rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-24
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-24
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 310/22
KIO 310/22
KIO 317/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawc
ę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie (sygn. akt
KIO 310/22),
B) w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawc
ę Netia S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO
317/22)
w postępowaniu prowadzonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie
przy udziale wykonawcy Netia S.A. w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 po stronie odwołującego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawc
ę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie (sygn. akt
KIO 310/22),
B) w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawc
ę Netia S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO
317/22)
w postępowaniu prowadzonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie
przy udziale wykonawcy Netia S.A. w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 po stronie odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowienia rozdziału VII ust. 1
specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz § 2 ust. 1 projektowanych
postanowień umownych (załącznik nr 4 do SWZ) przez wykreślenie słów „ - z
zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca
2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”,
2.
w pozostałym zakresie umarza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt
KIO 310/22,
3.
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowienia rozdziału VII ust. 1
specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz § 2 ust. 1 projektowanych
postanowień umownych (załącznik nr 4 do SWZ) przez wykreślenie słów „ - z
zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca
2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”,
4.
w pozostałym zakresie umarza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt
KIO 317/22,
5. koszta
mi postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 obciąża Naczelny Sąd
Administracyjny w Warszawie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T-
Mobile Polska S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz T-
Mobile Polska S.A. w Warszawie
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
6.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 obciąża Naczelny Sąd
Administracyjny w Warszawie i:
6.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Netia S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
6.2.
zasądza od Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz
Netia S.A. w Warszawie
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 310/22, KIO 317/22
U z a s a d n i e n i e
Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa transmisji danych w sieci rozległej
WAN sądów administracyjnych.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 stycznia 2022 r., nr 2022/S 020-048013.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 7 lutego
2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania:
1) wykonawca T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym I” lub
„odwołującym T-Mobile”,
2) wykonawca Netia S.A. w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym II” lub „odwołującym
Netia”.
Odwołanie wniesione przez odwołującego I oraz przez odwołującego II oznaczono
odpowiednio sygn. akt KIO 310/22 oraz sygn. akt KIO 317/22.
Sygn. akt KIO 310/22
Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 310/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 353
1
w
zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie projektowanych
p
ostanowień umowy - Załącznik nr 4 do SWZ (PPU), w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający
przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję,
naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w
jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki, nierealny termin realizacji usług określając go
jednocześnie jako datę sztywną rozpoczęcia świadczenia usług (1 lipca 2022 r.) oraz
osiągnięcia gotowości wszystkich łączy potrzebnych do świadczenia usług (20 czerwca
2022 r.), jak również poprzez określenie zasad odbioru w ten sposób, że do zgłoszenia
gotowości odbioru wykonawca ma obowiązek dołączyć wszystkie protokoły powstałe w
trakcie prowadzonych prac podpisane przez prz
edstawicieli Zamawiającego, w
szczególności z przeprowadzonego szkolenia administratorów Zamawiającego oraz
dokumentacji powykonawczej, o której mowa w rozdz. 9, obejmującej wszystkie
zestawione łącza sieci rozległej WAN - pkt VII SWZ, §2 ust. 1-2 PPU, pkt 14.2 ppkt 3 i 4
OPZ)
(zarzut III.1 odwołania),
2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na
przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny i
naruszający uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców
poprzez wskazanie, że:
a.
Zamawiający wskazał ogólnie na możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej, jak
również Zamawiający żąda przeprowadzenia przez wykonawcę prac instalacyjnych/
budowlanych umożliwiających rozpoczęcie świadczenia usług, ale jednocześnie
Zamawiający nie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia pełnych informacji
umożliwiających dokonanie weryfikacji warunków technicznych realizacji łączy, tzn.
nie określił pomieszczeń, w których mają być zakończone łącza, właścicieli lokalizacji,
o
sób kontaktowych/ administratorów budynków, jak również nie określił czy
wykonawcy będzie udostępniona infrastruktura sieciowa na terenie obiektów i zasad
jej udostępnienia - pkt 13 OPZ, pkt XV. 17 SWZ (zarzut III.2 a. odwołania);
b.
Zamawiający wymaga zapewnienia przez operatora prywatnego numeru AS bez
określenia dodatkowych informacji, które umożliwią wykonawcy realizację tego
wymagania - pkt 4.1 poz. 1-4 tabeli tiret ostatni OPZ, pkt 6.1 tiret 11 tabeli) (zarzut
III.2 b odwołania);
3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art.
487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie PPU, w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty,
uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, naruszający uczciwą konkurencję,
naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w
jakim w ramach wynagrodzenia wykonawcy
nie wyodrębniono opłaty instalacyjnej z tytułu
zestawienia łączy w danej lokalizacji (§9 i 10 PPU), jak również Zamawiający wskazał, że
Wykonawca na pisemny wniosek Zamawiającego dokona zmian w świadczonych
usługach transmisji danych w okresie obowiązywania umowy, polegających na likwidacji
łącza transmisji danych w danej lokalizacji oraz zmniejszeniu przepustowości łącza w
danej lokalizacji (
§3 ust. 4 pkt 3 i 4 PPU) (zarzut III.3 odwołania).
Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 310/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania zmiany postanowień SWZ i załączników, w sposób uwzględniający argumentację
odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.:
1)
Modyfikację §2 ust. 1-2 PPU oraz pkt VII SWZ poprzez:
a.
zmianę sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług i terminu osiągnięcia
gotowości wszystkich łączy do świadczenia usług na ilość 5 miesięcy od dnia
podpisania umowy
(żądanie IV.1.a odwołania);
b.
zmianę terminu zgłoszenia osiągnięcia gotowości wszystkich łączy do świadczenia
usług na min. 5 miesięcy od dnia podpisania umowy i analogicznie terminu
rozpoczęcia świadczenia usług, (żądanie IV.1.b odwołania);
2)
Modyfikację pkt 14.2 pkt 3 i 4 OPZ poprzez:
a.
usunięcie uzależnienia zgłoszenia przez wykonawcę osiągnięcia gotowości
wszystkich łączy do świadczenia usług i w konsekwencji podpisania protokołu odbioru
sieci przez Zamawiającego od przygotowania dokumentacji powykonawczej, (żądanie
IV 2 a odwołania);
b.
usunięcie uzależnienia zgłoszenia przez Wykonawcę osiągnięcia gotowości
wszystkich łączy do świadczenia usług i w konsekwencji podpisania protokołu odbioru
sieci przez Zamawiającego od przeprowadzenia szkolenia dla administratorów,
(żądanie IV.2 b odwołania)
c.
określenie, że wykonawca ma na przygotowanie dokumentacji technicznej do 30 dni
od dnia podpisania protokołu odbioru sieci, (żądanie IV.2 c odwołania);
d.
określenie, że wykonawca ma na przeprowadzenie szkolenia dla Administratorów do
30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru sieci, (żądanie IV.2 d odwołania);
3)
Modyfikację pkt 13 OPZ i pkt XV. 17 SWZ poprzez ich doprecyzowanie w następujący
sposób:
a.
wskazanie pomieszczeń, do których mają doprowadzone łącza w poszczególnych
lokalizacjach,
b.
wskazanie właściciela budynku w każdej lokalizacji,
c.
potwierdzenie, że Wykonawca może dokonać sprawdzenia możliwości technicznych
świadczenia usług na terenie każdej lokalizacji określonej przez Zamawiającego, w
tym że będzie uprawniony dokonać sprawdzenia warunków świadczenia usług na
tereni
e budynku i w konkretnych pomieszczeniach, w których będzie należało
przeprowadzić prace i świadczyć usługi,
d.
wskazanie osób/osoby kontaktowej oraz administratora budynku, które to osoby są
upoważnione do kontaktów w zakresie weryfikacji możliwości technicznych
świadczenia usług,
e.
doprecyzowanie czy Wykonawca będzie mógł do realizacji zamówienia wykorzystać
bezpłatnie wewnętrzną infrastrukturę sieciową we wskazanych lokalizacjach
Zamawiającego oraz wskazanie zasad jej wykorzystania,
(żądania IV.3 odwołania)
4)
modyfikację pkt 4.1 poz. 1-4 tabeli tiret ostatni OPZ, pkt 6.1 tiret 11 tabeli poprzez:
a.
potwierdzenie, że Zamawiający podpisze z Wykonawcą oddzielną umowę na
Sponsoring LIR, na zasadach i z postanowieniami narzucanymi przez RIPE,
umożliwiającą wystąpienie w imieniu Zamawiającego do RIPE o przydzielenie
numeru AS,
b.
potwierdzenie, że umowa o Sponsoring LIR zostanie podpisana maksymalnie w ciągu
30 dni od zawarcia umowy będącej wynikiem postępowania,
alternatywnie -
potwierdzenie, że pozyskanie numeru AS nie będzie warunkowało
podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru sieci WAN i pobierania przez
Wykonawcę opłat za świadczenie usług,
(żądania IV.4 odwołania)
5)
Modyfikację §3 ust. 4 pkt 3 PPU oraz §9 i §10 PPU poprzez:
a.
Wprowadzenie
postanowień
dających
Wykonawcy
możliwość
naliczenia
jednorazowej opłaty za likwidację łącza stanowiącej równowartość miesięcznej opłaty
abonamentowej za to łącze pomnożonej przez ilość miesięcy pozostałych do końca
Umowy,
ewentualnie wprowadzenie postanowień wyodrębniających w §9 i §10 PPU (oraz
odpowiednio w formularzu ofertowym) wynagrodzenia wykonawcy z tytułu
zestawienia łącza podstawowego i zapasowego w danej lokalizacji i wprowadzenie z
tego tytułu opłaty instalacyjnej rozliczanej po podpisaniu protokołu odbioru usług,
b.
określenie maksymalnej liczby łączy, które mogą być zlikwidowane w trakcie trwania
umowy,
c.
określenie, że Zamawiający może skorzystać z prawa do rezygnacji ze świadczenia
łącza w danej lokalizacji nie wcześniej niż po upływie 24 miesięcy od uruchomienia
usług potwierdzonego protokołem odbioru,
d.
określenie zamkniętego katalogu okoliczności, które mogą być podstawą do żądania
przez Zamawiającego zaprzestania świadczenia usługi i likwidacji łącza w danej
lokalizacji.
(żądania IV.5 odwołania)
6) Mody
fikację §3 ust. 4 pkt 4 PPU poprzez:
a.
ograniczenie prawa do zmniejszenia przepustowości łącza w danej lokalizacji
poprzez określenie maksymalnej liczby łączy, których może dotyczyć zmniejszenie
przepustowości, do których uprawniony jest Zamawiający,
b.
wskazanie do jakiej minimalnej przepustowości Zamawiający może dokonać
modyfikacji warunków świadczenia usług - jaka jest minimalna, gwarantowana
przepustowość łącza podstawowego oraz zapasowego.
(żądania IV.6 odwołania).
W uzasadnieniu zarzutu III. 1
odwołania i związanych z nimi żądaniań IV.1 i IV.2
odwołania odwołujący I w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 wskazał, że termin rozpoczęcia
świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego
Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp
wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze
zobowiązania wynikające z zawartej umowy.
Zdaniem odwołującego I, zamawiający określił termin realizacji zamówienia w sposób
nieadekwatny i nieuwzględniający wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem
oferty:
a.
wskazując datę sztywną na rozpoczęcie świadczenia usług oraz osiągnięcia
gotowości do świadczenia usług,
b.
o
raz biorąc pod uwagę ww. daty jak również termin wszczęcia postępowania
określając okres zbyt krótki na rozpoczęcie świadczenia usług oraz osiągnięcie gotowości do
świadczenia usług.
