rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-02-16
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-16
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 246/22
KIO 246/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 lutego 2022 roku w
Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31
stycznia 2022
r. przez wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec
w postępowaniu prowadzonym przez NITROERG SA Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń
Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31
stycznia 2022
r. przez wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec
w postępowaniu prowadzonym przez NITROERG SA Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń
postanawia
1.
odrzucić odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul.
Staszica 2, 41-200 Sosnowiec
3. zalicza w poczet kosz
tów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy) pięćset
złotych) uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
Sygn. KIO 246/22
UZASADNIENIE
Zamawiający NITROERG S.A. Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na zapewnienie usług ochrony osób i mienia.
Wykonawca
„SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec wniósł odwołanie
od czynności zamawiającego tj. zaniechania przeprowadzenia postępowania na udzielenie
przedmiotowego zamówienia w trybie przepisów ustawy Pzp.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 1 pkt. 1 )
Pzp
w związku z art. 4 pkt. 3) Pzp przez zaniechanie zastosowania Pzp co do zamówienia w
przedmiocie u
sług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Nitroerg S.A. pomimo tego, iż:
a.
p
ostępowanie to stanowiło zmówienie klasyczne w rozumieniu art. 7 pkt. 33) Pzp.;
b.
w
artość wyżej wskazanego zamówienia przekracza wartość 130 000 zł;
c. z
amawiający stanowi zamawiającego publicznego, o którym mowa w art. 4 pkt. 3)
Pzp.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiocie ochrony osób i
mienia na rzecz NITROERG S.A. na podstawie
przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Podkreślenia wymaga fakt, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wydana została w dniu 15 września 2021 roku oraz zmodyfikowana w dniu 26 października
2021 roku. Niewątpliwym jest także fakt, że w każdej z ww. treści siwz w rozdziale I pkt 5
zamawiający zawarł postanowienie, iż „Postępowanie prowadzone będzie w trybie przetargu
nieograniczonego zgodnie z „Zasadami wyboru wykonawców robót i usług, dostawców
wyrobów oraz trybu zawierania umów na rzecz KGHM Polska Miedź SA”.
Nadto
wskazać należy, że odwołujący już pismem z dnia 25 listopada 2021 roku
sygn.. L.dz. 257/
KR2/2021 informował zamawiającego o nieprawidłowości prowadzonego
postępowania, które to treści znalazły także odzwierciedlenie w treści wniesionego
odwołania.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie Prezesa KIO do przesłania kopii
dokumentacji post
ępowania podał, że takiej dokumentacji nie przekaże, gdyż do
post
ępowania będącego przedmiotem odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy
Pzp. Nadto podał, że spółka NITROERG S.A. nie jest podmiotem wskazanym w przepisach
art. 4 ustawy Pzp, a
w szczególności nie jest jednostką sektora finansów publicznych ani
osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3) Pzp. W związku z tym, przeprowadzając
przedmiotowe postępowanie przetargowe przyjęto, że niezależnie od charakterystyki
zamówienia, którego dotyczyło postępowanie i złożenia do KIO pisma określonego, jako
odwołanie, nie było obowiązku stosowania przepisów ww. ustawy i dokonywania kwalifikacji
zamówienia pod względem kategorii zamówień wymienionych w ustawie oraz stosowania
progów wartości wymienianych w przepisach Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o odrzucenie
odwołania, albowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Równocześnie
nadmienił, że wnoszenie odwołania ma miejsce w sytuacji, kiedy podstawą wniesienia
odwołania w zakresie siwz, mógł być termin liczony od 26.10.2021 r., kiedy to ogłoszenie o
p
ostępowaniu zostało opublikowane na stronie internetowej NITROERG S.A.
Izba biorąc pod uwagę powyższe dane ustalone w oparciu o treść będącej w
posiadaniu KIO dokumentacji post
ępowania ustaliła i zważyła, że odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o przepis art. 528 pkt 1 i 3 Pzp,
ponieważ nie zostało wykazane, że do
przedmiotowego postępowania winny mieć zastosowanie przepisy ustawy Pzp.
Niewątpliwym według ustaleń Izby jest fakt, że zamawiający jest spółką KGHM w
którym ta spółka, posiada u zamawiającego większościowy pakiet akcji. Jednakże w KGHM
– Polska Miedź SA nie posiada pakietu większościowego z udziałem Skarbu Państwa, lecz
tylko ok. 31.79%,
co czyni, iż do takiej spółki zgodnie z przepisem art. 4 ust.3 Pzp przepisy
ustawy Pzp nie
znajdują zastosowania.
Tym samym
Izba ustaliła i uznała, że zamawiający nie jest podmiotem publicznym, do
którego stosuje się przepisy ustawy Pzp. Nadto Izba uznała, że niezależnie od powyższej
podstawy prawnej
uzasadniającej odrzucenie odwołania została spełniona także kolejna
przesłanka do jego odrzucenia wynikająca z faktu, że jest ono wniesione kilka miesięcy po
terminie w jakim odwołanie od czynności zamawiającego może być wniesione. Powyższe
stanowi naruszenie przepisu art. 515 ust. 1 lub 2 Pzp
, skutkujące koniecznością odrzucenia
odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba w oparciu o przepis art. 529 ust 1 Pzp orzekła w
formie postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575
oraz art. 574 Pzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
w
pisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie,
tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 575 Pzp (por. przykładowo
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11).
