rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 124/22
KIO 124/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3
1 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę EKO-INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kielcach, ul. Skrajna 4, 25-650 Kielce w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Grójec,
ul. Józefa Piłsudskiego 47, 05-600 Grójec
przy udziale wykonawcy Doken System
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Siedlcach, ul. Świętojańska 9/5, 08-110 Siedlce zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
1 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę EKO-INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kielcach, ul. Skrajna 4, 25-650 Kielce w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Grójec,
ul. Józefa Piłsudskiego 47, 05-600 Grójec
przy udziale wykonawcy Doken System
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Siedlcach, ul. Świętojańska 9/5, 08-110 Siedlce zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: EKO-INVEST Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 124/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Grójec (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021
r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na „Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o
nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą”, numer
referencyjny: WI.271.38.2021.KOI.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1
października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer: Ogłoszenie nr 2021/BZP
00199700/01.
Zamawiający 11 stycznia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Doken System Sp. z o.o. (dalej: „Doken System”).
W terminie ustawowym wykonawca EKO-INVEST Sp. z o.o. (da
lej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Doken
System , który złożył wykaz robót nie potwierdzający spełnienie
warunków udziału w postepowaniu z uwagi na zawarte w nim informacje,
2) art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Doken System pomimo że oferta tego
wykonawcy powinna być odrzucona,
3) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Doken System do
wyjaśnienia wykazu robót i poświadczenia ich wykonania lub ewentualne wezwanie tego
wykonawcy w trybi
e art. 128 ust. 1 stawy Pzp do wykazania się innym doświadczeniem
gdyby izba u
znała informacje w wykazie robót za błąd.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Doken System jako najkorzystniej,
2) odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę Doken System ,
3)
powtórzenie czynności badania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
4) ewentualnie - nakazanie wezwania wykonawcy Doken System d
o wyjaśnień w zakresie
złożonego wykazu robót i poświadczenia;
5) ewentualnie -
nakazanie wezwania wykonawcy Doken System do wykazania się innym
doświadczeniem gdyby Izba uznała że złożony wykaz została zakwalifikowany błąd.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem V ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ
po modyfikacji: Zamaw
iający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończył co najmniej 2 roboty robotę, polegające na budowie, rozbudowie lub
przebudowi
e obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni
zabudowy min. 2 000 m2 o
wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto – osobno każda z
robót. Wykonawca Doken System złożył wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków
podmiot
owych. Następnie po stwierdzeniu, że oferta jego ma najkorzystniejszy bilans ceny i
pozostałych kryteriów został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Analizując poszczególne roboty wymieniane w referencjach Doken System jako
podwykonawcy
(ocieplenie stropów i dachów, obróbki blacharskie, izolacja ścian, budowa
opaski, renowacja ścian, wymiana pokrycia dachów i remont kominów, usunięcie krat w
oknach, renowacja ścian, modernizacja naświetla, balustrad, schodów, tynki renowacyjne
ścian, malowanie ścian, wykonanie iniekcji, wymiana stolarki okiennej i drzwiowej)
pragniemy zauważyć, iż wymienione prace nie obejmują ani budowy, ani rozbudowy, czy też
przebudowy budynk
u. Wszystkie te prace w swoim zakresie odpowiadają pojęciu remontu .
W rozumieniu bowiem art. 3 pkt. 8 ustawy z dn. 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowalne roboty
polegające np. na wymianie stolarki okiennej i drzwiowej czy wymiana pokrycia dachowego
albo wykona
nie nowych obróbek blacharskich to remont, ponieważ w myśl definicji celem
remontu jest przywrócenie elementom budowlanym sprawności technicznej poprzez ich
naprawę lub wymiana tych elementów w celu przywrócenia ich do stanu pierwotnego. Wg
SWZ dział V pkt. 2 ppkt 4 lit. a remont nie został dopuszczony przy określaniu warunków
spełniania wymagań.
Zdaniem Odwołującego powyższych robót nie można zakwalifikować do żadnej innej
ka
tegorii niż remont. Sądzimy, iż powyższe roboty zostały mylnie przypisane do przebudowy,
ale przebudowa to roboty budowlane, w wyniku których następuje zmiana parametrów
u
żytkowych
lub
technicznych
istniejącego
obiektu,
z
wyjątkiem
parametrów
charakterysty
cznych jak: kubatura, pow. zabudowy, wysokość, szerokość bądź liczba
kondygna
cji (wtedy mamy do czynienia z nadbudową lub rozbudową). Jedyne co kwalifikuje
się do przebudowy to termomodernizacja, docieplenie. Całe zadanie inwestycyjne pn.
„Termomodernizacja budynków Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul.
Konarskiego
w Braniewie” wykonywane przez firmę TOP Construction Ltd. Sp. K. jest
przebudo
wą budynku, ale w ramach tejże inwestycji Doken System wykonywał czynności
charakterystyczne dla remontu, a nie dla budowy / przebudowy. Informacje podane w
wykazie robót przedłożonym przez wykonawcę nie potwierdzają wymaganego
doświadczenia.
Pismem z 27 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o
oddalenie zarzutów w nim zawartych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
wskazał m.in., że wykonawca Doken System sp. z o.o. spełnia warunek udziału w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej i dlatego jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Wykonawca ten wykonał robotę budowlaną polegającą na przebudowie
obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 29 781,8 m3 i powierzchni zabudowy 2 369,0
m2 0 wartości ponad 4.000.000,00 zł brutto. Wszystkie prace wymienione w załączonych do
złożonego wykazu robót referencjach zostały zrealizowane na rzecz Gminy Miasta Braniewa
przez Doken System Sp. z o
.o. będącego podwykonawcą Top Construction Ltd. Sp. K.
Zamawiający podał, że zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 7a) ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2021 r., poz. 2351 ze zm.) przebudowę
stanowi wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego. Z przepisów prawa budowlanego ponadto wprost wynika (w oparciu o art. 5 ust.
2b ustawy Prawo budowlane), że w przypadku robót budowlanych polegających na
dociepleniu budynku, obejmujących ponad 25% powierzchni przegród zewnętrznych tego
budynku, należy spełnić wymagania minimalne dotyczące energooszczędności i ochrony
cieplnej przewidziane w przepisach techniczno-budowlanych dla przebudowy budynku.
Prace wykonane przez Doken System Sp. z o.o. zostały zrealizowane w ramach
termomodernizacji i stanowiły przebudowę budynku. Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21
listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji
emisyjności budynków (Dz. U. z 2021 r., poz. 554 ze zm.) przedsięwzięcie
termomodernizacyjne (termomodern
izacja) to przedsięwzięcie, którego przedmiotem jest:
a)
ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię
dostarcza
ną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania
do budy
nków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz budynków
stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania
przez nie zadań publicznych,
b)
ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych
sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki
wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają
wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa
bud
owlanego, lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii
dostarczanej do tych budynków,
c)
wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z
likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów
pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a,
d)
całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie
wysokosprawnej kogeneracji;
Zamawiający stwierdził, że całe zadanie inwestycyjne tj. przedsięwzięcie związane z
termomodernizacją budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul.
Konarskiego w Braniewie stanowi przebudowę, a nie remont. Sporny jest charakter robót
jakie wykonał Wykonawca Doken System Sp. z o.o. w ramach tej inwestycji. W ocenie
Zamawiającego roboty te miały charakter przebudowy i zostały zrealizowane w ramach
przedsięwzięcia termomodernizacyjnego i nie stanowiły prac remontowych, bowiem jak
wprost wynika z projektów architektoniczno-budowlanych:
1) w ramach termomodernizacji budynku Gimnazjum nr 1 w Braniewie zaprojektowano
wykonanie izolacji przeciwwilgociowych pionowych i poziomych budynku, remont
elewacji, docieplenie ścian zewnętrznych od wewnątrz, docieplenie stropu poddasza,
docieplenie dachu (mans
ardy), wymianę pokrycia dachu. Dodatkowo zaprojektowano
kolorystykę elewacji oraz prace towarzyszące, takie jak wymiana obróbek blacharskich,
wymianę rynien i rur spustowych. Ponadto zgodnie z zaleceniami konserwatorskimi
zaprojektowano wymianę istniejącej stolarki okiennej na nowe okna drewniane
skrzynkowe oraz renowację stolarki drzwiowej zewnętrznej drewnianej oraz częściowo
wstawienie nowej stolarki drzwiowej w drugiej linii
za istniejącą stolarką, oraz
zaprojektowano wykonanie prac remontowych takich e
lementów jak: remont schodów,
krat okiennych, naświetli (dowód: str. 10 opisu budowlanego dokumentacji projektowej).
