rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-16
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-16
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 281/22
KIO 281/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez wykonawcę A. Sz.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany A. Sz. z siedzibą w
Iławie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia
Rolnictwa Oddział Terenowy w Olsztynie
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez wykonawcę A. Sz.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany A. Sz. z siedzibą w
Iławie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia
Rolnictwa Oddział Terenowy w Olsztynie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego A. Sz. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany A. Sz. z siedzibą w Iławie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 281/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Olsztynie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie
podstawowym
pn. Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. „Remont budynku
mieszkalnego i mieszkalno-
gospodarczego w msc. Gwiździny, gm. Nowe Miasto 2
Lubawskie” (znak postępowania: OLS.WOP.260.60.2021.BM). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 17 grudnia 2021 r. pod
numerem 2021/BZP 00320237.
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów
unijnych.
W dniu 2 lutego 2021 r. wykonawca A. Sz.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Budowlany A. Sz. z siedzibą w Iławie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty
wykonawcy J. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VENSTEL J. D. z siedzibą
w Olsztynie
(dalej jako „VENSTEL”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i uznaniu, że nie
podlega
ona odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez VENSTEL J. D.
, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2)
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez VENSTEL J. D., pomimo że złożone
przez tego wykonawcę wyjaśnienia pomijają zarówno istotne koszty realizacji
zamówienia, jak i są zbyt ogólne, a tym samym złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas gdy ciężar dowodu
spoczywa w tym zakresie na wykonawcy,
3)
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez brak
rzetelnej i zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji weryfikacji przez
zamawiającego wyjaśnień niskiej ceny złożonych przez VENSTEL J. D.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
unieważnienia podjętej 28 stycznia 2022 r. czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez VENSTEL J. D. oraz dokonania ponownego
badania i oceny ofert,
3)
odrzucenia oferty VENSTEL J. D.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 7 500 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600 zł.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał:
Odwołujący podał, że Zamawiający 28 stycznia 2022 r. dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że uczynił to pomimo
istotnych braków zawartych w wyjaśnieniach niskiej ceny oferty wybranego wykonawcy.
Przypatrując się treści art. 224 ustawy Pzp widać, że celem postępowania wyjaśniającego
cenę oferty jest umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny czy badana oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiającego należy traktować
jako podmiot biorący udział w obrocie gospodarczym (choć dodatkowo obostrzonym
ustawowo), który ma obowiązek zadbać, by oferty, które przyjmuje były wiarygodne cenowo.
Cel ten można zrealizować na różne sposoby. Ich wspólnym mianownikiem jest wykazanie
zamawiającemu przez wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Venstel
nie zadośćuczynił celowi postępowania wyjaśniającego. Nie udzielono wielu informacji co do
faktycznych kosztów wykonania zamówienia, inne zaś pozostawiono bez dowodów, pomimo
ewidentnej potrzeby ich złożenia. Tym samym Odwołujący uznał, że Venstel nie podołał
ciężarowi dowodu w tym zakresie. Obowiązkiem zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest nie tylko wystosowanie pisma z wezwaniem do wyjaśnienia
niskiej ceny oferty w przypadku zajścia przesłanek ustawowych. Jest nim również, a może i
przede wszystkim, weryfikacja złożonych wyjaśnień. Zamawiający powinien zbadać czy
sposób realizacji zamówienia wskazany w wyjaśnieniach jest zgodny z jego wymogami
określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, czy wskazano na wszystkie istotne koszty
realizacji zamówienia, czy została wykazana ich wysokość, czy całość wyjaśnień jest spójna,
czy przyjęte założenia co do warunków realizacji zamówienia są realne. Odwołujący
stwierdził, że w niniejszym postępowaniu zamawiający takiej weryfikacji nie przeprowadził –
inaczej zamawiający musiałby dostrzec choć część uchybień, które zostaną wskazane w
niniejszym odwołaniu. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21
. Odwołujący wskazał, że wyłącznie na podstawie
złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma
być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco
niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Odwołujący podkreślił, iż nie tylko nieudzielenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale
także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224
ust. 6 ustawy Pzp)”. Dalej Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1707/21.
Co do braku wykazania stopnia rozliczenia podatku VAT i jego skutk
ów, Odwołujący
wskazał, że zgodnie z wyliczeniem kosztów zawartym w wyjaśnieniach Venstel:
− koszt wynagrodzeń wynosi w okresie budowy 31 680 złotych, dodatkowo kwoty
500 zł oraz 2 000 złotych obejmują koszty czynności inspektorów podejmowane przed
rozpoczęciem i po zakończeniu robót,
− koszty pośrednie wynoszą 49 661,25 złotych.
− łącznie koszty te wynoszą 83 841,25 złotych.
Już sama powyższa część kosztów jest więc o ponad 3 000 złotych wyższa niż cena netto
oferty Venstel, która wynosi 80 750 złotych. Odwołujący stwierdził, że sumowanie wartości
kosztów do ceny brutto oferty, jakie zaprezentowano w wyjaśnieniach Venstel, nie jest
prawidłowe, gdyż pomija zupełnie kwestię podatku VAT. Venstel podsumował wartość
poszczególnych kosztów do kwoty brutto zapominając, że jej elementem jest podatek VAT
(w wysokości 18 572,50 zł), który nie stanowi dochodu wykonawcy. Odwołujący wskazał
ponadto, że z wyjaśnień w żadnej mierze nie wynika w jakim stopniu Venstel będzie w stanie
ten podatek rozliczyć. Wyliczenia w takim zakresie są niezbędne dla wykazania realności
ceny w sytuacji, gdy wykonawca rozlicza koszty aż do kwoty brutto ceny oferty. Kwoty
podatku naliczonego nie ma w wykazywanych kosztach wynagrodzeń. Jeżeli wykonawca
zwraca koszty użytkowania samochodów prywatnych pracowników do celów podróży
służbowych to również tutaj żaden podatek VAT nie zostanie naliczony. Co do zaś kategorii
„koszty pośrednie” to z racji bardzo ogólnego ich wskazania oraz braku oparcia się w
wyliczeniach na konkretnych kosztach zamawiający nie ma żadnej wiedzy co do skali
odliczenia podatku VAT, jak również nie ma możliwości jej weryfikacji. Tym samym,
Odwołujący uznał, że udzielone wyjaśnienia wprost nie wykazywały realności zaoferowanej
przez Venstel ceny ofertowej i jako takie powinny spowo
dować odrzucenie oferty złożonej
przez Venstel.
Odnośnie niewystarczającego poziomu szczegółowości wyjaśnień Venstel, Odwołujący
stwierdził, że Venstel przedstawił wyjaśnienia, które można opisać jako ogólnikowe,
niewystarczające i niepoparte dowodami. Koszty jakie zostały rzeczywiście wyliczone w
wyjaśnieniach:
− koszty nadzoru budowy raz na dwa tygodnie – 38 078,88 zł.
Koszty, jakie nie zostały wyliczone, a jedynie zostały wskazane w wyjaśnieniach:
− koszt pracy w okresie poprzedzającym prace projektowe – 500 zł
− koszt pracy po zakończeniu robót budowlanych – 2 000 zł
− koszty pośrednie – 49 661,25 zł.
Tym samym,
Odwołujący ocenił, że po odjęciu pozycji tabeli typu „podatek dochodowy”,
„cena oferenta netto”, podsumowań i trzykrotnego powielenia tej samej wartości kosztów
pracy
– oddzielnie dla każdego inspektora – okazuje się, że całe wyliczenie kosztów
realizacji składa się z czterech wartości, z których tylko jedna została szczegółowo
rozpisana. To spostrzeżenie najlepiej podsumowuje poziom szczegółowości wyliczeń
Venstel.
Odwołujący stwierdził, że w każdym zakresie (poza kosztami nadzoru budowy raz
na dwa tygodnie) udzielone wyjaśnienia są zdecydowanie niewystarczające. Co do kwoty
kosztów realizacji zamówienia w okresie poprzedzającym prace projektowe (500 zł)
Odwołujący wskazał, iż obejmuje ona kilka zadań inspektora (weryfikację dokumentacji
projektowej, weryfikację i opiniowanie harmonogramu rzeczowo – finansowego,
przygotowanie niezbędnych dokumentów do przekazania placu budowy i przekazanie go
wykonawcy robót budowlanych, a zapewne również wstępne omówienie wizji realizacji
zamówienia z zamawiającym). Kwota 500 zł nie jest w żaden sposób adekwatna do tych
zadań. Odwołujący ocenił, że nie jest ona rynkową ceną za opisane tam świadczenia
wykonaw
cy. W tym momencie jednak odwołujący chce zwrócić uwagę przede wszystkim na
zbyt duży poziom ogólności wyjaśnień Venstel, gdyż uniemożliwiają one ocenę jakie
założenia przyjął ten wykonawca co do czasu i kosztu realizacji poszczególnych zadań.
Czyni to wręcz niewykonalną merytoryczną weryfikację wyjaśnień przez zamawiającego,
który zamiast wyliczenia kosztów realizacji dostaje tylko kilka wartości, które zostały
przypisane do kilku kategorii kosztów zawierających różne obowiązki umowne wykonawcy.
