rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-02-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 370/22
KIO 370/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 28 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2022 r. przez wykonawcę NTS Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Raszynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Saportia
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Radomiu
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwoławczego w dniu 28 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2022 r. przez wykonawcę NTS Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Raszynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Saportia
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Radomiu
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
postanawia:
1.
odrzucić odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę NTS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Raszynie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
(s
łownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NTS
Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Raszynie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni
od
dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 370/22
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
Dostawa, montaż, wdrożenie, konserwacja i utrzymanie
System
ów Zabezpieczeń Technicznych – Port Lotniczy Warszawa - Radom. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
W dniu 11 lutego 2022 r. wykonawca
NTS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Raszynie
, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 pkt 1-3, art. 90 ust. 1 i 2, art. 97 ust. 5, 6, 7 pkt 3) oraz art. 137 ust, 1, 4 i 6 w
zw. z art. 87 i 88 w zw. w zw. z art. 138 w zw. z art. 220 ust. 1 w zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z
art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 61 § 1 i § 2 k.c w zw. z art. 8 ust. 1
i 2 ustawy Pzp przez dokonanie z
miany treści ogłoszenia pismem pt. Sprostowanie,
Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowanym w dniu 2 lutego 2022 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 023-058998 w zakresie sekcji IV.2.6
Ogłoszenia o zamówieniu w odniesieniu do terminu zachowania ważności oferty z dnia
30.04.2022 na dzień 03.05.2022 r., w zakresie sekcji: IV.2.2 Ogłoszenia w odniesieniu do
terminu składania ofert z dnia 31.01.2022 r. na dzień 03.02.2022 r. oraz w zakresie sekcji
IV.2.7 Ogłoszenia w odniesieniu do warunków otwarcia ofert z dnia 31.01.2022 r. na dzień
03.02.2022 r., dnia 02.02.2022 r., a więc po upływie terminu składania ofert wyznaczonego
na dzień 31.01.2022 r., w sposób sprzeczny z przepisami w zakresie nieprzekraczalnego
terminu zmiany ogłoszenia wynikającej ze zmiany SWZ, a to art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art.
90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
i art. 61 § 1 i § 2 k.c w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którymi zmiana musi nastąpić (zostać opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii
Europej
skiej oraz na stronie internetowej prowadzonego postępowania tak, by wykonawcy
mogli się z nią zapoznać) przed upływem terminu składania ofert, a ponadto zgodnie z art.
90 ust. 2 ustawy Pzp
zmiana ogłoszenia istotna dla sporządzenia oferty, w tym jej
uzupe
łnienia (a taką zmianą jest przedłużenie terminu składania ofert i związania ofertą
wymagające przedłużenia okresu ważności wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zgodnie z okresem związania ofertą), powinna uwzględniać odpowiednie przedłużenie
terminu
, podczas gdy wyznaczenia w dniu 2 lutego terminu zapadającego za 25 godzin nie
można uznać za odpowiednie, w szczególności biorąc pod uwagę publikację ogłoszenia w
sposób naruszający przepisy, po upływie terminu składania ofert, na dzień przed upływem
zmi
enionego terminu składania ofert, a ponadto zmiana ogłoszenia została przeprowadzona
na podstawie zmiany SWZ, która wbrew wymogowi z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp nie została
uzasadniona, co powoduje, że naruszone zostały zasady przejrzystości, równego
trakto
wania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, gdyż wykonawcy nie
zostali poinformowani o zmianach przed upływem terminu zgłaszania ofert i nie mieli
odpowiedniej ilości czasu na przedłużenie okresu ważności wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej;
2.
art. 16 pkt 1-3, art. 90 ust. 1 i 2, art. 97 ust. 5, 6, 7 pkt 3) oraz art. 137 ust, 1, 2, 4 i 6 w
zw. z art. 87 i 88 w zw. w zw. z art. 138 w zw. z art. 220 ust. 1 w zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z
art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1 ustawy Pzp oraz art
. 61 § 1 i § 2 k.c w zw. z art. 8 ust. 1
i 2 ustawy Pzp przez dokonanie zmiany SWZ pismem z dnia 1 lutego 2022 r. znak:
PPL.TL.TLLZ.TLLZP.220.18.22 opublikowanym w dniu 2 lutego 2022 roku o godz. 9:05 na
platformie do komunikacji elektronicznej z Zamawiającym https://portal.smartpzp.pl/ppl/ w
zakresie Rozdz. XIII ust. 1 SWZ w odniesieniu do terminu
przesłania ofert z dnia 31.01.2022
r. na dzień 03.02.2022 r., w zakresie Rozdz. XIII ust. 3 SWZ w odniesieniu do terminu
otwarcia ofert, z dnia 31.01.2022 r. na
dzień 03.02.2022 r., w zakresie Rozdz. XIV ust. 1
SWZ w odniesieniu do terminu związania ofertą z dnia 30.04.2022 na dzień 03.05.2022 r., po
upływie terminu składania ofert tj. 2 lutego 2022 r., a więc po 31.01.2022 r. godz. 10.00, w
sposób sprzeczny z przepisami w zakresie nieprzekraczalnego terminu zmiany SWZ, a to
art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
i art. 61 § 1 i § 2 k.c w zw. z art. 8
ust. 1 i 2 ustawy Pzp
, zgodnie z którymi zmiana SWZ skutkująca zmianą ogłoszenia musi
nastąpić (zostać opublikowana na stronie internetowej prowadzonego postępowania, po
opublikowaniu ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej tak, by wykonawcy
mogli się z nią zapoznać) przed upływem terminu składania ofert, a ponadto zgodnie z art.