Odwołujący I podniósł, że wskazanie na datę sztywną powoduje, że Wykonawca nie
ma wiedzy, jak
i będzie miał faktyczny czas na realizację usług. Może się okazać, że będzie
to miesiąc lub równie dobrze kilka dni, gdyż nie jest określone kiedy zakończy się
postępowanie i zostanie podpisana umowa - są to okoliczności leżące głównie po stronie
Zamawiającego. Odwołujący I wskazał, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp zasadą jest
określanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia rozpoczęcia
realizacji zamówienia. Wskazanie terminu wykonania umowy przez określenie konkretnej
daty jest ograni
czone tylko do przypadków uzasadnionych obiektywną przyczyną. Zbyt
późne wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
taką obiektywną przyczyną nie jest. Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych
konsekwencji działań Zamawiającego, w tym nie może ponosić ryzyka związanego z tym, że
termin rozpoczęcia świadczenia usług jest określony datą sztywną a tym samym wykonawca
nie ma zagwarantowanego minimalnego czasu na wykonanie prac niezbędnych do
rozpoczęcia transmisji danych.
N
iezależnie od tego, odwołujący I podniósł, że przewidziany przez Zamawiającego
okres na uruchomienie transmisji danych oraz na wykazanie gotowości świadczenia usług
transmisji danych jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na datę wszczęcia postępowania
oraz
zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Zakładając,
że podpisanie umowy nastąpi w marcu, to biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego
termin wyniesie niewiele ponad 2,5 miesiąca na budowę sieci i dostawę sprzętu, co czyni go
zupełnie abstrakcyjnym. Zdaniem odwołującego I z dużą dozą prawdopodobieństwa można
stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko wykonawca obecnie
świadczący te usługi. Innymi słowy, takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje
tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez
Zamawiającego lokalizacjach, tj. Orange Polska S.A.
Według odwołującego I, główne wymagania, które wpływają na okoliczność, że
termin jest rażąco krótki, to:
a.
konieczno
ść zapewnienia pełnej rozdzielności dróg sieciowych dla łączy
podstawowych i zapasowych (Rozdział 4 OPZ) - sieć podstawową i zapasową trzeba
wybudować lub/i pozyskać, co choćby ze względu na uwarunkowania prawne nie jest
możliwe w tak krótkim terminie,
b.
konieczność zapewnienia sprzętu sieciowego niezbędnego do świadczenia usług
(routery, DWDM) zgodnie z OPZ -
nawet w „standardowych” okolicznościach dostawy tego
rodzaju sprzętu to okres co najmniej 3-4 miesięcy, a obecnie z powodu pandemii COVID-19
oraz w
związku z brakiem dostępności podzespołów na rynku terminy dostaw sprzętu są
mocno wydłużone,
c.
konieczność przeprowadzenia szczegółowych testów akceptacyjnych wszystkich
łączy, zgodnie z Rozdziałem 7 OPZ, przed zgłoszeniem gotowości do świadczenia usług,
d.
konieczność przygotowania dokumentacji powykonawczej i realizacji szkolenia dla
administratorów, przed zgłoszeniem gotowości do świadczenia usług (Rozdział 14 OPZ) - w
praktyce oznacza to, że sieć musi być przygotowana jeszcze sporo wcześniej niż 20 czerwca
2022 r., gdyż dokumentację powykonawczą sieci można przygotować, a szkolenia
przeprowadzić dopiero jak sieć jest zestawiona i skonfigurowana.
Odwołujący I podniósł, że Zamawiający wymaga świadczenia usług w technologii
światłowodowej (por. pkt 4.2 OPZ, pkt 5.2 OPZ, pkt 6.3 OPZ), a wyłącznie łącza zapasowe
mogą być świadczone w technologii radiowej (por. pkt 6.2 ppkt 3 OPZ). W celu
przygotowania do świadczenia usług transmisji danych operator telekomunikacyjny
potrzebuje okresu przygotowawczego w celu
realizacji prac niezbędnych do świadczenia
wymienionych usług.
Odwołujący I argumentował, że budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie
usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych
pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy.
Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o
stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na
przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia
prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury,
również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza
światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu
zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy.
Odwołujący I podniósł, że bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na
wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od
innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy
wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich
związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i
praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego
skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjalne
Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa
administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do
oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia.
Według odwołującego I, w celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest
stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych,
uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno
bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa
drogowego).
Odwołujący I podkreślał, że nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę
jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowna modyfikacja
postanowień dokumentów zamówienia określająca odpowiednią ilość miesięcy na
przygotowanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. W przeciwnym wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de
facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu.
Ponadto odwołujący I podniósł, że należy mieć na względzie wysokie kary umowne,
jakie przewidział Zamawiający w przypadku zwłoki w dotrzymaniu terminów na uruchomienie
transmisji oraz terminu gotowości łączy - 3000 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki (§
11 ust. 1 i 2 PPU). Dodatkowo, zgodnie z
§11 ust. 4 PPU „W przypadku nieuruchomienia
łączy w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1, Zamawiający będzie miał prawo, bez
uprzedniego wzywania Wykonawcy do uruchomienia łączy do lokalizacji Zamawiającego,
odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących podstawę tego odstąpienia, a Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty
kary umownej w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 3 umowy.”.
Odwołujący I argumentował, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której
dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób
postanowienia SWZ. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu
zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe
działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w
konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu.
Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie
nie uzasadnia takiego ograniczenia. W ocenie o
dwołującego I należy dokonać modyfikacji
dokumentów zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia świadczenia usług oraz
gotowości do świadczenia usług w sposób zapewniający wykonawcy odpowiednią ilość
miesięcy na przeprowadzenie niezbędnych prac licząc od zawarcia umowy oraz poprzez
wskazanie, że minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na ww. prace to 5 miesięcy od dnia
zawarcia umowy.
Zdaniem odwołującego I dodatkowo, na nierealność terminów oraz nieadekwatność
postanowień OPZ wskazują wymagania sformułowane w pkt 14 OPZ:
„14.1. Zamawiający wymaga zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru wszystkich
zastawionych łączy (połączeń).
14.2. Do zgłoszenia gotowości odbioru, jako załączniki, Wykonawca dołączy wszystkie
protokoły powstałe w trakcie prowadzonych prac podpisane przez przedstawicieli
Zamawiającego, w szczególności:
1)
zestawionych łączy i wykonanych prac instalacyjno-konfiguracyjnych w każdej z
lokalizacji oraz CP i CZ;
2)
dostawy i instalacji urządzeń Wykonawcy do każdej lokalizacji oraz CP i CZ (odbiór
ilościowy);
3)
przeprowadzonego szkolenia administratorów Zamawiającego;
4) dokumentacji powykonawczej, o której mowa w rozdz. 9, obejmującej wszystkie
zestawione łącza sieci rozległej WAN.”.
Według odwołującego I wymaganie, aby wykonawca już na etapie odbioru wykonał
dokumentację powykonawczą oraz przeprowadził szkolenia administratorów jest całkowicie
bezzasadne. Z założenia szkolenia administratorów, jak i przygotowanie dokumentacji
powykonawczej mogą mieć miejsce dopiero po wdrożeniu sieci WAN. Tak zdefiniowane
przez Zamawiającego wymagania skracają zatem (i tak już drastycznie krótki) okres jak
wykonawca ma na realizację / wdrożenie sieci WAN. Wykonawca będzie musiał najpierw
uruchomić rozwiązanie, a następnie przed wymaganym przez Zamawiającego terminem
zgłoszenia gotowości do świadczenia usług i odbioru sieci usług (tj. 20 czerwca 2022 r.)
przygotować dokumentację powykonawczą i uzyskać jej akceptację przez Zamawiającego
(co
nie odbywa się w ciągu kilku dni, biorąc również po uwagę proces niezbędnych
konsultacji i uzgodnień z Zamawiającym na etapie tworzenia dokumentacji, jak i na etapie jej
akceptacji) oraz uzgodnić termin szkolenia z Zamawiającym i przygotować materiały na to
szkolenie -
w tym zakresie Wykonawca również nie ma żadnej gwarancji, że Zamawiający
zaakceptuje proponowane terminy i będą to terminy, które umożliwią terminowe podpisanie
protokołu odbioru.
Odwołujący I podkreślał, że nie ma możliwości przygotowania pełnej dokumentacji
powykonawczej, czy realizacji szkolenia z funkcjonowania sieci i systemu monitorowania bez
faktycznego uruchomienia tej sieci i jej pełnego skonfigurowania. Jedynym wykonawcą który
może być przygotowany do realizacji wymagania w tym zakresie jest wykonawca obecnie
świadczący te usługi dla Zamawiającego, gdyż jak wskazuje sam Zamawiający w pkt 2 OPZ
„Wymagania w niniejszym OPZ nie odbiegają od parametrów usługi transmisji danych w
sieci WAN obecnie użytkowanej przez Zamawiającego”.
Według odwołującego I, wystarczające jest, aby Zamawiający dokonał odbioru
dokumentac
ji powykonawczej oraz odbył szkolenia dla administratorów w terminie 30 dni od
dnia odbioru sieci. Takie sformułowanie postanowień dokumentacji jest standardowym
postępowaniem i w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na interes Zamawiającego, a
jednocześnie nie skróci terminu uruchomienia usług wykonawcy. Wobec powyższego,
konieczne i niezbędne jest dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która
zapewni zgodność prowadzonego postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawc
ów. Obecnie sformułowane wymagania w zakresie terminu realizacji
oraz odbiorów uniemożliwiają złożenie oferty na konkurencyjnych warunkach.
Uzasadnienie pozostałych zarzutów nie zostanie przedstawione jako zbędne, z uwagi
na wycofanie pozostałych zarzutów przez odwołującego I w trakcie posiedzenia Izby w dniu
22 lutego 2022 r.
Sygn. akt KIO 317/22
Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy, poprzez określenie terminu realizacji
zamówienia w Rozdziale VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych
postanowień umowy stanowiących załącznik do SWZ w sposób nie uwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji
przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w
wyznaczonym terminie;
2) a
rt. 16 pkt 1) i 3) Ustawy poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w Rozdziale
VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy
stanowiących załącznik nr 4 do SWZ w sposób faworyzujący jednego z wykonawców,
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
3) a
rt. 436 pkt 1 Ustawy poprzez wskazanie konkretnych dat realizacji umowy i jej części
zamiast określenia terminów w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, pomimo, że
wskazanie dat wykonania umowy nie jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) określenie terminów realizacji przedmiotu umowy w ten sposób, że:
a) Rozdział VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 projektowanych postanowień umowy stanowiących
Załącznik nr 4 do SWZ otrzymałby brzmienie:
„Usługi transmisji danych objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez
okres 48 miesięcy, w terminie 150 dni od daty zawarcia Umowy.”;
„Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji
danych zostanie osiągnięta 140 dni po podpisaniu umowy.”
b) § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy otrzymałby brzmienie:
„Za niedotrzymanie terminu uruchomienia transmisji danych określonego w § 2 ust 1
umowy (tj. 150 dni od daty zawarcia Umowy.), W
ykonawca zapłaci karę umowną w
wysokości 3.000,00 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.”.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 wskazał, że
terminy wskazane w r
ozdziale VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych
postanowień umowy stanowiących załącznik do SWZ są nierealne.
Odwołujący II wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług
transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach zamawiającego. Budowa łączy
jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne,
ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego.
Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem
trwającym do kilku miesięcy.
Odwołujący II argumentował, że możliwość rozpoczęcia świadczenia usług
telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności
przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na
celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie
nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od
podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług
telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej
lokalizacji z
amawiającego, wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych
(o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora
telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we
wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć,
skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa
urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 90 dni.
Odwołujący II podniósł, że wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób
jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia
wykonywania usług na rzecz zamawiającego. Zdaniem odwołującego II jedynym podmiotem,
który może tę usługę realizować w terminie określonym przez zamawiającego jest
wykonawca Orange S.A. z uwagi na fakt, że posiada on łącza we wszystkich lokalizacjach
z
amawiającego, bowiem świadczy na rzecz zamawiającego usługę będącą przedmiotem
pos
tępowania od ponad trzech lat.
Odwołujący II podniósł, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa
powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 150 dni od dnia zawarcia
u
mowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy
dostępowych we wszystkich lokalizacjach zamawiającego, należyte przygotowanie się do
świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Zdaniem odwołującego II należy również wziąć pod
uwagę ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie
wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora
prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej
pandemii.