2) w ramach termomodernizacji budynku Szkoty Podstawowej nr 6 w Braniewie
zaprojektowano wykonanie izolacji przeciwwilgociowych pionowych i poziomych
budynku, remont elewacji, docieplenie ścian zewnętrznych od wewnątrz, docieplenie
stropu poddasza, docieplenie dachu (mansardy), wymianę pokrycia dachu. Dodatkowo
zap
rojektowano kolorystykę elewacji oraz prace towarzyszące, takie jak wymiana
obr
óbek blacharskich, wymianę rynien i rur spustowych. Ponadto zgodnie z zaleceniami
konserwatorskimi zaprojektowano wymianę istniejącej stolarki okiennej na nowe okna
drewniane sk
rzynkowe oraz renowację stolarki drzwiowej zewnętrznej drewnianej oraz
częściowo wstawienie nowej stolarki drzwiowej w drugiej linii za istniejącą stolarką, oraz
zaprojektowano wykonanie prac remontowych takich elementów jak: remont schodów,
krat okiennych
(dowód: str. 10 opisu budowlanego dokumentacji projektowej).
W ocenie
Zamawiającego z powyższego wynika, że prace wykonane przez Doken
System Sp. z o.o. nie zostały zrealizowane jako roboty remontowe, lecz jako roboty
termomodernizacyjne i stanowią przebudowę, w wyniku której zmieniły się parametry
użytkowe i techniczne obiektów budowlanych. Potwierdza to również zaświadczenie wydane
przez Burmistrza Miasta Braniewa, z którego treści wynika, że zakres prac przedstawiony w
referencjach wystawionych dla Wyk
onawcy Doken System Sp. z o.o. obejmował prace
termomodernizacyjne (dow
ód: zaświadczenie z dnia 24 stycznia 2022 r.). Dokumentacja
projektowa dot. w/w inwestycji jednoznacznie określa jakiego charakteru roboty należało
wykonać w ramach termomodernizacji i nie jest to tylko jak wskazuje Odwołujący
docieplenie. Termomodernizacj
a w tym przypadku obejmowała nie tylko docieplenie, ale
również szereg innych robót zaprojektowanych i wykonanych w ramach tego
przedsięwzięcia, którego głównym celem była poprawa efektywności energetycznej
przebudowywanych budynków, co potwierdzają sporządzone audyty energetyczne (dowód:
kopia audytu energetycznego budynku Szkoły Podstawowej Nr 6 oraz kopia audytu
energetycznego budynku Gimnazjum Nr l). Na przedsięwzięcie termomodernizacyjne składa
się szereg prac (ulepszeń) mających na celu zmniejszenie zapotrzebowania i zużycia energii
cieplnej czy zmniejszenie strat energii cieplnej w obiektach budowlanych. W analizowanym
przypadku wszystkie prace wykonane przez Doken System Sp. z o.o. enumeratywnie
wymienione w referencjach z dnia 23 grudnia 2021 r. zos
tały zrealizowane w ramach
przedsięwzięcia termomodernizacyjnego stanowiącego przebudowę obiektu. Taki pogląd i
stanowisko wyrazika również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 czerwca 2011
r., sygn. akt KIO 1162/11, w którym określiła, iż termomodernizacja stanowi przedsięwzięcie
mające na celu zmniejszenie zapotrzebowania i zużycia energii cieplnej w danym obiekcie
budowlanym. Następnie powołując się na definicje zawarte w art. 2 pkt 2 oraz pkt 3) ustawy
z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu term
omodernizacji i remontów oraz o centralnej
ewidencji emisyjności budynków, Izba jednoznacznie stwierdza, że ustawodawca w ramach
przedsięwzięcia
termomodernizacyjnego
(również
przedsięwzięcia
remontowego)
przewidział przebudowę budynków. W toku niniejszego postępowania zakres robót
wykonanych przez Doken System Sp. z o.o. potwierdził główny Wykonawca realizujący
inwestycję — Top Construction Ltd. Sp.j (dowód: pismo z dnia 10 stycznia 2022 r.) oraz
Zamawiający — Gmina Miasta Braniewa (dowód: pismo z dnia 3 stycznia 2022 r.). Ponadto
zakres wykonanych robót oraz ich szczegółowe wartości potwierdza „Protokół wykonania
robót podwykonawczych — końcowy” z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający w tabeli przedstawił
zestawienie rodzaju wykonanych robót wykonanych przez Doken System Sp. z o.o. i
wartości netto należnego wynagrodzenia i stwierdził, że w jego ocenie wszystkie wskazane
w tym zestawieniu prace,
zarówno podstawowe (główne) jak i towarzyszące zostały
zaprojektowane i wykonane w ramach termomodernizacji (ulepszenia), a nie remontu,
który
zgodnie z definicją ustawową polega na odtworzeniu stanu pierwotnego istniejącego obiektu.
Dokumentacja projektowa sporządzona na potrzeby przeprowadzenia termomodernizacji,
zarówno budynku Szkoły Nr 6 jak i budynku Gimnazjum Nr 1 Braniewie zawiera
szczegółowe opisy rozwiązań technicznych, dotyczących termomodernizacji w/w budynków.
W wyniku wykonania powyższych prac termomodernizacyjnych podniesione zostały zarówno
parametry techniczne jak i parametry użytkowe budynków.
Zamawiający zaznaczył, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd i
argumentację przedstawioną przez Odwołującego, że niektóre z prac wykonanych przez
Doken System Sp. z o.o. nie miały charakteru termomodernizacyjnego tylko były remontowe,
to za takie ewentualn
ie można uznać wyłącznie roboty w zakresie remontu schodów, krat
okiennych i naświetli (str. 10 opisów budowlanych dokumentacji projektowej) oraz roboty
dodatkowe w zakresie malowania s
al przedszkolnych. Gdyby przyjąć taki pogląd to wartość
tych prac (remo
ntowych) wynosi łącznie 120.540,00 zł brutto, a wartość pozostałych prac
termomodernizacyjnych (podstawowych i towarzyszących) wykonanych w ramach
przebudowy wynosi 6.440.720,17 zł brutto.
Następnie Zamawiający podał, że na podstawie protokołu wykonania robót
podwykonawczych z dnia 9 grudnia
2020 r. można stwierdzić, że wyszczególnione roboty w
pozycjach: nr I-
11, 13 (dot. budynku szkoły), 14-21, 23-26 (dot. budynku gimnazjum), a także
roboty dodatkowe w pozycjach: 1-
3, 5 (dot. budynku szkoły) oraz 1-3 (dot. budynku
gimnazjum) stanowiły roboty podstawowe (główne) termomodernizacyjne. Ich zakres to:
ocieplenia, docieplenia, izolacje, iniekcje, wymiana pokrycia dachów, wymiana okien
zewnętrznych i drzwi, prace tynkarskie i renowacyjne ścian zewnętrznych, prace tynkarskie i
renowacyjne ścian wewnętrznych piwnic oraz budowa opaski wokół budynku. Nie ma
wątpliwości, że wszystkie w/w roboty podstawowe zostały zaprojektowane w ramach
termomodernizacji, a ich wykonanie z uwagi na charakter dociepleniowy, izolacyjny czy
ochronny prowadzi do zmniejszenia
zapotrzebowania budynku na energię cieplną,
zmniejszenia zużycie energii cieplnej oraz zmniejszenia strat energii. Prace typu: wykonanie
opaski wokół budynku, iniekcje (osuszanie ścian), renowacje przeciwwilgociowe, wszystkie
izolacje poziome i pionowe ze
wnętrznych ścian piwnicznych i fundamentowych czy prace
tynkarskie nie tylko mają charakter ochronny przed wilgocią, ale są to prace niezbędne, które
należy przeprowadzić przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych, również od
wewnątrz. Wyszczególnione w protokole wykonania robót z dnia 9 grudnia 2020 r. pozycje nr
12 (dot. budynku gimnazjum), oraz 22 (dot. budynku gimnazjum) to prace towarzyszące,
niezbędne przy wykonaniu robót podstawowych. W tym przypadku jest to wykonanie
obróbek blacharskich, które obligatoryjnie wykonuje się przy wymianie pokrycia dachowego.