Na sam koniec
Odwołujący przypomniał, że przedmiotowe wyjaśnienia zmieściły się na
jednej stronie A4, przy czym sama treść merytoryczna wyliczeń zajęła jedynie pół strony.
Kontrastuje to mocno z treścią wezwania zamawiającego, który oczekiwał przedstawienia
„kalkulacji szczegółowej obliczenia ceny”.
Odnośnie braku uwzględnienia wybranych bezpośrednich kosztów realizacji zamówienia,
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Venstel w swoich wyjaśnieniach nie przewidział
żadnych kosztów prac w trakcie trwania robót innych niż wyjazdy związane z kontrolą
budowy. Nie przewidziano m.in. żadnego czasu na przygotowywanie wymaganych raportów
pisemnych, kontakt z projektantem w trakcie budowy, w tym uzgadnianie i egzekwowanie
poprawek, egzekwowanie usunięcia wad przez wykonawcę i ew. przygotowanie
dokumentacji w celu uzyskania kar umownych/odszkodowania, kontrolę zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę oraz kontrolę wykonawcy w zakresie obowiązków w stosunku do
podwykonawców. Tym samym, Odwołujący ocenił, że Venstel pominął w swoich
wyjaśnieniach istotną część obowiązków wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, ze Venstel, zamierza, albo realizować zamówienie niezgodnie z
wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, albo nie był w stanie w tym
zakres
ie przedstawić rzetelnych wyjaśnień, które wskazywałyby na realny poziom
zaoferowanej przez niego ceny. Nawet, gdyby Venstel podnosił teraz, iż koszty tych
czynności zostały zawarte w czasie pracy opisanym jako koszty nadzoru budowy raz na dwa
tygodnie twi
erdzenie to byłoby nie tylko spóźnione, ale i niewiarygodne. Venstel nie wskazał
w żaden sposób, iż wyliczenie kosztów, które rozpoczyna się w wyjaśnieniach od
stwierdzenia „co dalej na podstawie SWZ zobowiązuje nadzór budowy do co
dwutygodniowej kontroli” obejmuje coś więcej niż wyjazdy w celu nadzoru budowy oraz
wyjazdy związane z nieprzewiedzianymi kontrolami budowy oraz związane z odbiorami robót
ulegających zakryciu i odbiorem końcowym. Dodanie tej informacji zmieniłoby treść
wyjaśnień i de facto oznaczałoby, iż zamawiający weryfikował inną treść wyjaśnień niż
obecnie prezentowana przez Venstel.
Odwołujący podniósł, że nie można pominąć też faktu,
że części z tych czynności nie da się wykonać w ramach wyjazdów w celu nadzoru budowy.
Co więcej, takie agregowanie wielu czynności do jednej kategorii kosztów bez ich
wyodrębniania jest tożsame z brakiem udzielania wyjaśnień, które mogłyby zostać
zweryfikowane przez zamawiającego. Ogólny sposób prezentacji danych uniemożliwia
jakąkolwiek ich weryfikację przez zamawiającego inną niż samodzielnie wyliczenie
wszystkich tych kosztów i przyrównanie do kwoty wskazanej przez wykonawcę. O ile w
przypadku weryfikacji prawidłowo rozpisanych kosztów składowych zamawiający może mieć
tylko część informacji koniecznych do weryfikacji (np. może stwierdzić, że czas przewidziany
na kontrolę wykonawcy robót budowlanych w zakresie obowiązków w stosunku do
podwykonawców jest nierealnie krótki), o tyle tutaj zamawiający musiałby posiadać wszystkie
te informacje, by rzetelnie zweryfi
kować wyjaśnienia. Wreszcie, w przypadku różnicy w
wyliczeniach własnych zamawiającego i kwoty podanej przez wykonawcę nie wiadomo z
czego ona wynika i czy jest uzasadniona jakimiś uwarunkowaniami realizacji zamówienia.
Brak możliwości przedstawienia wyjaśnień w podobny sposób został podkreślony w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1462/21. Tym samym nie ma
możliwości innej oceny kwestii tych kosztów niż uznanie ich za niewykazane, co przesądza o
niedostatecznym charakterz
e złożonych wyjaśnień, które nie potwierdzają prawidłowości
zaoferowanej ceny.
Odnośnie braku uwzględnienia kosztu większości inspekcji terenu budowy Odwołujący
stwierdził, że jedyny koszt, który został szerzej opisany w wyjaśnieniach Venstel dotyczy
kont
roli terenu budowy. Został on jednak wyliczony w oparciu o założenie przeprowadzania
kontroli raz na dwa tygodnie, tj. czterokrotnie rzadziej niż wymagane w specyfikacji
warunków zamówienia. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 30 wzoru umowy do obowiązków
wykonawcy b
ędzie należało „przeprowadzanie regularnych inspekcji terenu budowy co
najmniej 2 razy w tygodniu sprawdzających co najmniej prawidłowość i jakość
wykonywanych robót, zabezpieczenie bezpieczeństwa i zdrowia, jakość używanych
materiałów, itp. Każda obecność potwierdzona wpisem do dziennika budowy”. Jednocześnie
z uwagi na wykazywane w tych wyjaśnieniach koszty dojazdu (w tym koszty pracy
inspektorów) jest oczywiste, iż Venstel nie jest w stanie w ramach zaoferowanej ceny
przeprowadzać regularne inspekcje w odstępach czasowych oczekiwanych i wymaganych
przez zamawiającego. Obecnie wykazywana przez Venstel kwota kosztów inspekcji terenu
budowy to łącznie ok. 38 000 złotych z tytułu 44 wyjazdów. Tych wyjazdów powinno być
jednak w okresie realizacji zamówienia ok. 150! Wykazywany poziom zysku Venstel z
realizacji zamówienia to ok. 10 800 złotych (suma kwot: zysk i podatek dochodowy). Kwota
ta może ulec zmniejszeniu w trakcie realizacji zamówienia, ale i tak nie jest wystarczająca
dla pokrycia kosztu brakujących dojazdów. Te ponad 100 brakujących wyjazdów musiałoby
zostać przeprowadzone po koszcie ok. 108 zł za wyjazd. Kwota ta nie wystarczyłaby nawet
na wynagrodzenie jednego inspektora za czas wyjazdu, nie wspominając o kosztach paliwa.
Powyższe wyliczenia i tak są tylko teorią. W rzeczywistości, jak wykazano we wcześniejszej
treści odwołania, wyjaśnienia Venstel pokazują, że żadnego zysku nie będzie – wykonawca
ten dokonał sumowania kosztów do ceny brutto i przekraczają one cenę netto jego oferty.
Jedyne więc co może Venstel pozostać to podatek VAT do zapłaty. Nie ma więc tutaj
żadnego pola manewru na uwzględnienie zwiększonych kosztów realizacji zamówienia.
Odnośnie nierealnego poziomu kosztów pracy, Odwołujący stwierdził, że założony przez
Venstel poziom kosztów pracy to 30 zł/h. Poziom ten jest nierealny i uniemożliwia
zatrudnienie wymaganych przez zamawiającego inspektorów. Jest on praktycznie na
poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający oczekiwał od wykonawców
dysponowania:
1) inspektorem nadzoru
posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane, posiadającym kwalifikacje wynikające z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i
opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 282);
2) inspektorem nadzoru posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
wodociągowych i kanalizacyjnych;
3
) inspektorem nadzoru posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych. Są to funkcje
specjalistyczne, a pracowników do ich pełnienia nie da się pozyskać w kwocie 30 zł/h pracy
(kwota obejmująca wszelkie koszty pracodawcy)! Jak wskazano w wyjaśnieniach
odwołującego poziom jego kosztów w tym zakresie został wyliczony na poziomie prawie
dwukrotnie wyższym: Koszt godziny pracy inspektora wyliczono w oparciu o wynagrodzeniu
w
ynoszące 7 098,47 brutto (koszt pracodawcy wynosi 8552,23 zł) oraz liczbę godzin pracy w
miesiącu oszacowaną na ok. 147 godzin (wymiar czasu pracy pomniejszony o okres urlopu
oraz przeciętny okres nieobecności z powodu choroby i innych przyczyn) i wynosi 58,18
złotych. Odwołujący wskazał, że z uwagi na fakt, iż wynagrodzenie inspektorów nadzoru
znacząco odbiega od rynkowego poziomu Venstel powinien jego wysokość wykazać przy
pomocy stosowanych dowodów. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, oraz z wyrok z dnia 10 czerwca 2021 r.,
sygn. akt KIO 1311/21
. Odwołujący wskazał, że w przypadku przedmiotowego zamówienia
Venstel miał możliwość wykazania poziomu wynagrodzeń inspektorów nadzoru, których
za
trudnia lub planuje zatrudnić na czas realizacji zamówienia. Na marginesie Odwołujący
wspomni
ał, iż koszt minimalnego wynagrodzenia brutto dla osoby zatrudnionej na etacie
wynosi w 2022 roku 3 010 zł, przy czym koszt pracodawcy – powiększony o obciążenia
p
ublicznoprawne leżące po stronie pracodawcy – to niecałe 3627 zł miesięcznie. Odliczając
okres urlopu i okresy zwolnień daje to minimalny koszt na poziomie ok. 25 zł brutto za
godzinę pracy. Oferta Venstel zawiera wycenę pracy inspektorów na poziomie 30 zł za
godzinę pracy. Odwołujący ocenił, iż nie da się pozyskać pracowników z wymaganym przez
zamawiającego poziomem kompetencji za wynagrodzeniem niewiele wyższym od
minimalnego.
