rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 359/22
KIO 359/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez
wykonawcę Remak-Energomontaż S.A., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40-
126, Katowice,
przy udziale:
A.
wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207
Rybnik
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
B.
wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała
Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez
wykonawcę Remak-Energomontaż S.A., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40-
126, Katowice,
przy udziale:
A.
wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207
Rybnik
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
B.
wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała
Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2. Kosztami post
ępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania
3.
Zasadza od odwołującego Remak-Energomontaż S.A. na rzecz zamawiającego
TAURON
Ciepło Sp. z o.o., kwotę 4 174,6 (cztery tysiące sto siedemdziesiąt cztery
60/00
) złote tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze orzeczenie - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. KIO 359/22
UZASADNIENIE
Tauron Ciepło Sp. z o. o. ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
pn, „Remont kapitalny turbozespołu bloku BCF-100 w Zakładzie Wytwarzania Katowice”
Numer referencyjny postępowania: PZP/TC/06375/2021
Numer ogłoszenia o zamówieniu 2021/S 211-557088 z dnia 29.10.2021 r.
W dniu 0
1 lutego 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty w post
ępowaniu – złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A. Równocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy
Remak-
Energomontaż S.A. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, zwanego dalej
„odwołującym”. Wykonawca ten od takiej czynności zamawiającego wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1.
dopuszczenie się naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez Remak-Energomontaż
S.A. w piśmie z dnia 03.01.2022 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z
dnia 22.12.2021 r. są niewystarczające, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego
uznania przez z
amawiającego, iż cena zaoferowana przez Remak-Energomontaż S.A. w
ofercie jest rażąco niską i co skutkowało odrzuceniem oferty Remak-Energomontaż S.A.,
2.
dopuszczenie się naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegającego na uznaniu, iż
oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym uznaniu, iż oferta Remak-
Energomontaż S.A., która była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty odwołującego) zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stawiając powyższe zarzuty wniósł o;
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Remak-Energomontaż S.A.;
3.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.;
4.
przeprowadzenie ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu;
Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że w dniu 17.12.2021 r.
zamawiający przedstawił informację z otwarcia ofert wskazując, iż w postępowaniu zostały
złożone 3 oferty oraz wskazał cenę poszczególnych ofert. Najniższą cenę zaproponował
Remak-
Energomontaż S.A. Zamawiający poinformował również, iż ma zamiar przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia kwotę 12.915.000,00 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 22.12.2021 r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w złożonej ofercie w zakresie
wskazanym w wezwaniu. Z uwagi na przedmiot niniejszego postępowania (usługa) oraz
regulację zawartą w art. 224 ust. 4 Ustawy za obowiązkowe zamawiający uznał wyjaśnienie
elementów ceny opisanych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający zwrócił się również
do odwołującego o wyjaśnienie istotnych części składowych ceny oferty dotyczących:
— prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty);
— remontów połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty);
— wymiany pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty).
Podał, ze odwołujący pismem z dnia 03.01.2022 r. udzielił zamawiającemu
odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.12.2021 r. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 01.02.2022
r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz w konsekwencji dokonał
wyboru oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do złożonych wyjaśnień w świetle wymagań zamawiającego podanych
w wezwaniu podał, że odrzucenie oferty odwołującego jest całkowicie niezasadne.
Uzasadniając zarzuty odwołania podał, iż odwołujący zgodnie z wezwaniem zamawiającego
potwierdził i wyjaśnił zamawiającemu, iż przy kalkulacji ceny oferty przyjęte przez
odwołującego stawki godzinowe nie są mniejsze niż minimalna stawka godzinowa ustalona
na podstawie przepisów. Odwołujący wskazał, iż dla wyceny Przedmiotu Umowy przyjął
stawkę godzinową wynoszącą 58 zł netto. Przyjęta przez odwołującego stawka jest wyższa
niż minimalna stawka godzinowa, która w 2021 r. wynosiła 18,30 zł brutto, a w 2022 r.
wynosi 19,70 zł brutto. Dodatkowo odwołujący zapewnił zamawiającego, iż zaproponowana
cena oferty została obliczona zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Podał także, iż w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r.
w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, w § 8 ust. 5 stwierdzono, że wskaźniki
cenowe danego składnika kosztów określa się na podstawie powszechnie stosowanych
katalogów i cenników. Do takich powszechnie stosowanych katalogów i cenników należą
m.in. biuletyny systemu SEKOCENBUD, w których podane są ceny jednostkowe i wskaźniki
cenowe. Zgodnie z biuletynem systemu SEKOCENBUD wydawanym przez Ośrodek
Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o. o. , który od 25 lat
zajmuje się zbieraniem cen z rynku budowlanego i jest powszechnie stosowany, zarówno
przez zamawiających (w tym przez Tauron Ciepło Sp. z o. o.) przy planowaniu budżetu
inwestycyjnego, jak również przez wykonawców przygotowujących oferty w przetargach
publicznych, st
awki za roboczogodzinę za roboty inżynieryjne w IV kwartale 2021 r.
kształtowały się między: 18,40 zł netto a 31,00 zł netto. Przy dodatkowym uwzględnieniu
kosztów pośrednich (koszty ogólne) kształtujących się zgodnie z biuletynem SEKOCENBUD
w IV kwartale 2021 r. w przedziale: 40% -
80% wartości stawki netto, łączna górna rynkowa
wysokość stawki godzinowej w IV kwartale 2021 r. kształtowała się na poziomie 64,17 zł
/1rbg (31,00 zł + koszty ogólne (pośrednie) w wysokości 80% + zysk 15% = 64,17 zł/1rbg).
W da
lszej części pisemnych wyjaśnień odwołujący odniósł się i wyjaśnił również istotną
część składową ceny oferty dotyczącą:
— prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontu połączeń
teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty);
— wymianę pierścieni (poz. 6.3. formularza
oferty).
Odwołujący wskazał, iż powyższe zakresy Przedmiotu Umowy zostaną wykonane
przez niego siłami własnymi. Remak-Energomontaż S.A. wyjaśnił, iż przy określeniu ceny
części składowych oferty posłużył się przyjętą przez siebie tzw. pracochłonnością oraz
stawką za roboczogodzinę. Wskazana przez odwołującego pracochłonność została ustalona
na podstawie wieloletniego doświadczenia RemakEnergomontaż S.A. oraz Energomontaż
Zachód Wrocław Sp. z o. o. - spółki, której zorganizowana część przedsiębiorstwa
wykonująca prace remontowe została nabyta przez odwołującego, w remontach
turbogeneratorów, w tym również wykonywanych dla zamawiającego.
W związku z faktem, iż odwołujący nie zakładał udziału podwykonawców na w/w zakresach
prac, o które pytał w wezwaniu zamawiający, za bezprzedmiotowy uznać należało zarzut
zamawiającego, iż odwołujący nie przedstawił ofert podwykonawców, którymi ma zamiar
posłużyć się przy wykonywaniu zamówienia.
Nawiązując do podniesionego zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców wskazał, iż odrzucenie oferty Remak-Energomontaż S.A.,
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, przy jednoczesny uznaniu, iż oferta Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zaw
iera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku
do przedmiotu zamówienia, narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, albowiem oferta Odwołującego była tańsza od oferty Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.02
1,29 zł (tj. około 3% ceny oferty Odwołującego).
Remak
– Energmontaż S.A. oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. od wielu lat
konkurują ze sobą na rynku zamówień publicznych, również w ramach postępowań
prowadzonych przez podmioty z Grupy Tauron.