Nawet przy takim ewentualnym założeniu, że część wykonanych prac miała charakter
remont
owy to pozostałe roboty wykonane zostały w ramach termomodernizacji przebudowy
obiektu
użyteczności publicznej o kubaturze 29 781,8 i powierzchni zabudowy 2 369,0 m2, o
wartości 6.440.720,17 zł brutto. Wobec powyższego Wykonawca Doken System Sp. z o.o.
sp
ełnia warunek udziału postawiony przez Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonych do pisma
dokumentów: referencji z dnia 23 grudnia 2022 r., pisma Doken System Sp. z o.o. wraz
uzupełnieniem referencji z dnia 30 grudnia 2021 r., pisma Burmistrza Miasta Braniewa z dnia
3 stycznia 2022 r., pisma Top Construction Ltd. Sp. J. z dnia 10 stycznia 2022 r. -
protokołu
wykonania robót podwykonawczych-końcowego, projektów architektoniczno-budowlanych,
audytów energetycznych, zaświadczenia Burmistrza Miasta Braniewa z dnia 24 stycznia
2022 r.
Wypełniając wymogi ustawowe wykonawca wykonawcy Doken System Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się jego uczestnikiem.
Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo pt. „Uzupełnienie informacji do wniesionego
odwołania”, w którym podał:
”W związku z uzyskaniem dodatkowych informacji, nieznanych Odwołującemu na dzień
składania odwołania w sprawie podniesionego zarzutu wykazania się doświadczeniem przez
wykonawcę Doken System sp. z o.o. które w ocenie odwołującego nie spełniają warunku
podmiotowego zdolności technicznych w zakresie wymaganego doświadczenia,
oświadczam:
I Zamawiający Gmina Grójec w dniu 7.10.2021 r zamieścił wyjaśnienie do treści SWZ w
zakresie warunku podmiotowego opisa
nego w Rozdz. V pkt.2 ppkt 4.1it.a dotyczącego
zdolności technicznej w formie odpowiedzi na trzy zadane pytanie:
1.
w pierwszym pytaniu wykonawca wnioskował o zmianę jednego parametru w opisanym
warunku to jest powierzchnie zabudowy min. 2 000 m2 zamienić na powierzchni
użytkowej min. 2 000 m2
2.
w drugim pytaniu wykonawca wnioskował o zmianę zapisu; - 2 roboty, polegające na
budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min.
15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 0
wartości co najmniej 4.000.000,00 zł
brutto -
osobno każda z robót; - na 2 roboty, polegające na budowie, rozbudowie lub
przebudowie obiektu kubaturowego o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy
min. 2 000 m2 0 wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto - osobno każda z robót, w
tym co najmniej jeden
obiekt użyteczności publicznej
3.
w trzecim pytaniu wykonawca pytał czy zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli
wykonawca "każe się - w jednym zadaniu przebudową wielobranżową dwóch budynków
użyteczności publicznej o łącznej kubaturze 29 525 m3, łącznej powierzchni użytkowej 8
431,85
m2 i łącznej wartości 6 500 000,00 zł brutto?
Na tak zadane pytania zamawiający zmienił jedynie zapis co do ilości wymaganych robót
zmieniając z 2 na I (jedną) robotę, pozostawiając całą resztę bez zmian to jest wymagano 1
robotę polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej
o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy mm. 2
000 m2 o wartości co najmniej
4 000 000,00 brutto.
Od
nosząc się do parametrów opisanych w pytaniu nr 3 które nie został uwzględnione można
te pa
rametry przypisać opisanemu doświadczeniu którym wykazał się wykonawca którego
ofertę uznano za najkorzystniejszą Doken System sp. z o.o.
W zaistniałej sytuacji nasuwa się wniosek, że zamawiający naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców nie zmienił warunku, a w konsekwencji uznał możliwość wykazania
się doświadczeniem zsumowanym na dwóch obiektach.
Dowody; pytania i odpowiedzi 7.10.2021 r.
II. Należy zaznaczyć że zgodnie z art. 3 pkt I i 2 pr. bud. budynkiem jest tylko taki obiekt
budowlany, który łącznie spełnia następujące warunki: jest trwale związany z gruntem,
jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych (ścian), a także posiada
fundamenty i dach.
Na podstawie zgromadzonych dowodów a są to:
Fotografia budynków połączonych łącznikiem
wyciąg z dokumentacji o powierzchni zabudowy szkoły podstawowej
wyciąg z dokumentacji o powierzchni zabudowy gimnazjum
wyciąg z dokumentacji termomodernizacji szkoły podstawowej
wyciąg z dokumentacji termomodernizacji Gimnazjum
jednoznacznie wynika, że żaden z budynków wskazanych samodzielnie nie spełnia
opisanego warunków.
Należy też zaznaczyć że wykonawca Doken System sp. z o.o. w wykazie wykonanych robót
wskazuje na informacje które są sprzeczne z powyższymi dokumentami, prawdopodobnie
(do ustalenia
w dokumentacji z prowadzonego postępowania którą dysponuje Izba)
Wykonawca w zadanym pytaniu nr 3. wskazuje że są to dwa budynki a w konsekwencji w
wykazie robót wskazuje że parametry te odnoszą się do jednego budynku.
Nie sposób pominąć faktu, że dla jednego obiektu budowlanego sporządza się jedną
dokumentację a w odniesieniu do budynków wskazanych w wykazie robót przez Doken
System sp. z o.o. są sporządzone dwie dokumentacje, które stanowiły dwa niezależne od
siebie opisy przedmiotu zamówienia wskazujące zakresu w każdym z obiektów.
Ostania kwestia która budzi wątpliwości, dlaczego poświadczenie o wykonanych robotach
potwierdza Zamawiający a nie Generalny Wykonawca który był związany umową z
podwykonawcą i tylko on finalnie może potwierdzić w jaki sposób była zrealizowana umowa,
sam fakt wykonania robót potwierdzonych przez Zamawiającego nie znając szczegółów jakie
r
elacje łączyły i finalnie zakończyły łącząc umowę podwykonawczą nie sposób
jednoznacznie stwierdzić że roboty były wykonane w sposób należyty.”
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz
złożone w sprawie dowody, w tym dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie.
Izba przyjęła i dołączyła do akt sprawy złożone na rozprawie przez Odwołującego
dowody w postaci:
wyjaśnień Zamawiającego treści specyfikacji warunków zamówienia z 7
października 2021 r., wyciągu z projektu architektoniczno-budowlanego (str. 9) dla
Gimnazjum i Szkoły podstawowej, Informacji o obszarze (szt. 2), zdjęcia, jednak z uwagi na
to, że zostały złożone na poparcie nowych, niezawartych w odwołaniu twierdzeń, uznała je
za nieprzydatne dla rozp
oznania odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że na chwilę obecną zajmuje drugą pozycję w rankingu złożonych
ofert i nie utracił statusu wykonawcy. Cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia a zatem może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z Pzp decyzji
zamawiającego.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu
złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać
zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do postanowień rozdziału V pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej został określony w
nast
ępujący sposób:
„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył
co najmniej 1
(jedną) robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu
użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m i powierzchni zabudowy min. 2 000 m o
wartości co najmniej 4.000.000, 00 zł brutto".
Na potwie
rdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca
winien złożyć wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których roboty te ostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym co r
oboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Doken System Sp. z o.o.
złożył wykaz robót, w którym na spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał
robotę budowlaną polegającą na wykonaniu prac w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
”Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul.
Konarskiego w Braniewie w ramach projektu pn.: Termomodernizacja obiektów oświatowych
i użyteczności publicznej w ramach rewitalizacji Miasta Braniewa”. W wykazie wskazano
podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę oraz miejsce wykonania roboty, a
także wartość brutto wykonanych prac. Wykonawca Doken System wykonał roboty
budowlane jako podwykonawca Top Construction Ltd. Sp.
K., na rzecz Zamawiającego -
Gminy Miasta Braniewa, w okresie od 9.01.2020 r. do 30.11.2020 r., o łącznej wartości
6.561.260,17 zł brutto. W treści wykazu Wykonawca Doken System wskazał
charakterystyczne
parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem
wskazanej roboty budowlanej.
Na potwierdzenie, że wskazana w ww. wykazie robota została wykonana należycie
w
raz z wykazem robót wykonawca Doken System złożył referencje wystawione przez
Burmistrza Miasta Braniewa
, które potwierdzają wartości zrealizowanych prac, tj. kwotę
6.561.260,17 zł, oraz że roboty budowlane zostały zrealizowane z należytą starannością,
zasadami wiedzy i sztuki budowlanej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nim
przedstawione.