W odniesieniu
do treści wezwania zamawiającego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
treści wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny skierowanego do wykonawców w niniejszym
postępowaniu wymienił szereg czynności, które powinny zostać uwzględnione w kalkulacji.
Jednakże należy zwrócić uwagę, iż Venstel tylko częściowo odniósł się tych wprost
określonych czynności nie wskazując konkretnego sposobu wyliczenia większości z nich, a
jedynie grupując je w bardzo szerokie kategorie kosztowe tylko wskazując ich wartość.
Wskazanie czynności ze strony zamawiającego nie było wyczerpujące. Co więcej,
zamawiający w wezwaniu odwołał się do założenia, że inspektor będzie na budowie
przynajmniej raz na 2 tygodnie i przy odbiorach, przy czym postanowienia umowy wymagają
takiej obecności dwa razy w każdym tygodniu. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający
w
yraźnie wskazał rozpoczynając swoje wyliczenie czynności: „kalkulacja powinna
uwzględniać w szczególności”. Odwołujący ocenił, że oznacza to, że wyliczenie to miało
charakter przykładowy i wykonawcy na te czynności powinni zwrócić szczególną uwagę. Co
więcej, zamawiający jednocześnie jasno określił „w wyjaśnieniach należy przedłożyć
kalkulację szczegółową obliczenia ceny (…) z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SWZ oraz istotnych postanowieniach umowy, które stanowią załącznik do
SWZ”. Tym samym nawet jeśli uznać, iż zamawiający niefortunnie sformułował treść
wezwania w zakresie obowiązku obecności na terenie budowy to nie ma to wpływu na fakt,
iż złożone przez Venstel wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie tego
wykonawcy. Po
pierwsze, z wyjaśnień Venstel nadal wynika, iż zaoferowana przez niego
cena nie pokryje wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Po drugie, jeżeli Venstel nie wie
jaki jest wymagany przez zamawiającego zakres prac i jeżeli nie zapoznał się z treścią
specy
fikacji, w tym wzoru umowy, to tylko świadczy to o sposobie ofertowania i kalkulowania
cen przez tego wykonawcę. Zdaniem Odwołującego jest to przedsmak przyszłego sposobu
realizacji zamówienia przez Venstel – wykonawca ten przygotowując wyjaśnienia nie
uwz
ględnił treści wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia oraz wzorze umowy,
a jedynie na szybko przygotował jednostronicowe wyjaśnienia zapewne uważając, że
stanowią one oczekiwaną przez zamawiającego w wezwaniu „kalkulację szczegółową
obliczenia ce
ny”. Po trzecie, treść wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny nie może przecież
prowadzić do zmiany specyfikacji warunków zamówienia. Wymóg inspekcji dwa razy w
każdym tygodniu nadal obowiązuje. Venestel będzie musiał go realizować. Z
przedstawionych wyjaśnień już teraz widać, że nie będzie w stanie tego robić w ramach
zaoferowanej ceny. Po czwarte, nie można założyć, że gdyby Venstel otrzymał wezwanie o
innej treści to nagle jego koszty byłyby inne. Odwołujący stwierdził, że skoro Venstel wskazał
koszty w ta
kiej wysokości to kuriozalne byłoby wyjaśnianie tej sytuacji przez formułowanie
kolejnego wezwania i oczekiwanie na odpowiedź typu: „jednak moje koszty są niższe,
dojazdy są krótsze, a koszty pośrednie to jednak nie 50%, a 30% ceny oferty”. Taka sytuacja
oznaczałaby, iż w pierwotnych wyjaśnieniach podane zostały nieprawdziwe informacje. Co
więcej, oznaczałyby, że Venstel de facto nie przestawił rzetelnych wyjaśnień, a jedynie
zrealizował zadanie „tak powstawiać liczby, by pasowało”. Dalej Odwołujący stwierdził, że
j
asne jest, że Venstel przygotowując wyjaśnienia nie dochował należytej staranności i nawet
czytelniejsza treść wezwania nie spowodowałaby, że nagle pojawiłyby się wyjaśnienia
odnoszące się do wszystkich zadań inspektora, poparte wyliczeniami, a tam gdzie to
konieczne, również dowodami.
Odnośnie nieprawidłowej weryfikacja wyjaśnień przez zamawiającego Odwołujący wskazał,
że wydaje się, że cena oferowana przez Venstel oparta jest jedynie na zasadzie:
„zaoferować mniej niż inni oferenci, a później zobaczymy”. Zamówienia publiczne nie są
jednak poligonem doświadczalnym dla wykonawców, którzy chcą sprawdzić, czy uda im się
zrealizować zamówienie w oferowanej cenie, czy nie. Właśnie w celu przeciwdziałania takim
praktykom
– braku podstawowego planowania kosztów na etapie składania oferty i
przerzucania związanych z tym problemów na okres realizacji zamówienia powstały przepisy
nakazujące odsiewanie ofert składanych bez właściwego oszacowania kosztów realizacji
zamówienia. Zamawiający musi zbadać m.in. czy wykonawca planuje realizację zamówienia
w sposób zgodny z wymogami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czy w wyjaśnieniach zostały wskazane wszystkie istotne koszty
realizacji zamówienia, czy została wykazana ich wysokość, wreszcie, czy całość wyjaśnień
jest spójna, a przyjęte założenia co do warunków realizacji zamówienia są realne.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO
1287/14
. Odwołujący stwierdził, że oczywistym jest, że nie mają tu znaczenia oświadczenia
wykonawcy co do tego, że zrealizuje zamówienie, choćby koszty jego realizacji przekroczyły
cenę ofertową. Praktyka pokazuje, że problemy wykonawców często stają się również
problemem zamawiającego, który musi walczyć z próbami oszczędzania na realizacji
zamówienia niezgodnie z wymogami specyfikacji czy wręcz staje przed dylematem
odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zgodnie z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp
zamawiający obowiązany jest dokonywać wszystkich czynności w postępowaniu
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie dochował tej zasady przy
weryfikacji wyjaśnień niskiej ceny Venstel. Jak pokazał wyżej odwołujący złożone przez
Venstel wyjaśnienia są nie tylko niepełne, ale również błędnie sporządzone. Błędy te były
możliwe do ujawnienia przez zamawiającego w trakcie rzetelnie przeprowadzonej weryfikacji
wyjaśnień. Brak jakiegokolwiek odniesienia się do nich przez zamawiającego wskazuje jasno
na naruszenie przywoływanej zasady. Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 23 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1166/14 Podsumowując Odwołujący
stwierdził, że oparta na wadliwych podstawach – ocenie oferty VENSTEL J. D., która
powinna zostać odrzucona – czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie może się ostać.
Zasadne jest żądanie odwołania, by Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru, a w następstwie dokonanych ustaleń faktycznych, również nakazała
zamawiającemu odrzucenie oferty VENSTEL J. D.
Zamawiający w dniu 10 lutego 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania i przedstawiał własną argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych
czynności zamawiającego.
Izba
dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację
z otwarcia of
ert, informację o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia, ofert złożonych w postępowaniu, wezwania do wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny skierowanego do Venstel i Odwołującego, wyjaśnienia ww.
wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby
poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach
procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 14 lutego 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Pełnienie funkcji
inspektora nadzoru nad zadaniem pn. „Remont budynku mieszkalnego oraz mieszkalno-
gospodarczego w msc. Gwiździny, gm. Nowe Miasto Lubawskie".
Zgodnie z rozdziałem XII SWZ Sposób obliczenia ceny:
1.
(…)
2. Cena ofertow
a musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty, a
także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy
realizacji przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było
przewidzieć w chwili zawierania umowy.
3.
Wykonawca poda cenę oferty w formularzu ofertowym sporządzonym według
wzoru stanowiącego załącznik Nr 1 do SWZ, jako cenę brutto (z uwzględnieniem
kwoty podatku od towarów i usług (VAT)) z wyszczególnieniem stawki podatku od
towarów i usług (VAT).
4.
Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku.
5.
Cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe,
6.
Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w złotych
polskich (PLN).
7.
W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną ryczałtową podaną cyfrowo a słownie,
jako wartość właściwa zostanie przyjęta cena ryczałtowa podana słownie.
8.
Wykonawcy ponoszą wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem
oferty.
9.
Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji w formularzu ofertowym,
wstawienie w pozycji w formularzu zera jako wartości pozycji - spowoduje
odrzucenie oferty, z zastrzeżeniem zapisów zawartych w art. 223 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zgodnie z § 3 IPU stanowiącego załącznik do SWZ:
1.