137 ust. 6 ustawy Pzp
zmiana SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty, w tym jej
uzupełnienia (a taką zmianą jest przedłużenie terminu składania ofert oraz terminu związania
ofertą wymagające przedłużenia okresu ważności wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowe
j zgodnie z okresem związania ofertą), powinna uwzględniać odpowiednie
przedłużenie terminu, podczas gdy wyznaczenia w dniu 2 lutego terminu zapadającego za
25 godzin nie można uznać za odpowiednie, w szczególności biorąc pod uwagę publikację
ogłoszenia w sposób naruszający przepisy, po upływie terminu składania ofert, na dzień
przed upływem zmienionego terminu składania ofert, a ponadto zmiana ogłoszenia została
przeprowadzona na podstawie zmiany SWZ, która wbrew wymogowi z art. 137 ust. 1 ustawy
Pzp nie z
ostała uzasadniona, co powoduje, że naruszone zostały zasady przejrzystości,
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, gdyż
wykonawcy nie zostali poinformowani o zmianach przed upływem terminu zgłaszania ofert i
nie miel
i odpowiedniej ilości czasu na przedłużenie okresu ważności wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej;
z ostrożności Odwołujący zarzucał również naruszenie przepisów w zakresie czynności
następczych Zamawiającego:
3.
art. 16 pkt 1-3, art. 226 ust. 1 pkt 14) oraz art. 97 ust. 5, 6, 7 pkt 3) w zw. z art. 90 ust.
1 i 2 oraz art. 137 ust, 1, 4 i 6 w zw. z art. 87 i 88 w zw. z art. 138 w zw. z art. 220 ust. 1 w
zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty NTS Polska S.A. pismem z dnia 7 lutego 2022 r. na podstawie
niezgodnego z przepisami uznania, że Odwołujący nie wniósł, lub wniósł w sposób
nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą,
co powoduje, że naruszone zostały zasady przejrzystości, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności;
4.
art. 16 pkt 1-3, art. 232 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 14) oraz art. 97 ust. 5, 6, 7 pkt 3) w
zw. z art. 227 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 137 ust, 1, 4 i 6 w zw. z art. 87 i 88 w
zw. w zw. z art. 138 w zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1
ustawy Pzp
przez zaniechanie zaproszenia NTS Polska S.A. do udziału w aukcji
elektronicznej i przeprowadzenie aukc
ji elektronicznej bez udziału Odwołującego, na
podstawie niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego, co powoduje, że
naruszone zostały zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz proporcjonalności;
5.
art. 16 pkt 1-3, art. 232 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 227 ust. 1 w zw. z art.
90 ust. 1 i 2 oraz art. 137 ust, 1, 4 i 6 w zw. z art. 87 i 88 w zw. z art. 138 w zw. z art. 220 ust.
1 w zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie polegające na nieodrzuceniu ofert innych wykonawców, którzy złożyli oferty po
upływie terminu składania ofert, jak i czynności ich zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej i przeprowadzenia jej z ich udziałem, z uwagi na przedłużenie terminu
składania ofert do 03.02.2022 r, co powoduje, że naruszone zostały zasady przejrzystości,
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności zmiany ogłoszenia i zmiany SWZ dokonanych po terminie
składania ofert, tj. 31.01.2022 r., unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli
oferty po terminie składania ofert, tj. 31.01.2022 r., unieważnienia czynności
przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
ponowienia czynności badania ofert wszystkich
wykonawców, z uwagi na to, że termin składania ofert oraz związania ofertą nie został
skutecznie przedłużony, a część wykonawców złożyła oferty po terminie składania ofert, tj.
31.01.2022 r., a więc oferty podlegające odrzuceniu.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 14
lutego 2022 r. W terminie
wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Saportia Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, dalej „Przystępujący”.
Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 013-030645 w dniu 19 stycznia 2022 r.
Z
amawiający określił pierwotny termin składania ofert na dzień 31 stycznia 2022 r., na
godzinę 10:00. 27 i 28 stycznia 2022 r. wpłynęły pytania do Zamawiającego (27 stycznia – 7
pytań, 28 stycznia – 141 pytań, w tym od Odwołującego). Zamawiający w dniu 28 stycznia
2022 r.
wydłużył termin składania ofert do dnia 3 lutego 2022 r. do godziny 10:00.
Oświadczenie woli Zamawiającego zmieniające termin składania i otwarcia ofert oraz termin
związania ofertą Zamawiający zamieścił dnia 28 stycznia 2022 r. o godz.14:43:52 na stronie
Portalu PZP, za pośrednictwem którego prowadzone jest postępowanie.
Jednocześnie w tym samym dniu o godz. 14:42 (28 stycznia 2022 r.) Zamawiający
przekazał do Dz. U. UE sprostowanie pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
termi
nu składania i otwarcia ofert. Ogłoszenie o sprostowaniu ogłoszenia o zamówieniu
zostało opublikowane w DZ. U. U.E. 2 lutego 2022 r. Tego samego dnia Zamawiający
zamieścił na stronie postępowania sprostowanie ogłoszenia i pismo z dnia 1 lutego 2022 r. o
do
konanej zmianie terminu składania i otwarcia ofert oraz o terminie związania ofertą.