Zamawiający z racji posiadanego
doświadczenia wynikającego chociażby ze wcześniejszych realizacji prowadzonych zarówno
przez odwołującego, jak również Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. doskonale
zdawał sobie sprawę, iż w przypadku uznania, iż cena oferty zaproponowana przez Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie jest rażąco niska, to również cena zaproponowana
przez Remak-
Energomontaż S.A. nie może zostać uznana za rażąco niską. Pomimo bardzo
podobnej ceny oferty odwołującego i Zakładów Remontowych Energetyki Katowice S.A.,
zamawiający uznał, iż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, natomiast oferta
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jest zgoda z przepisami Ustawy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że
odwołanie jest w całości bezzasadne, a żaden z zarzutów nie został należycie uzasadniony i
udowodniony przez odwołującego. Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołujący - wbrew
ustawowemu obowiązkowi - nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
twierdzenia zawarte w odwołaniu są spóźnione i nie mogą stanowić podstawy oceny jego
wyjaśnień w tym zakresie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Również, zdaniem zamawiającego chybiony jest zarzut naruszenia zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż na gruncie niniejszego
postępowania przedmiotem rozważań nie jest okoliczność przedstawienia oferty zawierającej
rażąco niską cenę, a jest nią niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Nadto w ocenie zamawiającego, odwołujący w sposób nieprawidłowy sformułował zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 Ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy,
gdyż zamawiający nie odrzucił oferty z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco niską
cenę, a ze względu na niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający podał, że do ustalonego terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
trzy oferty:
-
Remak Energomontaż S.A. - Cena oferty brutto 9 378 141,81 zł
-
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. - Cena oferty brutto 9 766 163,10 zł
-
DOOSAN Babcock Energy Polska S.A. -
Cena oferty brutto 12 748 539,18 zł.
Bezpośrednio po otwarciu ofert zamawiający stwierdził, że występują określone w Pzp
pr
zesłanki zobowiązujące zamawiającego do wystąpienia do wykonawców o złożenie
wyjaśnień kalkulacji ceny ofertowej. Komisja stwierdziła, że ceny ofertowe firm Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. oraz odwołującego są niższe o więcej niż 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, co spowodowało
obowiązek wystąpienia do wykonawców o wyjaśnienia cenowe.
Odwołujący złożył wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty.
Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznała, złożone przez odwołującego
wyjaśnienia za niewystarczające.
W uzasadnieniu tego stanowiska podał, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane
pod kątem technologicznym i logistycznym zadanie, które charakteryzuje się
wielowątkowością i bardzo wysokim poziomem skomplikowania technicznego i
logistycznego, co tym samym winno determinować składniki cenotwórcze przekładające się
na oferowaną cenę i jednocześnie stanowić o konieczności przedłożenia spełniających
ustawowe wymogi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Treść wezwania odpowiadała
treści art. 224 ust. 3 i 4 Pzp, a nadto obejmowała zobowiązanie do przedstawienia wyjaśnień
obejmujących istotne części składowe oferty ujęte w Formularzu cenowym.
Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, iż wyjaśnienia winny obejmować w
szczególności kwestie ujęte w punktach 1-8 art. 224 ust. 3 Pzp. Ponadto, ze względu na fakt,
iż przedmiotem zamówienia są usługi z uwagi na normę art. 224 ust. 4 odpowiedź
wykonawcy obligatoryjnie powinna zawierać zagadnienia wynikające z normy art. 224 ust. 3
pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający podał, że dokonując oceny złożonych wyjaśnień iż zasadniczą
wątpliwość wzbudziły wyjaśnienia odnoszące się do obligatoryjnego ich zakresu, tj:
-
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
-
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Natomiast złożone wyjaśnienia odwołującego ograniczyły się do złożenia oświadczeń, że
oferta została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ani minimalnej stawki godzinowej. Nadto iż kalkulacja remontu uwzględnia stawkę
roboczogodziny na poziomie 58 zł netto, koszty ogólne na poziomie 20%, a zysk na
poziomie 15%, a tym samym, że oferta skalkulowana została zgodnie z przepisami z zakresu
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Wskazał, że jeśli chodzi o przyjętą do kalkulacji remontu stawkę roboczogodziny, nie
wyjaśniono w jakim zakresie stawka ta uwzględnia koszty pracy. Przyjmuje się, że
roboczogodzina (osobogodzina) to jednostk
a miary robocizny i wyraża normę ilościową
wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót.
Roboczogodzina zatem zawiera w sobie koszty pracy, lecz brak jest bezpośredniego
przełożenia przyjmowanych przez wykonawców stawki roboczogodziny na koszty pracy
przyjęte jako podstawa kalkulacji ceny ofertowej.
Zamawiający zauważył, że w ramach realizacji przedmiotu umowy brać będzie szereg
osób zatrudnionych na różnych stanowiskach. W związku z tym również poziom
wynagrodzeń poszczególnych pracowników będzie zróżnicowany. Przyjęcie jednej stawki
roboczogodziny przy jednoczesnej konieczności zaangażowania pracowników osiągających
r
óżne stawki wynagrodzenia, w świetle treści złożonych wyjaśnień i ich lakoniczności nie
przesądza, że wszyscy z nich osiągną stawki wyższe od minimalnych. Wobec powyższego,
zamawiający stwierdził, że nie był w stanie zweryfikować, czy koszty wynagrodzeń dla osób
wykonujących zamówienie uwzględnione przez wykonawcę są odpowiednie dla
wynagrodzeń właściwych dla kompetencji pracowników.
Wskazał, że odwołujący w treści odwołania powołał się na stawki rynkowe ujęte w cenniku
SEKOCENBUD. W ocenie zamawiającego argumenty odwołującego w tym zakresie powinny
być pominięte przez Izbę. Po pierwsze, zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp wyjaśnienia
wykonawcy winny być udzielone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, a nie na
etapie postępowania odwoławczego. Tym samym winny być traktowane jako spóźnione. Po
drugie, zamawiający zwraca uwagę, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaktualizowała
się przesłanka wynikająca z art. 224 ust. 6 in fine Pzp tj. „złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W ocenie zamawiającego
wątek odwołania w zakresie powołania się na stawki rynkowe wynikające z cennika
SEKOCENBUD winien znaleźć się w treści wyjaśnień składanych na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia, a nie w odwołaniu skierowanym do Izby.
Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że odwołujący mimo wskazania w ofercie
zakresu
przedmiotu umowy, który miałby być powierzony podwykonawcom, a który
zamawiający szacuje na 15-20% pominął w całości ów wątek w wyjaśnieniach w zakresie
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia odwołującego winny w tym zakresie odnosić się do ceny
zaoferowanej w o
fercie, a nie wyłącznie do jej wycinka ujętego w treści odwołania.
W orzecznictwie podnosi się, że w przypadku współpracy z podmiotami trzecimi, w sytuacji,
gdy ma to znamienny wpływ na obniżenie ceny oferty wykonawcy, należy także tą
okoliczność uczynić przedmiotem wyjaśnień, a także przedstawić stosowne dowody
pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy wpływające
na niską cenę lub koszt. Pominięto również inny istotny elementów cenotwórczy jakim są
dostawy materiałów, a które to mają znaczny udział w ramach oferowanej ceny.
Reasumując swoje stanowisko podniósł, iż odwołujący nie wykazał w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska, ty
m samym nie obalił wynikającego z przepisów Pzp domniemania. Zamawiający,
mając na względzie zasadę równego traktowania wykonawców, nie mógł uznać za
wystarczające w kontekście art. 225 ust. 5 Pzp fragmentarycznych wyjaśnień i oświadczeń
odwołującego. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie starannych wyjaśnień dla
udowodnienia realności zaoferowanej ceny oraz udowodnienie, że jego cena jest wiarygodna
tak jak i podane w ofercie elementy cenotwórcze. Wyjaśnienia złożone przez firmę REMAK
mają charakter ogólny. Wykonawca ograniczył się do zapewnień własnych, nie poprał
dowodami oświadczeń zawartych w złożonym dokumencie. Podał, że zarzuty zawarte w
treści odwołania nie odpowiadają istocie czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
odwołania. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał, że cena podana w ofercie nie
jest rażąco niska, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło dwóch
w
ykonawców, tj. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta
Waltera Jankego 13, 40-
615 Katowice, zwane dalej także „ZRE Katowice” oraz wykonawca
Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zwany dalej, jako
„przystępujący Doosan”.