Zdaniem odwołującego II w procesie budowy łączy na potrzeby postępowania
należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in.
z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi
dostawami urządzeń. Odwołujący II wywiódł, że termin 150 dni jest terminem pozwalającym
mu realizację zamówienia w zakresie budowy i uruchomienia łączy w „zwykłych”
okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19.
Odwołujący II wywiódł, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w którym
termin uru
chomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty
w p
ostępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich
niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary
umowne.
Zdaniem odwołującego II nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych
rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w postępowaniu.
Odwołujący II podkreślał, że zgodnie z § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy,
za niedotrzymanie terminu u
ruchomienia transmisji danych, określonego w § 2 ust. 1 umowy,
wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 3.000,00 zł brutto, za każdy rozpoczęty dzień
zwłoki. Co więcej, zgodnie z § 11 ust. 4 umowy, w przypadku nieuruchomienia łączy w
terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1, zamawiający będzie miał prawo, bez uprzedniego
wzywania w
ykonawcy do uruchomienia łączy do lokalizacji zamawiającego, odstąpić od
umowy w terminie 30 dni od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę
tego odstąpienia, a wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości
20 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 3 umowy.
Zdaniem odwołującego II, minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 150
dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla
faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji.
Podkreślał, iż usługi należy
dostarczyć do 18 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości
lokalizacji należy zestawić łącza transmisji danych. Zdaniem odwołującego II, wskazany
powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej
infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni),
przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w
poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z zamawiającym (minimum 14 dni), zawarcia z
dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 90 dni), zamówienia materiałów
i urządzeń (minimum 90 dni, czas ten może się jednak wydłużyć do 120 dni), wykonania prac
budowlanych (minimum 60 dni) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji
administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w
pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich
służebności.
Według odwołującego II, ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej
nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności
jakiegokolwiek wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie
nieakceptowalne. Możliwość przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania decyzji
administracyjnych, a następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego
skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie, a wniosek o wydłużenie
tego terminu do 150 dni jest absolutnie konieczny.
Według odwołującego II, określony w SWZ termin realizacji zamówienia stawia w
uprzywilejowanej pozycji
Orange Polska S.A. utrudniając tym samym uczciwą konkurencję
oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wykonawca ten jako jedyny operator telekomunikacyjny jest w stanie rozpocząć świadczenie
usług w terminie wskazanym przez zamawiającego, bowiem jako wykonawca posiadający
już infrastrukturę we wszystkich lokalizacjach określonych w SWZ nie będzie zmuszony do
przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym między innymi zawarcia
umowy dostępu do łączy telekomunikacyjnych lub wybudowania własnych łączy,
umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego.
Zdaniem odwołującego II brak określenia w SWZ właściwego terminu na uruchomienie
łączy, tworzy swoisty monopol wykonawcy Orange S.A. w zakresie możliwości realizacji
świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Koniecznym jest zatem takie określenie
terminu, by każdy z wykonawców mógł alternatywnie (wedle swojego wyboru) albo
wybudować swoją infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą
od podmiotów trzecich.
Odwołujący II podniósł także, że zgodnie z rozdziałem VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11
ust. 2 projektowanych postanowień umowy stanowiącego załącznik do SWZ, terminy
realizacji u
mowy są określone datami. Wskazał, że celem przepisu jest zapobieganie w
przyszłości sytuacjom, gdy po przeprowadzeniu dłuższego niż zakładano, postępowania o
udzielenie zamówienia termin realizacji umowy stawał się nierealny i dochodziło do zmian
tego terminu w stosunku do oferty jeszcze przed jej zawarciem.
Odwołujący II podkreślał, że
z
amawiający jest odbiorcą usług stanowiących przedmiot postępowania od wielu lat. Terminy
zakończenia świadczenia usług są znane zamawiającemu z kilkuletnim wyprzedzeniem
(wynikają z zawartych umów). W konsekwencji, zamawiający miał możliwość przygotowania
p
ostępowania z odpowiednim wyprzedzeniem i określenia realnych terminów realizacji
u
mowy lub jej części umożliwiających złożenie oferty również innym wykonawcom aniżeli
Orange S.A.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie odwołań. W
odpowiedziach i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
D
o postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 po stronie
odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Netia S.A. w Warszawie. Wniósł o
uwzględnienie odwołania.
D
o postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 po stronie
odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie. Wniósł o
uwzględnienie odwołania.
W trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r. odwołujący I wycofał odwołanie w
części obejmującej zarzuty z pkt III.2 oraz III.3 odwołania, a także w części dotyczącej
postanowienia §2 ust. 2 wzoru umowy.
Odwołujący I w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, zmodyfikował żądania w ten sposób, że żądania z pkt IV.2 stały się żądaniami
ewentualnymi, na wypadek gdyby Izba uznała za niezasadne żądania z pkt IV.1. odwołania.
Odwołujący II w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, wycofał odwołanie w zakresie dotyczącym § 11 ust. 2 wzoru umowy.
Odwołujący II, w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem
rozprawy,
zmodyfikował żądania z odwołania w ten sposób, że usunął dotychczasową treść
wniosków i wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany w rozdziale VII. 1 SWZ oraz w § 2
ust. 1
załącznika nr 4 do SWZ, tj. (wzór umowy) poprzez nadanie im następującego
brzmienia: „Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci
rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia
nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca
następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2.”.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), modyfikację SWZ z 18 lutego 2022 r., jak również biorąc pod uwagę
dokumenty złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 99 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Art. 436 Pzp stanowi, że Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności:
1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie
potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty
budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie
daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa transmisji danych w sieci rozległej
WAN sądów administracyjnych.
Ustalono
także, że w rozdziale VII SWZ zamawiający wskazał:
„Usługi transmisji danych objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres
48 miesięcy, począwszy od dnia 1 lipca 2022 r.
Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych
będących przedmiotem zamówienia - nie później niż 20 czerwca 2022 r.”.
Ustalono ponadto, że w załączniku nr 4 do SWZ (Projektowane postanowienia
umowy) Zamawiający postanowił:
§ 2
1.
Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej
świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, począwszy od dnia 1 lipca 2022 r.
2.
Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji
danych zos
tanie osiągnięta do dnia 20 czerwca 2022 r.
3.
Ilekroć w umowie jest mowa o okresie rozliczeniowym należy przez to rozumieć okres
pełnego miesiąca kalendarzowego.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r., po wniesieniu
odwołań, dokonał modyfikacji postanowień SWZ. W wyniku modyfikacji rozdział VII SWZ
otrzymał brzmienie:
1.
Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej
świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia
nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca
następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o której mowa w ust. 2 - z
zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022
r. i nie później niż 1 września 2022 r.
2.
Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji
danych zostanie osiągnięta i zgłoszona Zamawiającemu najpóźniej na 10 dni przed
planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, o której mowa w ust. 1.
W wyniku modyfikacji SWZ z 18 lutego 2022 r. postanowienia § 2 załącznika nr 4 do
SWZ (Projektowane postanowienia umowy)
otrzymały brzmienie:
1.
Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej
świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia
nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca
następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o której mowa w ust. 2 - z
zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r.
i nie później niż I września 2022 r.
2.
Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji
danych zostanie osiągnięta i zgłoszona Zamawiającemu najpóźniej na 10 dni przed
planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, o której mowa w ust. 1.
3.
Ilekroć w umowie jest mowa o okresie rozliczeniowym należy przez to rozumieć okres
pełnego miesiąca kalendarzowego.
Odwołania, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwały na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że nie można było się zgodzić z zamawiającym,
jakoby
niedopuszczalna była zmiana żądań, dokonana przez obu odwołujących w trakcie
posiedzenia Izby.
Jak wynika
ło z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Przywołany przepis formułuje zasadę niezmienialności zarzutów,
których nie można modyfikować, czy rozszerzać po upływie terminu na wniesienie
od
wołania. Jak wynika z powyższego, zakaz ten nie obejmuje żądań odwołującego, a więc
jego wniosków co do rozstrzygnięcia odwołania przez Izbę. Podkreślenia wymagało także,
że Izba nie jest związana wnioskami (żądaniami) odwołującego.
Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zmiana wniosków dokonana przez
odwołującego T-Mobile w trakcie posiedzenia Izby nie pociągnęła za sobą zmiany zarzutów
opisanych w odwołaniu. Powyższe umożliwiło Izbie rozpoznanie odwołania w granicach
pierwotnych zarzut
ów podniesionych w odwołaniu.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący T-Mobile w trakcie posiedzenia Izby w dniu
22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, zmodyfikował żądania precyzując, iż żądania z
pkt IV.2 odwołania są żądaniami ewentualnymi, na wypadek gdyby Izba uznała za
niezasadne żądania z pkt IV.1. odwołania. Jak wynikało z powyższego, modyfikacja
wniosków de facto polegała na tym, że odwołujący T-Mobile ograniczył swe żądania.
Wykonawca podniósł, że jedynie w razie uznania przez Izbę bezzasadności zarzutów
związanych z żądaniami z pkt IV.1 odwołania, aktualne stanie się rozpoznawanie zarzutów
związanych z żądaniami z pkt IV.2 odwołania. Zdaniem Izby taką modyfikację wniosków
odwołania należało uznać za całkowicie dopuszczalną, gdyż nie prowadziła ona do obejścia
zakazu orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu,
wynikającą z art. 555 ustawy Pzp.
Z kolei odwołujący Netia w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy,
zmodyfik
ował żądania odwołania w ten sposób, że usunął dotychczasową treść wniosków i
wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany w rozdziale VII SWZ oraz załączniku nr 4 do
SWZ (wzór umowy w § 2 ust. 1) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „usługa
transmisji d
anych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona
będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi w ciągu 5
miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu
gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2.”. Odwołujący Netia wyjaśnił, że zmiana
taka została dokonana w reakcji na modyfikację SWZ z dnia 18 lutego 2022 r., w której
zamawiający nadał postanowieniu rozdziału VII oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy brzmienie:
„Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej
świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi
w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po
zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2– z zastrzeżeniem, że
rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i nie później niż 1
września 2022 r.”.
Przypomnienia wymagało, że odwołujący Netia pierwotnie w odwołaniu domagał się
nakazania zamawiającemu zmiany w rozdziale VII SWZ oraz załączniku nr 4 do SWZ (wzór
umowy w §2 ust. 1) poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Usługi transmisji danych
objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres 48 miesięcy, w terminie
150 dni od daty zawarcia Umowy.
”.
Izba stwierdziła, że pomimo zmienionych żądań, w dalszym ciągu przedmiotem sporu
między odwołującym Netia a zamawiającym pozostawał brak zagwarantowania wykonawcy
minimum 5 miesięcy (150 dni) od dnia zawarcia umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia
usługi. W tej sytuacji dokonaną modyfikację żądania odwołania należało uznać za całkowicie
dopuszczalną, gdyż nie prowadziła ona do obejścia zakazu orzekania przez Izbę co do
zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu, wynikającego z art. 555 ustawy Pzp.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, w pierwszej kolejności przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp,
umowa zawiera postanowien
ia określające w szczególności:
1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie
potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty
budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie
daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Z przywołanego przepisu wynika generalny obowiązek zamawiającego do określenia
terminu wykonania usługi przez wskazanie dni, miesięcy lub lat. Jako wyjątek od tej zasady
ustawodawca
przewidział możliwość określenia terminu wykonania usług przez wskazanie
konkretnych dat wykonania umowy. Analizowany przepis uzależnia także możliwość
zastosowania takiej wyjątkowej regulacji od zaistnienia uzasadnionej, obiektywnej przyczyny.