Oferty złożyło 4 wykonawców. Odwołujący złożył ofertę w dniu 28 stycznia 2022 r. po
godz
. 16.48. Załączył do niej wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej
przez TUiR WARTA w dniu 28 stycznia 2022 r.
z okresem ważności od 31 stycznia 2022 r.
do 30 kwietnia 2022 r.
Pozostali wykonawcy złożyli oferty 3 lutego 2022 r. i wnieśli wadia:
- konsorcjum Maxto - wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez TUiR
WARTA w dniu 28 stycznia 2022 r.
z okresem ważności od 31 stycznia 2022 r. do 30
kwietnia 2022 r. wraz z aneksem z 2 lutego 2022 r.
wskazującym na okres ważności
gwarancji od 3 lutego 2022 r. do 3 maja 2022 r.;
-
Przystępujący - wadium w pieniądzu,
- T4B - wadium
– gwarancja ubezpieczeniowa KUKE z 28 stycznia 2022 r. ważna w okresie
od 31 stycznia 2022 r. do 5 maja 2022 r.
Zamawiający 3 lutego 2022 r. zamieścił na stronie postępowania informację o kwocie,
którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
O
ferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp, o czym Odwołujący został zawiadomiony w dniu 7 lutego 2022 r. W dniu 9 lutego 2022
r. Zamawiający zaprosił wszystkich trzech wykonawców, których oferty nie zostały
odrzucone, do aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna odbyła się 14 lutego 2022 r. W
dniu 11 lutego 2022 r.
Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp
, zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie
w przedmiotow
ej sprawie, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi
się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego
wniesienia,
w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Przepis art. 515 ust. 3 ustawy Pzp
będzie miał zastosowanie do czynności
zamawiającego, co do których zamawiający nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o ich
dokonaniu,
czynności zamawiającego, które nie dotyczą treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów
zamówienia, braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności podjętych w toku
postępowania, zaniechań przez zamawiającego czynności w postępowaniu, jeżeli
zamawiający był zobowiązany do dokonania tych czynności (tak Komentarz UZP pod
redakcją H. Nowak, M. Winiarz, str. 1319). Wymaga podkreślenia, że art. 515 ust. 3 ustawy
Pzp jest następcą prawnym art. 182 ust. 3 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zatem
tożsamość obu norm powoduje aktualność myśli orzeczniczej wypracowanej pod rządami
poprzedniej ustawy.
Dlatego za zasadne Izba uznała przywołanie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28
lutego 2013 roku, sygn. akt III CZP 107/12,
w której Sąd odpowiadając w zakresie
zagadnienia prawnego pr
zedstawionego przez Sąd Okręgowy postanowieniem z dnia 6
grudnia 2012 r.
Czy w sytuacji, gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed przesłaniem przez
zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia
odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177)? podjął uchwałę, że W
sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez
zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia
odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ponadto
, Sąd Najwyższy wskazał, że Termin do złożenia odwołania określony w art.
182 ust. 3 ustawy Pzp
rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub
przy zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez
zamawiającego zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie
przesłał informacji (art. 182 ust. 1 ustawy Pzp). Bez znaczenia jest przy tym to, czy
czynności, o których uzyskał informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych
obowiązkiem informacyjnym czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 ustawy Pzp ma zastosowanie
wobec braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w
toku postępowania przetargowego.
Zatem, p
oczątkiem biegu terminu do wniesienia odwołania w przypadku art. 515 ust. 3
ustawy
Pzp jest dzień powzięcia przez wykonawcę wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania lub dzień, w którym przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wn
iesienia odwołania. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
d
o czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Z
godnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosu
nkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się
określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien
model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red.
E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.).
Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok
Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec
należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od
osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków
dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02).
Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
zgodnie z art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach
jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność
ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest
stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach.
Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do
wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks
cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za
takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, aby upewnił się, nie tylko czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości, lecz również czy składając ofertę kilka dni przed upływem
terminu składania ofert, termin ten nie uległ przesunięciu. Wykonawcy są bowiem
zobowiązani do bieżącego monitorowania strony prowadzonego postępowania.
Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515
ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji
Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie
odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy
(prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący informację o zmianie terminu składania ofert, przy zachowaniu należytej
staranności mógł, a nawet powinien, powziąć w dniu 28 stycznia 2022 r. Tym bardziej, że
termin składania ofert został zmieniony o godzinie 14:43:52, co potwierdził operator Portalu
Smart Pzp, a O
dwołujący ofertę złożył po godzinie 16, czyli już po złożeniu przez
Zamawiającego oświadczenia woli o zmianie terminu składania ofert. Skoro Odwołujący miał
możliwość złożenia oferty 28 stycznia 2022 r., to miał również możliwość i winien, przy
dochowaniu
należytej staranności, zapoznać się z danymi prowadzonego postępowania na
Portalu Pzp.