Stosownie do art.226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania
Zgodnie z art. 204 ust. 1 Pzp:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych,
odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
W myśl art. 128 ust. 4 Pzp:
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy potwierd
za, że kwestionowana przez Odwołującego robota budowlana
polegającą na wykonaniu prac w ramach zadania inwestycyjnego pn.: ”Termomodernizacja
budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul. Konarskiego w Braniewie w
ramach projektu pn.: Termom
odernizacja obiektów oświatowych i użyteczności publicznej w
ramach rewitalizacji Miasta Braniewa” potwierdza spełnianie przez Przystępującego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
W wykazie robót wskazano podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę
oraz miejsce wykonania roboty, a także wartość brutto wykonanych prac. Wykonawca Doken
Sys
tem wykonał roboty budowlane jako podwykonawca Top Construction Ltd. Sp. K., na
rzecz Zamawiającego - Gminy Miasta Braniewa, w okresie od 9.01.2020 r. do 30.11.2020 r.,
o łącznej wartości 6.561.260,17 zł brutto. W treści wykazu Wykonawca Doken System
wskaz
ał charakterystyczne parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem
wskazanej roboty budowlanej.
Na potwierdzenie,
że wskazana w ww. wykazie robota została wykonana należycie
wraz z wykazem robót wykonawca Doken System złożył referencje wystawione przez
Burmistrza Miasta Braniewa, które potwierdzają wartości zrealizowanych prac, tj. kwotę
6.561.260,17 zł, oraz że roboty budowlane zostały zrealizowane z należytą starannością,
zasadami wiedzy i sztuki budowlanej. Referencje zawierają także szczegółowy zakres
wykonanych prac oraz szczegółowe parametry użytkowe i techniczne obiektu (kubaturę,
powierzchnię zabudowy oraz powierzchnię użytkową). Wyszczególnione w referencjach
prace to: ocieplenie stropów i dachów budynku szkoły wraz z salą gimnastyczną, a także
ocieplenie stropu i dachu gimnazjum; obróbki blacharskie; docieplenie ścian zewnętrznych
tynkiem ciepłochłonnym; ocieplenie ścian przy gruncie; izolacja ścian piwnicznych i
fundamentowych; budowa opaski wokół budynku; renowacja ścian piwnic od wewnątrz;
wymiana pokrycia dachów i remont kominów; usunięcie krat w oknach z naprawą ścian;
renowacja ścian zewnętrznych w zakresie renowacji zabytkowych cegieł; modernizacja
naświetla, balustrad, schodów; tynki renowacyjne ścian wewnętrznych piwnic; malowanie
ścian wewnętrznych piwnic oraz odtworzenie powierzchni zmywalnych; wymiana stolarki
okiennej i drzwiowej; modernizacja wentylacji grawitacyjnej piwnic; modernizacja okien w
przyziemiu pomiędzy wejściami do budynków; montaż urządzeń grzewczych w
pomieszczeniach socjalnych wraz z doprowadzeniem instalacji elektrycznej; modernizacja
przyłączy ciepłej i zimnej wody w pomieszczeniach kuchni oraz zaplecza kuchennego;
dostosowanie pionów kanalizacyjnych oraz wymiana w pomieszczeniach kuchni oraz
zaplecza k
uchennego; demontaż i częściowy montaż nowej instalacji odgromowej podczas
wykonywania prac ziemnych; dostosowanie instalacji trz
yfazowej (gniazda siłowe) do
montażu okładzin ceramicznych w pomieszczeniach kuchennych oraz socjalnych; zasilenie
placu budowy
instalacją trzyfazową oraz montaż urządzeń pomiarowych.
W pismach z 30 grudnia 2021 r. i 3 stycznia 2022 r,. załączonych przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie Burmistrz Miasta Braniewa potwierdził, że
zakres prac oraz wartość wykonanych robót wskazanych w referencjach z 23 grudnia 2021 r.
odnosi się wyłącznie do podwykonawcy Doken System. W piśmie Generalnego Wykonawcy
z dnia 10 stycznia 2022 r.,
również złożonym wraz z odpowiedzią na odwołanie, zostało
potwierdzone,
że wartość wykonanych robót przez podwykonawcę Doken System wynosiła
8 376
300 zł brutto, kubatura obiektu na którym były wykonywane prace przekraczała 15 000
m3, a powierzchnia zabudowy była większa niż 2 000 m2.
Zauważenia wymaga, że już w odwołaniu Odwołujący przyznał, że całe ww. zadanie
inwestycyjne jest przebudową budynku, jednak stwierdził, że w ramach tej inwestycji Doken
System wykonywał czynności charakterystyczne dla remontu, uznając jednocześnie, że
termomodernizacja i docieplenie kwalifikuje się do przebudowy.
Na rozpraw
ie natomiast Odwołujący na pytanie związane z przedstawianą
argumentacją wskazującą na nowe, niewskazane w odwołaniu okoliczności, czy
podtrzymuje zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące tego, iż kwestionowany Wykaz
robót oraz złożone referencje wskazują na wykonanie przez Przystępującego remontu, a nie
przebudowy, bądź budowy, odpowiedział, że nie podtrzymuje tego zarzutu, lecz obecnie
twierdzi, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
„doświadczenia”, bowiem zamiast wskazanego w warunku udziału w postępowaniu
doświadczenia w budowie, bądź przebudowie, jednego obiektu w rzeczywistości wykazał się
doświadczeniem w przebudowie (termomodernizacji) dwóch odrębnych budynków, które
potraktowane łącznie dopiero spełniały warunek udziału w postępowaniu. Przyznaje
jednocześnie, że pomiędzy tymi budynkami istnieje łącznik, który jednak w jego ocenie
raczej ma kształt wiatrołapu. Ponadto stwierdza, że złożone przez Przystępującego
referencje pochodzą od Burmistrza, a nie od Generalnego Wykonawcy, a burmistrz mógł
jedynie oceniać wizualny aspekt robót. Podważa te referencje z uwagi na to, że w aneksie do
umowy złożonym przez Przystępującego (złożonym wraz ze zgłoszeniem przystąpienia i
załączoną do niego umową nie występuje stolarka okienna i drzwiowa, natomiast w
referencjach występuje. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien w tym zakresie
wystąpić o wyjaśnienia.
W ocenie Izby w
skazuje to, iż Odwołujący potwierdził, że wskazane w Wykazie robót
wykonane przez Przystępującego roboty, co do ich zakresu, wpisywały się w warunek
udziału w postępowaniu. Oznacza to, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Sam
Odwołujący przyznał brak ich zasadności.
Zaznaczenia wymaga, że stosownie do art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne
wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub
zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. W
konsekwencji
okoliczności wskazane w odwołaniu zakreślają granice jego rozpoznania.
W odwołaniu brak jest okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w piśmie
złożonym na posiedzeniu i podtrzymanych na rozprawie, co do których na rozprawie
Odwołujący stwierdził, że według jego wiedzy żaden z budynków traktowany z osobna nie
spełnia warunku w zakresie powierzchni zabudowy, jednak przyznaje, że co do kubatury, nie
udało się mu poczynić ustaleń, jednak uważa, że skoro w pytaniu nr 3, które według wiedzy
Odwołującego zadał Przystępujący, była sugestia zmiany warunku w odniesieniu do liczby
budynków użyteczności publicznej, a Zamawiający nie zmienił tego warunku, a następnie
uznaje wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu poprzez wykazanie
robotami na dwóch budynkach, to oznacza nierówne traktowanie wykonawców.
Potwierdza to, iż Odwołujący nie tylko zmienia na etapie odwołania okoliczności
faktyczne
składające się na zarzut, ale też wprowadza nowe okoliczności prawne.
Ze stanowiska zaprezentowanego przez O
dwołującego wynika, że jego zdaniem nie
jest istotne to, że obecnie przedstawia nowe okoliczności faktyczne uzasadniające
postawione w odwołaniu zarzuty ze wskazaniem podstawy prawnej, lecz to, że obecnie
podnoszone okoliczności także dotyczą niespełnienia przez Przystępującego ww. warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Jak wyżej zaznaczono takie stanowisko jest nieuprawnione. Nie jest dopuszczalna
sytuacja w której, jak w analizowanym postępowaniu, gdy Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wykaże niezasadność postawionych w nim zarzutów, Odwołujący w ich miejsce
próbuje wprowadzić nowe zarzuty co do okoliczności faktycznych oraz rozszerzać podstawę
prawn
ą zarzutu poprzez wskazanie na nierówne traktowanie wykonawców. Zarzuty
odwołania dotyczyły wyłącznie charakteru robót, a zatem tylko w tych granicach odwołanie
mogło być rozpatrywane, a jak sam stwierdził na rozprawie Odwołujący, nie zostały one
przez niego podtrzymane.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Minis
trów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: EKO-INVEST Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 124/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Grójec (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021
r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na „Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o
nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą”, numer
referencyjny: WI.271.38.2021.KOI.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1
października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer: Ogłoszenie nr 2021/BZP
00199700/01.