Przystępujący ZRE Katowice złożył pismo procesowe, w którym poparł stanowisko
zamawiającego i wskazał, że zamawiający wyjaśnienia otrzymał, lecz nie uznał ich za
wystarczające i w dniu 1 lutego 2022 r. dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
Podkreślił, że w obecnym postępowaniu odwoławczym przedmiotem oceny Izby jest nie tyle
czy cena faktycznie była rażąco niska, ale czy czynność zamawiającego polegająca na
uznaniu, że wykonawca nie udowodnił, iż cena nie ma zaniżonego charakteru i była
prawidłowa. Co za tym idzie, to nietrafiony jest argument jakoby ceny na podobnym poziomie
nie mogły zostać zakwalifikowane odmiennie z punktu widzenia kryterium ceny rażąco
niskiej. Kluczowa w niniejszym odwołaniu jest ocena złożonych przez odwołującego w dniu 3
stycznia 2022 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia z 3 stycznia 2022 r. nie mogą zostać uznane za
spełniające standard wyznaczony przez art. 224 Pzp oraz orzecznictwo Izby. Zawierają one
jedynie generalne, niczym niepoparte twierdzenia wykonawcy opieraj
ące się na arbitralnym
określeniu stawki by zamawiający mógł uznać, że cena została obliczona starannie i nie jest
rażąco niska. Odwołujący w sposób arbitralny wskazał, że będzie to 58,00 zł za godzinę.
Chociaż potwierdza to iż nie naruszono postanowień ustawy o konieczności respektowania
wymogu uwzględniania płacy minimalnej przy kształtowaniu ceny oferty, to odwołujący nie
wykazał, że „fachowa kadra inżynierska" którą dysponuje jest gotowa za taką stawkę
pracować. Nie wymaga dowodu, że praca wysoko wykwalifikowana, której konieczność
wykorzystania potwierdza sam odwołujący wynagradzana jest znacznie wyżej niż płaca
minimalna. Odwołujący nie zaprezentował żadnych wyliczeń, a tym bardziej dowodów
według których możliwe byłoby zaangażowanie za taką kwotę fachowej kadry inżynierskiej i
wykwalifikowanych robotników. Nie wskazał też jaki będzie koszt wymagany do korzystania z
niezbędnych urządzeń. Aktualność zachowują więc tutaj uwagi czynione powyżej w
odniesieniu do kalkulacji pracochłonności. Odwołujący nie udzielił de facto żadnych
wyjaśnień co do kalkulacji ceny, a jedynie rozbił ją na dwa elementy (tj. stawkę za
roboczogodzinę i pracochłonność), by stworzyć pewien pozór wyjaśnień. W swoich
wyjaśnieniach odwołujący wskazał też, że dysponuje własnym Laboratorium Badawczym, co
pozwala na zaoferowanie cen określonych w formularzu cenowym. Jednakże odwołujący
ograniczył się w tym zakresie tylko do wskazania, że może korzystać z zasobów własnych w
zakresie badań laboratoryjnych, ale nie określił w jaki sposób i na jakim poziomie ma to
pozwolić na zaoferowanie niższej ceny - nie można bowiem automatycznie uznać, że
wykonywanie części zamówienia własnymi siłami będzie zawsze tańsze od korzystania z
usług podwykonawców, a zwłaszcza na jakim poziomie będzie kształtował się koszt
wykonania takich części zamówienia.
Dodał także, iż nie zasługuje na uwzględnienie również teza o nierównym traktowaniu
wykonawców (tj. Odwołującego oraz Przystępującego) poprzez odmienną ocenę ich
wyjaśnień mimo podobnego poziomu zaoferowanych cen. Jak wskazywano na wstępie, cena
rażąco niska nie może być rozpatrywana w sposób wyłącznie matematyczny.
Podkreślił, że odwołujący miał szansę na złożenie wyjaśnień czyniącym zadość
standardowi wymaganemu przez PZP i świadomie z niej nie skorzystał - nie może więc
podejmować prób wykorzystania pracy wykonanej przez przystępującego ZRE do
wykazania, że cena zaproponowana przez obu wykonawców jest realna tylko ze względu na
podobny poziom cen.
Przystępujący Doosan poparł stanowisko zamawiającego przedstawione zarówno w
odpowiedzi na odwołanie jak i podane do protokołu na rozprawie. Podkreślił, że pewna
szczegółowość wyjaśnień odwołującego dotyczy tylko kwestii podania stawki roboczo
godziny. Natomiast poza tym tematem istnieje cały szereg pozycji kosztowych, które będą
niezbędne do poniesienia na wykonanie tego zamówienia, a odwołujący w ogóle pominął je
w wyjaśnieniach. Zauważył, że zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnienia tylko
konkretnych 2 punktów uszczegółowionych w wezwaniu do wyjaśnień, ale wezwał do
wyjaśnienia całości zaoferowanej ceny ze szczególnym wskazaniem na kwestie związane z
wynagrodzeniem pracowników. Tym samym wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich
elementów, które są niezbędne aby przedmiot zamówienia wykonać.
Po przepro
wadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępujących, na podstawie
zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie nie jest
zasadne.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania,
pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy.
Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z
rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie
bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych.
Wskazać należy, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego uznając, że
złożone przez odwołującemu wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były niewystarczające, aby
można było uznać, że ustalona cena oferty ma charakter rynkowy, a tym samym nie posiada
znamion ceny rażąco niskiej.
Zauważyć należy, że udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej
ceny, ma przekonać zamawiającego, że odwołujący jest w stanie za zaoferowaną cenę
wykonać zamówienie. Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i
przystępującego, a także dowodów przedłożonych na rozprawie uznała, że podjęta przez
zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego
odpowiada prawu, jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i wywodzenie wniosków że
stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Powyższe ustalenia
zamawiającego Izba w pełni podziela.
Podkreślenia wymaga także kwestia, że wszystkie wyjaśnienia wykonawcy wraz z
dowodami w zakresie wykazywania, że zaoferowana cena ofertowa nie jest rażąco niska
winny być przedstawione zamawiającemu na termin złożenia tych wyjaśnień. Wszelkie
informacje składane na późniejszym etapie, nawet gdyby okazało się, iż cena oferty może
być prawidłowa nie mogą być brane pod uwagę. Wskazać należy na wyrok Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09,
zgodnie z którym: „złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie
nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na
rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani
tym bardziej przez Sąd Okręgowy".
Za zamawiającym zwrócić należy uwagę na kwestię, że zamawiający dokonał
odrzucenia oferty odwołującego nie z powodu stwierdzenia, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską, lecz z powodu iż złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wyjaśnienia nie odnosiły się ani w sposób szczegółowy, ani w sposób pełny do zakresu
nakładów, jakie poniesie wykonawca dla wykonania przedmiotowego zamówienia.
Niewątpliwym jest, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania uwypuklał w szczególności
kwestie, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną tak, aby za podaną kwotę wykonać
przedmiotowe zamówienie i tylko na kanwie tego stanowiska wskazywał, iż według
odwołującego wyjaśnienia są wystarczające, gdyż cena jego oferty jest niemalże zbieżna z
ceną oferty wybranej (różnica ok. 3%).