Z tytułu prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, o którym mowa w § 1,
Inspektor Nadzoru Inwestorskiego otrzyma łącznie wynagrodzenie w wysokości:
……………………………….. zł netto (słownie:…………………………………../100),
plus 23% podatku od to
warów i usług w wysokości …………………………………, co
stanowi kwotę brutto …………………. zł (słownie: ……………………….. 00/100).
2.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem ryczałtowym, tj.
zawierającym wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i nie
może ulec zmianie przez cały okres obowiązywania umowy określony w § 2 ust. 1-4,
a także w sytuacji zmiany terminów na podstawie § 12 ust. 2-3 umowy
3.
Zapłata wynagrodzenia określonego w ust. 1 nastąpi na podstawie wystawionych
przez Inspektora Nadz
oru Inwestorskiego faktur VAT (częściowych oraz końcowej).
Faktury będą wystawiane na: Zamawiającego.
4.
Inspektor Nadzoru Inwestorskiego może wystawić faktury częściowe określające
odpowiednio wartości wykonanej w danym czasie usługi, według poniżej określonych
zasad:
1)
pierwsza faktura częściowa może być wystawiona nie wcześniej niż po dokonaniu
przez Inspektor Nadzoru Inwestorskiego weryfikacji dokumentacji technicznej oraz
opracowaniu harmonogramu rzeczowo-
finansowego uzgodnionego z Wykonawcą
robót budowlanych i po zatwierdzeniu go przez Zamawiającego - wartość kwoty ujętej
w tej fakturze VAT nie może przekroczyć 10% wartości umowy brutto;
2)
wartość kwot ujętych w kolejnych fakturach częściowych będzie proporcjonalna do
wartości wykonanych i odebranych w danym czasie robót budowlanych, w ramach
przyjętego do realizacji harmonogramu rzeczowo-finansowego. Faktury te będą
wystawiane nie częściej niż raz w miesiącu;
3) ostateczne rozliczenie wynagrodzenia Inspektora Nadzoru Inwestorskiego zostanie
dokonane
w oparciu o
fakturę końcową, której wartość będzie stanowiła różnicę pomiędzy
wynagrodzeniem brutto, a wartością kwot brutto objętych wszystkimi fakturami
częściowymi. Faktura końcowa może być wystawiona nie wcześniej niż po
podpisaniu
przez
Zamawiającego
protokołu,
o
którym
mowa
w § 5 ust. 3, zgodnie z zasadami przyjętymi w § 5 ust. 4 umowy.
4)
Inspektor Nadzoru Inwestorskiego wystawi fakturę częściową po zweryfikowaniu
i
zaakceptowaniu przez Zamawiającego zakresu wykonanej usługi. Inspektor
Nadzoru Inwestorskiego zobo
wiązany jest do wystawienia faktury VAT, do 10-go dnia
miesiąca, przy uwzględnieniu postanowień ust. 4.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę wartość szacunkowa
zamówienia wynosi 460 776,00 zł. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał, iż zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 199 884,12 zł.
W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną – 99 989,00
zł brutto, oferta Venstel z ceną – 99 322,50 zł brutto, oferta firmy SK K. Sz. z ceną 142 800 zł
brutto
oraz oferta firmy Przedsiębiorstwo Inwestycyjno – Usługowe „Inwestprojekt” sp. z o.o.
z ceną 307 500 zł brutto.
Zamawiający w dniu 30 grudnia 2021 r. wezwał
Venstel
i
Odwołującego na podstawie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do udzielenia
szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny w celu
ustalenia, czy Pana oferta
zawiera rażąc niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe wezwania wykonawcy złożyli wyjaśnienia (Odwołujący w
dn. 4 stycznia 2022 r., a Venstel w dn. 3 stycznia 2022 r.)
, w których przedstawili
uzasadnienie zaoferowanej ceny wraz z jej kalkulacją.
Zamawiający w dniu 28 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty VENSTEL. Oferta Odwołującego została oceniona
w kryteriach oceny ofert jako druga w kolejności i uzyskała 99,33 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne
oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wedle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie
ceny lub kosztu.
Przywołać należy także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą
dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub
metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw,
usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. W
myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny
w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było ustalenie, że cena
oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem
składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że
podejrzenie doty
czące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.
Należy podkreślić, iż zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie
postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537
ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w
ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak
odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534
ust. 1 ustawy Pzp
, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności
ceny
oferty
(por.
wyrok
z
dnia
21
stycznia
2019
r.
KIO 2617/18). Art. 537 ustawy Pzp
nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący
może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania lub
zamawiającego ciężar dowodowy.
Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec
zaniechań i czynności dokonanych przez zamawiającego w stosunku do oferty Venstel nie
potwierdziły się i jako takie nie podlegały uwzględnieniu.
Przedmiotem zamówienia są usługi w których głównym kosztem jaki ponosi wykonawca jest
koszt osobowy tj. koszt wynagrodzeń osób pełniących określone funkcje oraz ewentualnie
ko
szty dojazdu tych osób na miejsce świadczenia. Oczywiście oferta obejmuje również inne
koszty np. koszty administracyjne itp.
Wykonawca Venstel
złożył na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia, które odnosiły się do
głównych kosztów jakie związane są z realizacją zamówienia, tj. kosztów pracy i kosztów
dojazdów. Ponadto wykonawca ten wskazał, iż jego oferta zawiera w swej wycenie koszty
pośrednie które stanowią element wyceny oferty. Izba podziela stanowisko Zamawiającego,
iż o prawidłowości wyjaśnień nie decyduje ich objętość lecz ich treść.
Dostrzeżenia wymagało, że Odwołujący podważał poszczególne elementy wyjaśnień np.
kwestie wynagrodzeń, wartość prac w okresie poprzedzającym prace projektowe -
jednocześnie samodzielnie nie wykazując niemożliwości świadczenia za kwoty tam
wskazane, a jedynie podnosząc w tym zakresie gołosłowne twierdzenia, iż są to kwoty
zaniżone. Fakt, iż wykonawca Venstel złożył wyjaśnienia usystematyzowane w określony
przez siebie sposób i obejmujące elementy istotne dla realizacji zamówienia, nie może
świadczyć o tym, iż wyjaśnienia te są niewłaściwe, jak zdawał się podnosić Odwołujący
kwestionując np. okoliczność, iż Venstel częściowo odnosił się do kosztów w kwotach netto,
a częściowo brutto nie wykazując stopnia rozliczenia VAT. Dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy istotny był również charakter wynagrodzenia jaki wykonawcy otrzymają za realizację
zamówienia, a który również determinuje szczegółowość wyjaśnień ceny. Zamawiający
przewidział, iż za realizację przedmiotu zamówienia zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe, które
to wynagrodzenie zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i
nie może ulec zmianie przez cały okres obowiązywania umowy, a także w sytuacji zmiany
terminów. Wobec powyższego wykonawca, nie był zobowiązany do kalkulacji ceny oferty wg
wzorca
zamawiającego lecz mogła ona obejmować również własne założenia wykonawcy.
Odwołujący przedstawiał własne wyliczenia odnośnie wartości wyjazdów, sam puentując tę
argumentację, iż powyższe wyliczenia i tak są tylko teorią. Wobec tego trudno uznać, iż
mogą one stanowić dowód w niniejszej sprawie. Zwrócić należy uwagę, iż wyliczenia Venstel
zostały przygotowane w odniesieniu do wezwania Zamawiającego i określonej koniecznej
obecności wykonawcy na placu budowy. W ocenie Izby, nie potwierdziła się również
argumentacja Odwołującego odnośnie, wyliczenia w składanych przez Venstel
wyjaśnieniach, sumy kosztów na kwotę wyższą niż wartość netto jego oferty. Niewątpliwie
wartość kosztów pośrednich ujęta w wyjaśnieniach odnosiła się do wartości brutto tej oferty i
w sposób nieuprawniony została przyjęta przez Odwołującego jako wartość netto. Venstel
wskazał, że cena brutto wynosi 99 322,50 zł, tak więc określone na kwotę 49 661,25 zł
koszty pośrednie w wysokości 50% ceny ofertowej mogą odnosić się tylko do wartości brutto
tej oferty
i nie powinny być sumowane do wartości netto oferty z innymi kosztami podanymi
jako wartość netto.
Wskazać należy, iż cena rażąco niska nie została zdefiniowana w ustawie Pzp, lecz Izba
wielokrotnie w
skazywała jak należy ją definiować. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18) Izba wskazała, że: ,,O cenie rażąco
niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku
do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy
różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” Mając powyższe na uwadze Izba
stwierdziła, iż brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana przez Venstel cena jest ceną
rażąco niską. Rażącego charakteru ceny nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił
również Odwołujący. Dostrzeżenia także wymaga, iż było to utrudnione ze względu na
minimalną różnicę w cenie oferty Odwołującego i Venstel tj. cena oferty Venstel była niższa
od oferty
Odwołującego o kwotę 666,50 zł.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zarzuty podniesione w odwołaniu, tj.