Zamawiający 11 stycznia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Doken System Sp. z o.o. (dalej: „Doken System”).
W terminie ustawowym wykonawca EKO-INVEST Sp. z o.o. (da
lej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Doken
System , który złożył wykaz robót nie potwierdzający spełnienie
warunków udziału w postepowaniu z uwagi na zawarte w nim informacje,
2) art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Doken System pomimo że oferta tego
wykonawcy powinna być odrzucona,
3) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Doken System do
wyjaśnienia wykazu robót i poświadczenia ich wykonania lub ewentualne wezwanie tego
wykonawcy w trybi
e art. 128 ust. 1 stawy Pzp do wykazania się innym doświadczeniem
gdyby izba u
znała informacje w wykazie robót za błąd.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Doken System jako najkorzystniej,
2) odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę Doken System ,
3)
powtórzenie czynności badania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
4) ewentualnie - nakazanie wezwania wykonawcy Doken System d
o wyjaśnień w zakresie
złożonego wykazu robót i poświadczenia;
5) ewentualnie -
nakazanie wezwania wykonawcy Doken System do wykazania się innym
doświadczeniem gdyby Izba uznała że złożony wykaz została zakwalifikowany błąd.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem V ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ
po modyfikacji: Zamaw
iający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończył co najmniej 2 roboty robotę, polegające na budowie, rozbudowie lub
przebudowi
e obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni
zabudowy min. 2 000 m2 o
wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto – osobno każda z
robót. Wykonawca Doken System złożył wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków
podmiot
owych. Następnie po stwierdzeniu, że oferta jego ma najkorzystniejszy bilans ceny i
pozostałych kryteriów został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Analizując poszczególne roboty wymieniane w referencjach Doken System jako
podwykonawcy
(ocieplenie stropów i dachów, obróbki blacharskie, izolacja ścian, budowa
opaski, renowacja ścian, wymiana pokrycia dachów i remont kominów, usunięcie krat w
oknach, renowacja ścian, modernizacja naświetla, balustrad, schodów, tynki renowacyjne
ścian, malowanie ścian, wykonanie iniekcji, wymiana stolarki okiennej i drzwiowej)
pragniemy zauważyć, iż wymienione prace nie obejmują ani budowy, ani rozbudowy, czy też
przebudowy budynk
u. Wszystkie te prace w swoim zakresie odpowiadają pojęciu remontu .
W rozumieniu bowiem art. 3 pkt. 8 ustawy z dn. 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowalne roboty
polegające np. na wymianie stolarki okiennej i drzwiowej czy wymiana pokrycia dachowego
albo wykona
nie nowych obróbek blacharskich to remont, ponieważ w myśl definicji celem
remontu jest przywrócenie elementom budowlanym sprawności technicznej poprzez ich
naprawę lub wymiana tych elementów w celu przywrócenia ich do stanu pierwotnego. Wg
SWZ dział V pkt. 2 ppkt 4 lit. a remont nie został dopuszczony przy określaniu warunków
spełniania wymagań.
Zdaniem Odwołującego powyższych robót nie można zakwalifikować do żadnej innej
ka
tegorii niż remont. Sądzimy, iż powyższe roboty zostały mylnie przypisane do przebudowy,
ale przebudowa to roboty budowlane, w wyniku których następuje zmiana parametrów
u
żytkowych
lub
technicznych
istniejącego
obiektu,
z
wyjątkiem
parametrów
charakterysty
cznych jak: kubatura, pow. zabudowy, wysokość, szerokość bądź liczba
kondygna
cji (wtedy mamy do czynienia z nadbudową lub rozbudową). Jedyne co kwalifikuje
się do przebudowy to termomodernizacja, docieplenie. Całe zadanie inwestycyjne pn.
„Termomodernizacja budynków Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul.
Konarskiego
w Braniewie” wykonywane przez firmę TOP Construction Ltd. Sp. K. jest
przebudo
wą budynku, ale w ramach tejże inwestycji Doken System wykonywał czynności
charakterystyczne dla remontu, a nie dla budowy / przebudowy. Informacje podane w
wykazie robót przedłożonym przez wykonawcę nie potwierdzają wymaganego
doświadczenia.
Pismem z 27 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o
oddalenie zarzutów w nim zawartych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
wskazał m.in., że wykonawca Doken System sp. z o.o. spełnia warunek udziału w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej i dlatego jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Wykonawca ten wykonał robotę budowlaną polegającą na przebudowie
obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 29 781,8 m3 i powierzchni zabudowy 2 369,0
m2 0 wartości ponad 4.000.000,00 zł brutto. Wszystkie prace wymienione w załączonych do
złożonego wykazu robót referencjach zostały zrealizowane na rzecz Gminy Miasta Braniewa
przez Doken System Sp. z o
.o. będącego podwykonawcą Top Construction Ltd. Sp. K.
Zamawiający podał, że zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 7a) ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2021 r., poz. 2351 ze zm.) przebudowę
stanowi wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego. Z przepisów prawa budowlanego ponadto wprost wynika (w oparciu o art. 5 ust.
2b ustawy Prawo budowlane), że w przypadku robót budowlanych polegających na
dociepleniu budynku, obejmujących ponad 25% powierzchni przegród zewnętrznych tego
budynku, należy spełnić wymagania minimalne dotyczące energooszczędności i ochrony
cieplnej przewidziane w przepisach techniczno-budowlanych dla przebudowy budynku.
Prace wykonane przez Doken System Sp. z o.o. zostały zrealizowane w ramach
termomodernizacji i stanowiły przebudowę budynku. Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21
listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji
emisyjności budynków (Dz. U. z 2021 r., poz. 554 ze zm.) przedsięwzięcie
termomodernizacyjne (termomodern
izacja) to przedsięwzięcie, którego przedmiotem jest:
a)
ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię
dostarcza
ną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania
do budy
nków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz budynków
stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania
przez nie zadań publicznych,
b)
ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych
sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki
wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają
wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa
bud
owlanego, lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii
dostarczanej do tych budynków,
c)
wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z
likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów
pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a,
d)
całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie
wysokosprawnej kogeneracji;
Zamawiający stwierdził, że całe zadanie inwestycyjne tj. przedsięwzięcie związane z
termomodernizacją budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul.
Konarskiego w Braniewie stanowi przebudowę, a nie remont. Sporny jest charakter robót
jakie wykonał Wykonawca Doken System Sp. z o.o. w ramach tej inwestycji. W ocenie
Zamawiającego roboty te miały charakter przebudowy i zostały zrealizowane w ramach
przedsięwzięcia termomodernizacyjnego i nie stanowiły prac remontowych, bowiem jak
wprost wynika z projektów architektoniczno-budowlanych:
1) w ramach termomodernizacji budynku Gimnazjum nr 1 w Braniewie zaprojektowano
wykonanie izolacji przeciwwilgociowych pionowych i poziomych budynku, remont
elewacji, docieplenie ścian zewnętrznych od wewnątrz, docieplenie stropu poddasza,
docieplenie dachu (mans
ardy), wymianę pokrycia dachu. Dodatkowo zaprojektowano
kolorystykę elewacji oraz prace towarzyszące, takie jak wymiana obróbek blacharskich,
wymianę rynien i rur spustowych. Ponadto zgodnie z zaleceniami konserwatorskimi
zaprojektowano wymianę istniejącej stolarki okiennej na nowe okna drewniane
skrzynkowe oraz renowację stolarki drzwiowej zewnętrznej drewnianej oraz częściowo
wstawienie nowej stolarki drzwiowej w drugiej linii
za istniejącą stolarką, oraz
zaprojektowano wykonanie prac remontowych takich e
lementów jak: remont schodów,
krat okiennych, naświetli (dowód: str. 10 opisu budowlanego dokumentacji projektowej).