W tym zakresie Izba wskazuje, że wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca winien
nie poprzestawać na argumentowaniu, iż podana w ofercie cena jest rynkowa, zbieżna z
cenami innyc
h ofert, a tym samym nie może być rażąco niska. Wykonawca winien zdawać
sobie sprawę z faktu, że zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia i podania podstaw
tak wyliczonej ceny, przerzuca na tego
wykonawcę - niezależnie od jego przekonania,
obowiązek wykazania, że cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy, co winno
wynikać nie tylko z wyjaśnień, ale także ze złożonych dowodów. Niewątpliwym jest, że
zamawiający co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód na każdą
kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu. Jednakże wydaje się to niezbędne dla kluczowych
składników zamówienia, czyli szczególnie tych, w odniesieniu do których wykonawca sięga
po argumenty o szczególnie korzystnych warunkach rynkowych, a także w zakresie kwestii
wprost wskazanych w wezwaniu
zamawiającego. Złożone dowody, ograniczają ryzyko
podważenia złożonych wyjaśnień. Stwierdzić należy, ze złożone wyjaśnienia powinny być
konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Wykonawca,
składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien wykazać, że wskazana
cena została ustalona na podstawie obiektywnych i sprawdzalnych czynników.
Przechodząc do oceny zarzutów odwołania i argumentacji odwołującego podanej w
odwołaniu, uznać należało, iż wyjaśnienia odwołującego są zbyt ogólne i w żaden konkretny
sposób nie korespondują z treścią wezwania, a nadto nie zawierają wyliczeń które mogłyby
przekonać zamawiającego o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty.
W zakresie ustalenia
prawidłowej i realnej stawki wynagrodzenia pracowników
odwołujący w wyjaśnieniach podał, że minimalna stawka godzinowa przewidziana na 2022
rok wynosi 19,70 zł brutto. Natomiast odwołujący założył średnią stawkę wynagrodzenia w
wysokości 58 zł netto oraz 80,04 brutto, a tym samym jest ona wyższa niż wymagana przez
przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. W tym zakresie podkreślić należy za zamawiającym,
że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod względem technicznym i logistycznym
zadanie i do jego wykonania winny być zatrudnione kadry o wysokich kwalifikacjach i
doświadczeniu. Aby pozyskać taką kadrę należy zabezpieczyć odpowiednią kwotę na
wynagrodzenie.
Izba uznała, że samo oświadczenie odwołującego, iż koszty pracy zostały w sposób
prawidłowy skalkulowane jest niewystarczające i tym samym nieprzekonywujące. Zauważyć
należy, że potrzeba, aby znaczna część kadry uzyskała wysokie wynagrodzenie może
spowodować sytuację, że dla części pracowników zabraknie środków, aby zapewnić im
należne chociażby minimalne wynagrodzenie. Odwołujący żadnych dowodów w tym zakresie
nie przedłożył zamawiającemu, tłumacząc ten brak objęciem tych spraw pracowniczych
tajemnicą. Jednakże odwołujący miał możliwość, aby złożyć dokładne rozbicie kosztów
wynagrodzenia na poszczególne grupy techniczne, zastrzegając te dane jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, dodatkowo animizując dane osobowe tych pracowników. Z tak ustalonej
ogólnej stawki nie da się wywieść jednoznacznie, że zostały spełnione wymagania w
zakresie minimalnego wynagrodzenia pracowników.
Podobna sy
tuacje jest w zakresie innych kosztów o których wyjaśnienie wzywał
zamawiający, tj. wykonywania prac diagnostycznych, remontu połączeń teleskopowych oraz
wymiany pierścieni. W tym zakresie odwołujący powołał się na stawki Sekocenbudu
wskazując, że zaoferowana przez niego stawka mieści się w ww. stawkach. Izba zauważa,
że koszt wykonania danego przedmiotu zamówienia nie zależy, od średnich stawek
Sekocenbudu, ale jest zależny w szczególności od efektywności oraz kosztów prowadzenia
działalności określonego podmiotu. Oceniając złożone wyjaśnienia badaniu podlega to czy
dany wykonawca był w stanie wykazać, że cena jego oferty została skalkulowana rzetelnie,
odpowiednio do realnych warunków działania, dostępnych właśnie temu wykonawcy. Uszło
uwadze odwołującego, że zamawiający żądał od wykonawcy przedłożenia dowodów
potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oferty, a to zapewne dawałaby pełny obraz
czynników składowych ceny. Słusznie przyjął zamawiający, iż ogólne wyjaśnienia w tym
zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej,
jako pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty.
W tym zakresie Izba uznaje za zasadne przywołanie fragmentu uzasadnienia wyroku r. Sądu
Okręgowego w Gliwicach X Wydział Gospodarczy z dnia 3 marca 2020r Sygn. akt X Ga
35/20, gd
zie sąd uznał, iż nie jest dopuszczalne domniemywanie treści oferty na podstawie
wyjaśnień – oświadczeń, złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca może
wszelkimi dowodami, a nie tylk
o tymi, o złożenie których wzywał zamawiający, ale i także
dowodami wskazanymi przez siebie,
wykazać możliwość realnego i rzetelnego wykonania
zamówienia za zaproponowaną cenę. Oceny oferty można dokonać wyłącznie w oparciu o
dokumentację konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a
wykonawca winien dążyć do takiego wyjaśnienia kalkulacji ceny, które przekona, że
wykonawca przyjął racjonalne założenia co do koniecznych do poniesienia kosztów i
nakładów. Rzeczą wykonawcy jest usuniecie jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego, że
cena ofertowa nie jest ustalona na zaniżonym poziomie. Izba uznaje, że dla oceny czy
zaoferowana cena nie jest rażąco niska nie jest dopuszczalne przyjęcie przez zamawiające
wyjaśnień wykonawcy, które są niepełne bądź niejasne.
Nawiązując do zarzutu zamawiającego, iż podane wyjaśnienia są niepełne podać
należy, iż odwołujący poza wskazanymi wyjaśnieniami pozostawił kwestię wpływu na koszt
wykonania zamówienia, koszt wynagrodzenia podwykonawców. Pomimo iż większość robót
jak deklarował odwołujący wykona własnymi siłami, to jednak w ofercie jest cały wykaz prac,
które będą realizowali podwykonawcy np. roboty związane z izolacją, z wykonywaniem
rusztowań, remont generatora, część elektryczna, prace na układzie drgań, itd. Według
zamawiającego wartość tych robót stanowi około 20 - 30 % wartości całego zamówienia.
Natomiast odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wspomniał w tym zakresie, ani kto będzie
te roboty wykonywał, jak również jaką kwotę na to przeznacza. Podobna sytuacja ma
miejsce z kosztem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Odwołujący nie
wskazał żadnych wyliczeń kwotowych, które miałyby uwiarygodnić, że kwota ta mieści się w
cenie ofertowej.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznaje za niezbędne dla
podkreślenia, iż z całości analizy dokumentacji postepowania, a w szczególności wyjaśnień
odwołującego w zakresie prawidłowości kalkulacji ceny stwierdzić należy, że odwołujący
poniekąd zlekceważył wezwanie zamawiającego. Składając wyjaśnienia wykonawca wskazał
w sposób bardzo ogólny sposób kalkulacji tylko części ceny oferty, pomijając elementy, które
stanowią znaczną część kosztów wg. opisu przedmiotu zamówienia. Takie ogólne
wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem
ceny rażąco niskiej, gdyż są pozbawione niezbędnych elementów wpływających na
rzeczywistą cenę oferty. Złożone wyjaśnienia winny być nie tylko przekonywujące w zakresie
doboru odpowiednich zwrotów językowych, ale powinny być wraz ze złożonymi dowodami
rzetelne, nie pozostawiające wątpliwości, iż cena oferty jest prawidłowa. W tym przypadku
odwołujący nie podołał temu obowiązkowi. Złożył wyjaśnienia, które przesądziły o potrzebie
odrzucenia oferty, nie z powodu iż cena oferty jest rażąco niska, lecz że zostały złożone
wyjaśnienia, które nie potwierdziły prawidłowości i realności ceny oferty.
Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał odwołującego, któremu odwołujący nie
sprostał, a to spowodowało odrzucenie oferty w sytuacji, kiedy być może zaoferowana cena
jest ceną prawidłową.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia
Prezes
a Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Pr
zewodniczący: ………………………..
1.
Oddala odwołanie
2. Kosztami post
ępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania
3.
Zasadza od odwołującego Remak-Energomontaż S.A. na rzecz zamawiającego
TAURON
Ciepło Sp. z o.o., kwotę 4 174,6 (cztery tysiące sto siedemdziesiąt cztery
60/00
) złote tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze orzeczenie - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. KIO 359/22
UZASADNIENIE
Tauron Ciepło Sp. z o. o. ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
pn, „Remont kapitalny turbozespołu bloku BCF-100 w Zakładzie Wytwarzania Katowice”
Numer referencyjny postępowania: PZP/TC/06375/2021
Numer ogłoszenia o zamówieniu 2021/S 211-557088 z dnia 29.10.2021 r.
W dniu 0
1 lutego 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty w post
ępowaniu – złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A. Równocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy
Remak-
Energomontaż S.A. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, zwanego dalej
„odwołującym”. Wykonawca ten od takiej czynności zamawiającego wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1.
dopuszczenie się naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez Remak-Energomontaż
S.A. w piśmie z dnia 03.01.2022 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z
dnia 22.12.2021 r. są niewystarczające, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego
uznania przez z
amawiającego, iż cena zaoferowana przez Remak-Energomontaż S.A. w
ofercie jest rażąco niską i co skutkowało odrzuceniem oferty Remak-Energomontaż S.A.,
2.
dopuszczenie się naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegającego na uznaniu, iż
oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym uznaniu, iż oferta Remak-
Energomontaż S.A., która była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty odwołującego) zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stawiając powyższe zarzuty wniósł o;
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Remak-Energomontaż S.A.;
3.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.;
4.
przeprowadzenie ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu;
Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że w dniu 17.12.2021 r.
zamawiający przedstawił informację z otwarcia ofert wskazując, iż w postępowaniu zostały
złożone 3 oferty oraz wskazał cenę poszczególnych ofert. Najniższą cenę zaproponował
Remak-
Energomontaż S.A. Zamawiający poinformował również, iż ma zamiar przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia kwotę 12.915.000,00 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 22.12.2021 r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w złożonej ofercie w zakresie
wskazanym w wezwaniu. Z uwagi na przedmiot niniejszego postępowania (usługa) oraz
regulację zawartą w art. 224 ust. 4 Ustawy za obowiązkowe zamawiający uznał wyjaśnienie
elementów ceny opisanych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający zwrócił się również
do odwołującego o wyjaśnienie istotnych części składowych ceny oferty dotyczących:
— prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty);
— remontów połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty);
— wymiany pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty).
Podał, ze odwołujący pismem z dnia 03.01.2022 r. udzielił zamawiającemu
odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.12.2021 r. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 01.02.2022
r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz w konsekwencji dokonał
wyboru oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do złożonych wyjaśnień w świetle wymagań zamawiającego podanych
w wezwaniu podał, że odrzucenie oferty odwołującego jest całkowicie niezasadne.
Uzasadniając zarzuty odwołania podał, iż odwołujący zgodnie z wezwaniem zamawiającego
potwierdził i wyjaśnił zamawiającemu, iż przy kalkulacji ceny oferty przyjęte przez
odwołującego stawki godzinowe nie są mniejsze niż minimalna stawka godzinowa ustalona
na podstawie przepisów. Odwołujący wskazał, iż dla wyceny Przedmiotu Umowy przyjął
stawkę godzinową wynoszącą 58 zł netto. Przyjęta przez odwołującego stawka jest wyższa
niż minimalna stawka godzinowa, która w 2021 r. wynosiła 18,30 zł brutto, a w 2022 r.
wynosi 19,70 zł brutto. Dodatkowo odwołujący zapewnił zamawiającego, iż zaproponowana
cena oferty została obliczona zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Podał także, iż w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r.
w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, w § 8 ust. 5 stwierdzono, że wskaźniki
cenowe danego składnika kosztów określa się na podstawie powszechnie stosowanych
katalogów i cenników. Do takich powszechnie stosowanych katalogów i cenników należą
m.in. biuletyny systemu SEKOCENBUD, w których podane są ceny jednostkowe i wskaźniki
cenowe. Zgodnie z biuletynem systemu SEKOCENBUD wydawanym przez Ośrodek
Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o. o. , który od 25 lat
zajmuje się zbieraniem cen z rynku budowlanego i jest powszechnie stosowany, zarówno
przez zamawiających (w tym przez Tauron Ciepło Sp. z o. o.) przy planowaniu budżetu
inwestycyjnego, jak również przez wykonawców przygotowujących oferty w przetargach
publicznych, st
awki za roboczogodzinę za roboty inżynieryjne w IV kwartale 2021 r.
kształtowały się między: 18,40 zł netto a 31,00 zł netto. Przy dodatkowym uwzględnieniu
kosztów pośrednich (koszty ogólne) kształtujących się zgodnie z biuletynem SEKOCENBUD
w IV kwartale 2021 r. w przedziale: 40% -
80% wartości stawki netto, łączna górna rynkowa
wysokość stawki godzinowej w IV kwartale 2021 r. kształtowała się na poziomie 64,17 zł
/1rbg (31,00 zł + koszty ogólne (pośrednie) w wysokości 80% + zysk 15% = 64,17 zł/1rbg).
W da
lszej części pisemnych wyjaśnień odwołujący odniósł się i wyjaśnił również istotną
część składową ceny oferty dotyczącą:
— prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontu połączeń
teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty);
— wymianę pierścieni (poz. 6.3. formularza
oferty).
Odwołujący wskazał, iż powyższe zakresy Przedmiotu Umowy zostaną wykonane
przez niego siłami własnymi. Remak-Energomontaż S.A. wyjaśnił, iż przy określeniu ceny
części składowych oferty posłużył się przyjętą przez siebie tzw. pracochłonnością oraz
stawką za roboczogodzinę. Wskazana przez odwołującego pracochłonność została ustalona
na podstawie wieloletniego doświadczenia RemakEnergomontaż S.A. oraz Energomontaż
Zachód Wrocław Sp. z o. o. - spółki, której zorganizowana część przedsiębiorstwa
wykonująca prace remontowe została nabyta przez odwołującego, w remontach
turbogeneratorów, w tym również wykonywanych dla zamawiającego.
W związku z faktem, iż odwołujący nie zakładał udziału podwykonawców na w/w zakresach
prac, o które pytał w wezwaniu zamawiający, za bezprzedmiotowy uznać należało zarzut
zamawiającego, iż odwołujący nie przedstawił ofert podwykonawców, którymi ma zamiar
posłużyć się przy wykonywaniu zamówienia.
Nawiązując do podniesionego zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców wskazał, iż odrzucenie oferty Remak-Energomontaż S.A.,
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, przy jednoczesny uznaniu, iż oferta Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zaw
iera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku
do przedmiotu zamówienia, narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, albowiem oferta Odwołującego była tańsza od oferty Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.02
1,29 zł (tj. około 3% ceny oferty Odwołującego).
Remak
– Energmontaż S.A. oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. od wielu lat
konkurują ze sobą na rynku zamówień publicznych, również w ramach postępowań
prowadzonych przez podmioty z Grupy Tauron.