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 16 pkt 1 oraz z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Venstel, nie
znalazły potwierdzenia w zgromadzonym w
sprawie materiale dowodowym
, a odwołanie podlega oddaleniu.
N
a podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego A. Sz. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany A. Sz. z siedzibą w Iławie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 281/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Olsztynie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie
podstawowym
pn. Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. „Remont budynku
mieszkalnego i mieszkalno-
gospodarczego w msc. Gwiździny, gm. Nowe Miasto 2
Lubawskie” (znak postępowania: OLS.WOP.260.60.2021.BM). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 17 grudnia 2021 r. pod
numerem 2021/BZP 00320237.
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów
unijnych.
W dniu 2 lutego 2021 r. wykonawca A. Sz.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Budowlany A. Sz. z siedzibą w Iławie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty
wykonawcy J. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VENSTEL J. D. z siedzibą
w Olsztynie
(dalej jako „VENSTEL”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i uznaniu, że nie
podlega
ona odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez VENSTEL J. D.
, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2)
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez VENSTEL J. D., pomimo że złożone
przez tego wykonawcę wyjaśnienia pomijają zarówno istotne koszty realizacji
zamówienia, jak i są zbyt ogólne, a tym samym złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas gdy ciężar dowodu
spoczywa w tym zakresie na wykonawcy,
3)
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez brak
rzetelnej i zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji weryfikacji przez
zamawiającego wyjaśnień niskiej ceny złożonych przez VENSTEL J. D.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
unieważnienia podjętej 28 stycznia 2022 r. czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez VENSTEL J. D. oraz dokonania ponownego
badania i oceny ofert,
3)
odrzucenia oferty VENSTEL J. D.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 7 500 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600 zł.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał:
Odwołujący podał, że Zamawiający 28 stycznia 2022 r. dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że uczynił to pomimo
istotnych braków zawartych w wyjaśnieniach niskiej ceny oferty wybranego wykonawcy.
Przypatrując się treści art. 224 ustawy Pzp widać, że celem postępowania wyjaśniającego
cenę oferty jest umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny czy badana oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiającego należy traktować
jako podmiot biorący udział w obrocie gospodarczym (choć dodatkowo obostrzonym
ustawowo), który ma obowiązek zadbać, by oferty, które przyjmuje były wiarygodne cenowo.
Cel ten można zrealizować na różne sposoby. Ich wspólnym mianownikiem jest wykazanie
zamawiającemu przez wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Venstel
nie zadośćuczynił celowi postępowania wyjaśniającego. Nie udzielono wielu informacji co do
faktycznych kosztów wykonania zamówienia, inne zaś pozostawiono bez dowodów, pomimo
ewidentnej potrzeby ich złożenia. Tym samym Odwołujący uznał, że Venstel nie podołał
ciężarowi dowodu w tym zakresie. Obowiązkiem zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest nie tylko wystosowanie pisma z wezwaniem do wyjaśnienia
niskiej ceny oferty w przypadku zajścia przesłanek ustawowych. Jest nim również, a może i
przede wszystkim, weryfikacja złożonych wyjaśnień. Zamawiający powinien zbadać czy
sposób realizacji zamówienia wskazany w wyjaśnieniach jest zgodny z jego wymogami
określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, czy wskazano na wszystkie istotne koszty
realizacji zamówienia, czy została wykazana ich wysokość, czy całość wyjaśnień jest spójna,
czy przyjęte założenia co do warunków realizacji zamówienia są realne. Odwołujący
stwierdził, że w niniejszym postępowaniu zamawiający takiej weryfikacji nie przeprowadził –
inaczej zamawiający musiałby dostrzec choć część uchybień, które zostaną wskazane w
niniejszym odwołaniu. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21
. Odwołujący wskazał, że wyłącznie na podstawie
złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma
być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco
niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Odwołujący podkreślił, iż nie tylko nieudzielenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale
także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224
ust. 6 ustawy Pzp)”. Dalej Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1707/21.
Co do braku wykazania stopnia rozliczenia podatku VAT i jego skutk
ów, Odwołujący
wskazał, że zgodnie z wyliczeniem kosztów zawartym w wyjaśnieniach Venstel:
− koszt wynagrodzeń wynosi w okresie budowy 31 680 złotych, dodatkowo kwoty
500 zł oraz 2 000 złotych obejmują koszty czynności inspektorów podejmowane przed
rozpoczęciem i po zakończeniu robót,
− koszty pośrednie wynoszą 49 661,25 złotych.
− łącznie koszty te wynoszą 83 841,25 złotych.
Już sama powyższa część kosztów jest więc o ponad 3 000 złotych wyższa niż cena netto
oferty Venstel, która wynosi 80 750 złotych. Odwołujący stwierdził, że sumowanie wartości
kosztów do ceny brutto oferty, jakie zaprezentowano w wyjaśnieniach Venstel, nie jest
prawidłowe, gdyż pomija zupełnie kwestię podatku VAT. Venstel podsumował wartość
poszczególnych kosztów do kwoty brutto zapominając, że jej elementem jest podatek VAT
(w wysokości 18 572,50 zł), który nie stanowi dochodu wykonawcy. Odwołujący wskazał
ponadto, że z wyjaśnień w żadnej mierze nie wynika w jakim stopniu Venstel będzie w stanie
ten podatek rozliczyć. Wyliczenia w takim zakresie są niezbędne dla wykazania realności
ceny w sytuacji, gdy wykonawca rozlicza koszty aż do kwoty brutto ceny oferty. Kwoty
podatku naliczonego nie ma w wykazywanych kosztach wynagrodzeń. Jeżeli wykonawca
zwraca koszty użytkowania samochodów prywatnych pracowników do celów podróży
służbowych to również tutaj żaden podatek VAT nie zostanie naliczony. Co do zaś kategorii
„koszty pośrednie” to z racji bardzo ogólnego ich wskazania oraz braku oparcia się w
wyliczeniach na konkretnych kosztach zamawiający nie ma żadnej wiedzy co do skali
odliczenia podatku VAT, jak również nie ma możliwości jej weryfikacji. Tym samym,
Odwołujący uznał, że udzielone wyjaśnienia wprost nie wykazywały realności zaoferowanej
przez Venstel ceny ofertowej i jako takie powinny spowo
dować odrzucenie oferty złożonej
przez Venstel.
Odnośnie niewystarczającego poziomu szczegółowości wyjaśnień Venstel, Odwołujący
stwierdził, że Venstel przedstawił wyjaśnienia, które można opisać jako ogólnikowe,
niewystarczające i niepoparte dowodami. Koszty jakie zostały rzeczywiście wyliczone w
wyjaśnieniach:
− koszty nadzoru budowy raz na dwa tygodnie – 38 078,88 zł.
Koszty, jakie nie zostały wyliczone, a jedynie zostały wskazane w wyjaśnieniach:
− koszt pracy w okresie poprzedzającym prace projektowe – 500 zł
− koszt pracy po zakończeniu robót budowlanych – 2 000 zł
− koszty pośrednie – 49 661,25 zł.
Tym samym,
Odwołujący ocenił, że po odjęciu pozycji tabeli typu „podatek dochodowy”,
„cena oferenta netto”, podsumowań i trzykrotnego powielenia tej samej wartości kosztów
pracy
– oddzielnie dla każdego inspektora – okazuje się, że całe wyliczenie kosztów
realizacji składa się z czterech wartości, z których tylko jedna została szczegółowo
rozpisana. To spostrzeżenie najlepiej podsumowuje poziom szczegółowości wyliczeń
Venstel.
Odwołujący stwierdził, że w każdym zakresie (poza kosztami nadzoru budowy raz
na dwa tygodnie) udzielone wyjaśnienia są zdecydowanie niewystarczające. Co do kwoty
kosztów realizacji zamówienia w okresie poprzedzającym prace projektowe (500 zł)
Odwołujący wskazał, iż obejmuje ona kilka zadań inspektora (weryfikację dokumentacji
projektowej, weryfikację i opiniowanie harmonogramu rzeczowo – finansowego,
przygotowanie niezbędnych dokumentów do przekazania placu budowy i przekazanie go
wykonawcy robót budowlanych, a zapewne również wstępne omówienie wizji realizacji
zamówienia z zamawiającym). Kwota 500 zł nie jest w żaden sposób adekwatna do tych
zadań. Odwołujący ocenił, że nie jest ona rynkową ceną za opisane tam świadczenia
wykonaw
cy. W tym momencie jednak odwołujący chce zwrócić uwagę przede wszystkim na
zbyt duży poziom ogólności wyjaśnień Venstel, gdyż uniemożliwiają one ocenę jakie
założenia przyjął ten wykonawca co do czasu i kosztu realizacji poszczególnych zadań.
Czyni to wręcz niewykonalną merytoryczną weryfikację wyjaśnień przez zamawiającego,
który zamiast wyliczenia kosztów realizacji dostaje tylko kilka wartości, które zostały
przypisane do kilku kategorii kosztów zawierających różne obowiązki umowne wykonawcy.