2) w ramach termomodernizacji budynku Szkoty Podstawowej nr 6 w Braniewie
zaprojektowano wykonanie izolacji przeciwwilgociowych pionowych i poziomych
budynku, remont elewacji, docieplenie ścian zewnętrznych od wewnątrz, docieplenie
stropu poddasza, docieplenie dachu (mansardy), wymianę pokrycia dachu. Dodatkowo
zap
rojektowano kolorystykę elewacji oraz prace towarzyszące, takie jak wymiana
obr
óbek blacharskich, wymianę rynien i rur spustowych. Ponadto zgodnie z zaleceniami
konserwatorskimi zaprojektowano wymianę istniejącej stolarki okiennej na nowe okna
drewniane sk
rzynkowe oraz renowację stolarki drzwiowej zewnętrznej drewnianej oraz
częściowo wstawienie nowej stolarki drzwiowej w drugiej linii za istniejącą stolarką, oraz
zaprojektowano wykonanie prac remontowych takich elementów jak: remont schodów,
krat okiennych
(dowód: str. 10 opisu budowlanego dokumentacji projektowej).
W ocenie
Zamawiającego z powyższego wynika, że prace wykonane przez Doken
System Sp. z o.o. nie zostały zrealizowane jako roboty remontowe, lecz jako roboty
termomodernizacyjne i stanowią przebudowę, w wyniku której zmieniły się parametry
użytkowe i techniczne obiektów budowlanych. Potwierdza to również zaświadczenie wydane
przez Burmistrza Miasta Braniewa, z którego treści wynika, że zakres prac przedstawiony w
referencjach wystawionych dla Wyk
onawcy Doken System Sp. z o.o. obejmował prace
termomodernizacyjne (dow
ód: zaświadczenie z dnia 24 stycznia 2022 r.). Dokumentacja
projektowa dot. w/w inwestycji jednoznacznie określa jakiego charakteru roboty należało
wykonać w ramach termomodernizacji i nie jest to tylko jak wskazuje Odwołujący
docieplenie. Termomodernizacj
a w tym przypadku obejmowała nie tylko docieplenie, ale
również szereg innych robót zaprojektowanych i wykonanych w ramach tego
przedsięwzięcia, którego głównym celem była poprawa efektywności energetycznej
przebudowywanych budynków, co potwierdzają sporządzone audyty energetyczne (dowód:
kopia audytu energetycznego budynku Szkoły Podstawowej Nr 6 oraz kopia audytu
energetycznego budynku Gimnazjum Nr l). Na przedsięwzięcie termomodernizacyjne składa
się szereg prac (ulepszeń) mających na celu zmniejszenie zapotrzebowania i zużycia energii
cieplnej czy zmniejszenie strat energii cieplnej w obiektach budowlanych. W analizowanym
przypadku wszystkie prace wykonane przez Doken System Sp. z o.o. enumeratywnie
wymienione w referencjach z dnia 23 grudnia 2021 r. zos
tały zrealizowane w ramach
przedsięwzięcia termomodernizacyjnego stanowiącego przebudowę obiektu. Taki pogląd i
stanowisko wyrazika również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 czerwca 2011
r., sygn. akt KIO 1162/11, w którym określiła, iż termomodernizacja stanowi przedsięwzięcie
mające na celu zmniejszenie zapotrzebowania i zużycia energii cieplnej w danym obiekcie
budowlanym. Następnie powołując się na definicje zawarte w art. 2 pkt 2 oraz pkt 3) ustawy
z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu term
omodernizacji i remontów oraz o centralnej
ewidencji emisyjności budynków, Izba jednoznacznie stwierdza, że ustawodawca w ramach
przedsięwzięcia
termomodernizacyjnego
(również
przedsięwzięcia
remontowego)
przewidział przebudowę budynków. W toku niniejszego postępowania zakres robót
wykonanych przez Doken System Sp. z o.o. potwierdził główny Wykonawca realizujący
inwestycję — Top Construction Ltd. Sp.j (dowód: pismo z dnia 10 stycznia 2022 r.) oraz
Zamawiający — Gmina Miasta Braniewa (dowód: pismo z dnia 3 stycznia 2022 r.). Ponadto
zakres wykonanych robót oraz ich szczegółowe wartości potwierdza „Protokół wykonania
robót podwykonawczych — końcowy” z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający w tabeli przedstawił
zestawienie rodzaju wykonanych robót wykonanych przez Doken System Sp. z o.o. i
wartości netto należnego wynagrodzenia i stwierdził, że w jego ocenie wszystkie wskazane
w tym zestawieniu prace,
zarówno podstawowe (główne) jak i towarzyszące zostały
zaprojektowane i wykonane w ramach termomodernizacji (ulepszenia), a nie remontu,
który
zgodnie z definicją ustawową polega na odtworzeniu stanu pierwotnego istniejącego obiektu.
Dokumentacja projektowa sporządzona na potrzeby przeprowadzenia termomodernizacji,
zarówno budynku Szkoły Nr 6 jak i budynku Gimnazjum Nr 1 Braniewie zawiera
szczegółowe opisy rozwiązań technicznych, dotyczących termomodernizacji w/w budynków.
W wyniku wykonania powyższych prac termomodernizacyjnych podniesione zostały zarówno
parametry techniczne jak i parametry użytkowe budynków.
Zamawiający zaznaczył, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd i
argumentację przedstawioną przez Odwołującego, że niektóre z prac wykonanych przez
Doken System Sp. z o.o. nie miały charakteru termomodernizacyjnego tylko były remontowe,
to za takie ewentualn
ie można uznać wyłącznie roboty w zakresie remontu schodów, krat
okiennych i naświetli (str. 10 opisów budowlanych dokumentacji projektowej) oraz roboty
dodatkowe w zakresie malowania s
al przedszkolnych. Gdyby przyjąć taki pogląd to wartość
tych prac (remo
ntowych) wynosi łącznie 120.540,00 zł brutto, a wartość pozostałych prac
termomodernizacyjnych (podstawowych i towarzyszących) wykonanych w ramach
przebudowy wynosi 6.440.720,17 zł brutto.
Następnie Zamawiający podał, że na podstawie protokołu wykonania robót
podwykonawczych z dnia 9 grudnia
2020 r. można stwierdzić, że wyszczególnione roboty w
pozycjach: nr I-
11, 13 (dot. budynku szkoły), 14-21, 23-26 (dot. budynku gimnazjum), a także
roboty dodatkowe w pozycjach: 1-
3, 5 (dot. budynku szkoły) oraz 1-3 (dot. budynku
gimnazjum) stanowiły roboty podstawowe (główne) termomodernizacyjne. Ich zakres to:
ocieplenia, docieplenia, izolacje, iniekcje, wymiana pokrycia dachów, wymiana okien
zewnętrznych i drzwi, prace tynkarskie i renowacyjne ścian zewnętrznych, prace tynkarskie i
renowacyjne ścian wewnętrznych piwnic oraz budowa opaski wokół budynku. Nie ma
wątpliwości, że wszystkie w/w roboty podstawowe zostały zaprojektowane w ramach
termomodernizacji, a ich wykonanie z uwagi na charakter dociepleniowy, izolacyjny czy
ochronny prowadzi do zmniejszenia
zapotrzebowania budynku na energię cieplną,
zmniejszenia zużycie energii cieplnej oraz zmniejszenia strat energii. Prace typu: wykonanie
opaski wokół budynku, iniekcje (osuszanie ścian), renowacje przeciwwilgociowe, wszystkie
izolacje poziome i pionowe ze
wnętrznych ścian piwnicznych i fundamentowych czy prace
tynkarskie nie tylko mają charakter ochronny przed wilgocią, ale są to prace niezbędne, które
należy przeprowadzić przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych, również od
wewnątrz. Wyszczególnione w protokole wykonania robót z dnia 9 grudnia 2020 r. pozycje nr
12 (dot. budynku gimnazjum), oraz 22 (dot. budynku gimnazjum) to prace towarzyszące,
niezbędne przy wykonaniu robót podstawowych. W tym przypadku jest to wykonanie
obróbek blacharskich, które obligatoryjnie wykonuje się przy wymianie pokrycia dachowego.