Zamawiający z racji posiadanego
doświadczenia wynikającego chociażby ze wcześniejszych realizacji prowadzonych zarówno
przez odwołującego, jak również Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. doskonale
zdawał sobie sprawę, iż w przypadku uznania, iż cena oferty zaproponowana przez Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie jest rażąco niska, to również cena zaproponowana
przez Remak-
Energomontaż S.A. nie może zostać uznana za rażąco niską. Pomimo bardzo
podobnej ceny oferty odwołującego i Zakładów Remontowych Energetyki Katowice S.A.,
zamawiający uznał, iż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, natomiast oferta
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jest zgoda z przepisami Ustawy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że
odwołanie jest w całości bezzasadne, a żaden z zarzutów nie został należycie uzasadniony i
udowodniony przez odwołującego. Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołujący - wbrew
ustawowemu obowiązkowi - nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
twierdzenia zawarte w odwołaniu są spóźnione i nie mogą stanowić podstawy oceny jego
wyjaśnień w tym zakresie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Również, zdaniem zamawiającego chybiony jest zarzut naruszenia zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż na gruncie niniejszego
postępowania przedmiotem rozważań nie jest okoliczność przedstawienia oferty zawierającej
rażąco niską cenę, a jest nią niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Nadto w ocenie zamawiającego, odwołujący w sposób nieprawidłowy sformułował zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 Ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy,
gdyż zamawiający nie odrzucił oferty z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco niską
cenę, a ze względu na niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający podał, że do ustalonego terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
trzy oferty:
-
Remak Energomontaż S.A. - Cena oferty brutto 9 378 141,81 zł
-
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. - Cena oferty brutto 9 766 163,10 zł
-
DOOSAN Babcock Energy Polska S.A. -
Cena oferty brutto 12 748 539,18 zł.
Bezpośrednio po otwarciu ofert zamawiający stwierdził, że występują określone w Pzp
pr
zesłanki zobowiązujące zamawiającego do wystąpienia do wykonawców o złożenie
wyjaśnień kalkulacji ceny ofertowej. Komisja stwierdziła, że ceny ofertowe firm Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. oraz odwołującego są niższe o więcej niż 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, co spowodowało
obowiązek wystąpienia do wykonawców o wyjaśnienia cenowe.
Odwołujący złożył wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty.
Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznała, złożone przez odwołującego
wyjaśnienia za niewystarczające.
W uzasadnieniu tego stanowiska podał, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane
pod kątem technologicznym i logistycznym zadanie, które charakteryzuje się
wielowątkowością i bardzo wysokim poziomem skomplikowania technicznego i
logistycznego, co tym samym winno determinować składniki cenotwórcze przekładające się
na oferowaną cenę i jednocześnie stanowić o konieczności przedłożenia spełniających
ustawowe wymogi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Treść wezwania odpowiadała
treści art. 224 ust. 3 i 4 Pzp, a nadto obejmowała zobowiązanie do przedstawienia wyjaśnień
obejmujących istotne części składowe oferty ujęte w Formularzu cenowym.
Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, iż wyjaśnienia winny obejmować w
szczególności kwestie ujęte w punktach 1-8 art. 224 ust. 3 Pzp. Ponadto, ze względu na fakt,
iż przedmiotem zamówienia są usługi z uwagi na normę art. 224 ust. 4 odpowiedź
wykonawcy obligatoryjnie powinna zawierać zagadnienia wynikające z normy art. 224 ust. 3
pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający podał, że dokonując oceny złożonych wyjaśnień iż zasadniczą
wątpliwość wzbudziły wyjaśnienia odnoszące się do obligatoryjnego ich zakresu, tj:
-
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
-
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Natomiast złożone wyjaśnienia odwołującego ograniczyły się do złożenia oświadczeń, że
oferta została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ani minimalnej stawki godzinowej. Nadto iż kalkulacja remontu uwzględnia stawkę
roboczogodziny na poziomie 58 zł netto, koszty ogólne na poziomie 20%, a zysk na
poziomie 15%, a tym samym, że oferta skalkulowana została zgodnie z przepisami z zakresu
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Wskazał, że jeśli chodzi o przyjętą do kalkulacji remontu stawkę roboczogodziny, nie
wyjaśniono w jakim zakresie stawka ta uwzględnia koszty pracy. Przyjmuje się, że
roboczogodzina (osobogodzina) to jednostk
a miary robocizny i wyraża normę ilościową
wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót.
Roboczogodzina zatem zawiera w sobie koszty pracy, lecz brak jest bezpośredniego
przełożenia przyjmowanych przez wykonawców stawki roboczogodziny na koszty pracy
przyjęte jako podstawa kalkulacji ceny ofertowej.
Zamawiający zauważył, że w ramach realizacji przedmiotu umowy brać będzie szereg
osób zatrudnionych na różnych stanowiskach. W związku z tym również poziom
wynagrodzeń poszczególnych pracowników będzie zróżnicowany. Przyjęcie jednej stawki
roboczogodziny przy jednoczesnej konieczności zaangażowania pracowników osiągających
r
óżne stawki wynagrodzenia, w świetle treści złożonych wyjaśnień i ich lakoniczności nie
przesądza, że wszyscy z nich osiągną stawki wyższe od minimalnych. Wobec powyższego,
zamawiający stwierdził, że nie był w stanie zweryfikować, czy koszty wynagrodzeń dla osób
wykonujących zamówienie uwzględnione przez wykonawcę są odpowiednie dla
wynagrodzeń właściwych dla kompetencji pracowników.
Wskazał, że odwołujący w treści odwołania powołał się na stawki rynkowe ujęte w cenniku
SEKOCENBUD. W ocenie zamawiającego argumenty odwołującego w tym zakresie powinny
być pominięte przez Izbę. Po pierwsze, zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp wyjaśnienia
wykonawcy winny być udzielone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, a nie na
etapie postępowania odwoławczego. Tym samym winny być traktowane jako spóźnione. Po
drugie, zamawiający zwraca uwagę, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaktualizowała
się przesłanka wynikająca z art. 224 ust. 6 in fine Pzp tj. „złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W ocenie zamawiającego
wątek odwołania w zakresie powołania się na stawki rynkowe wynikające z cennika
SEKOCENBUD winien znaleźć się w treści wyjaśnień składanych na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia, a nie w odwołaniu skierowanym do Izby.
Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że odwołujący mimo wskazania w ofercie
zakresu
przedmiotu umowy, który miałby być powierzony podwykonawcom, a który
zamawiający szacuje na 15-20% pominął w całości ów wątek w wyjaśnieniach w zakresie
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia odwołującego winny w tym zakresie odnosić się do ceny
zaoferowanej w o
fercie, a nie wyłącznie do jej wycinka ujętego w treści odwołania.
W orzecznictwie podnosi się, że w przypadku współpracy z podmiotami trzecimi, w sytuacji,
gdy ma to znamienny wpływ na obniżenie ceny oferty wykonawcy, należy także tą
okoliczność uczynić przedmiotem wyjaśnień, a także przedstawić stosowne dowody
pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy wpływające
na niską cenę lub koszt. Pominięto również inny istotny elementów cenotwórczy jakim są
dostawy materiałów, a które to mają znaczny udział w ramach oferowanej ceny.
Reasumując swoje stanowisko podniósł, iż odwołujący nie wykazał w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska, ty
m samym nie obalił wynikającego z przepisów Pzp domniemania. Zamawiający,
mając na względzie zasadę równego traktowania wykonawców, nie mógł uznać za
wystarczające w kontekście art. 225 ust. 5 Pzp fragmentarycznych wyjaśnień i oświadczeń
odwołującego. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie starannych wyjaśnień dla
udowodnienia realności zaoferowanej ceny oraz udowodnienie, że jego cena jest wiarygodna
tak jak i podane w ofercie elementy cenotwórcze. Wyjaśnienia złożone przez firmę REMAK
mają charakter ogólny. Wykonawca ograniczył się do zapewnień własnych, nie poprał
dowodami oświadczeń zawartych w złożonym dokumencie. Podał, że zarzuty zawarte w
treści odwołania nie odpowiadają istocie czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
odwołania. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał, że cena podana w ofercie nie
jest rażąco niska, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło dwóch
w
ykonawców, tj. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta
Waltera Jankego 13, 40-
615 Katowice, zwane dalej także „ZRE Katowice” oraz wykonawca
Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zwany dalej, jako
„przystępujący Doosan”.