W tym miejscu Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku z dnia 20 listopada
2020 r., sygn. akt KIO 2822/20,
dotyczącym postępowania prowadzonego z wykorzystaniem
portalu Smart Pz
z, uznając je za wciąż aktualne, choć zapadłe pod rządami poprzednio
obowiązującej ustawy, gdzie skład orzekający wskazał, że skoro modyfikacja SIWZ stanowi
oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie modyfikacji pierwotnych warunków
zamówienia to przypomnieć należy, iż stosownie do brzmienia art. 60 kodeksu cywilnego,
wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się
tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej
woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Jednocześnie chwilą złożenia takiego
oświadczenia woli innej osobie jest moment w którym osoba ta mogła się z oświadczeniem
zapoznać (art. 61 § 1 kodeksu cywilnego), przy czym w przypadku oświadczeń złożonych za
pomocą środka komunikacji elektronicznej, oświadczenie zostanie złożone innej osobie z
chwilą gdy wprowadzono go do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, by osoba ta
mogła zapoznać się z jego treścią. Jeśli więc oświadczenie woli Zamawiającego, dotyczące
zmiany terminu składania ofert w postępowaniu zostało ujawnione na stronie internetowej
Zamawiającego o godz. 14:43:52 to stało się ono wiążące w momencie ujawnienia go na
Platformie Smart Pzp
, a Zamawiający formalnie dokonał dopuszczalnej czynności
modyfikacji SWZ.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia
faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 11 lutego 2022 r. odwołania, mogły
być formułowane przez Odwołującego od dnia 28 stycznia 2022 r., tj. od dnia kiedy
Zamawiający zamieścił na stronie Portalu PZP, za pośrednictwem którego prowadzone jest
postępowanie, informacje zmieniające termin składania i otwarcia ofert oraz termin związania
ofertą. Rzeczywiście w dokumentacji postępowania próżno szukać zrzutu ekranu ze strony
internetowej, na której prowadzone jest postępowanie, potwierdzającego zmianę terminu
składania ofert w dniu 28 stycznia 2022 r. Izba ustaliła, że stosownie do pkt XII.1 SWZ w
postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz
przekazywanie informacji odbywa się wyłącznie elektronicznie za pośrednictwem Platformy
Smart Pzp
. Dlatego też, Izba uznała za wiarygodny dowód załączony do odpowiedzi na
odwołanie Zamawiającego, tj. pismo z dnia 23 lutego 2022 r. od operatora Portalu Smart
Pzp
, w którym wskazano, że 1. W dniu 2022-01-28 o godzinie 14:43:52 został zmieniony
termin składania ofert na 03-02-2022 10:00:00. Niestety wcześniejszy termin składania ofert
nie jest przechowywane w bazie danych systemu. 2. Zmiana daty składania ofert
automatycznie powoduje zmianę terminu związania ofertą, jednakże czynność ta nie jest
logowana w bazie danych s
ystemu. 3. Zmiany terminu składania ofert dokonał użytkownik o
loginie R.G.
@ppl.pl 4. Niestety w bazie danych systemu, nie przechowujemy pełnej historii
zmian, a więc nie możemy przedstawić wcześniejszej wartości w danym polu, jeśli była ona
zmieniona. W p
rzedmiotowym postępowaniu, w dniu 2022-01-28 o godzinie 14:43:52 zostało
do Zamawiającego wysłane powiadomienie o zmianie terminu składania ofert, na podstawie
którego możemy potwierdzić, że wtedy został zmieniony ten termin. Była to jedyna zmiana
terminu
w tym przetargu, więc mamy pewność, że nowy termin składania ofert, to ten który
widnieje aktualnie na postępowaniu. 5. W dniu 28 stycznia 2022 r. nie było żadnych
problemów technicznych skutkujących brakiem dostępu do Platformy, a co za tym idzie
wykonawc
y mogli bez przeszkód zapoznawać się z informacjami na niej zamieszczanymi.
W ocenie Izby zarzuty,
jakie w odwołaniu postawił Odwołujący, są spóźnione, bowiem
są to zarzuty, które mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia zmiany pierwotnego terminu
składania ofert. Równocześnie, jak słusznie zauważył Przystępujący, gdyby termin składania
ofert,
pierwotnie wyznaczony na dzień 31 stycznia 2022 r., został utrzymany, to tego dnia na
stronie internetowej prowadzonego postępowania winna być udostępniona informacja o
kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Stosownie
do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp z
amawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na
stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe powiela treść pkt XIII.4 SWZ, gdzie
wskazano, że najpóźniej przed otwarciem ofert Zamawiający poda na Platformie Smart Pzp
informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Skoro więc
informacja o
kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
nie została zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania w dniu 31 stycznia 2022
r.
, Odwołujący mógł, przy zachowaniu należytej staranności, również w tym dniu powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, tj. o zmianie
terminu
składania ofert.