Nie ulega również wątpliwości, że ciężar wykazania omawianej uzasadnionej, obiektywnej
przyczyny w analizowanej sprawi
e spoczywał na zamawiającym. Zgodnie bowiem z art. 6
KC, c
iężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne. Ponadto, jak wynika
ło z art. 534 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że to zamawiający określił termin rozpoczęcia
realizacji usług przez wskazanie daty wykonania umowy, a zatem to ta strona miała
obowiązek wykazać, jaka uzasadniona i obiektywna przyczyna przemawiała za odstąpieniem
od zasady,
wynikającej z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru
wykazania spornej okoliczności faktycznej. W trakcie rozprawy zamawiający ograniczył się
jedynie do stwierdzenia, że termin 1 lipca 2022 r., jako początkowy termin rozpoczęcia
świadczenia usługi, wynika z tego, że w tej dacie kończy się realizacja dotychczasowej
umowy. Natomiast jeżeli chodzi o graniczny termin, w jakim rozpoczęcie realizacji usługi
musiało się rozpocząć, zamawiający wskazał 1 września 2022 r. Zamawiający argumentował
przy tym, że niemożliwe jest dalsze przedłużenie okresu rozpoczęcia realizacji usług poza 1
września 2022 r. z uwagi na brak możliwości przekroczenia limitu finansowego. Zamawiający
podniósł także, że kwestia ta była analizowana przez jego służby finansowo-prawne.
Dopytywany przez p
rzewodniczącego w trakcie rozprawy na okoliczność szczegółów tej
analizy pełnomocnik zamawiającego nie potrafił ich opisać.
Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że nie stanowi
wykazania uzasadnionej, obiektywnej przyczyny odstąpienia od zakazu określenia terminu
realizacji usług przez wskazanie dni, miesięcy lub lat powoływanie się na bliżej
niesprecyzowaną analizę finansowo-prawną. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie
tylko nie udowodnił istnienia takiej analizy, ale nawet nie potrafił podać jej szczegółów w
trakcie rozprawy. Wskazać należało również na niekonsekwencję zamawiającego.
Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że wobec dopuszczenia możliwości rozpoczęcia
realizacji usług dopiero 1 września 2022 r. koniecznym może stać się przedłużenie obecnie
obowiązującej umowy z dotychczasowym wykonawcą, która wygasała 1 lipca 2022 r., w
trybie zamówienia z wolnej ręki.
Skoro zatem zamawiający dopuszczał możliwość zawarcia umowy w trybie
zamówienia z wolnej ręki z dotychczasowym wykonawcą, celem zagwarantowania ciągłości
usługi w okresie 1.07.2022 r. do 1 września 2022 r., to niezrozumiałym okazało się
jednoczesne twierdzenie, że takiej możliwości nie będzie po 1 września 2022 r. Argument o
braku środków na realizację usługi po tym okresie pozostawał również niewiarygodny z tego
powodu, że zapewnienie realizacji usług transmisyjnych jest dla zamawiającego kluczowe,
co przyznał na rozprawie. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że przy wykorzystaniu
zamawianych łączy zapewnia stronom dostęp do akt administracyjnych oraz elektroniczną
komunikację stron z sądami.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art.
436 pkt 1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zostało także wykazane przez obu
odwo
łujących, iż zamawiający wyznaczając zbyt krótki termin rozpoczęcia świadczenia usług
transmisyjnych, opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą
konkurencję, czym naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Z ww. przepisu wynika, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Dostrzeżenia wymagało, że w świetle powołanego przepisu, zakazane jest nie tylko takie
opisywanie przedmiotu zamówienia, które „utrudnia” uczciwą konkurencję, ale również takie,
które „może utrudniać” uczciwą konkurencję w postępowaniu.
Zdaniem Izby obaj odwołujący wykazali w toku postepowania odwoławczego przed
Izbą, że wyznaczenie przez zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usług
transmisyjnych, bez zapewnieni
a wykonawcom minimalnego pięciomiesięcznego okresu na
przygotowanie łączy liczonego od zawarcia umowy, w okolicznościach danej sprawy, może
utrudniać uczciwą konkurencję.
Jak wynikało ze str. 1 dowodu nr 1 (wydruk z systemu wewnętrznego T-Mobile
dotyczący realizacji projektu inwestycyjnego budowy łącza w technologii światłowodowej w
Warszawie wraz z korespondencją mailową podwykonawcy, który przedmiotowe prace
prowadził, złożony na rozprawie przez odwołującego T-Mobile) – w przypadku budowy łącza
w Warszawie o analogicznej przepustowości, start realizacji inwestycji miał miejsce 5 marca
2021 r., zaś zakończenie realizacji 12 października, a więc nawet dłużej niż minimalne 5
miesięcy, o które wnioskowali obaj odwołujący. Ponadto z korespondencji mailowej
prowadzonej z podwykonawcą, załączonej do dowodu nr 1, wynikało, że obecnie istnieją
opóźnienia w wydawaniu decyzji administracyjnych - jedna z decyzji koniecznych dla
wybudowania łącza została wydana przez organ administracyjny w terminie 2,5 miesiąca.
Kolejno, ze str. 1-2 dowodu nr 2 (wyrok WSA w Warszawie z 5 lutego 2020 r. sygn.
akt VI SA/Wa 2392/19 dotyczący uchylenia decyzji w przedmiocie zezwolenia na zajęcie
pasa drogowego
, złożony przez odwołującego T-Mobile na rozprawie) wynikało, jakie
trud
ności mogą pojawić się w trakcie postępowania administracyjnego w przedmiocie
wydania decyzji o zezwoleniu na zajęcia pasa drogowego. W świetle ww. dowodu,
wnioskujący złożył wniosek o wyrażenie zgody na lokalizację przyłącza do budynku przy ul.
Księcia Janusza w maju 2019 r. Organ administracyjny 11 lipca 2019 r. wydał niezgodną z
prawem decyzję o odmowie zgody na lokalizację urządzenia, jednakże ta nielegalna decyzja
została uchylona przez WSA w Warszawie dopiero 5 lutego 2020 r., a więc po upływie 9
mies
ięcy. Ponadto z wyroku tego wynikało, że sam organ administracyjny wydał decyzję w
terminie dwóch miesięcy, pomimo że, w świetle przepisów, miał na to 30 dni. Powyższe
uprawdopodabniało twierdzenia obu odwołujących, że postępowania administracyjne,
niezbędne celem rozpoczęcia realizacji usług, niekoniecznie muszą zakończyć się w
ustawowym 30 dniowym terminie.
Następnie, odwołujący wykazali również, że sprzeczne z dobrymi praktykami
obowiązującymi przy realizacji zamawianych usług byłoby zakładanie przez inwestorów, że
zarządca drogi wyda decyzję zezwalającą na zajęcie pasa drogowego w terminie krótszym,
niż minimalny okres ustawowy. Powyższe wynikało ze str. 7 pkt 7 dowodu nr 3 (Opracowanie
„Dobre praktyki w procesach realizacji i eksploatacji infrastruktury telekomunikacyjnej w
drogach publicznych” przygotowane przez Ministerstwo Cyfryzacji i opublikowane w dniu 18
maja 2020 r.,
złożone przez odwołującego T-Mobile na posiedzeniu Izby).
Kolejno, obaj odwołujący wykazali również, że obecnie z powodu pandemii Covid-19
rynek dotykają opóźnienia w dostawie urządzeń i sprzętu, koniecznych celem zbudowania
zamawianych łączy. Powyższe wynikało z dowodu 4 (Wydruk z systemu zamówieniowego
sprzętu i potencjalnej oferty na możliwe do zaoferowania w niniejszym postępowaniu routery
do zbudowania infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług oraz wydruk z korespondencji
mailowej prowadzonej przy realizacji analogicznego zakresu zamówienia, złożony przez
odwołującego T-Mobile na rozprawie). Analiza ww. dowodu prowadziła do wniosku, że
obecnie na dostawę zamówionych routerów i urządzeń DWDM, niezbędnych do zbudowania
łączy należy oczekiwać odpowiednio około 175 i 182 dni. Z kolei z korespondencji z 31
stycznia 2022 r., załączonej do ww. dowodu wynikało dodatkowo, że dostawa zamówionych
15 grudnia 2021 r. urządzeń DWDM została przesunięta na maj 2022 r. Analiza powołanych
dowodów uprawdopodabniała wniosek, że sama dostawa niezbędnych urządzeń może trwać
nawet około 5 miesięcy.
Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający, zarówno w
odpowiedziach na odwołania jak i w trakcie rozprawy, nie przedstawił żadnego dowodu
przeciwnego. Podnosił jedynie gołosłownie, że dotychczasowy wykonawca - Orange Polska
S.A. -
był w stanie zbudować łącza w terminie zbliżonym do kwestionowanego w
odwołaniach pomimo, iż zamawiający ówcześnie nie posiadał żadnej infrastruktury sieciowej
i konieczne było jej wytworzenie od podstaw.
Izba stwierdziła, że zamawiający na poparcie swej argumentacji nie przedstawił
żadnego dowodu. Dostrzeżenia wymagało w tym miejscu, że strona przeciwna przedstawiła
natomiast dowód przeciwny. Z dowodu nr 5 (odpowiedź zamawiającego z dnia 22 lipca 2020
r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej) wynikało, że uruchomienie u
zamawiającego usługi świadczonej przez dotychczasowego wykonawcę Orange Polska S.A.
miało miejsce 3 października 2018 r., podczas gdy umowa z ww. wykonawcą została
zawarta 19 października 2016 r.
Owszem, w świetle poprzedniej umowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi został
określony jako nie wcześniej niż 15 października 2016 r. i nie później niż 15 stycznia 2017 r.,
(
por. § 2 ust. 1 umowy z 19 października 2016 r.,
dowód nr 6 złożony przez odwołującego T-
Mobile). Jednakże dostrzeżenia wymagało, że terminy rozpoczęcia realizacji ww. umowy
zostały uzależnione od wejścia w życie art. 4 ustawy z 10 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zamawiający nie
kwestionował, że w dacie zawarcia umowy było wiadomo, iż termin wejścia w życie art. 4
omawianej ustawy przypadał na 15 maja 2018 r. Pomimo zatem określenia w
dotychczasowej umowie terminu rozpoczęcia usług na dzień 15 stycznia 2017 r., potencjalni
wykonawcy mogli z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością zakładać, że na
zbudowanie łącza będą jednak mieli więcej czasu. Wobec powyższego Izba uznała
argument zamawiającego za niewykazany i nietrafny.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że brak jest możliwości rozpoczęcia prac przed
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie można bowiem wymagać od
wykonawcy racjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, aby rozpoczynał prace
instalacyjne przed zawarciem umowy, czyli zanim zostanie mu zagwarantowane, że
rzeczywiście uzyska zamówienie.
Wobec powyższego uznano, że zakwestionowany przez obu odwołujących termin
rozpoczęcia świadczenia usług może utrudniać uczciwą konkurencję, czym zamawiający
naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył także art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp. Określenie terminu rozpoczęcia realizacji usług mogącego utrudniać uczciwą
konkurencję, a także określenie ww. terminu przez wskazanie daty sztywnej bez
uzasadnionych, obiektywnych
powodów, oznaczało bowiem, że zamawiający naruszył
wynikającą z ww. przepisu zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć oba postępowania odwoławcze w pozostałym
zakresie
, z powodu wycofania odwołań w pozostałych częściach przez obu odwołujących
(pkt 2 i 4 sentencji).
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Obaj o
dwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed
otwarciem rozprawy, oświadczyli, że cofają odwołania w pozostałej części. W przywołanym
przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do
cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby
nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący
oświadczyli, że nie popierają już odwołań w pozostałym zakresie, wobec powyższego
postępowania odwoławcze w tych częściach podlegały umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba
związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem
wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez
Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego prze
z Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o odd
aleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte
w pkt 2, 4, 5, 6
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia
części postępowań odwoławczych oraz kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1, 3 sentencji) i formalnym (pkt 2, 4, 5, 6
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać
postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W obu sprawach
stwierdzone naruszenia art. 16 pkt 1, 99 ust. 1 i ust. 4, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp,
mogą mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż mogły istotnie, negatywnie wpływać na krąg
wykonawców zainteresowanych postępowaniem.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu w obu sprawach wykonanie
czynności modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w sposób opisany w
pkt 1 i 3 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W obu sprawach Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
uwzględniła
odwołanie. Odpowiedzialność za wynik każdego z postępowań odwoławczych ponosił zatem
zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22
składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego I w kwocie 15.000 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego I w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 317/22 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego II w
kwocie 15.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono
stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowienia rozdziału VII ust. 1
specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz § 2 ust. 1 projektowanych
postanowień umownych (załącznik nr 4 do SWZ) przez wykreślenie słów „ - z
zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca
2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”,
2.
w pozostałym zakresie umarza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt
KIO 310/22,
3.
