenia interesu wykonawcy może prowadzić do oddalenia
odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów (zob. wyrok z
13 września 2011 r., KIO 1837/11). Nie można zatem za skuteczną uznać argumentacji
Odwołującego zaprezentowanej na rozprawie, że kwestia interesu we wniesieniu odwołania
powinna zostać rozstrzygnięta na posiedzeniu i powinna prowadzić do ewentualnego
odrzucenia odwołania. Brak podniesienia tej kwestii na posiedzeniu nie rozstrzyga
automatycznie, że droga do zbadania tej okoliczności zamyka się wraz z otwarciem
rozprawy. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków
ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności
wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony
prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania (tak:
wyrok z dnia 30 czerwca 2020 r., KIO 819/20).
W przedmiotowym stanie faktyczn
ym Odwołujący został sklasyfikowany na czwartej pozycji
w rankingu ofert,
a zakresem odwołania jest objęta jedynie oferta wybrana jako
najkorzystniejsza. Zarzuty nie dotyczą oferty sklasyfikowanej na drugiej i trzeciej pozycji. W
tym kontekście konieczne jest stwierdzenie, że nie można wykluczyć, że wykonawcy, których
oferty zostały ocenione korzystniej, nie spełniają warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu, a wtedy wykonawcy dalej sklasyfikowani mogą mieć interes we wnoszeniu
odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący potencjalnie będzie mógł "wygrać
przetarg", gdy skutecznie zakwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty i np. przy ponownej
ocenie ofert okaże się, że wykonawca pierwotnie sklasyfikowany na drugim i trzecim miejscu
zostanie
wykluczony z postępowania. Sprowadza się to do wniosku, że interes prawny we
wniesieniu odwołania będą mieli wszyscy wykonawcy, którzy wzięli udział w danym
postępowaniu i nie uzyskali zamówienia (tak: wyrok z dnia 19 grudnia 2017 r., KIO 2586/17).
Obecni
e bowiem weryfikacja wykonawców biorących udział w postępowaniu, ma charakter
dwustopniowy. Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy PZP do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu,
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego. To wstępne potwierdzenie przybiera postać oświadczenia
wiedzy wykonawcy co do wskazanych okoliczności. Natomiast zgodnie z art. 126 ust. 1
ustawy P
ZP regułą jest, że jedynie wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej,
będzie przedkładał na żądanie zamawiającego zestaw oświadczeń oraz dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, a także spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz kryteriów selekcji. Tym samym nie można wykluczyć sytuacji, w której
wykonawcy sklasyfikowani na korzystniejszych pozycjach w rankingu ofert niż Odwołujący,
spełniania warunków podmiotowych ostatecznie nie potwierdzą, a ich oferty zostaną
unicestwione,
co otworzy szanse na uzyskanie zamówienia również jemu.
W związku z powyższym, Izba doszła do wniosku, że Odwołujący ma interes we wniesieniu
odwołania i mógł skorzystać ze środków ochrony prawnej.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w oparciu o
dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także
złożone dowody, tj. treść normy międzynarodowej ISO 10398/1998, katalog produktów firmy
Hartalega, zrzuty ekranu ze strony internetowej firmy Hartalega, zestawienie parametrów
odporności chemicznych, certyfikaty dla rękawic o grubości 2,2 mil oraz 2,5 mil, wykaz
surowców dla rękawicy egzaminacyjnej bezpudrowej nitrylowej 2,2 mil.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa rękawic jednorazowego użytku. Przedmiot
zamówienia został podzielony na 4 części. Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia dla
zadania 1, uwzględniającego zmiany z dnia 23 grudnia 2021 r., przedmiotem zamówienia są:
„Niejałowe diagnostyczne rękawice nitrylowe bezpudrowe w rozmiarach XS, S, M, L i XL, o
długość min. 240 mm i grubości na palcach z zakresu min. 0,07 mm i max. 0,13 mm.