Zarzutami
spóźnionymi są również zarzuty odnoszące się do odrzucenia oferty
Odwołującego, zaniechania zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej
oraz zaniechania odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. Odwołujący tak naprawdę nie
kwestionuje
powyższych czynności samodzielnie, ale stawia zarzuty w powiązaniu z
nieuprawnionym, w jego ocenie, przedłużeniem terminu składania ofert, co sam zresztą
przyzna
je, bowiem po pierwsze ww. zarzuty zostały postawione z ostrożności, a po drugie w
treści uzasadnienia odwołania wskazano, że argumentacja w zakresie tychże zarzutów ma
charakter uzupełniający i następczy.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało z uchybieniem
ustawowemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. W związku
z
powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając
w formie postanowienia, zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp
w zw. z §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
odrzucić odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę NTS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Raszynie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
(s
łownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NTS
Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Raszynie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni
od
dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 370/22
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
Dostawa, montaż, wdrożenie, konserwacja i utrzymanie
System
ów Zabezpieczeń Technicznych – Port Lotniczy Warszawa - Radom. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
W dniu 11 lutego 2022 r. wykonawca
NTS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Raszynie
, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 pkt 1-3, art. 90 ust. 1 i 2, art. 97 ust. 5, 6, 7 pkt 3) oraz art. 137 ust, 1, 4 i 6 w
zw. z art. 87 i 88 w zw. w zw. z art. 138 w zw. z art. 220 ust. 1 w zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z
art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 61 § 1 i § 2 k.c w zw. z art. 8 ust. 1
i 2 ustawy Pzp przez dokonanie z
miany treści ogłoszenia pismem pt. Sprostowanie,
Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowanym w dniu 2 lutego 2022 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 023-058998 w zakresie sekcji IV.2.6
Ogłoszenia o zamówieniu w odniesieniu do terminu zachowania ważności oferty z dnia
30.04.2022 na dzień 03.05.2022 r., w zakresie sekcji: IV.2.2 Ogłoszenia w odniesieniu do
terminu składania ofert z dnia 31.01.2022 r. na dzień 03.02.2022 r. oraz w zakresie sekcji
IV.2.7 Ogłoszenia w odniesieniu do warunków otwarcia ofert z dnia 31.01.2022 r. na dzień
03.02.2022 r., dnia 02.02.2022 r., a więc po upływie terminu składania ofert wyznaczonego
na dzień 31.01.2022 r., w sposób sprzeczny z przepisami w zakresie nieprzekraczalnego
terminu zmiany ogłoszenia wynikającej ze zmiany SWZ, a to art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art.
90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
i art. 61 § 1 i § 2 k.c w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którymi zmiana musi nastąpić (zostać opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii
Europej
skiej oraz na stronie internetowej prowadzonego postępowania tak, by wykonawcy
mogli się z nią zapoznać) przed upływem terminu składania ofert, a ponadto zgodnie z art.
90 ust. 2 ustawy Pzp
zmiana ogłoszenia istotna dla sporządzenia oferty, w tym jej
uzupe
łnienia (a taką zmianą jest przedłużenie terminu składania ofert i związania ofertą
wymagające przedłużenia okresu ważności wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zgodnie z okresem związania ofertą), powinna uwzględniać odpowiednie przedłużenie
terminu
, podczas gdy wyznaczenia w dniu 2 lutego terminu zapadającego za 25 godzin nie
można uznać za odpowiednie, w szczególności biorąc pod uwagę publikację ogłoszenia w
sposób naruszający przepisy, po upływie terminu składania ofert, na dzień przed upływem
zmi
enionego terminu składania ofert, a ponadto zmiana ogłoszenia została przeprowadzona
na podstawie zmiany SWZ, która wbrew wymogowi z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp nie została
uzasadniona, co powoduje, że naruszone zostały zasady przejrzystości, równego
trakto
wania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, gdyż wykonawcy nie
zostali poinformowani o zmianach przed upływem terminu zgłaszania ofert i nie mieli
odpowiedniej ilości czasu na przedłużenie okresu ważności wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej;
2.
art. 16 pkt 1-3, art. 90 ust. 1 i 2, art. 97 ust. 5, 6, 7 pkt 3) oraz art. 137 ust, 1, 2, 4 i 6 w
zw. z art. 87 i 88 w zw. w zw. z art. 138 w zw. z art. 220 ust. 1 w zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z
art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1 ustawy Pzp oraz art
. 61 § 1 i § 2 k.c w zw. z art. 8 ust. 1
i 2 ustawy Pzp przez dokonanie zmiany SWZ pismem z dnia 1 lutego 2022 r. znak:
PPL.TL.TLLZ.TLLZP.220.18.22 opublikowanym w dniu 2 lutego 2022 roku o godz. 9:05 na
platformie do komunikacji elektronicznej z Zamawiającym https://portal.smartpzp.pl/ppl/ w
zakresie Rozdz. XIII ust. 1 SWZ w odniesieniu do terminu
przesłania ofert z dnia 31.01.2022
r. na dzień 03.02.2022 r., w zakresie Rozdz. XIII ust. 3 SWZ w odniesieniu do terminu
otwarcia ofert, z dnia 31.01.2022 r. na
dzień 03.02.2022 r., w zakresie Rozdz. XIV ust. 1
SWZ w odniesieniu do terminu związania ofertą z dnia 30.04.2022 na dzień 03.05.2022 r., po
upływie terminu składania ofert tj. 2 lutego 2022 r., a więc po 31.01.2022 r. godz. 10.00, w
sposób sprzeczny z przepisami w zakresie nieprzekraczalnego terminu zmiany SWZ, a to
art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
i art. 61 § 1 i § 2 k.c w zw. z art. 8
ust. 1 i 2 ustawy Pzp
, zgodnie z którymi zmiana SWZ skutkująca zmianą ogłoszenia musi
nastąpić (zostać opublikowana na stronie internetowej prowadzonego postępowania, po
opublikowaniu ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej tak, by wykonawcy
mogli się z nią zapoznać) przed upływem terminu składania ofert, a ponadto zgodnie z art.