Na sam koniec
Odwołujący przypomniał, że przedmiotowe wyjaśnienia zmieściły się na
jednej stronie A4, przy czym sama treść merytoryczna wyliczeń zajęła jedynie pół strony.
Kontrastuje to mocno z treścią wezwania zamawiającego, który oczekiwał przedstawienia
„kalkulacji szczegółowej obliczenia ceny”.
Odnośnie braku uwzględnienia wybranych bezpośrednich kosztów realizacji zamówienia,
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Venstel w swoich wyjaśnieniach nie przewidział
żadnych kosztów prac w trakcie trwania robót innych niż wyjazdy związane z kontrolą
budowy. Nie przewidziano m.in. żadnego czasu na przygotowywanie wymaganych raportów
pisemnych, kontakt z projektantem w trakcie budowy, w tym uzgadnianie i egzekwowanie
poprawek, egzekwowanie usunięcia wad przez wykonawcę i ew. przygotowanie
dokumentacji w celu uzyskania kar umownych/odszkodowania, kontrolę zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę oraz kontrolę wykonawcy w zakresie obowiązków w stosunku do
podwykonawców. Tym samym, Odwołujący ocenił, że Venstel pominął w swoich
wyjaśnieniach istotną część obowiązków wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, ze Venstel, zamierza, albo realizować zamówienie niezgodnie z
wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, albo nie był w stanie w tym
zakres
ie przedstawić rzetelnych wyjaśnień, które wskazywałyby na realny poziom
zaoferowanej przez niego ceny. Nawet, gdyby Venstel podnosił teraz, iż koszty tych
czynności zostały zawarte w czasie pracy opisanym jako koszty nadzoru budowy raz na dwa
tygodnie twi
erdzenie to byłoby nie tylko spóźnione, ale i niewiarygodne. Venstel nie wskazał
w żaden sposób, iż wyliczenie kosztów, które rozpoczyna się w wyjaśnieniach od
stwierdzenia „co dalej na podstawie SWZ zobowiązuje nadzór budowy do co
dwutygodniowej kontroli” obejmuje coś więcej niż wyjazdy w celu nadzoru budowy oraz
wyjazdy związane z nieprzewiedzianymi kontrolami budowy oraz związane z odbiorami robót
ulegających zakryciu i odbiorem końcowym. Dodanie tej informacji zmieniłoby treść
wyjaśnień i de facto oznaczałoby, iż zamawiający weryfikował inną treść wyjaśnień niż
obecnie prezentowana przez Venstel.
Odwołujący podniósł, że nie można pominąć też faktu,
że części z tych czynności nie da się wykonać w ramach wyjazdów w celu nadzoru budowy.
Co więcej, takie agregowanie wielu czynności do jednej kategorii kosztów bez ich
wyodrębniania jest tożsame z brakiem udzielania wyjaśnień, które mogłyby zostać
zweryfikowane przez zamawiającego. Ogólny sposób prezentacji danych uniemożliwia
jakąkolwiek ich weryfikację przez zamawiającego inną niż samodzielnie wyliczenie
wszystkich tych kosztów i przyrównanie do kwoty wskazanej przez wykonawcę. O ile w
przypadku weryfikacji prawidłowo rozpisanych kosztów składowych zamawiający może mieć
tylko część informacji koniecznych do weryfikacji (np. może stwierdzić, że czas przewidziany
na kontrolę wykonawcy robót budowlanych w zakresie obowiązków w stosunku do
podwykonawców jest nierealnie krótki), o tyle tutaj zamawiający musiałby posiadać wszystkie
te informacje, by rzetelnie zweryfi
kować wyjaśnienia. Wreszcie, w przypadku różnicy w
wyliczeniach własnych zamawiającego i kwoty podanej przez wykonawcę nie wiadomo z
czego ona wynika i czy jest uzasadniona jakimiś uwarunkowaniami realizacji zamówienia.
Brak możliwości przedstawienia wyjaśnień w podobny sposób został podkreślony w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1462/21. Tym samym nie ma
możliwości innej oceny kwestii tych kosztów niż uznanie ich za niewykazane, co przesądza o
niedostatecznym charakterz
e złożonych wyjaśnień, które nie potwierdzają prawidłowości
zaoferowanej ceny.
Odnośnie braku uwzględnienia kosztu większości inspekcji terenu budowy Odwołujący
stwierdził, że jedyny koszt, który został szerzej opisany w wyjaśnieniach Venstel dotyczy
kont
roli terenu budowy. Został on jednak wyliczony w oparciu o założenie przeprowadzania
kontroli raz na dwa tygodnie, tj. czterokrotnie rzadziej niż wymagane w specyfikacji
warunków zamówienia. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 30 wzoru umowy do obowiązków
wykonawcy b
ędzie należało „przeprowadzanie regularnych inspekcji terenu budowy co
najmniej 2 razy w tygodniu sprawdzających co najmniej prawidłowość i jakość
wykonywanych robót, zabezpieczenie bezpieczeństwa i zdrowia, jakość używanych
materiałów, itp. Każda obecność potwierdzona wpisem do dziennika budowy”. Jednocześnie
z uwagi na wykazywane w tych wyjaśnieniach koszty dojazdu (w tym koszty pracy
inspektorów) jest oczywiste, iż Venstel nie jest w stanie w ramach zaoferowanej ceny
przeprowadzać regularne inspekcje w odstępach czasowych oczekiwanych i wymaganych
przez zamawiającego. Obecnie wykazywana przez Venstel kwota kosztów inspekcji terenu
budowy to łącznie ok. 38 000 złotych z tytułu 44 wyjazdów. Tych wyjazdów powinno być
jednak w okresie realizacji zamówienia ok. 150! Wykazywany poziom zysku Venstel z
realizacji zamówienia to ok. 10 800 złotych (suma kwot: zysk i podatek dochodowy). Kwota
ta może ulec zmniejszeniu w trakcie realizacji zamówienia, ale i tak nie jest wystarczająca
dla pokrycia kosztu brakujących dojazdów. Te ponad 100 brakujących wyjazdów musiałoby
zostać przeprowadzone po koszcie ok. 108 zł za wyjazd. Kwota ta nie wystarczyłaby nawet
na wynagrodzenie jednego inspektora za czas wyjazdu, nie wspominając o kosztach paliwa.
Powyższe wyliczenia i tak są tylko teorią. W rzeczywistości, jak wykazano we wcześniejszej
treści odwołania, wyjaśnienia Venstel pokazują, że żadnego zysku nie będzie – wykonawca
ten dokonał sumowania kosztów do ceny brutto i przekraczają one cenę netto jego oferty.
Jedyne więc co może Venstel pozostać to podatek VAT do zapłaty. Nie ma więc tutaj
żadnego pola manewru na uwzględnienie zwiększonych kosztów realizacji zamówienia.
Odnośnie nierealnego poziomu kosztów pracy, Odwołujący stwierdził, że założony przez
Venstel poziom kosztów pracy to 30 zł/h. Poziom ten jest nierealny i uniemożliwia
zatrudnienie wymaganych przez zamawiającego inspektorów. Jest on praktycznie na
poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający oczekiwał od wykonawców
dysponowania:
1) inspektorem nadzoru
posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane, posiadającym kwalifikacje wynikające z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i
opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 282);
2) inspektorem nadzoru posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
wodociągowych i kanalizacyjnych;
3
) inspektorem nadzoru posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych. Są to funkcje
specjalistyczne, a pracowników do ich pełnienia nie da się pozyskać w kwocie 30 zł/h pracy
(kwota obejmująca wszelkie koszty pracodawcy)! Jak wskazano w wyjaśnieniach
odwołującego poziom jego kosztów w tym zakresie został wyliczony na poziomie prawie
dwukrotnie wyższym: Koszt godziny pracy inspektora wyliczono w oparciu o wynagrodzeniu
w
ynoszące 7 098,47 brutto (koszt pracodawcy wynosi 8552,23 zł) oraz liczbę godzin pracy w
miesiącu oszacowaną na ok. 147 godzin (wymiar czasu pracy pomniejszony o okres urlopu
oraz przeciętny okres nieobecności z powodu choroby i innych przyczyn) i wynosi 58,18
złotych. Odwołujący wskazał, że z uwagi na fakt, iż wynagrodzenie inspektorów nadzoru
znacząco odbiega od rynkowego poziomu Venstel powinien jego wysokość wykazać przy
pomocy stosowanych dowodów. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, oraz z wyrok z dnia 10 czerwca 2021 r.,
sygn. akt KIO 1311/21
. Odwołujący wskazał, że w przypadku przedmiotowego zamówienia
Venstel miał możliwość wykazania poziomu wynagrodzeń inspektorów nadzoru, których
za
trudnia lub planuje zatrudnić na czas realizacji zamówienia. Na marginesie Odwołujący
wspomni
ał, iż koszt minimalnego wynagrodzenia brutto dla osoby zatrudnionej na etacie
wynosi w 2022 roku 3 010 zł, przy czym koszt pracodawcy – powiększony o obciążenia
p
ublicznoprawne leżące po stronie pracodawcy – to niecałe 3627 zł miesięcznie. Odliczając
okres urlopu i okresy zwolnień daje to minimalny koszt na poziomie ok. 25 zł brutto za
godzinę pracy. Oferta Venstel zawiera wycenę pracy inspektorów na poziomie 30 zł za
godzinę pracy. Odwołujący ocenił, iż nie da się pozyskać pracowników z wymaganym przez
zamawiającego poziomem kompetencji za wynagrodzeniem niewiele wyższym od
minimalnego.