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowienia rozdziału VII ust. 1
specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz § 2 ust. 1 projektowanych
postanowień umownych (załącznik nr 4 do SWZ) przez wykreślenie słów „ - z
zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca
2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”,
4.
w pozostałym zakresie umarza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt
KIO 317/22,
5. koszta
mi postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 obciąża Naczelny Sąd
Administracyjny w Warszawie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T-
Mobile Polska S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz T-
Mobile Polska S.A. w Warszawie
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
6.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 obciąża Naczelny Sąd
Administracyjny w Warszawie i:
6.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Netia S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
6.2.
zasądza od Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz
Netia S.A. w Warszawie
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 310/22, KIO 317/22
U z a s a d n i e n i e
Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa transmisji danych w sieci rozległej
WAN sądów administracyjnych.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 stycznia 2022 r., nr 2022/S 020-048013.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 7 lutego
2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania:
1) wykonawca T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym I” lub
„odwołującym T-Mobile”,
2) wykonawca Netia S.A. w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym II” lub „odwołującym
Netia”.
Odwołanie wniesione przez odwołującego I oraz przez odwołującego II oznaczono
odpowiednio sygn. akt KIO 310/22 oraz sygn. akt KIO 317/22.
Sygn. akt KIO 310/22
Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 310/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 353
1
w
zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie projektowanych
p
ostanowień umowy - Załącznik nr 4 do SWZ (PPU), w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający
przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję,
naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w
jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki, nierealny termin realizacji usług określając go
jednocześnie jako datę sztywną rozpoczęcia świadczenia usług (1 lipca 2022 r.) oraz
osiągnięcia gotowości wszystkich łączy potrzebnych do świadczenia usług (20 czerwca
2022 r.), jak również poprzez określenie zasad odbioru w ten sposób, że do zgłoszenia
gotowości odbioru wykonawca ma obowiązek dołączyć wszystkie protokoły powstałe w
trakcie prowadzonych prac podpisane przez prz
edstawicieli Zamawiającego, w
szczególności z przeprowadzonego szkolenia administratorów Zamawiającego oraz
dokumentacji powykonawczej, o której mowa w rozdz. 9, obejmującej wszystkie
zestawione łącza sieci rozległej WAN - pkt VII SWZ, §2 ust. 1-2 PPU, pkt 14.2 ppkt 3 i 4
OPZ)
(zarzut III.1 odwołania),
2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na
przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny i
naruszający uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców
poprzez wskazanie, że:
a.
Zamawiający wskazał ogólnie na możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej, jak
również Zamawiający żąda przeprowadzenia przez wykonawcę prac instalacyjnych/
budowlanych umożliwiających rozpoczęcie świadczenia usług, ale jednocześnie
Zamawiający nie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia pełnych informacji
umożliwiających dokonanie weryfikacji warunków technicznych realizacji łączy, tzn.
nie określił pomieszczeń, w których mają być zakończone łącza, właścicieli lokalizacji,
o
sób kontaktowych/ administratorów budynków, jak również nie określił czy
wykonawcy będzie udostępniona infrastruktura sieciowa na terenie obiektów i zasad
jej udostępnienia - pkt 13 OPZ, pkt XV. 17 SWZ (zarzut III.2 a. odwołania);
b.
Zamawiający wymaga zapewnienia przez operatora prywatnego numeru AS bez
określenia dodatkowych informacji, które umożliwią wykonawcy realizację tego
wymagania - pkt 4.1 poz. 1-4 tabeli tiret ostatni OPZ, pkt 6.1 tiret 11 tabeli) (zarzut
III.2 b odwołania);
3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art.
487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie PPU, w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty,
uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, naruszający uczciwą konkurencję,
naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w
jakim w ramach wynagrodzenia wykonawcy
nie wyodrębniono opłaty instalacyjnej z tytułu
zestawienia łączy w danej lokalizacji (§9 i 10 PPU), jak również Zamawiający wskazał, że
Wykonawca na pisemny wniosek Zamawiającego dokona zmian w świadczonych
usługach transmisji danych w okresie obowiązywania umowy, polegających na likwidacji
łącza transmisji danych w danej lokalizacji oraz zmniejszeniu przepustowości łącza w
danej lokalizacji (
§3 ust. 4 pkt 3 i 4 PPU) (zarzut III.3 odwołania).
Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 310/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania zmiany postanowień SWZ i załączników, w sposób uwzględniający argumentację
odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.:
1)
Modyfikację §2 ust. 1-2 PPU oraz pkt VII SWZ poprzez:
a.
zmianę sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług i terminu osiągnięcia
gotowości wszystkich łączy do świadczenia usług na ilość 5 miesięcy od dnia
podpisania umowy
(żądanie IV.1.a odwołania);
b.
zmianę terminu zgłoszenia osiągnięcia gotowości wszystkich łączy do świadczenia
usług na min. 5 miesięcy od dnia podpisania umowy i analogicznie terminu
rozpoczęcia świadczenia usług, (żądanie IV.1.b odwołania);
2)
Modyfikację pkt 14.2 pkt 3 i 4 OPZ poprzez:
a.
usunięcie uzależnienia zgłoszenia przez wykonawcę osiągnięcia gotowości
wszystkich łączy do świadczenia usług i w konsekwencji podpisania protokołu odbioru
sieci przez Zamawiającego od przygotowania dokumentacji powykonawczej, (żądanie
IV 2 a odwołania);
b.
usunięcie uzależnienia zgłoszenia przez Wykonawcę osiągnięcia gotowości
wszystkich łączy do świadczenia usług i w konsekwencji podpisania protokołu odbioru
sieci przez Zamawiającego od przeprowadzenia szkolenia dla administratorów,
(żądanie IV.2 b odwołania)
c.
określenie, że wykonawca ma na przygotowanie dokumentacji technicznej do 30 dni
od dnia podpisania protokołu odbioru sieci, (żądanie IV.2 c odwołania);
d.
określenie, że wykonawca ma na przeprowadzenie szkolenia dla Administratorów do
30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru sieci, (żądanie IV.2 d odwołania);
3)
Modyfikację pkt 13 OPZ i pkt XV. 17 SWZ poprzez ich doprecyzowanie w następujący
sposób:
a.
wskazanie pomieszczeń, do których mają doprowadzone łącza w poszczególnych
lokalizacjach,
b.
wskazanie właściciela budynku w każdej lokalizacji,
c.
potwierdzenie, że Wykonawca może dokonać sprawdzenia możliwości technicznych
świadczenia usług na terenie każdej lokalizacji określonej przez Zamawiającego, w
tym że będzie uprawniony dokonać sprawdzenia warunków świadczenia usług na
tereni
e budynku i w konkretnych pomieszczeniach, w których będzie należało
przeprowadzić prace i świadczyć usługi,
d.
wskazanie osób/osoby kontaktowej oraz administratora budynku, które to osoby są
upoważnione do kontaktów w zakresie weryfikacji możliwości technicznych
świadczenia usług,
e.
doprecyzowanie czy Wykonawca będzie mógł do realizacji zamówienia wykorzystać
bezpłatnie wewnętrzną infrastrukturę sieciową we wskazanych lokalizacjach
Zamawiającego oraz wskazanie zasad jej wykorzystania,
(żądania IV.3 odwołania)
4)
modyfikację pkt 4.1 poz. 1-4 tabeli tiret ostatni OPZ, pkt 6.1 tiret 11 tabeli poprzez:
a.
potwierdzenie, że Zamawiający podpisze z Wykonawcą oddzielną umowę na
Sponsoring LIR, na zasadach i z postanowieniami narzucanymi przez RIPE,
umożliwiającą wystąpienie w imieniu Zamawiającego do RIPE o przydzielenie
numeru AS,
b.
potwierdzenie, że umowa o Sponsoring LIR zostanie podpisana maksymalnie w ciągu
30 dni od zawarcia umowy będącej wynikiem postępowania,
alternatywnie -
potwierdzenie, że pozyskanie numeru AS nie będzie warunkowało
podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru sieci WAN i pobierania przez
Wykonawcę opłat za świadczenie usług,
(żądania IV.4 odwołania)
5)
Modyfikację §3 ust. 4 pkt 3 PPU oraz §9 i §10 PPU poprzez:
a.
Wprowadzenie
postanowień
dających
Wykonawcy
możliwość
naliczenia
jednorazowej opłaty za likwidację łącza stanowiącej równowartość miesięcznej opłaty
abonamentowej za to łącze pomnożonej przez ilość miesięcy pozostałych do końca
Umowy,
ewentualnie wprowadzenie postanowień wyodrębniających w §9 i §10 PPU (oraz
odpowiednio w formularzu ofertowym) wynagrodzenia wykonawcy z tytułu
zestawienia łącza podstawowego i zapasowego w danej lokalizacji i wprowadzenie z
tego tytułu opłaty instalacyjnej rozliczanej po podpisaniu protokołu odbioru usług,
b.
określenie maksymalnej liczby łączy, które mogą być zlikwidowane w trakcie trwania
umowy,
c.
określenie, że Zamawiający może skorzystać z prawa do rezygnacji ze świadczenia
łącza w danej lokalizacji nie wcześniej niż po upływie 24 miesięcy od uruchomienia
usług potwierdzonego protokołem odbioru,
d.
określenie zamkniętego katalogu okoliczności, które mogą być podstawą do żądania
przez Zamawiającego zaprzestania świadczenia usługi i likwidacji łącza w danej
lokalizacji.
(żądania IV.5 odwołania)
6) Mody
fikację §3 ust. 4 pkt 4 PPU poprzez:
a.
ograniczenie prawa do zmniejszenia przepustowości łącza w danej lokalizacji
poprzez określenie maksymalnej liczby łączy, których może dotyczyć zmniejszenie
przepustowości, do których uprawniony jest Zamawiający,
b.
wskazanie do jakiej minimalnej przepustowości Zamawiający może dokonać
modyfikacji warunków świadczenia usług - jaka jest minimalna, gwarantowana
przepustowość łącza podstawowego oraz zapasowego.
(żądania IV.6 odwołania).
W uzasadnieniu zarzutu III. 1
odwołania i związanych z nimi żądaniań IV.1 i IV.2
odwołania odwołujący I w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 wskazał, że termin rozpoczęcia
świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego
Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp
wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze
zobowiązania wynikające z zawartej umowy.
Zdaniem odwołującego I, zamawiający określił termin realizacji zamówienia w sposób
nieadekwatny i nieuwzględniający wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem
oferty:
a.
wskazując datę sztywną na rozpoczęcie świadczenia usług oraz osiągnięcia
gotowości do świadczenia usług,
b.
o
raz biorąc pod uwagę ww. daty jak również termin wszczęcia postępowania
określając okres zbyt krótki na rozpoczęcie świadczenia usług oraz osiągnięcie gotowości do
świadczenia usług.
Odwołujący I podniósł, że wskazanie na datę sztywną powoduje, że Wykonawca nie
ma wiedzy, jak
i będzie miał faktyczny czas na realizację usług. Może się okazać, że będzie
to miesiąc lub równie dobrze kilka dni, gdyż nie jest określone kiedy zakończy się
postępowanie i zostanie podpisana umowa - są to okoliczności leżące głównie po stronie
Zamawiającego. Odwołujący I wskazał, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp zasadą jest
określanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia rozpoczęcia
realizacji zamówienia. Wskazanie terminu wykonania umowy przez określenie konkretnej
daty jest ograni
czone tylko do przypadków uzasadnionych obiektywną przyczyną. Zbyt
późne wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
taką obiektywną przyczyną nie jest. Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych
konsekwencji działań Zamawiającego, w tym nie może ponosić ryzyka związanego z tym, że
termin rozpoczęcia świadczenia usług jest określony datą sztywną a tym samym wykonawca
nie ma zagwarantowanego minimalnego czasu na wykonanie prac niezbędnych do
rozpoczęcia transmisji danych.