137 ust. 6 ustawy Pzp
zmiana SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty, w tym jej
uzupełnienia (a taką zmianą jest przedłużenie terminu składania ofert oraz terminu związania
ofertą wymagające przedłużenia okresu ważności wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowe
j zgodnie z okresem związania ofertą), powinna uwzględniać odpowiednie
przedłużenie terminu, podczas gdy wyznaczenia w dniu 2 lutego terminu zapadającego za
25 godzin nie można uznać za odpowiednie, w szczególności biorąc pod uwagę publikację
ogłoszenia w sposób naruszający przepisy, po upływie terminu składania ofert, na dzień
przed upływem zmienionego terminu składania ofert, a ponadto zmiana ogłoszenia została
przeprowadzona na podstawie zmiany SWZ, która wbrew wymogowi z art. 137 ust. 1 ustawy
Pzp nie z
ostała uzasadniona, co powoduje, że naruszone zostały zasady przejrzystości,
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, gdyż
wykonawcy nie zostali poinformowani o zmianach przed upływem terminu zgłaszania ofert i
nie miel
i odpowiedniej ilości czasu na przedłużenie okresu ważności wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej;
z ostrożności Odwołujący zarzucał również naruszenie przepisów w zakresie czynności
następczych Zamawiającego:
3.
art. 16 pkt 1-3, art. 226 ust. 1 pkt 14) oraz art. 97 ust. 5, 6, 7 pkt 3) w zw. z art. 90 ust.
1 i 2 oraz art. 137 ust, 1, 4 i 6 w zw. z art. 87 i 88 w zw. z art. 138 w zw. z art. 220 ust. 1 w
zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty NTS Polska S.A. pismem z dnia 7 lutego 2022 r. na podstawie
niezgodnego z przepisami uznania, że Odwołujący nie wniósł, lub wniósł w sposób
nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą,
co powoduje, że naruszone zostały zasady przejrzystości, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności;
4.
art. 16 pkt 1-3, art. 232 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 14) oraz art. 97 ust. 5, 6, 7 pkt 3) w
zw. z art. 227 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 137 ust, 1, 4 i 6 w zw. z art. 87 i 88 w
zw. w zw. z art. 138 w zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1
ustawy Pzp
przez zaniechanie zaproszenia NTS Polska S.A. do udziału w aukcji
elektronicznej i przeprowadzenie aukc
ji elektronicznej bez udziału Odwołującego, na
podstawie niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego, co powoduje, że
naruszone zostały zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz proporcjonalności;
5.
art. 16 pkt 1-3, art. 232 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 227 ust. 1 w zw. z art.
90 ust. 1 i 2 oraz art. 137 ust, 1, 4 i 6 w zw. z art. 87 i 88 w zw. z art. 138 w zw. z art. 220 ust.
1 w zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie polegające na nieodrzuceniu ofert innych wykonawców, którzy złożyli oferty po
upływie terminu składania ofert, jak i czynności ich zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej i przeprowadzenia jej z ich udziałem, z uwagi na przedłużenie terminu
składania ofert do 03.02.2022 r, co powoduje, że naruszone zostały zasady przejrzystości,
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności zmiany ogłoszenia i zmiany SWZ dokonanych po terminie
składania ofert, tj. 31.01.2022 r., unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli
oferty po terminie składania ofert, tj. 31.01.2022 r., unieważnienia czynności
przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
ponowienia czynności badania ofert wszystkich
wykonawców, z uwagi na to, że termin składania ofert oraz związania ofertą nie został
skutecznie przedłużony, a część wykonawców złożyła oferty po terminie składania ofert, tj.
31.01.2022 r., a więc oferty podlegające odrzuceniu.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 14
lutego 2022 r. W terminie
wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Saportia Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, dalej „Przystępujący”.
Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 013-030645 w dniu 19 stycznia 2022 r.
Z
amawiający określił pierwotny termin składania ofert na dzień 31 stycznia 2022 r., na
godzinę 10:00. 27 i 28 stycznia 2022 r. wpłynęły pytania do Zamawiającego (27 stycznia – 7
pytań, 28 stycznia – 141 pytań, w tym od Odwołującego). Zamawiający w dniu 28 stycznia
2022 r.
wydłużył termin składania ofert do dnia 3 lutego 2022 r. do godziny 10:00.
Oświadczenie woli Zamawiającego zmieniające termin składania i otwarcia ofert oraz termin
związania ofertą Zamawiający zamieścił dnia 28 stycznia 2022 r. o godz.14:43:52 na stronie
Portalu PZP, za pośrednictwem którego prowadzone jest postępowanie.
Jednocześnie w tym samym dniu o godz. 14:42 (28 stycznia 2022 r.) Zamawiający
przekazał do Dz. U. UE sprostowanie pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
termi
nu składania i otwarcia ofert. Ogłoszenie o sprostowaniu ogłoszenia o zamówieniu
zostało opublikowane w DZ. U. U.E. 2 lutego 2022 r. Tego samego dnia Zamawiający
zamieścił na stronie postępowania sprostowanie ogłoszenia i pismo z dnia 1 lutego 2022 r. o
do
konanej zmianie terminu składania i otwarcia ofert oraz o terminie związania ofertą.