Powierzchnia rękawicy mikroteksturowana lub gładka z dodatkową teksturą na końcach
palców (nie gładka), rolowany brzeg mankietu, polimerowane lub chlorowane. Rękawice
wolne od akceleratorów chemicznych co winno być potwierdzone testem z jednostki
niezależnej lub oświadczeniem producenta lub potwierdzone badaniami TLC . Rękawice w
rutynowych czynnościach muszą być odporne na przebicie, nie mogą ulegać przerwaniu,
pękaniu, obrywaniu się mankietów, winny być rozciągliwe, łatwe w nakładaniu i dobrze
dopasowane. Posiadające rejestrację jako środek ochrony osobistej klasy III. Zgodnie z
normą EN 455-1,2,3 poziom AQL dla szczelności 1,5 lub mniejszej, co jest potwierdzone
raportem z badań producenta lub certyfikatem wydanym przez jednostkę notyfikowaną,
poziom oznaczony na opakowaniu jednostkowym. Ochrona przed przenikaniem substancji
chemicznych wg normy EN ISO 374-1 i EN 16523-1 dla co najmniej 3 substancji
wskazanych w tej normie. Fabryczne oznakowanie opakowania znakiem CE, informacją o
wyrobie medycznym klasy I, środku ochrony indywidualnej klasy III oraz dacie ważności
produktu. Przebadane na przenikanie wirusów zgodnie z normą ASTM F 1671”.
Zgodnie z Rozdziałem 5 SWZ pn. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają
dostarczyć Wykonawcy”, lit. A „DOKUMENTY I OŚWIADCZENIA NIEZBĘDNE DO UPŁYWU
TERMI
NU SKŁADANIA OFERT”, punkt 6 „Przedmiotowe środki dowodowe”:
„a) w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego -
charakterystyka techniczna i użytkowa, cechy, parametry i rozmiary każdego z asortymentów
objętych dostawą i określonych w Załącznikach nr 1.1-1.4 np. w formie prospektów,
katalogów, ulotek – nie zawierających informacji sprzecznych niż podane w tym Załączniku
do SWZ***)
b) dla zad. nr 2 -
wypełniona tabela parametrów oceny jakościowej wymienionych w Zał. nr
1.2 (w
ypełnić należy kolumnę oznaczoną „Opis dokonany przez Wykonawcę”);
c) dla zad.nr 1, 2 i 3 -
próbki przedmiotu zamówienia, z co najmniej 3-miesięcznym
terminem ważności – w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego (w ilości wskazanej w poszczególnych załącznikach).
****Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w
ppkt. 6a) i/lub 6c) lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne,
zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Próbki – ze względu na konieczność ich wykorzystania przy testach i zanieczyszczenie
materiałem biologicznym – nie podlegają zwrotowi”.
W przedmiotowym postępowaniu, w zakresie zadania 1, złożono 5 ofert – w tym ofertę
Odwołującego SKAMEX Sp. z o. o. sklasyfikowaną na czwartym miejscu w rankingu ofert z
punktacją określoną na 8,95 pkt. Pismem z dnia 04.01.2022 r. Zamawiający wezwał
wykonawcę Medica, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP, do uzupełnienia prospektów,
k
atalogów, ulotek – nie zawierających informacji sprzecznych niż podane w załączniku do
SWZ, na potwierdzenie, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. W dniu
10 stycznia wykonawca złożył wymagane dokumenty. Następnie pismem z dnia 19.01.2022
r. Zamawiaj
ący wezwał wykonawcę Medica, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zostały przedłożone mu dnia
31.01.2022 r.
W dniu 26.01.2022 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu pismo zatytułowane „notatka
służbowa”, w którym poinformował Zamawiającego, że wykonawca Medica oraz pozostali
wykonawcy, nie złożyli wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego brak zawartości
akceleratorów w zaoferowanych rękawicach. Swoje uwagi dotyczące zaoferowanych przez
innyc
h wykonawców rękawic, w tym przez wykonawcę Medica, przedstawiał jeszcze w
notatce z dnia 4 oraz 10 lutego 2022 r.