Przystępujący ZRE Katowice złożył pismo procesowe, w którym poparł stanowisko
zamawiającego i wskazał, że zamawiający wyjaśnienia otrzymał, lecz nie uznał ich za
wystarczające i w dniu 1 lutego 2022 r. dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
Podkreślił, że w obecnym postępowaniu odwoławczym przedmiotem oceny Izby jest nie tyle
czy cena faktycznie była rażąco niska, ale czy czynność zamawiającego polegająca na
uznaniu, że wykonawca nie udowodnił, iż cena nie ma zaniżonego charakteru i była
prawidłowa. Co za tym idzie, to nietrafiony jest argument jakoby ceny na podobnym poziomie
nie mogły zostać zakwalifikowane odmiennie z punktu widzenia kryterium ceny rażąco
niskiej. Kluczowa w niniejszym odwołaniu jest ocena złożonych przez odwołującego w dniu 3
stycznia 2022 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia z 3 stycznia 2022 r. nie mogą zostać uznane za
spełniające standard wyznaczony przez art. 224 Pzp oraz orzecznictwo Izby. Zawierają one
jedynie generalne, niczym niepoparte twierdzenia wykonawcy opieraj
ące się na arbitralnym
określeniu stawki by zamawiający mógł uznać, że cena została obliczona starannie i nie jest
rażąco niska. Odwołujący w sposób arbitralny wskazał, że będzie to 58,00 zł za godzinę.
Chociaż potwierdza to iż nie naruszono postanowień ustawy o konieczności respektowania
wymogu uwzględniania płacy minimalnej przy kształtowaniu ceny oferty, to odwołujący nie
wykazał, że „fachowa kadra inżynierska" którą dysponuje jest gotowa za taką stawkę
pracować. Nie wymaga dowodu, że praca wysoko wykwalifikowana, której konieczność
wykorzystania potwierdza sam odwołujący wynagradzana jest znacznie wyżej niż płaca
minimalna. Odwołujący nie zaprezentował żadnych wyliczeń, a tym bardziej dowodów
według których możliwe byłoby zaangażowanie za taką kwotę fachowej kadry inżynierskiej i
wykwalifikowanych robotników. Nie wskazał też jaki będzie koszt wymagany do korzystania z
niezbędnych urządzeń. Aktualność zachowują więc tutaj uwagi czynione powyżej w
odniesieniu do kalkulacji pracochłonności. Odwołujący nie udzielił de facto żadnych
wyjaśnień co do kalkulacji ceny, a jedynie rozbił ją na dwa elementy (tj. stawkę za
roboczogodzinę i pracochłonność), by stworzyć pewien pozór wyjaśnień. W swoich
wyjaśnieniach odwołujący wskazał też, że dysponuje własnym Laboratorium Badawczym, co
pozwala na zaoferowanie cen określonych w formularzu cenowym. Jednakże odwołujący
ograniczył się w tym zakresie tylko do wskazania, że może korzystać z zasobów własnych w
zakresie badań laboratoryjnych, ale nie określił w jaki sposób i na jakim poziomie ma to
pozwolić na zaoferowanie niższej ceny - nie można bowiem automatycznie uznać, że
wykonywanie części zamówienia własnymi siłami będzie zawsze tańsze od korzystania z
usług podwykonawców, a zwłaszcza na jakim poziomie będzie kształtował się koszt
wykonania takich części zamówienia.
Dodał także, iż nie zasługuje na uwzględnienie również teza o nierównym traktowaniu
wykonawców (tj. Odwołującego oraz Przystępującego) poprzez odmienną ocenę ich
wyjaśnień mimo podobnego poziomu zaoferowanych cen. Jak wskazywano na wstępie, cena
rażąco niska nie może być rozpatrywana w sposób wyłącznie matematyczny.
Podkreślił, że odwołujący miał szansę na złożenie wyjaśnień czyniącym zadość
standardowi wymaganemu przez PZP i świadomie z niej nie skorzystał - nie może więc
podejmować prób wykorzystania pracy wykonanej przez przystępującego ZRE do
wykazania, że cena zaproponowana przez obu wykonawców jest realna tylko ze względu na
podobny poziom cen.
Przystępujący Doosan poparł stanowisko zamawiającego przedstawione zarówno w
odpowiedzi na odwołanie jak i podane do protokołu na rozprawie. Podkreślił, że pewna
szczegółowość wyjaśnień odwołującego dotyczy tylko kwestii podania stawki roboczo
godziny. Natomiast poza tym tematem istnieje cały szereg pozycji kosztowych, które będą
niezbędne do poniesienia na wykonanie tego zamówienia, a odwołujący w ogóle pominął je
w wyjaśnieniach. Zauważył, że zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnienia tylko
konkretnych 2 punktów uszczegółowionych w wezwaniu do wyjaśnień, ale wezwał do
wyjaśnienia całości zaoferowanej ceny ze szczególnym wskazaniem na kwestie związane z
wynagrodzeniem pracowników. Tym samym wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich
elementów, które są niezbędne aby przedmiot zamówienia wykonać.
Po przepro
wadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępujących, na podstawie
zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie nie jest
zasadne.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania,
pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy.
Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z
rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie
bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych.
Wskazać należy, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego uznając, że
złożone przez odwołującemu wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były niewystarczające, aby
można było uznać, że ustalona cena oferty ma charakter rynkowy, a tym samym nie posiada
znamion ceny rażąco niskiej.
Zauważyć należy, że udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej
ceny, ma przekonać zamawiającego, że odwołujący jest w stanie za zaoferowaną cenę
wykonać zamówienie. Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i
przystępującego, a także dowodów przedłożonych na rozprawie uznała, że podjęta przez
zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego
odpowiada prawu, jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i wywodzenie wniosków że
stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Powyższe ustalenia
zamawiającego Izba w pełni podziela.
Podkreślenia wymaga także kwestia, że wszystkie wyjaśnienia wykonawcy wraz z
dowodami w zakresie wykazywania, że zaoferowana cena ofertowa nie jest rażąco niska
winny być przedstawione zamawiającemu na termin złożenia tych wyjaśnień. Wszelkie
informacje składane na późniejszym etapie, nawet gdyby okazało się, iż cena oferty może
być prawidłowa nie mogą być brane pod uwagę. Wskazać należy na wyrok Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09,
zgodnie z którym: „złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie
nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na
rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani
tym bardziej przez Sąd Okręgowy".
Za zamawiającym zwrócić należy uwagę na kwestię, że zamawiający dokonał
odrzucenia oferty odwołującego nie z powodu stwierdzenia, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską, lecz z powodu iż złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wyjaśnienia nie odnosiły się ani w sposób szczegółowy, ani w sposób pełny do zakresu
nakładów, jakie poniesie wykonawca dla wykonania przedmiotowego zamówienia.
Niewątpliwym jest, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania uwypuklał w szczególności
kwestie, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną tak, aby za podaną kwotę wykonać
przedmiotowe zamówienie i tylko na kanwie tego stanowiska wskazywał, iż według
odwołującego wyjaśnienia są wystarczające, gdyż cena jego oferty jest niemalże zbieżna z
ceną oferty wybranej (różnica ok. 3%).