N
iezależnie od tego, odwołujący I podniósł, że przewidziany przez Zamawiającego
okres na uruchomienie transmisji danych oraz na wykazanie gotowości świadczenia usług
transmisji danych jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na datę wszczęcia postępowania
oraz
zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Zakładając,
że podpisanie umowy nastąpi w marcu, to biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego
termin wyniesie niewiele ponad 2,5 miesiąca na budowę sieci i dostawę sprzętu, co czyni go
zupełnie abstrakcyjnym. Zdaniem odwołującego I z dużą dozą prawdopodobieństwa można
stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko wykonawca obecnie
świadczący te usługi. Innymi słowy, takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje
tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez
Zamawiającego lokalizacjach, tj. Orange Polska S.A.
Według odwołującego I, główne wymagania, które wpływają na okoliczność, że
termin jest rażąco krótki, to:
a.
konieczno
ść zapewnienia pełnej rozdzielności dróg sieciowych dla łączy
podstawowych i zapasowych (Rozdział 4 OPZ) - sieć podstawową i zapasową trzeba
wybudować lub/i pozyskać, co choćby ze względu na uwarunkowania prawne nie jest
możliwe w tak krótkim terminie,
b.
konieczność zapewnienia sprzętu sieciowego niezbędnego do świadczenia usług
(routery, DWDM) zgodnie z OPZ -
nawet w „standardowych” okolicznościach dostawy tego
rodzaju sprzętu to okres co najmniej 3-4 miesięcy, a obecnie z powodu pandemii COVID-19
oraz w
związku z brakiem dostępności podzespołów na rynku terminy dostaw sprzętu są
mocno wydłużone,
c.
konieczność przeprowadzenia szczegółowych testów akceptacyjnych wszystkich
łączy, zgodnie z Rozdziałem 7 OPZ, przed zgłoszeniem gotowości do świadczenia usług,
d.
konieczność przygotowania dokumentacji powykonawczej i realizacji szkolenia dla
administratorów, przed zgłoszeniem gotowości do świadczenia usług (Rozdział 14 OPZ) - w
praktyce oznacza to, że sieć musi być przygotowana jeszcze sporo wcześniej niż 20 czerwca
2022 r., gdyż dokumentację powykonawczą sieci można przygotować, a szkolenia
przeprowadzić dopiero jak sieć jest zestawiona i skonfigurowana.
Odwołujący I podniósł, że Zamawiający wymaga świadczenia usług w technologii
światłowodowej (por. pkt 4.2 OPZ, pkt 5.2 OPZ, pkt 6.3 OPZ), a wyłącznie łącza zapasowe
mogą być świadczone w technologii radiowej (por. pkt 6.2 ppkt 3 OPZ). W celu
przygotowania do świadczenia usług transmisji danych operator telekomunikacyjny
potrzebuje okresu przygotowawczego w celu
realizacji prac niezbędnych do świadczenia
wymienionych usług.
Odwołujący I argumentował, że budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie
usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych
pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy.
Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o
stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na
przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia
prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury,
również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza
światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu
zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy.
Odwołujący I podniósł, że bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na
wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od
innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy
wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich
związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i
praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego
skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjalne
Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa
administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do
oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia.
Według odwołującego I, w celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest
stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych,
uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno
bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa
drogowego).
Odwołujący I podkreślał, że nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę
jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowna modyfikacja
postanowień dokumentów zamówienia określająca odpowiednią ilość miesięcy na
przygotowanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. W przeciwnym wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de
facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu.
Ponadto odwołujący I podniósł, że należy mieć na względzie wysokie kary umowne,
jakie przewidział Zamawiający w przypadku zwłoki w dotrzymaniu terminów na uruchomienie
transmisji oraz terminu gotowości łączy - 3000 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki (§
11 ust. 1 i 2 PPU). Dodatkowo, zgodnie z
§11 ust. 4 PPU „W przypadku nieuruchomienia
łączy w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1, Zamawiający będzie miał prawo, bez
uprzedniego wzywania Wykonawcy do uruchomienia łączy do lokalizacji Zamawiającego,
odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących podstawę tego odstąpienia, a Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty
kary umownej w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 3 umowy.”.
Odwołujący I argumentował, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której
dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób
postanowienia SWZ. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu
zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe
działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w
konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu.
Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie
nie uzasadnia takiego ograniczenia. W ocenie o
dwołującego I należy dokonać modyfikacji
dokumentów zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia świadczenia usług oraz
gotowości do świadczenia usług w sposób zapewniający wykonawcy odpowiednią ilość
miesięcy na przeprowadzenie niezbędnych prac licząc od zawarcia umowy oraz poprzez
wskazanie, że minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na ww. prace to 5 miesięcy od dnia
zawarcia umowy.
Zdaniem odwołującego I dodatkowo, na nierealność terminów oraz nieadekwatność
postanowień OPZ wskazują wymagania sformułowane w pkt 14 OPZ:
„14.1. Zamawiający wymaga zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru wszystkich
zastawionych łączy (połączeń).
14.2. Do zgłoszenia gotowości odbioru, jako załączniki, Wykonawca dołączy wszystkie
protokoły powstałe w trakcie prowadzonych prac podpisane przez przedstawicieli
Zamawiającego, w szczególności:
1)
zestawionych łączy i wykonanych prac instalacyjno-konfiguracyjnych w każdej z
lokalizacji oraz CP i CZ;
2)
dostawy i instalacji urządzeń Wykonawcy do każdej lokalizacji oraz CP i CZ (odbiór
ilościowy);
3)
przeprowadzonego szkolenia administratorów Zamawiającego;
4) dokumentacji powykonawczej, o której mowa w rozdz. 9, obejmującej wszystkie
zestawione łącza sieci rozległej WAN.”.
Według odwołującego I wymaganie, aby wykonawca już na etapie odbioru wykonał
dokumentację powykonawczą oraz przeprowadził szkolenia administratorów jest całkowicie
bezzasadne. Z założenia szkolenia administratorów, jak i przygotowanie dokumentacji
powykonawczej mogą mieć miejsce dopiero po wdrożeniu sieci WAN. Tak zdefiniowane
przez Zamawiającego wymagania skracają zatem (i tak już drastycznie krótki) okres jak
wykonawca ma na realizację / wdrożenie sieci WAN. Wykonawca będzie musiał najpierw
uruchomić rozwiązanie, a następnie przed wymaganym przez Zamawiającego terminem
zgłoszenia gotowości do świadczenia usług i odbioru sieci usług (tj. 20 czerwca 2022 r.)
przygotować dokumentację powykonawczą i uzyskać jej akceptację przez Zamawiającego
(co
nie odbywa się w ciągu kilku dni, biorąc również po uwagę proces niezbędnych
konsultacji i uzgodnień z Zamawiającym na etapie tworzenia dokumentacji, jak i na etapie jej
akceptacji) oraz uzgodnić termin szkolenia z Zamawiającym i przygotować materiały na to
szkolenie -
w tym zakresie Wykonawca również nie ma żadnej gwarancji, że Zamawiający
zaakceptuje proponowane terminy i będą to terminy, które umożliwią terminowe podpisanie
protokołu odbioru.
Odwołujący I podkreślał, że nie ma możliwości przygotowania pełnej dokumentacji
powykonawczej, czy realizacji szkolenia z funkcjonowania sieci i systemu monitorowania bez
faktycznego uruchomienia tej sieci i jej pełnego skonfigurowania. Jedynym wykonawcą który
może być przygotowany do realizacji wymagania w tym zakresie jest wykonawca obecnie
świadczący te usługi dla Zamawiającego, gdyż jak wskazuje sam Zamawiający w pkt 2 OPZ
„Wymagania w niniejszym OPZ nie odbiegają od parametrów usługi transmisji danych w
sieci WAN obecnie użytkowanej przez Zamawiającego”.
Według odwołującego I, wystarczające jest, aby Zamawiający dokonał odbioru
dokumentac
ji powykonawczej oraz odbył szkolenia dla administratorów w terminie 30 dni od
dnia odbioru sieci. Takie sformułowanie postanowień dokumentacji jest standardowym
postępowaniem i w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na interes Zamawiającego, a
jednocześnie nie skróci terminu uruchomienia usług wykonawcy. Wobec powyższego,
konieczne i niezbędne jest dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która
zapewni zgodność prowadzonego postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawc
ów. Obecnie sformułowane wymagania w zakresie terminu realizacji
oraz odbiorów uniemożliwiają złożenie oferty na konkurencyjnych warunkach.
Uzasadnienie pozostałych zarzutów nie zostanie przedstawione jako zbędne, z uwagi
na wycofanie pozostałych zarzutów przez odwołującego I w trakcie posiedzenia Izby w dniu
22 lutego 2022 r.
Sygn. akt KIO 317/22
Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy, poprzez określenie terminu realizacji
zamówienia w Rozdziale VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych
postanowień umowy stanowiących załącznik do SWZ w sposób nie uwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji
przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w
wyznaczonym terminie;
2) a
rt. 16 pkt 1) i 3) Ustawy poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w Rozdziale
VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy
stanowiących załącznik nr 4 do SWZ w sposób faworyzujący jednego z wykonawców,
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
3) a
rt. 436 pkt 1 Ustawy poprzez wskazanie konkretnych dat realizacji umowy i jej części
zamiast określenia terminów w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, pomimo, że
wskazanie dat wykonania umowy nie jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) określenie terminów realizacji przedmiotu umowy w ten sposób, że:
a) Rozdział VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 projektowanych postanowień umowy stanowiących
Załącznik nr 4 do SWZ otrzymałby brzmienie:
„Usługi transmisji danych objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez
okres 48 miesięcy, w terminie 150 dni od daty zawarcia Umowy.”;
„Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji
danych zostanie osiągnięta 140 dni po podpisaniu umowy.”
b) § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy otrzymałby brzmienie:
„Za niedotrzymanie terminu uruchomienia transmisji danych określonego w § 2 ust 1
umowy (tj. 150 dni od daty zawarcia Umowy.), W
ykonawca zapłaci karę umowną w
wysokości 3.000,00 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.”.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 wskazał, że
terminy wskazane w r
ozdziale VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych
postanowień umowy stanowiących załącznik do SWZ są nierealne.
Odwołujący II wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług
transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach zamawiającego. Budowa łączy
jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne,
ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego.
Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem
trwającym do kilku miesięcy.
Odwołujący II argumentował, że możliwość rozpoczęcia świadczenia usług
telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności
przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na
celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie
nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od
podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług
telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej
lokalizacji z
amawiającego, wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych
(o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora
telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we
wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć,
skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa
urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 90 dni.
Odwołujący II podniósł, że wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób
jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia
wykonywania usług na rzecz zamawiającego. Zdaniem odwołującego II jedynym podmiotem,
który może tę usługę realizować w terminie określonym przez zamawiającego jest
wykonawca Orange S.A. z uwagi na fakt, że posiada on łącza we wszystkich lokalizacjach
z
amawiającego, bowiem świadczy na rzecz zamawiającego usługę będącą przedmiotem
pos
tępowania od ponad trzech lat.
Odwołujący II podniósł, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa
powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 150 dni od dnia zawarcia
u
mowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy
dostępowych we wszystkich lokalizacjach zamawiającego, należyte przygotowanie się do
świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Zdaniem odwołującego II należy również wziąć pod
uwagę ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie
wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora
prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej
pandemii.
Zdaniem odwołującego II w procesie budowy łączy na potrzeby postępowania
należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in.
z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi
dostawami urządzeń. Odwołujący II wywiódł, że termin 150 dni jest terminem pozwalającym
mu realizację zamówienia w zakresie budowy i uruchomienia łączy w „zwykłych”
okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19.