Oferty złożyło 4 wykonawców. Odwołujący złożył ofertę w dniu 28 stycznia 2022 r. po
godz
. 16.48. Załączył do niej wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej
przez TUiR WARTA w dniu 28 stycznia 2022 r.
z okresem ważności od 31 stycznia 2022 r.
do 30 kwietnia 2022 r.
Pozostali wykonawcy złożyli oferty 3 lutego 2022 r. i wnieśli wadia:
- konsorcjum Maxto - wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez TUiR
WARTA w dniu 28 stycznia 2022 r.
z okresem ważności od 31 stycznia 2022 r. do 30
kwietnia 2022 r. wraz z aneksem z 2 lutego 2022 r.
wskazującym na okres ważności
gwarancji od 3 lutego 2022 r. do 3 maja 2022 r.;
-
Przystępujący - wadium w pieniądzu,
- T4B - wadium
– gwarancja ubezpieczeniowa KUKE z 28 stycznia 2022 r. ważna w okresie
od 31 stycznia 2022 r. do 5 maja 2022 r.
Zamawiający 3 lutego 2022 r. zamieścił na stronie postępowania informację o kwocie,
którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
O
ferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp, o czym Odwołujący został zawiadomiony w dniu 7 lutego 2022 r. W dniu 9 lutego 2022
r. Zamawiający zaprosił wszystkich trzech wykonawców, których oferty nie zostały
odrzucone, do aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna odbyła się 14 lutego 2022 r. W
dniu 11 lutego 2022 r.
Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp
, zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie
w przedmiotow
ej sprawie, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi
się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego
wniesienia,
w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Przepis art. 515 ust. 3 ustawy Pzp
będzie miał zastosowanie do czynności
zamawiającego, co do których zamawiający nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o ich
dokonaniu,
czynności zamawiającego, które nie dotyczą treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów
zamówienia, braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności podjętych w toku
postępowania, zaniechań przez zamawiającego czynności w postępowaniu, jeżeli
zamawiający był zobowiązany do dokonania tych czynności (tak Komentarz UZP pod
redakcją H. Nowak, M. Winiarz, str. 1319). Wymaga podkreślenia, że art. 515 ust. 3 ustawy
Pzp jest następcą prawnym art. 182 ust. 3 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zatem
tożsamość obu norm powoduje aktualność myśli orzeczniczej wypracowanej pod rządami
poprzedniej ustawy.
Dlatego za zasadne Izba uznała przywołanie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28
lutego 2013 roku, sygn. akt III CZP 107/12,
w której Sąd odpowiadając w zakresie
zagadnienia prawnego pr
zedstawionego przez Sąd Okręgowy postanowieniem z dnia 6
grudnia 2012 r.
Czy w sytuacji, gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed przesłaniem przez
zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia
odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177)? podjął uchwałę, że W
sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez
zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia
odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ponadto
, Sąd Najwyższy wskazał, że Termin do złożenia odwołania określony w art.
182 ust. 3 ustawy Pzp
rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub
przy zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez
zamawiającego zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie
przesłał informacji (art. 182 ust. 1 ustawy Pzp). Bez znaczenia jest przy tym to, czy
czynności, o których uzyskał informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych
obowiązkiem informacyjnym czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 ustawy Pzp ma zastosowanie
wobec braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w
toku postępowania przetargowego.
Zatem, p
oczątkiem biegu terminu do wniesienia odwołania w przypadku art. 515 ust. 3
ustawy
Pzp jest dzień powzięcia przez wykonawcę wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania lub dzień, w którym przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wn
iesienia odwołania. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
d
o czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Z
godnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosu
nkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się
określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien
model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red.
E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.).
Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok
Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec
należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od
osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków
dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02).
Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
zgodnie z art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach
jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność
ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest
stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach.
Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do
wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks
cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za
takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, aby upewnił się, nie tylko czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości, lecz również czy składając ofertę kilka dni przed upływem
terminu składania ofert, termin ten nie uległ przesunięciu. Wykonawcy są bowiem
zobowiązani do bieżącego monitorowania strony prowadzonego postępowania.
Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515
ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji
Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie
odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy
(prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący informację o zmianie terminu składania ofert, przy zachowaniu należytej
staranności mógł, a nawet powinien, powziąć w dniu 28 stycznia 2022 r. Tym bardziej, że
termin składania ofert został zmieniony o godzinie 14:43:52, co potwierdził operator Portalu
Smart Pzp, a O
dwołujący ofertę złożył po godzinie 16, czyli już po złożeniu przez
Zamawiającego oświadczenia woli o zmianie terminu składania ofert. Skoro Odwołujący miał
możliwość złożenia oferty 28 stycznia 2022 r., to miał również możliwość i winien, przy
dochowaniu
należytej staranności, zapoznać się z danymi prowadzonego postępowania na
Portalu Pzp.