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
1.
odrzucić odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul.
Staszica 2, 41-200 Sosnowiec
3. zalicza w poczet kosz
tów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy) pięćset
złotych) uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
Sygn. KIO 246/22
UZASADNIENIE
Zamawiający NITROERG S.A. Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na zapewnienie usług ochrony osób i mienia.
Wykonawca
„SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec wniósł odwołanie
od czynności zamawiającego tj. zaniechania przeprowadzenia postępowania na udzielenie
przedmiotowego zamówienia w trybie przepisów ustawy Pzp.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 1 pkt. 1 )
Pzp
w związku z art. 4 pkt. 3) Pzp przez zaniechanie zastosowania Pzp co do zamówienia w
przedmiocie u
sług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Nitroerg S.A. pomimo tego, iż:
a.
p
ostępowanie to stanowiło zmówienie klasyczne w rozumieniu art. 7 pkt. 33) Pzp.;
b.
w
artość wyżej wskazanego zamówienia przekracza wartość 130 000 zł;
c. z
amawiający stanowi zamawiającego publicznego, o którym mowa w art. 4 pkt. 3)
Pzp.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiocie ochrony osób i
mienia na rzecz NITROERG S.A. na podstawie
przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Podkreślenia wymaga fakt, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wydana została w dniu 15 września 2021 roku oraz zmodyfikowana w dniu 26 października
2021 roku. Niewątpliwym jest także fakt, że w każdej z ww. treści siwz w rozdziale I pkt 5
zamawiający zawarł postanowienie, iż „Postępowanie prowadzone będzie w trybie przetargu
nieograniczonego zgodnie z „Zasadami wyboru wykonawców robót i usług, dostawców
wyrobów oraz trybu zawierania umów na rzecz KGHM Polska Miedź SA”.
Nadto
wskazać należy, że odwołujący już pismem z dnia 25 listopada 2021 roku
sygn.. L.dz. 257/
KR2/2021 informował zamawiającego o nieprawidłowości prowadzonego
postępowania, które to treści znalazły także odzwierciedlenie w treści wniesionego
odwołania.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie Prezesa KIO do przesłania kopii
dokumentacji post
ępowania podał, że takiej dokumentacji nie przekaże, gdyż do
post
ępowania będącego przedmiotem odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy
Pzp. Nadto podał, że spółka NITROERG S.A. nie jest podmiotem wskazanym w przepisach
art. 4 ustawy Pzp, a
w szczególności nie jest jednostką sektora finansów publicznych ani
osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3) Pzp. W związku z tym, przeprowadzając
przedmiotowe postępowanie przetargowe przyjęto, że niezależnie od charakterystyki
zamówienia, którego dotyczyło postępowanie i złożenia do KIO pisma określonego, jako
odwołanie, nie było obowiązku stosowania przepisów ww. ustawy i dokonywania kwalifikacji
zamówienia pod względem kategorii zamówień wymienionych w ustawie oraz stosowania
progów wartości wymienianych w przepisach Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o odrzucenie
odwołania, albowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Równocześnie
nadmienił, że wnoszenie odwołania ma miejsce w sytuacji, kiedy podstawą wniesienia
odwołania w zakresie siwz, mógł być termin liczony od 26.10.2021 r., kiedy to ogłoszenie o
p
ostępowaniu zostało opublikowane na stronie internetowej NITROERG S.A.
Izba biorąc pod uwagę powyższe dane ustalone w oparciu o treść będącej w
posiadaniu KIO dokumentacji post
ępowania ustaliła i zważyła, że odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o przepis art. 528 pkt 1 i 3 Pzp,
ponieważ nie zostało wykazane, że do
przedmiotowego postępowania winny mieć zastosowanie przepisy ustawy Pzp.
Niewątpliwym według ustaleń Izby jest fakt, że zamawiający jest spółką KGHM w
którym ta spółka, posiada u zamawiającego większościowy pakiet akcji. Jednakże w KGHM
– Polska Miedź SA nie posiada pakietu większościowego z udziałem Skarbu Państwa, lecz
tylko ok. 31.79%,
co czyni, iż do takiej spółki zgodnie z przepisem art. 4 ust.3 Pzp przepisy
ustawy Pzp nie
znajdują zastosowania.
Tym samym
Izba ustaliła i uznała, że zamawiający nie jest podmiotem publicznym, do
którego stosuje się przepisy ustawy Pzp. Nadto Izba uznała, że niezależnie od powyższej
podstawy prawnej
uzasadniającej odrzucenie odwołania została spełniona także kolejna
przesłanka do jego odrzucenia wynikająca z faktu, że jest ono wniesione kilka miesięcy po
terminie w jakim odwołanie od czynności zamawiającego może być wniesione. Powyższe
stanowi naruszenie przepisu art. 515 ust. 1 lub 2 Pzp
, skutkujące koniecznością odrzucenia
odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba w oparciu o przepis art. 529 ust 1 Pzp orzekła w
formie postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575
oraz art. 574 Pzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
w
pisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie,
tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 575 Pzp (por. przykładowo
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11).
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 1085/22 z dnia 2022-05-04