W tym zakresie Izba wskazuje, że wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca winien
nie poprzestawać na argumentowaniu, iż podana w ofercie cena jest rynkowa, zbieżna z
cenami innyc
h ofert, a tym samym nie może być rażąco niska. Wykonawca winien zdawać
sobie sprawę z faktu, że zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia i podania podstaw
tak wyliczonej ceny, przerzuca na tego
wykonawcę - niezależnie od jego przekonania,
obowiązek wykazania, że cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy, co winno
wynikać nie tylko z wyjaśnień, ale także ze złożonych dowodów. Niewątpliwym jest, że
zamawiający co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód na każdą
kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu. Jednakże wydaje się to niezbędne dla kluczowych
składników zamówienia, czyli szczególnie tych, w odniesieniu do których wykonawca sięga
po argumenty o szczególnie korzystnych warunkach rynkowych, a także w zakresie kwestii
wprost wskazanych w wezwaniu
zamawiającego. Złożone dowody, ograniczają ryzyko
podważenia złożonych wyjaśnień. Stwierdzić należy, ze złożone wyjaśnienia powinny być
konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Wykonawca,
składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien wykazać, że wskazana
cena została ustalona na podstawie obiektywnych i sprawdzalnych czynników.
Przechodząc do oceny zarzutów odwołania i argumentacji odwołującego podanej w
odwołaniu, uznać należało, iż wyjaśnienia odwołującego są zbyt ogólne i w żaden konkretny
sposób nie korespondują z treścią wezwania, a nadto nie zawierają wyliczeń które mogłyby
przekonać zamawiającego o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty.
W zakresie ustalenia
prawidłowej i realnej stawki wynagrodzenia pracowników
odwołujący w wyjaśnieniach podał, że minimalna stawka godzinowa przewidziana na 2022
rok wynosi 19,70 zł brutto. Natomiast odwołujący założył średnią stawkę wynagrodzenia w
wysokości 58 zł netto oraz 80,04 brutto, a tym samym jest ona wyższa niż wymagana przez
przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. W tym zakresie podkreślić należy za zamawiającym,
że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod względem technicznym i logistycznym
zadanie i do jego wykonania winny być zatrudnione kadry o wysokich kwalifikacjach i
doświadczeniu. Aby pozyskać taką kadrę należy zabezpieczyć odpowiednią kwotę na
wynagrodzenie.
Izba uznała, że samo oświadczenie odwołującego, iż koszty pracy zostały w sposób
prawidłowy skalkulowane jest niewystarczające i tym samym nieprzekonywujące. Zauważyć
należy, że potrzeba, aby znaczna część kadry uzyskała wysokie wynagrodzenie może
spowodować sytuację, że dla części pracowników zabraknie środków, aby zapewnić im
należne chociażby minimalne wynagrodzenie. Odwołujący żadnych dowodów w tym zakresie
nie przedłożył zamawiającemu, tłumacząc ten brak objęciem tych spraw pracowniczych
tajemnicą. Jednakże odwołujący miał możliwość, aby złożyć dokładne rozbicie kosztów
wynagrodzenia na poszczególne grupy techniczne, zastrzegając te dane jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, dodatkowo animizując dane osobowe tych pracowników. Z tak ustalonej
ogólnej stawki nie da się wywieść jednoznacznie, że zostały spełnione wymagania w
zakresie minimalnego wynagrodzenia pracowników.
Podobna sy
tuacje jest w zakresie innych kosztów o których wyjaśnienie wzywał
zamawiający, tj. wykonywania prac diagnostycznych, remontu połączeń teleskopowych oraz
wymiany pierścieni. W tym zakresie odwołujący powołał się na stawki Sekocenbudu
wskazując, że zaoferowana przez niego stawka mieści się w ww. stawkach. Izba zauważa,
że koszt wykonania danego przedmiotu zamówienia nie zależy, od średnich stawek
Sekocenbudu, ale jest zależny w szczególności od efektywności oraz kosztów prowadzenia
działalności określonego podmiotu. Oceniając złożone wyjaśnienia badaniu podlega to czy
dany wykonawca był w stanie wykazać, że cena jego oferty została skalkulowana rzetelnie,
odpowiednio do realnych warunków działania, dostępnych właśnie temu wykonawcy. Uszło
uwadze odwołującego, że zamawiający żądał od wykonawcy przedłożenia dowodów
potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oferty, a to zapewne dawałaby pełny obraz
czynników składowych ceny. Słusznie przyjął zamawiający, iż ogólne wyjaśnienia w tym
zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej,
jako pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty.
W tym zakresie Izba uznaje za zasadne przywołanie fragmentu uzasadnienia wyroku r. Sądu
Okręgowego w Gliwicach X Wydział Gospodarczy z dnia 3 marca 2020r Sygn. akt X Ga
35/20, gd
zie sąd uznał, iż nie jest dopuszczalne domniemywanie treści oferty na podstawie
wyjaśnień – oświadczeń, złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca może
wszelkimi dowodami, a nie tylk
o tymi, o złożenie których wzywał zamawiający, ale i także
dowodami wskazanymi przez siebie,
wykazać możliwość realnego i rzetelnego wykonania
zamówienia za zaproponowaną cenę. Oceny oferty można dokonać wyłącznie w oparciu o
dokumentację konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a
wykonawca winien dążyć do takiego wyjaśnienia kalkulacji ceny, które przekona, że
wykonawca przyjął racjonalne założenia co do koniecznych do poniesienia kosztów i
nakładów. Rzeczą wykonawcy jest usuniecie jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego, że
cena ofertowa nie jest ustalona na zaniżonym poziomie. Izba uznaje, że dla oceny czy
zaoferowana cena nie jest rażąco niska nie jest dopuszczalne przyjęcie przez zamawiające
wyjaśnień wykonawcy, które są niepełne bądź niejasne.
Nawiązując do zarzutu zamawiającego, iż podane wyjaśnienia są niepełne podać
należy, iż odwołujący poza wskazanymi wyjaśnieniami pozostawił kwestię wpływu na koszt
wykonania zamówienia, koszt wynagrodzenia podwykonawców. Pomimo iż większość robót
jak deklarował odwołujący wykona własnymi siłami, to jednak w ofercie jest cały wykaz prac,
które będą realizowali podwykonawcy np. roboty związane z izolacją, z wykonywaniem
rusztowań, remont generatora, część elektryczna, prace na układzie drgań, itd. Według
zamawiającego wartość tych robót stanowi około 20 - 30 % wartości całego zamówienia.
Natomiast odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wspomniał w tym zakresie, ani kto będzie
te roboty wykonywał, jak również jaką kwotę na to przeznacza. Podobna sytuacja ma
miejsce z kosztem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Odwołujący nie
wskazał żadnych wyliczeń kwotowych, które miałyby uwiarygodnić, że kwota ta mieści się w
cenie ofertowej.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznaje za niezbędne dla
podkreślenia, iż z całości analizy dokumentacji postepowania, a w szczególności wyjaśnień
odwołującego w zakresie prawidłowości kalkulacji ceny stwierdzić należy, że odwołujący
poniekąd zlekceważył wezwanie zamawiającego. Składając wyjaśnienia wykonawca wskazał
w sposób bardzo ogólny sposób kalkulacji tylko części ceny oferty, pomijając elementy, które
stanowią znaczną część kosztów wg. opisu przedmiotu zamówienia. Takie ogólne
wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem
ceny rażąco niskiej, gdyż są pozbawione niezbędnych elementów wpływających na
rzeczywistą cenę oferty. Złożone wyjaśnienia winny być nie tylko przekonywujące w zakresie
doboru odpowiednich zwrotów językowych, ale powinny być wraz ze złożonymi dowodami
rzetelne, nie pozostawiające wątpliwości, iż cena oferty jest prawidłowa. W tym przypadku
odwołujący nie podołał temu obowiązkowi. Złożył wyjaśnienia, które przesądziły o potrzebie
odrzucenia oferty, nie z powodu iż cena oferty jest rażąco niska, lecz że zostały złożone
wyjaśnienia, które nie potwierdziły prawidłowości i realności ceny oferty.
Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał odwołującego, któremu odwołujący nie
sprostał, a to spowodowało odrzucenie oferty w sytuacji, kiedy być może zaoferowana cena
jest ceną prawidłową.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia
Prezes
a Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Pr
zewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