W tym miejscu Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku z dnia 20 listopada
2020 r., sygn. akt KIO 2822/20,
dotyczącym postępowania prowadzonego z wykorzystaniem
portalu Smart Pz
z, uznając je za wciąż aktualne, choć zapadłe pod rządami poprzednio
obowiązującej ustawy, gdzie skład orzekający wskazał, że skoro modyfikacja SIWZ stanowi
oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie modyfikacji pierwotnych warunków
zamówienia to przypomnieć należy, iż stosownie do brzmienia art. 60 kodeksu cywilnego,
wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się
tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej
woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Jednocześnie chwilą złożenia takiego
oświadczenia woli innej osobie jest moment w którym osoba ta mogła się z oświadczeniem
zapoznać (art. 61 § 1 kodeksu cywilnego), przy czym w przypadku oświadczeń złożonych za
pomocą środka komunikacji elektronicznej, oświadczenie zostanie złożone innej osobie z
chwilą gdy wprowadzono go do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, by osoba ta
mogła zapoznać się z jego treścią. Jeśli więc oświadczenie woli Zamawiającego, dotyczące
zmiany terminu składania ofert w postępowaniu zostało ujawnione na stronie internetowej
Zamawiającego o godz. 14:43:52 to stało się ono wiążące w momencie ujawnienia go na
Platformie Smart Pzp
, a Zamawiający formalnie dokonał dopuszczalnej czynności
modyfikacji SWZ.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia
faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 11 lutego 2022 r. odwołania, mogły
być formułowane przez Odwołującego od dnia 28 stycznia 2022 r., tj. od dnia kiedy
Zamawiający zamieścił na stronie Portalu PZP, za pośrednictwem którego prowadzone jest
postępowanie, informacje zmieniające termin składania i otwarcia ofert oraz termin związania
ofertą. Rzeczywiście w dokumentacji postępowania próżno szukać zrzutu ekranu ze strony
internetowej, na której prowadzone jest postępowanie, potwierdzającego zmianę terminu
składania ofert w dniu 28 stycznia 2022 r. Izba ustaliła, że stosownie do pkt XII.1 SWZ w
postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz
przekazywanie informacji odbywa się wyłącznie elektronicznie za pośrednictwem Platformy
Smart Pzp
. Dlatego też, Izba uznała za wiarygodny dowód załączony do odpowiedzi na
odwołanie Zamawiającego, tj. pismo z dnia 23 lutego 2022 r. od operatora Portalu Smart
Pzp
, w którym wskazano, że 1. W dniu 2022-01-28 o godzinie 14:43:52 został zmieniony
termin składania ofert na 03-02-2022 10:00:00. Niestety wcześniejszy termin składania ofert
nie jest przechowywane w bazie danych systemu. 2. Zmiana daty składania ofert
automatycznie powoduje zmianę terminu związania ofertą, jednakże czynność ta nie jest
logowana w bazie danych s
ystemu. 3. Zmiany terminu składania ofert dokonał użytkownik o
loginie R.G.
@ppl.pl 4. Niestety w bazie danych systemu, nie przechowujemy pełnej historii
zmian, a więc nie możemy przedstawić wcześniejszej wartości w danym polu, jeśli była ona
zmieniona. W p
rzedmiotowym postępowaniu, w dniu 2022-01-28 o godzinie 14:43:52 zostało
do Zamawiającego wysłane powiadomienie o zmianie terminu składania ofert, na podstawie
którego możemy potwierdzić, że wtedy został zmieniony ten termin. Była to jedyna zmiana
terminu
w tym przetargu, więc mamy pewność, że nowy termin składania ofert, to ten który
widnieje aktualnie na postępowaniu. 5. W dniu 28 stycznia 2022 r. nie było żadnych
problemów technicznych skutkujących brakiem dostępu do Platformy, a co za tym idzie
wykonawc
y mogli bez przeszkód zapoznawać się z informacjami na niej zamieszczanymi.
W ocenie Izby zarzuty,
jakie w odwołaniu postawił Odwołujący, są spóźnione, bowiem
są to zarzuty, które mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia zmiany pierwotnego terminu
składania ofert. Równocześnie, jak słusznie zauważył Przystępujący, gdyby termin składania
ofert,
pierwotnie wyznaczony na dzień 31 stycznia 2022 r., został utrzymany, to tego dnia na
stronie internetowej prowadzonego postępowania winna być udostępniona informacja o
kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Stosownie
do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp z
amawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na
stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe powiela treść pkt XIII.4 SWZ, gdzie
wskazano, że najpóźniej przed otwarciem ofert Zamawiający poda na Platformie Smart Pzp
informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Skoro więc
informacja o
kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
nie została zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania w dniu 31 stycznia 2022
r.
, Odwołujący mógł, przy zachowaniu należytej staranności, również w tym dniu powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, tj. o zmianie
terminu
składania ofert.
Zarzutami
spóźnionymi są również zarzuty odnoszące się do odrzucenia oferty
Odwołującego, zaniechania zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej
oraz zaniechania odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. Odwołujący tak naprawdę nie
kwestionuje
powyższych czynności samodzielnie, ale stawia zarzuty w powiązaniu z
nieuprawnionym, w jego ocenie, przedłużeniem terminu składania ofert, co sam zresztą
przyzna
je, bowiem po pierwsze ww. zarzuty zostały postawione z ostrożności, a po drugie w
treści uzasadnienia odwołania wskazano, że argumentacja w zakresie tychże zarzutów ma
charakter uzupełniający i następczy.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało z uchybieniem
ustawowemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. W związku
z
powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając
w formie postanowienia, zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp
w zw. z §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
- Sygn. akt KIO 1543/22 z dnia 2022-06-29
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