Nawet przy takim ewentualnym założeniu, że część wykonanych prac miała charakter
remont
owy to pozostałe roboty wykonane zostały w ramach termomodernizacji przebudowy
obiektu
użyteczności publicznej o kubaturze 29 781,8 i powierzchni zabudowy 2 369,0 m2, o
wartości 6.440.720,17 zł brutto. Wobec powyższego Wykonawca Doken System Sp. z o.o.
sp
ełnia warunek udziału postawiony przez Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonych do pisma
dokumentów: referencji z dnia 23 grudnia 2022 r., pisma Doken System Sp. z o.o. wraz
uzupełnieniem referencji z dnia 30 grudnia 2021 r., pisma Burmistrza Miasta Braniewa z dnia
3 stycznia 2022 r., pisma Top Construction Ltd. Sp. J. z dnia 10 stycznia 2022 r. -
protokołu
wykonania robót podwykonawczych-końcowego, projektów architektoniczno-budowlanych,
audytów energetycznych, zaświadczenia Burmistrza Miasta Braniewa z dnia 24 stycznia
2022 r.
Wypełniając wymogi ustawowe wykonawca wykonawcy Doken System Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się jego uczestnikiem.
Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo pt. „Uzupełnienie informacji do wniesionego
odwołania”, w którym podał:
”W związku z uzyskaniem dodatkowych informacji, nieznanych Odwołującemu na dzień
składania odwołania w sprawie podniesionego zarzutu wykazania się doświadczeniem przez
wykonawcę Doken System sp. z o.o. które w ocenie odwołującego nie spełniają warunku
podmiotowego zdolności technicznych w zakresie wymaganego doświadczenia,
oświadczam:
I Zamawiający Gmina Grójec w dniu 7.10.2021 r zamieścił wyjaśnienie do treści SWZ w
zakresie warunku podmiotowego opisa
nego w Rozdz. V pkt.2 ppkt 4.1it.a dotyczącego
zdolności technicznej w formie odpowiedzi na trzy zadane pytanie:
1.
w pierwszym pytaniu wykonawca wnioskował o zmianę jednego parametru w opisanym
warunku to jest powierzchnie zabudowy min. 2 000 m2 zamienić na powierzchni
użytkowej min. 2 000 m2
2.
w drugim pytaniu wykonawca wnioskował o zmianę zapisu; - 2 roboty, polegające na
budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min.
15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 0
wartości co najmniej 4.000.000,00 zł
brutto -
osobno każda z robót; - na 2 roboty, polegające na budowie, rozbudowie lub
przebudowie obiektu kubaturowego o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy
min. 2 000 m2 0 wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto - osobno każda z robót, w
tym co najmniej jeden
obiekt użyteczności publicznej
3.
w trzecim pytaniu wykonawca pytał czy zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli
wykonawca "każe się - w jednym zadaniu przebudową wielobranżową dwóch budynków
użyteczności publicznej o łącznej kubaturze 29 525 m3, łącznej powierzchni użytkowej 8
431,85
m2 i łącznej wartości 6 500 000,00 zł brutto?
Na tak zadane pytania zamawiający zmienił jedynie zapis co do ilości wymaganych robót
zmieniając z 2 na I (jedną) robotę, pozostawiając całą resztę bez zmian to jest wymagano 1
robotę polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej
o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy mm. 2
000 m2 o wartości co najmniej
4 000 000,00 brutto.
Od
nosząc się do parametrów opisanych w pytaniu nr 3 które nie został uwzględnione można
te pa
rametry przypisać opisanemu doświadczeniu którym wykazał się wykonawca którego
ofertę uznano za najkorzystniejszą Doken System sp. z o.o.
W zaistniałej sytuacji nasuwa się wniosek, że zamawiający naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców nie zmienił warunku, a w konsekwencji uznał możliwość wykazania
się doświadczeniem zsumowanym na dwóch obiektach.
Dowody; pytania i odpowiedzi 7.10.2021 r.
II. Należy zaznaczyć że zgodnie z art. 3 pkt I i 2 pr. bud. budynkiem jest tylko taki obiekt
budowlany, który łącznie spełnia następujące warunki: jest trwale związany z gruntem,
jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych (ścian), a także posiada
fundamenty i dach.
Na podstawie zgromadzonych dowodów a są to:
Fotografia budynków połączonych łącznikiem
wyciąg z dokumentacji o powierzchni zabudowy szkoły podstawowej
wyciąg z dokumentacji o powierzchni zabudowy gimnazjum
wyciąg z dokumentacji termomodernizacji szkoły podstawowej
wyciąg z dokumentacji termomodernizacji Gimnazjum
jednoznacznie wynika, że żaden z budynków wskazanych samodzielnie nie spełnia
opisanego warunków.
Należy też zaznaczyć że wykonawca Doken System sp. z o.o. w wykazie wykonanych robót
wskazuje na informacje które są sprzeczne z powyższymi dokumentami, prawdopodobnie
(do ustalenia
w dokumentacji z prowadzonego postępowania którą dysponuje Izba)
Wykonawca w zadanym pytaniu nr 3. wskazuje że są to dwa budynki a w konsekwencji w
wykazie robót wskazuje że parametry te odnoszą się do jednego budynku.
Nie sposób pominąć faktu, że dla jednego obiektu budowlanego sporządza się jedną
dokumentację a w odniesieniu do budynków wskazanych w wykazie robót przez Doken
System sp. z o.o. są sporządzone dwie dokumentacje, które stanowiły dwa niezależne od
siebie opisy przedmiotu zamówienia wskazujące zakresu w każdym z obiektów.
Ostania kwestia która budzi wątpliwości, dlaczego poświadczenie o wykonanych robotach
potwierdza Zamawiający a nie Generalny Wykonawca który był związany umową z
podwykonawcą i tylko on finalnie może potwierdzić w jaki sposób była zrealizowana umowa,
sam fakt wykonania robót potwierdzonych przez Zamawiającego nie znając szczegółów jakie
r
elacje łączyły i finalnie zakończyły łącząc umowę podwykonawczą nie sposób
jednoznacznie stwierdzić że roboty były wykonane w sposób należyty.”
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz
złożone w sprawie dowody, w tym dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie.
Izba przyjęła i dołączyła do akt sprawy złożone na rozprawie przez Odwołującego
dowody w postaci:
wyjaśnień Zamawiającego treści specyfikacji warunków zamówienia z 7
października 2021 r., wyciągu z projektu architektoniczno-budowlanego (str. 9) dla
Gimnazjum i Szkoły podstawowej, Informacji o obszarze (szt. 2), zdjęcia, jednak z uwagi na
to, że zostały złożone na poparcie nowych, niezawartych w odwołaniu twierdzeń, uznała je
za nieprzydatne dla rozp
oznania odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że na chwilę obecną zajmuje drugą pozycję w rankingu złożonych
ofert i nie utracił statusu wykonawcy. Cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia a zatem może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z Pzp decyzji
zamawiającego.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu
złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać
zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do postanowień rozdziału V pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej został określony w
nast
ępujący sposób:
„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył
co najmniej 1
(jedną) robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu
użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m i powierzchni zabudowy min. 2 000 m o
wartości co najmniej 4.000.000, 00 zł brutto".
Na potwie
rdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca
winien złożyć wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których roboty te ostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym co r
oboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Doken System Sp. z o.o.
złożył wykaz robót, w którym na spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał
robotę budowlaną polegającą na wykonaniu prac w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
”Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul.
Konarskiego w Braniewie w ramach projektu pn.: Termomodernizacja obiektów oświatowych
i użyteczności publicznej w ramach rewitalizacji Miasta Braniewa”. W wykazie wskazano
podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę oraz miejsce wykonania roboty, a
także wartość brutto wykonanych prac. Wykonawca Doken System wykonał roboty
budowlane jako podwykonawca Top Construction Ltd. Sp.
K., na rzecz Zamawiającego -
Gminy Miasta Braniewa, w okresie od 9.01.2020 r. do 30.11.2020 r., o łącznej wartości
6.561.260,17 zł brutto. W treści wykazu Wykonawca Doken System wskazał
charakterystyczne
parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem
wskazanej roboty budowlanej.
Na potwierdzenie, że wskazana w ww. wykazie robota została wykonana należycie
w
raz z wykazem robót wykonawca Doken System złożył referencje wystawione przez
Burmistrza Miasta Braniewa
, które potwierdzają wartości zrealizowanych prac, tj. kwotę
6.561.260,17 zł, oraz że roboty budowlane zostały zrealizowane z należytą starannością,
zasadami wiedzy i sztuki budowlanej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nim
przedstawione.