W odpowiedzi na ww. notatkę, wykonawca Medica pismem z dnia 28.01.2022 r.,
skierowanym do Zamawiającego oświadczył, że zaoferowane przez niego rękawice są wolne
od akceleratorów chemicznych oraz przedłożył oświadczenie producenta, a także badania z
jednostki niezależnej. Przedłożył również dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ww. notatek z
dnia 10 i 16 lutego 2022 r.
Zgodnie z informacją z dnia 02.02.2022 r., w zakresie zadania nr 1, za najkorzystniejszą
uznano ofertę wykonawcy J. C., A. M. MEDICA Sp. j. ul. Przemysłowa 4A, 59-300 Lubin, za
cenę 1 104 192,00 zł, gdyż uzyskała ona największą ilość punktów w oparciu o kryteria
oceny ofert.
Pismem z dnia
07.02.2022 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Medica, na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy PZP, o zajęcie stanowiska w związku z wątpliwościami i zarzutami,
które wpłynęły od uczestnika postępowania. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca
podtrzymał wcześniej zajmowane stanowisko, które wyrażał w odpowiedziach na notatki
służbowe Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Spór w niniejszym postępowaniu sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy wykonawca, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w ramach pakietu 1, zaoferował przedmiot
zamówienia zgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz czy
potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy zgodności z wymaganiami
Zamawiającego nastąpiło w odpowiednim trybie. Zarzut sformułowany przez Odwołującego
opierał się przede wszystkim na tym, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie
przedłożył wszystkich wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, tj. nie złożył
dokumentów potwierdzających, że oferowane przez niego rękawice są wolne od
akceleratorów chemicznych.
Celem rozstrzygnięcia niniejszego zagadnienia, należy zatem określić katalog
przedmiotowych środków dowodowych jaki wymagany był od wykonawców w postępowaniu.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 134 ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej: opis
przedmiotu zamówienia (pkt 4), informację o przedmiotowych środkach dowodowych (pkt 5).
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że takie żądania Zamawiającego, jak
wykaz przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanych
dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia,
Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w treści SWZ. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że
Specyfikacja Warunków Zamówienia jest podstawowym dokumentem w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – to w oparciu o jej zapisy wykonawcy ubiegający się o
uzyskanie zamówienia przygotowują ofertę. Jest to więc dokument o charakterze kluczowym
dla przebiegu postępowania, którego zapisy wiążą zarówno wykonawców ubiegających się o
uzyskanie zamówienia, jak również Zamawiającego. Z tego też względu warunki zamówienia
(co stanowi pojęcie szersze niż warunki udziału w postępowaniu) powinny zostać opisane w
SWZ w sposób jednoznaczny, spójny i wyczerpujący (por. Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 484 i 815.).
W rozpatrywanym stanie faktycznym Odwołujący upatruje niezgodności oferty wykonawcy
Medica z warunkami zamówienia, z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę rękawic,
które nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego, tj. w szczególności, że
zaoferowane przez niego rękawice nie są wolne od akceleratorów chemicznych, co powinno
być stwierdzone testem z jednostki niezależnej, oświadczeniem producenta lub badaniami
TLC.