W odniesieniu
do treści wezwania zamawiającego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
treści wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny skierowanego do wykonawców w niniejszym
postępowaniu wymienił szereg czynności, które powinny zostać uwzględnione w kalkulacji.
Jednakże należy zwrócić uwagę, iż Venstel tylko częściowo odniósł się tych wprost
określonych czynności nie wskazując konkretnego sposobu wyliczenia większości z nich, a
jedynie grupując je w bardzo szerokie kategorie kosztowe tylko wskazując ich wartość.
Wskazanie czynności ze strony zamawiającego nie było wyczerpujące. Co więcej,
zamawiający w wezwaniu odwołał się do założenia, że inspektor będzie na budowie
przynajmniej raz na 2 tygodnie i przy odbiorach, przy czym postanowienia umowy wymagają
takiej obecności dwa razy w każdym tygodniu. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający
w
yraźnie wskazał rozpoczynając swoje wyliczenie czynności: „kalkulacja powinna
uwzględniać w szczególności”. Odwołujący ocenił, że oznacza to, że wyliczenie to miało
charakter przykładowy i wykonawcy na te czynności powinni zwrócić szczególną uwagę. Co
więcej, zamawiający jednocześnie jasno określił „w wyjaśnieniach należy przedłożyć
kalkulację szczegółową obliczenia ceny (…) z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SWZ oraz istotnych postanowieniach umowy, które stanowią załącznik do
SWZ”. Tym samym nawet jeśli uznać, iż zamawiający niefortunnie sformułował treść
wezwania w zakresie obowiązku obecności na terenie budowy to nie ma to wpływu na fakt,
iż złożone przez Venstel wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie tego
wykonawcy. Po
pierwsze, z wyjaśnień Venstel nadal wynika, iż zaoferowana przez niego
cena nie pokryje wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Po drugie, jeżeli Venstel nie wie
jaki jest wymagany przez zamawiającego zakres prac i jeżeli nie zapoznał się z treścią
specy
fikacji, w tym wzoru umowy, to tylko świadczy to o sposobie ofertowania i kalkulowania
cen przez tego wykonawcę. Zdaniem Odwołującego jest to przedsmak przyszłego sposobu
realizacji zamówienia przez Venstel – wykonawca ten przygotowując wyjaśnienia nie
uwz
ględnił treści wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia oraz wzorze umowy,
a jedynie na szybko przygotował jednostronicowe wyjaśnienia zapewne uważając, że
stanowią one oczekiwaną przez zamawiającego w wezwaniu „kalkulację szczegółową
obliczenia ce
ny”. Po trzecie, treść wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny nie może przecież
prowadzić do zmiany specyfikacji warunków zamówienia. Wymóg inspekcji dwa razy w
każdym tygodniu nadal obowiązuje. Venestel będzie musiał go realizować. Z
przedstawionych wyjaśnień już teraz widać, że nie będzie w stanie tego robić w ramach
zaoferowanej ceny. Po czwarte, nie można założyć, że gdyby Venstel otrzymał wezwanie o
innej treści to nagle jego koszty byłyby inne. Odwołujący stwierdził, że skoro Venstel wskazał
koszty w ta
kiej wysokości to kuriozalne byłoby wyjaśnianie tej sytuacji przez formułowanie
kolejnego wezwania i oczekiwanie na odpowiedź typu: „jednak moje koszty są niższe,
dojazdy są krótsze, a koszty pośrednie to jednak nie 50%, a 30% ceny oferty”. Taka sytuacja
oznaczałaby, iż w pierwotnych wyjaśnieniach podane zostały nieprawdziwe informacje. Co
więcej, oznaczałyby, że Venstel de facto nie przestawił rzetelnych wyjaśnień, a jedynie
zrealizował zadanie „tak powstawiać liczby, by pasowało”. Dalej Odwołujący stwierdził, że
j
asne jest, że Venstel przygotowując wyjaśnienia nie dochował należytej staranności i nawet
czytelniejsza treść wezwania nie spowodowałaby, że nagle pojawiłyby się wyjaśnienia
odnoszące się do wszystkich zadań inspektora, poparte wyliczeniami, a tam gdzie to
konieczne, również dowodami.
Odnośnie nieprawidłowej weryfikacja wyjaśnień przez zamawiającego Odwołujący wskazał,
że wydaje się, że cena oferowana przez Venstel oparta jest jedynie na zasadzie:
„zaoferować mniej niż inni oferenci, a później zobaczymy”. Zamówienia publiczne nie są
jednak poligonem doświadczalnym dla wykonawców, którzy chcą sprawdzić, czy uda im się
zrealizować zamówienie w oferowanej cenie, czy nie. Właśnie w celu przeciwdziałania takim
praktykom
– braku podstawowego planowania kosztów na etapie składania oferty i
przerzucania związanych z tym problemów na okres realizacji zamówienia powstały przepisy
nakazujące odsiewanie ofert składanych bez właściwego oszacowania kosztów realizacji
zamówienia. Zamawiający musi zbadać m.in. czy wykonawca planuje realizację zamówienia
w sposób zgodny z wymogami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czy w wyjaśnieniach zostały wskazane wszystkie istotne koszty
realizacji zamówienia, czy została wykazana ich wysokość, wreszcie, czy całość wyjaśnień
jest spójna, a przyjęte założenia co do warunków realizacji zamówienia są realne.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO
1287/14
. Odwołujący stwierdził, że oczywistym jest, że nie mają tu znaczenia oświadczenia
wykonawcy co do tego, że zrealizuje zamówienie, choćby koszty jego realizacji przekroczyły
cenę ofertową. Praktyka pokazuje, że problemy wykonawców często stają się również
problemem zamawiającego, który musi walczyć z próbami oszczędzania na realizacji
zamówienia niezgodnie z wymogami specyfikacji czy wręcz staje przed dylematem
odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zgodnie z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp
zamawiający obowiązany jest dokonywać wszystkich czynności w postępowaniu
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie dochował tej zasady przy
weryfikacji wyjaśnień niskiej ceny Venstel. Jak pokazał wyżej odwołujący złożone przez
Venstel wyjaśnienia są nie tylko niepełne, ale również błędnie sporządzone. Błędy te były
możliwe do ujawnienia przez zamawiającego w trakcie rzetelnie przeprowadzonej weryfikacji
wyjaśnień. Brak jakiegokolwiek odniesienia się do nich przez zamawiającego wskazuje jasno
na naruszenie przywoływanej zasady. Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 23 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1166/14 Podsumowując Odwołujący
stwierdził, że oparta na wadliwych podstawach – ocenie oferty VENSTEL J. D., która
powinna zostać odrzucona – czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie może się ostać.
Zasadne jest żądanie odwołania, by Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru, a w następstwie dokonanych ustaleń faktycznych, również nakazała
zamawiającemu odrzucenie oferty VENSTEL J. D.
Zamawiający w dniu 10 lutego 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania i przedstawiał własną argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych
czynności zamawiającego.
Izba
dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację
z otwarcia of
ert, informację o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia, ofert złożonych w postępowaniu, wezwania do wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny skierowanego do Venstel i Odwołującego, wyjaśnienia ww.
wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby
poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach
procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 14 lutego 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Pełnienie funkcji
inspektora nadzoru nad zadaniem pn. „Remont budynku mieszkalnego oraz mieszkalno-
gospodarczego w msc. Gwiździny, gm. Nowe Miasto Lubawskie".
Zgodnie z rozdziałem XII SWZ Sposób obliczenia ceny:
1.
(…)
2. Cena ofertow
a musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty, a
także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy
realizacji przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było
przewidzieć w chwili zawierania umowy.
3.
Wykonawca poda cenę oferty w formularzu ofertowym sporządzonym według
wzoru stanowiącego załącznik Nr 1 do SWZ, jako cenę brutto (z uwzględnieniem
kwoty podatku od towarów i usług (VAT)) z wyszczególnieniem stawki podatku od
towarów i usług (VAT).
4.
Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku.
5.
Cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe,
6.
Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w złotych
polskich (PLN).
7.
W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną ryczałtową podaną cyfrowo a słownie,
jako wartość właściwa zostanie przyjęta cena ryczałtowa podana słownie.
8.
Wykonawcy ponoszą wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem
oferty.
9.
Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji w formularzu ofertowym,
wstawienie w pozycji w formularzu zera jako wartości pozycji - spowoduje
odrzucenie oferty, z zastrzeżeniem zapisów zawartych w art. 223 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zgodnie z § 3 IPU stanowiącego załącznik do SWZ:
1.