Odwołujący II wywiódł, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w którym
termin uru
chomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty
w p
ostępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich
niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary
umowne.
Zdaniem odwołującego II nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych
rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w postępowaniu.
Odwołujący II podkreślał, że zgodnie z § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy,
za niedotrzymanie terminu u
ruchomienia transmisji danych, określonego w § 2 ust. 1 umowy,
wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 3.000,00 zł brutto, za każdy rozpoczęty dzień
zwłoki. Co więcej, zgodnie z § 11 ust. 4 umowy, w przypadku nieuruchomienia łączy w
terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1, zamawiający będzie miał prawo, bez uprzedniego
wzywania w
ykonawcy do uruchomienia łączy do lokalizacji zamawiającego, odstąpić od
umowy w terminie 30 dni od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę
tego odstąpienia, a wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości
20 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 3 umowy.
Zdaniem odwołującego II, minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 150
dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla
faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji.
Podkreślał, iż usługi należy
dostarczyć do 18 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości
lokalizacji należy zestawić łącza transmisji danych. Zdaniem odwołującego II, wskazany
powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej
infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni),
przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w
poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z zamawiającym (minimum 14 dni), zawarcia z
dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 90 dni), zamówienia materiałów
i urządzeń (minimum 90 dni, czas ten może się jednak wydłużyć do 120 dni), wykonania prac
budowlanych (minimum 60 dni) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji
administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w
pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich
służebności.
Według odwołującego II, ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej
nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności
jakiegokolwiek wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie
nieakceptowalne. Możliwość przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania decyzji
administracyjnych, a następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego
skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie, a wniosek o wydłużenie
tego terminu do 150 dni jest absolutnie konieczny.
Według odwołującego II, określony w SWZ termin realizacji zamówienia stawia w
uprzywilejowanej pozycji
Orange Polska S.A. utrudniając tym samym uczciwą konkurencję
oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wykonawca ten jako jedyny operator telekomunikacyjny jest w stanie rozpocząć świadczenie
usług w terminie wskazanym przez zamawiającego, bowiem jako wykonawca posiadający
już infrastrukturę we wszystkich lokalizacjach określonych w SWZ nie będzie zmuszony do
przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym między innymi zawarcia
umowy dostępu do łączy telekomunikacyjnych lub wybudowania własnych łączy,
umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego.
Zdaniem odwołującego II brak określenia w SWZ właściwego terminu na uruchomienie
łączy, tworzy swoisty monopol wykonawcy Orange S.A. w zakresie możliwości realizacji
świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Koniecznym jest zatem takie określenie
terminu, by każdy z wykonawców mógł alternatywnie (wedle swojego wyboru) albo
wybudować swoją infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą
od podmiotów trzecich.
Odwołujący II podniósł także, że zgodnie z rozdziałem VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11
ust. 2 projektowanych postanowień umowy stanowiącego załącznik do SWZ, terminy
realizacji u
mowy są określone datami. Wskazał, że celem przepisu jest zapobieganie w
przyszłości sytuacjom, gdy po przeprowadzeniu dłuższego niż zakładano, postępowania o
udzielenie zamówienia termin realizacji umowy stawał się nierealny i dochodziło do zmian
tego terminu w stosunku do oferty jeszcze przed jej zawarciem.
Odwołujący II podkreślał, że
z
amawiający jest odbiorcą usług stanowiących przedmiot postępowania od wielu lat. Terminy
zakończenia świadczenia usług są znane zamawiającemu z kilkuletnim wyprzedzeniem
(wynikają z zawartych umów). W konsekwencji, zamawiający miał możliwość przygotowania
p
ostępowania z odpowiednim wyprzedzeniem i określenia realnych terminów realizacji
u
mowy lub jej części umożliwiających złożenie oferty również innym wykonawcom aniżeli
Orange S.A.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie odwołań. W
odpowiedziach i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
D
o postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 po stronie
odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Netia S.A. w Warszawie. Wniósł o
uwzględnienie odwołania.
D
o postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 po stronie
odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie. Wniósł o
uwzględnienie odwołania.
W trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r. odwołujący I wycofał odwołanie w
części obejmującej zarzuty z pkt III.2 oraz III.3 odwołania, a także w części dotyczącej
postanowienia §2 ust. 2 wzoru umowy.
Odwołujący I w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, zmodyfikował żądania w ten sposób, że żądania z pkt IV.2 stały się żądaniami
ewentualnymi, na wypadek gdyby Izba uznała za niezasadne żądania z pkt IV.1. odwołania.
Odwołujący II w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, wycofał odwołanie w zakresie dotyczącym § 11 ust. 2 wzoru umowy.
Odwołujący II, w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem
rozprawy,
zmodyfikował żądania z odwołania w ten sposób, że usunął dotychczasową treść
wniosków i wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany w rozdziale VII. 1 SWZ oraz w § 2
ust. 1
załącznika nr 4 do SWZ, tj. (wzór umowy) poprzez nadanie im następującego
brzmienia: „Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci
rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia
nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca
następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2.”.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), modyfikację SWZ z 18 lutego 2022 r., jak również biorąc pod uwagę
dokumenty złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 99 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Art. 436 Pzp stanowi, że Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności:
1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie
potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty
budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie
daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa transmisji danych w sieci rozległej
WAN sądów administracyjnych.
Ustalono
także, że w rozdziale VII SWZ zamawiający wskazał:
„Usługi transmisji danych objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres
48 miesięcy, począwszy od dnia 1 lipca 2022 r.
Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych
będących przedmiotem zamówienia - nie później niż 20 czerwca 2022 r.”.
Ustalono ponadto, że w załączniku nr 4 do SWZ (Projektowane postanowienia
umowy) Zamawiający postanowił:
§ 2
1.
Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej
świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, począwszy od dnia 1 lipca 2022 r.
2.
Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji
danych zos
tanie osiągnięta do dnia 20 czerwca 2022 r.
3.
Ilekroć w umowie jest mowa o okresie rozliczeniowym należy przez to rozumieć okres
pełnego miesiąca kalendarzowego.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r., po wniesieniu
odwołań, dokonał modyfikacji postanowień SWZ. W wyniku modyfikacji rozdział VII SWZ
otrzymał brzmienie:
1.
Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej
świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia
nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca
następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o której mowa w ust. 2 - z
zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022
r. i nie później niż 1 września 2022 r.
2.
Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji
danych zostanie osiągnięta i zgłoszona Zamawiającemu najpóźniej na 10 dni przed
planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, o której mowa w ust. 1.
W wyniku modyfikacji SWZ z 18 lutego 2022 r. postanowienia § 2 załącznika nr 4 do
SWZ (Projektowane postanowienia umowy)
otrzymały brzmienie:
1.
Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej
świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia
nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca
następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o której mowa w ust. 2 - z
zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r.
i nie później niż I września 2022 r.
2.
Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji
danych zostanie osiągnięta i zgłoszona Zamawiającemu najpóźniej na 10 dni przed
planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, o której mowa w ust. 1.
3.
Ilekroć w umowie jest mowa o okresie rozliczeniowym należy przez to rozumieć okres
pełnego miesiąca kalendarzowego.
Odwołania, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwały na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że nie można było się zgodzić z zamawiającym,
jakoby
niedopuszczalna była zmiana żądań, dokonana przez obu odwołujących w trakcie
posiedzenia Izby.
Jak wynika
ło z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Przywołany przepis formułuje zasadę niezmienialności zarzutów,
których nie można modyfikować, czy rozszerzać po upływie terminu na wniesienie
od
wołania. Jak wynika z powyższego, zakaz ten nie obejmuje żądań odwołującego, a więc
jego wniosków co do rozstrzygnięcia odwołania przez Izbę. Podkreślenia wymagało także,
że Izba nie jest związana wnioskami (żądaniami) odwołującego.
Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zmiana wniosków dokonana przez
odwołującego T-Mobile w trakcie posiedzenia Izby nie pociągnęła za sobą zmiany zarzutów
opisanych w odwołaniu. Powyższe umożliwiło Izbie rozpoznanie odwołania w granicach
pierwotnych zarzut
ów podniesionych w odwołaniu.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący T-Mobile w trakcie posiedzenia Izby w dniu
22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, zmodyfikował żądania precyzując, iż żądania z
pkt IV.2 odwołania są żądaniami ewentualnymi, na wypadek gdyby Izba uznała za
niezasadne żądania z pkt IV.1. odwołania. Jak wynikało z powyższego, modyfikacja
wniosków de facto polegała na tym, że odwołujący T-Mobile ograniczył swe żądania.
Wykonawca podniósł, że jedynie w razie uznania przez Izbę bezzasadności zarzutów
związanych z żądaniami z pkt IV.1 odwołania, aktualne stanie się rozpoznawanie zarzutów
związanych z żądaniami z pkt IV.2 odwołania. Zdaniem Izby taką modyfikację wniosków
odwołania należało uznać za całkowicie dopuszczalną, gdyż nie prowadziła ona do obejścia
zakazu orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu,
wynikającą z art. 555 ustawy Pzp.
Z kolei odwołujący Netia w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy,
zmodyfik
ował żądania odwołania w ten sposób, że usunął dotychczasową treść wniosków i
wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany w rozdziale VII SWZ oraz załączniku nr 4 do
SWZ (wzór umowy w § 2 ust. 1) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „usługa
transmisji d
anych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona
będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi w ciągu 5
miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu
gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2.”. Odwołujący Netia wyjaśnił, że zmiana
taka została dokonana w reakcji na modyfikację SWZ z dnia 18 lutego 2022 r., w której
zamawiający nadał postanowieniu rozdziału VII oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy brzmienie:
„Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej
świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi
w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po
zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2– z zastrzeżeniem, że
rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i nie później niż 1
września 2022 r.”.
Przypomnienia wymagało, że odwołujący Netia pierwotnie w odwołaniu domagał się
nakazania zamawiającemu zmiany w rozdziale VII SWZ oraz załączniku nr 4 do SWZ (wzór
umowy w §2 ust. 1) poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Usługi transmisji danych
objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres 48 miesięcy, w terminie
150 dni od daty zawarcia Umowy.
”.
Izba stwierdziła, że pomimo zmienionych żądań, w dalszym ciągu przedmiotem sporu
między odwołującym Netia a zamawiającym pozostawał brak zagwarantowania wykonawcy
minimum 5 miesięcy (150 dni) od dnia zawarcia umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia
usługi. W tej sytuacji dokonaną modyfikację żądania odwołania należało uznać za całkowicie
dopuszczalną, gdyż nie prowadziła ona do obejścia zakazu orzekania przez Izbę co do
zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu, wynikającego z art. 555 ustawy Pzp.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, w pierwszej kolejności przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp,
umowa zawiera postanowien
ia określające w szczególności:
1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie
potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty
budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie
daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Z przywołanego przepisu wynika generalny obowiązek zamawiającego do określenia
terminu wykonania usługi przez wskazanie dni, miesięcy lub lat. Jako wyjątek od tej zasady
ustawodawca
przewidział możliwość określenia terminu wykonania usług przez wskazanie
konkretnych dat wykonania umowy. Analizowany przepis uzależnia także możliwość
zastosowania takiej wyjątkowej regulacji od zaistnienia uzasadnionej, obiektywnej przyczyny.