Tymczasem wzmianka o ww. cesze zamawianych rękawic została zawarta w Opisie
przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1. Zamawiający nie wymagał jednak złożenia
jakiegokolwiek dokumentu na potwierdzenie ww. cechy, oprócz opisanych w Rozdziale 5 lit.
a punkt 6 SWZ prospektów, katalogów lub ulotek zawierających charakterystykę techniczną i
użytkową, cechy, parametry i rozmiary każdego z asortymentów objętych dostawą i
określonych w Załącznikach nr 1.1-1.4 – nie zawierających informacji sprzecznych niż
podane w tym Załączniku do SWZ.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych
przedmiotowej sprawy,
wykonawcy ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia
nie mieli obowiązku przedkładać Zamawiającemu „testu z jednostki niezależnej,
oświadczenia producenta lub badań TLC” na potwierdzenie, że oferowane rękawice są
wolne od akceleratorów chemicznych. Dokumentem, który miał potwierdzać powyższe, są
wspomniane wcześniej prospekty, katalogi lub ulotki. Zatem dokumenty złożone przez
wykonawcę Medica na wezwanie Zamawiającego kierowane w trybie art. 107 ust. 2 ustawy
PZP, były wystarczające do oceny, że złożona przez niego oferta jest zgodna z warunkami
zamówienia. Dokumenty złożone dodatkowo nie zmieniają w żaden sposób jego sytuacji w
postępowaniu, ponieważ nie były one przez Zamawiającego wymagane i nie zmieniają treści
jego oferty.
Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
należałoby ustalić treść warunków zamówienia oraz treść oferty i porównując je stwierdzić,
że obie treści sobie nie odpowiadają. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała
miejsca.
Jeżeli Zamawiający nie wymagał potwierdzenia, przez złożenie stosownych
dokumentów na etapie składania ofert, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego, to nie można odrzucić oferty wykonawcy z powodu ich
braku, zarzucając sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W rozpatrywanym stanie faktycznym, w odpowiedzi na wezwanie z art. 107 ust. 2 ustawy
PZP, wykonawca Medica przedłożył wymagane przez Zamawiającego przedmiotowe środki
dowodowe, które swoją treścią potwierdzały spełnianie przez oferowane rękawice, wymagań
opisanych przez Zamawiającego, a co za tym idzie, potwierdzały zgodność zaoferowanych
produktów z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ. Nie można zatem mówić o
jakichkolwiek wątpliwościach dotyczących oferty wykonawcy Medica i nieuprawnionym jej
wyborze przez Zamawiającego. Powyższe wynika z tego, że zamawiający dokonuje badania
prawidłowości i poprawności danej oferty w oparciu o treści w niej zawarte.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał również poprzez składane dowody, że zaoferowane
przez wykonawcę Medica rękawice są niezgodne z warunkami zamówienia określonymi
przez Zamawiającego. Złożone dowody opierały się m. in. na zrzutach ekranu ze strony
internetowej producenta rękawic. Izba stoi na stanowisku, że informacje na stronach
internetowych, jako źródło niepewne, zawierające często błędne bądź niepełne dane, nie
może stanowić dowodu przesądzającego o niezgodności produktu z SIWZ (tak: wyrok z 10
maja 2021 r., KIO 765/21). Zamawiaj
ący nie określał również w sposób sztywny metody
badawczej, która powinna potwierdzać brak akceleratorów w rękawicach. Zatem zarzuty
Odwołującego, że jedyną poprawną metodą jest metoda TLC, powinny być przez niego
podnoszone na etapie publikacji dokumentac
ji zamówienia, kiedy ich podnoszenie było
zasadne, a nie w czasie odwołania składanego na wybór oferty najkorzystniejszej. Również
pozostałe dowody zdaniem Izby nie wykazały w sposób jednoznaczny, że zaoferowane prze
wykonawcę Medica rękawice nie spełniają warunków określonych w OPZ.
Po
dsumowując, za niezasadny należy uznać zarzut odwołania dotyczący niezgodności treści
oferty wykonawcy Medica z warunkami zamówienia, jak i zarzut braku przedłożenia
odpowiednich przedmiotowych środków dowodowych przez tego wykonawcę, a w
konsekwencji również zarzut dotyczący wadliwego prowadzenia przez Zamawiającego
postępowania. Z powyższych względów odwołanie zasługiwało na oddalenie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574 i
art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