Z tytułu prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, o którym mowa w § 1,
Inspektor Nadzoru Inwestorskiego otrzyma łącznie wynagrodzenie w wysokości:
……………………………….. zł netto (słownie:…………………………………../100),
plus 23% podatku od to
warów i usług w wysokości …………………………………, co
stanowi kwotę brutto …………………. zł (słownie: ……………………….. 00/100).
2.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem ryczałtowym, tj.
zawierającym wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i nie
może ulec zmianie przez cały okres obowiązywania umowy określony w § 2 ust. 1-4,
a także w sytuacji zmiany terminów na podstawie § 12 ust. 2-3 umowy
3.
Zapłata wynagrodzenia określonego w ust. 1 nastąpi na podstawie wystawionych
przez Inspektora Nadz
oru Inwestorskiego faktur VAT (częściowych oraz końcowej).
Faktury będą wystawiane na: Zamawiającego.
4.
Inspektor Nadzoru Inwestorskiego może wystawić faktury częściowe określające
odpowiednio wartości wykonanej w danym czasie usługi, według poniżej określonych
zasad:
1)
pierwsza faktura częściowa może być wystawiona nie wcześniej niż po dokonaniu
przez Inspektor Nadzoru Inwestorskiego weryfikacji dokumentacji technicznej oraz
opracowaniu harmonogramu rzeczowo-
finansowego uzgodnionego z Wykonawcą
robót budowlanych i po zatwierdzeniu go przez Zamawiającego - wartość kwoty ujętej
w tej fakturze VAT nie może przekroczyć 10% wartości umowy brutto;
2)
wartość kwot ujętych w kolejnych fakturach częściowych będzie proporcjonalna do
wartości wykonanych i odebranych w danym czasie robót budowlanych, w ramach
przyjętego do realizacji harmonogramu rzeczowo-finansowego. Faktury te będą
wystawiane nie częściej niż raz w miesiącu;
3) ostateczne rozliczenie wynagrodzenia Inspektora Nadzoru Inwestorskiego zostanie
dokonane
w oparciu o
fakturę końcową, której wartość będzie stanowiła różnicę pomiędzy
wynagrodzeniem brutto, a wartością kwot brutto objętych wszystkimi fakturami
częściowymi. Faktura końcowa może być wystawiona nie wcześniej niż po
podpisaniu
przez
Zamawiającego
protokołu,
o
którym
mowa
w § 5 ust. 3, zgodnie z zasadami przyjętymi w § 5 ust. 4 umowy.
4)
Inspektor Nadzoru Inwestorskiego wystawi fakturę częściową po zweryfikowaniu
i
zaakceptowaniu przez Zamawiającego zakresu wykonanej usługi. Inspektor
Nadzoru Inwestorskiego zobo
wiązany jest do wystawienia faktury VAT, do 10-go dnia
miesiąca, przy uwzględnieniu postanowień ust. 4.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę wartość szacunkowa
zamówienia wynosi 460 776,00 zł. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał, iż zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 199 884,12 zł.
W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną – 99 989,00
zł brutto, oferta Venstel z ceną – 99 322,50 zł brutto, oferta firmy SK K. Sz. z ceną 142 800 zł
brutto
oraz oferta firmy Przedsiębiorstwo Inwestycyjno – Usługowe „Inwestprojekt” sp. z o.o.
z ceną 307 500 zł brutto.
Zamawiający w dniu 30 grudnia 2021 r. wezwał
Venstel
i
Odwołującego na podstawie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do udzielenia
szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny w celu
ustalenia, czy Pana oferta
zawiera rażąc niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe wezwania wykonawcy złożyli wyjaśnienia (Odwołujący w
dn. 4 stycznia 2022 r., a Venstel w dn. 3 stycznia 2022 r.)
, w których przedstawili
uzasadnienie zaoferowanej ceny wraz z jej kalkulacją.
Zamawiający w dniu 28 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty VENSTEL. Oferta Odwołującego została oceniona
w kryteriach oceny ofert jako druga w kolejności i uzyskała 99,33 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne
oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wedle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie
ceny lub kosztu.
Przywołać należy także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą
dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub
metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw,
usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. W
myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny
w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było ustalenie, że cena
oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem
składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że
podejrzenie doty
czące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.
Należy podkreślić, iż zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie
postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537
ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w
ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak
odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534
ust. 1 ustawy Pzp
, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności
ceny
oferty
(por.
wyrok
z
dnia
21
stycznia
2019
r.
KIO 2617/18). Art. 537 ustawy Pzp
nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący
może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania lub
zamawiającego ciężar dowodowy.
Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec
zaniechań i czynności dokonanych przez zamawiającego w stosunku do oferty Venstel nie
potwierdziły się i jako takie nie podlegały uwzględnieniu.
Przedmiotem zamówienia są usługi w których głównym kosztem jaki ponosi wykonawca jest
koszt osobowy tj. koszt wynagrodzeń osób pełniących określone funkcje oraz ewentualnie
ko
szty dojazdu tych osób na miejsce świadczenia. Oczywiście oferta obejmuje również inne
koszty np. koszty administracyjne itp.
Wykonawca Venstel
złożył na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia, które odnosiły się do
głównych kosztów jakie związane są z realizacją zamówienia, tj. kosztów pracy i kosztów
dojazdów. Ponadto wykonawca ten wskazał, iż jego oferta zawiera w swej wycenie koszty
pośrednie które stanowią element wyceny oferty. Izba podziela stanowisko Zamawiającego,
iż o prawidłowości wyjaśnień nie decyduje ich objętość lecz ich treść.
Dostrzeżenia wymagało, że Odwołujący podważał poszczególne elementy wyjaśnień np.
kwestie wynagrodzeń, wartość prac w okresie poprzedzającym prace projektowe -
jednocześnie samodzielnie nie wykazując niemożliwości świadczenia za kwoty tam
wskazane, a jedynie podnosząc w tym zakresie gołosłowne twierdzenia, iż są to kwoty
zaniżone. Fakt, iż wykonawca Venstel złożył wyjaśnienia usystematyzowane w określony
przez siebie sposób i obejmujące elementy istotne dla realizacji zamówienia, nie może
świadczyć o tym, iż wyjaśnienia te są niewłaściwe, jak zdawał się podnosić Odwołujący
kwestionując np. okoliczność, iż Venstel częściowo odnosił się do kosztów w kwotach netto,
a częściowo brutto nie wykazując stopnia rozliczenia VAT. Dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy istotny był również charakter wynagrodzenia jaki wykonawcy otrzymają za realizację
zamówienia, a który również determinuje szczegółowość wyjaśnień ceny. Zamawiający
przewidział, iż za realizację przedmiotu zamówienia zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe, które
to wynagrodzenie zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i
nie może ulec zmianie przez cały okres obowiązywania umowy, a także w sytuacji zmiany
terminów. Wobec powyższego wykonawca, nie był zobowiązany do kalkulacji ceny oferty wg
wzorca
zamawiającego lecz mogła ona obejmować również własne założenia wykonawcy.
Odwołujący przedstawiał własne wyliczenia odnośnie wartości wyjazdów, sam puentując tę
argumentację, iż powyższe wyliczenia i tak są tylko teorią. Wobec tego trudno uznać, iż
mogą one stanowić dowód w niniejszej sprawie. Zwrócić należy uwagę, iż wyliczenia Venstel
zostały przygotowane w odniesieniu do wezwania Zamawiającego i określonej koniecznej
obecności wykonawcy na placu budowy. W ocenie Izby, nie potwierdziła się również
argumentacja Odwołującego odnośnie, wyliczenia w składanych przez Venstel
wyjaśnieniach, sumy kosztów na kwotę wyższą niż wartość netto jego oferty. Niewątpliwie
wartość kosztów pośrednich ujęta w wyjaśnieniach odnosiła się do wartości brutto tej oferty i
w sposób nieuprawniony została przyjęta przez Odwołującego jako wartość netto. Venstel
wskazał, że cena brutto wynosi 99 322,50 zł, tak więc określone na kwotę 49 661,25 zł
koszty pośrednie w wysokości 50% ceny ofertowej mogą odnosić się tylko do wartości brutto
tej oferty
i nie powinny być sumowane do wartości netto oferty z innymi kosztami podanymi
jako wartość netto.
Wskazać należy, iż cena rażąco niska nie została zdefiniowana w ustawie Pzp, lecz Izba
wielokrotnie w
skazywała jak należy ją definiować. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18) Izba wskazała, że: ,,O cenie rażąco
niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku
do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy
różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” Mając powyższe na uwadze Izba
stwierdziła, iż brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana przez Venstel cena jest ceną
rażąco niską. Rażącego charakteru ceny nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił
również Odwołujący. Dostrzeżenia także wymaga, iż było to utrudnione ze względu na
minimalną różnicę w cenie oferty Odwołującego i Venstel tj. cena oferty Venstel była niższa
od oferty
Odwołującego o kwotę 666,50 zł.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zarzuty podniesione w odwołaniu, tj.
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 16 pkt 1 oraz z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Venstel, nie
znalazły potwierdzenia w zgromadzonym w
sprawie materiale dowodowym
, a odwołanie podlega oddaleniu.
N
a podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