Nie ulega również wątpliwości, że ciężar wykazania omawianej uzasadnionej, obiektywnej
przyczyny w analizowanej sprawi
e spoczywał na zamawiającym. Zgodnie bowiem z art. 6
KC, c
iężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne. Ponadto, jak wynika
ło z art. 534 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że to zamawiający określił termin rozpoczęcia
realizacji usług przez wskazanie daty wykonania umowy, a zatem to ta strona miała
obowiązek wykazać, jaka uzasadniona i obiektywna przyczyna przemawiała za odstąpieniem
od zasady,
wynikającej z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru
wykazania spornej okoliczności faktycznej. W trakcie rozprawy zamawiający ograniczył się
jedynie do stwierdzenia, że termin 1 lipca 2022 r., jako początkowy termin rozpoczęcia
świadczenia usługi, wynika z tego, że w tej dacie kończy się realizacja dotychczasowej
umowy. Natomiast jeżeli chodzi o graniczny termin, w jakim rozpoczęcie realizacji usługi
musiało się rozpocząć, zamawiający wskazał 1 września 2022 r. Zamawiający argumentował
przy tym, że niemożliwe jest dalsze przedłużenie okresu rozpoczęcia realizacji usług poza 1
września 2022 r. z uwagi na brak możliwości przekroczenia limitu finansowego. Zamawiający
podniósł także, że kwestia ta była analizowana przez jego służby finansowo-prawne.
Dopytywany przez p
rzewodniczącego w trakcie rozprawy na okoliczność szczegółów tej
analizy pełnomocnik zamawiającego nie potrafił ich opisać.
Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że nie stanowi
wykazania uzasadnionej, obiektywnej przyczyny odstąpienia od zakazu określenia terminu
realizacji usług przez wskazanie dni, miesięcy lub lat powoływanie się na bliżej
niesprecyzowaną analizę finansowo-prawną. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie
tylko nie udowodnił istnienia takiej analizy, ale nawet nie potrafił podać jej szczegółów w
trakcie rozprawy. Wskazać należało również na niekonsekwencję zamawiającego.
Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że wobec dopuszczenia możliwości rozpoczęcia
realizacji usług dopiero 1 września 2022 r. koniecznym może stać się przedłużenie obecnie
obowiązującej umowy z dotychczasowym wykonawcą, która wygasała 1 lipca 2022 r., w
trybie zamówienia z wolnej ręki.
Skoro zatem zamawiający dopuszczał możliwość zawarcia umowy w trybie
zamówienia z wolnej ręki z dotychczasowym wykonawcą, celem zagwarantowania ciągłości
usługi w okresie 1.07.2022 r. do 1 września 2022 r., to niezrozumiałym okazało się
jednoczesne twierdzenie, że takiej możliwości nie będzie po 1 września 2022 r. Argument o
braku środków na realizację usługi po tym okresie pozostawał również niewiarygodny z tego
powodu, że zapewnienie realizacji usług transmisyjnych jest dla zamawiającego kluczowe,
co przyznał na rozprawie. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że przy wykorzystaniu
zamawianych łączy zapewnia stronom dostęp do akt administracyjnych oraz elektroniczną
komunikację stron z sądami.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art.
436 pkt 1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zostało także wykazane przez obu
odwo
łujących, iż zamawiający wyznaczając zbyt krótki termin rozpoczęcia świadczenia usług
transmisyjnych, opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą
konkurencję, czym naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Z ww. przepisu wynika, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Dostrzeżenia wymagało, że w świetle powołanego przepisu, zakazane jest nie tylko takie
opisywanie przedmiotu zamówienia, które „utrudnia” uczciwą konkurencję, ale również takie,
które „może utrudniać” uczciwą konkurencję w postępowaniu.
Zdaniem Izby obaj odwołujący wykazali w toku postepowania odwoławczego przed
Izbą, że wyznaczenie przez zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usług
transmisyjnych, bez zapewnieni
a wykonawcom minimalnego pięciomiesięcznego okresu na
przygotowanie łączy liczonego od zawarcia umowy, w okolicznościach danej sprawy, może
utrudniać uczciwą konkurencję.
Jak wynikało ze str. 1 dowodu nr 1 (wydruk z systemu wewnętrznego T-Mobile
dotyczący realizacji projektu inwestycyjnego budowy łącza w technologii światłowodowej w
Warszawie wraz z korespondencją mailową podwykonawcy, który przedmiotowe prace
prowadził, złożony na rozprawie przez odwołującego T-Mobile) – w przypadku budowy łącza
w Warszawie o analogicznej przepustowości, start realizacji inwestycji miał miejsce 5 marca
2021 r., zaś zakończenie realizacji 12 października, a więc nawet dłużej niż minimalne 5
miesięcy, o które wnioskowali obaj odwołujący. Ponadto z korespondencji mailowej
prowadzonej z podwykonawcą, załączonej do dowodu nr 1, wynikało, że obecnie istnieją
opóźnienia w wydawaniu decyzji administracyjnych - jedna z decyzji koniecznych dla
wybudowania łącza została wydana przez organ administracyjny w terminie 2,5 miesiąca.
Kolejno, ze str. 1-2 dowodu nr 2 (wyrok WSA w Warszawie z 5 lutego 2020 r. sygn.
akt VI SA/Wa 2392/19 dotyczący uchylenia decyzji w przedmiocie zezwolenia na zajęcie
pasa drogowego
, złożony przez odwołującego T-Mobile na rozprawie) wynikało, jakie
trud
ności mogą pojawić się w trakcie postępowania administracyjnego w przedmiocie
wydania decyzji o zezwoleniu na zajęcia pasa drogowego. W świetle ww. dowodu,
wnioskujący złożył wniosek o wyrażenie zgody na lokalizację przyłącza do budynku przy ul.
Księcia Janusza w maju 2019 r. Organ administracyjny 11 lipca 2019 r. wydał niezgodną z
prawem decyzję o odmowie zgody na lokalizację urządzenia, jednakże ta nielegalna decyzja
została uchylona przez WSA w Warszawie dopiero 5 lutego 2020 r., a więc po upływie 9
mies
ięcy. Ponadto z wyroku tego wynikało, że sam organ administracyjny wydał decyzję w
terminie dwóch miesięcy, pomimo że, w świetle przepisów, miał na to 30 dni. Powyższe
uprawdopodabniało twierdzenia obu odwołujących, że postępowania administracyjne,
niezbędne celem rozpoczęcia realizacji usług, niekoniecznie muszą zakończyć się w
ustawowym 30 dniowym terminie.
Następnie, odwołujący wykazali również, że sprzeczne z dobrymi praktykami
obowiązującymi przy realizacji zamawianych usług byłoby zakładanie przez inwestorów, że
zarządca drogi wyda decyzję zezwalającą na zajęcie pasa drogowego w terminie krótszym,
niż minimalny okres ustawowy. Powyższe wynikało ze str. 7 pkt 7 dowodu nr 3 (Opracowanie
„Dobre praktyki w procesach realizacji i eksploatacji infrastruktury telekomunikacyjnej w
drogach publicznych” przygotowane przez Ministerstwo Cyfryzacji i opublikowane w dniu 18
maja 2020 r.,
złożone przez odwołującego T-Mobile na posiedzeniu Izby).
Kolejno, obaj odwołujący wykazali również, że obecnie z powodu pandemii Covid-19
rynek dotykają opóźnienia w dostawie urządzeń i sprzętu, koniecznych celem zbudowania
zamawianych łączy. Powyższe wynikało z dowodu 4 (Wydruk z systemu zamówieniowego
sprzętu i potencjalnej oferty na możliwe do zaoferowania w niniejszym postępowaniu routery
do zbudowania infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług oraz wydruk z korespondencji
mailowej prowadzonej przy realizacji analogicznego zakresu zamówienia, złożony przez
odwołującego T-Mobile na rozprawie). Analiza ww. dowodu prowadziła do wniosku, że
obecnie na dostawę zamówionych routerów i urządzeń DWDM, niezbędnych do zbudowania
łączy należy oczekiwać odpowiednio około 175 i 182 dni. Z kolei z korespondencji z 31
stycznia 2022 r., załączonej do ww. dowodu wynikało dodatkowo, że dostawa zamówionych
15 grudnia 2021 r. urządzeń DWDM została przesunięta na maj 2022 r. Analiza powołanych
dowodów uprawdopodabniała wniosek, że sama dostawa niezbędnych urządzeń może trwać
nawet około 5 miesięcy.
Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający, zarówno w
odpowiedziach na odwołania jak i w trakcie rozprawy, nie przedstawił żadnego dowodu
przeciwnego. Podnosił jedynie gołosłownie, że dotychczasowy wykonawca - Orange Polska
S.A. -
był w stanie zbudować łącza w terminie zbliżonym do kwestionowanego w
odwołaniach pomimo, iż zamawiający ówcześnie nie posiadał żadnej infrastruktury sieciowej
i konieczne było jej wytworzenie od podstaw.
Izba stwierdziła, że zamawiający na poparcie swej argumentacji nie przedstawił
żadnego dowodu. Dostrzeżenia wymagało w tym miejscu, że strona przeciwna przedstawiła
natomiast dowód przeciwny. Z dowodu nr 5 (odpowiedź zamawiającego z dnia 22 lipca 2020
r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej) wynikało, że uruchomienie u
zamawiającego usługi świadczonej przez dotychczasowego wykonawcę Orange Polska S.A.
miało miejsce 3 października 2018 r., podczas gdy umowa z ww. wykonawcą została
zawarta 19 października 2016 r.
Owszem, w świetle poprzedniej umowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi został
określony jako nie wcześniej niż 15 października 2016 r. i nie później niż 15 stycznia 2017 r.,
(
por. § 2 ust. 1 umowy z 19 października 2016 r.,
dowód nr 6 złożony przez odwołującego T-
Mobile). Jednakże dostrzeżenia wymagało, że terminy rozpoczęcia realizacji ww. umowy
zostały uzależnione od wejścia w życie art. 4 ustawy z 10 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zamawiający nie
kwestionował, że w dacie zawarcia umowy było wiadomo, iż termin wejścia w życie art. 4
omawianej ustawy przypadał na 15 maja 2018 r. Pomimo zatem określenia w
dotychczasowej umowie terminu rozpoczęcia usług na dzień 15 stycznia 2017 r., potencjalni
wykonawcy mogli z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością zakładać, że na
zbudowanie łącza będą jednak mieli więcej czasu. Wobec powyższego Izba uznała
argument zamawiającego za niewykazany i nietrafny.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że brak jest możliwości rozpoczęcia prac przed
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie można bowiem wymagać od
wykonawcy racjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, aby rozpoczynał prace
instalacyjne przed zawarciem umowy, czyli zanim zostanie mu zagwarantowane, że
rzeczywiście uzyska zamówienie.
Wobec powyższego uznano, że zakwestionowany przez obu odwołujących termin
rozpoczęcia świadczenia usług może utrudniać uczciwą konkurencję, czym zamawiający
naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył także art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp. Określenie terminu rozpoczęcia realizacji usług mogącego utrudniać uczciwą
konkurencję, a także określenie ww. terminu przez wskazanie daty sztywnej bez
uzasadnionych, obiektywnych
powodów, oznaczało bowiem, że zamawiający naruszył
wynikającą z ww. przepisu zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć oba postępowania odwoławcze w pozostałym
zakresie
, z powodu wycofania odwołań w pozostałych częściach przez obu odwołujących
(pkt 2 i 4 sentencji).
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Obaj o
dwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed
otwarciem rozprawy, oświadczyli, że cofają odwołania w pozostałej części. W przywołanym
przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do
cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby
nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący
oświadczyli, że nie popierają już odwołań w pozostałym zakresie, wobec powyższego
postępowania odwoławcze w tych częściach podlegały umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba
związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem
wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez
Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego prze
z Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o odd
aleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte
w pkt 2, 4, 5, 6
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia
części postępowań odwoławczych oraz kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1, 3 sentencji) i formalnym (pkt 2, 4, 5, 6
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać
postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W obu sprawach
stwierdzone naruszenia art. 16 pkt 1, 99 ust. 1 i ust. 4, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp,
mogą mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż mogły istotnie, negatywnie wpływać na krąg
wykonawców zainteresowanych postępowaniem.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu w obu sprawach wykonanie
czynności modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w sposób opisany w
pkt 1 i 3 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W obu sprawach Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
uwzględniła
odwołanie. Odpowiedzialność za wynik każdego z postępowań odwoławczych ponosił zatem
zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22
składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego I w kwocie 15.000 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego I w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 317/22 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego II w
kwocie 15.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono
stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