Stosownie do art.226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania
Zgodnie z art. 204 ust. 1 Pzp:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych,
odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
W myśl art. 128 ust. 4 Pzp:
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy potwierd
za, że kwestionowana przez Odwołującego robota budowlana
polegającą na wykonaniu prac w ramach zadania inwestycyjnego pn.: ”Termomodernizacja
budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul. Konarskiego w Braniewie w
ramach projektu pn.: Termom
odernizacja obiektów oświatowych i użyteczności publicznej w
ramach rewitalizacji Miasta Braniewa” potwierdza spełnianie przez Przystępującego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
W wykazie robót wskazano podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę
oraz miejsce wykonania roboty, a także wartość brutto wykonanych prac. Wykonawca Doken
Sys
tem wykonał roboty budowlane jako podwykonawca Top Construction Ltd. Sp. K., na
rzecz Zamawiającego - Gminy Miasta Braniewa, w okresie od 9.01.2020 r. do 30.11.2020 r.,
o łącznej wartości 6.561.260,17 zł brutto. W treści wykazu Wykonawca Doken System
wskaz
ał charakterystyczne parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem
wskazanej roboty budowlanej.
Na potwierdzenie,
że wskazana w ww. wykazie robota została wykonana należycie
wraz z wykazem robót wykonawca Doken System złożył referencje wystawione przez
Burmistrza Miasta Braniewa, które potwierdzają wartości zrealizowanych prac, tj. kwotę
6.561.260,17 zł, oraz że roboty budowlane zostały zrealizowane z należytą starannością,
zasadami wiedzy i sztuki budowlanej. Referencje zawierają także szczegółowy zakres
wykonanych prac oraz szczegółowe parametry użytkowe i techniczne obiektu (kubaturę,
powierzchnię zabudowy oraz powierzchnię użytkową). Wyszczególnione w referencjach
prace to: ocieplenie stropów i dachów budynku szkoły wraz z salą gimnastyczną, a także
ocieplenie stropu i dachu gimnazjum; obróbki blacharskie; docieplenie ścian zewnętrznych
tynkiem ciepłochłonnym; ocieplenie ścian przy gruncie; izolacja ścian piwnicznych i
fundamentowych; budowa opaski wokół budynku; renowacja ścian piwnic od wewnątrz;
wymiana pokrycia dachów i remont kominów; usunięcie krat w oknach z naprawą ścian;
renowacja ścian zewnętrznych w zakresie renowacji zabytkowych cegieł; modernizacja
naświetla, balustrad, schodów; tynki renowacyjne ścian wewnętrznych piwnic; malowanie
ścian wewnętrznych piwnic oraz odtworzenie powierzchni zmywalnych; wymiana stolarki
okiennej i drzwiowej; modernizacja wentylacji grawitacyjnej piwnic; modernizacja okien w
przyziemiu pomiędzy wejściami do budynków; montaż urządzeń grzewczych w
pomieszczeniach socjalnych wraz z doprowadzeniem instalacji elektrycznej; modernizacja
przyłączy ciepłej i zimnej wody w pomieszczeniach kuchni oraz zaplecza kuchennego;
dostosowanie pionów kanalizacyjnych oraz wymiana w pomieszczeniach kuchni oraz
zaplecza k
uchennego; demontaż i częściowy montaż nowej instalacji odgromowej podczas
wykonywania prac ziemnych; dostosowanie instalacji trz
yfazowej (gniazda siłowe) do
montażu okładzin ceramicznych w pomieszczeniach kuchennych oraz socjalnych; zasilenie
placu budowy
instalacją trzyfazową oraz montaż urządzeń pomiarowych.
W pismach z 30 grudnia 2021 r. i 3 stycznia 2022 r,. załączonych przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie Burmistrz Miasta Braniewa potwierdził, że
zakres prac oraz wartość wykonanych robót wskazanych w referencjach z 23 grudnia 2021 r.
odnosi się wyłącznie do podwykonawcy Doken System. W piśmie Generalnego Wykonawcy
z dnia 10 stycznia 2022 r.,
również złożonym wraz z odpowiedzią na odwołanie, zostało
potwierdzone,
że wartość wykonanych robót przez podwykonawcę Doken System wynosiła
8 376
300 zł brutto, kubatura obiektu na którym były wykonywane prace przekraczała 15 000
m3, a powierzchnia zabudowy była większa niż 2 000 m2.
Zauważenia wymaga, że już w odwołaniu Odwołujący przyznał, że całe ww. zadanie
inwestycyjne jest przebudową budynku, jednak stwierdził, że w ramach tej inwestycji Doken
System wykonywał czynności charakterystyczne dla remontu, uznając jednocześnie, że
termomodernizacja i docieplenie kwalifikuje się do przebudowy.
Na rozpraw
ie natomiast Odwołujący na pytanie związane z przedstawianą
argumentacją wskazującą na nowe, niewskazane w odwołaniu okoliczności, czy
podtrzymuje zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące tego, iż kwestionowany Wykaz
robót oraz złożone referencje wskazują na wykonanie przez Przystępującego remontu, a nie
przebudowy, bądź budowy, odpowiedział, że nie podtrzymuje tego zarzutu, lecz obecnie
twierdzi, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
„doświadczenia”, bowiem zamiast wskazanego w warunku udziału w postępowaniu
doświadczenia w budowie, bądź przebudowie, jednego obiektu w rzeczywistości wykazał się
doświadczeniem w przebudowie (termomodernizacji) dwóch odrębnych budynków, które
potraktowane łącznie dopiero spełniały warunek udziału w postępowaniu. Przyznaje
jednocześnie, że pomiędzy tymi budynkami istnieje łącznik, który jednak w jego ocenie
raczej ma kształt wiatrołapu. Ponadto stwierdza, że złożone przez Przystępującego
referencje pochodzą od Burmistrza, a nie od Generalnego Wykonawcy, a burmistrz mógł
jedynie oceniać wizualny aspekt robót. Podważa te referencje z uwagi na to, że w aneksie do
umowy złożonym przez Przystępującego (złożonym wraz ze zgłoszeniem przystąpienia i
załączoną do niego umową nie występuje stolarka okienna i drzwiowa, natomiast w
referencjach występuje. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien w tym zakresie
wystąpić o wyjaśnienia.
W ocenie Izby w
skazuje to, iż Odwołujący potwierdził, że wskazane w Wykazie robót
wykonane przez Przystępującego roboty, co do ich zakresu, wpisywały się w warunek
udziału w postępowaniu. Oznacza to, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Sam
Odwołujący przyznał brak ich zasadności.
Zaznaczenia wymaga, że stosownie do art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne
wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub
zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. W
konsekwencji
okoliczności wskazane w odwołaniu zakreślają granice jego rozpoznania.
W odwołaniu brak jest okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w piśmie
złożonym na posiedzeniu i podtrzymanych na rozprawie, co do których na rozprawie
Odwołujący stwierdził, że według jego wiedzy żaden z budynków traktowany z osobna nie
spełnia warunku w zakresie powierzchni zabudowy, jednak przyznaje, że co do kubatury, nie
udało się mu poczynić ustaleń, jednak uważa, że skoro w pytaniu nr 3, które według wiedzy
Odwołującego zadał Przystępujący, była sugestia zmiany warunku w odniesieniu do liczby
budynków użyteczności publicznej, a Zamawiający nie zmienił tego warunku, a następnie
uznaje wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu poprzez wykazanie
robotami na dwóch budynkach, to oznacza nierówne traktowanie wykonawców.
Potwierdza to, iż Odwołujący nie tylko zmienia na etapie odwołania okoliczności
faktyczne
składające się na zarzut, ale też wprowadza nowe okoliczności prawne.
Ze stanowiska zaprezentowanego przez O
dwołującego wynika, że jego zdaniem nie
jest istotne to, że obecnie przedstawia nowe okoliczności faktyczne uzasadniające
postawione w odwołaniu zarzuty ze wskazaniem podstawy prawnej, lecz to, że obecnie
podnoszone okoliczności także dotyczą niespełnienia przez Przystępującego ww. warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Jak wyżej zaznaczono takie stanowisko jest nieuprawnione. Nie jest dopuszczalna
sytuacja w której, jak w analizowanym postępowaniu, gdy Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wykaże niezasadność postawionych w nim zarzutów, Odwołujący w ich miejsce
próbuje wprowadzić nowe zarzuty co do okoliczności faktycznych oraz rozszerzać podstawę
prawn
ą zarzutu poprzez wskazanie na nierówne traktowanie wykonawców. Zarzuty
odwołania dotyczyły wyłącznie charakteru robót, a zatem tylko w tych granicach odwołanie
mogło być rozpatrywane, a jak sam stwierdził na rozprawie Odwołujący, nie zostały one
przez niego podtrzymane.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Minis
trów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
