rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 101/22
KIO 101/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 stycznia 2022
r. odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Polimex Energetyka sp. z o.o. oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz TM.E. S.p.A. -
Termomeccanica Ecologia
z siedzibą w La Spezia zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Trakcja S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
r. odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Polimex Energetyka sp. z o.o. oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz TM.E. S.p.A. -
Termomeccanica Ecologia
z siedzibą w La Spezia zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Trakcja S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wycofanego przez
odwołującego, a dotyczącego braku wartości gospodarczej informacji o
minimalnej mocy elektrycznej czynnej brutto przy pracy ciągłej w kondensacji.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Energetyka sp. z o.o. oraz
Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex
Energetyka sp. z o.o. oraz Pol
imex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie
t
ytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Polimex Energetyka sp. z o.o. oraz Polimex Mostostal S.A.
z
siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A.
z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Polimex Energetyka sp. z o.o. oraz Polimex Mostostal S.A.
z
siedzibą w Warszawie na rzecz wnoszących sprzeciw wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PORR S.A. z
siedzibą w Warszawie oraz TM.E. S.p.A. - Termomeccanica Ecologia z siedzibą
w La Spezia
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 101/22
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. 2021 r.,
poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zabudowa Il linii
technologicznej w Instalacji Termicznego Przetwarzania z Odzyskiem Energii w Rzeszowie",
nr postępowania: POST/PEC/PEC/UZI/00513/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2021 r., za numerem
2021/S 122-324464.
W dniu 14 stycznia 2022
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Energetyka sp. z o.o. oraz Polimex
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec:
odmowy, a w efekcie zaniechania udostępnienia Odwołującemu, na jego wniosek
złożony na podstawie art. 74 ustawy pzp, dokumentów składanych w postępowaniu przez
innych wykonawców w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1
ustawy pzp oraz
nieprawidłowej oceny informacji zawartych w dokumentach stanowiących
część oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz TM.E. S.p.A. - Termomeccanica Ecologia
z
siedzibą w La Spezia – dalej „Konsorcjum PORR” lub „Przystępujący PORR”, tj. w
załączniku nr 11 — opis wymaganego rozwiązania technicznego (Załącznik nr 11 do SWZ) –
a
zastrzeżonych przez Konsorcjum PORR jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
oraz uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo tego, że:
-
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum PORR ma charakter
ogólny i nie potwierdza spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020 r. poz.
1913 ze zm., dalej „UZNK”) wymaganych do uznania tych informacji za stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności, zastrzeżenie to nie potwierdza, że
poszczególne informacje zawarte w ww. załączniku nr 11 do SWZ posiadają wartość
gospodarczą oraz, że informacje te nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a część
informacji zawartych w załączniku nr 11 — opis wymaganego rozwiązania technicznego jest
całkowicie pozbawiona wartości gospodarczej lub powszechnie znana z uwagi na to, że są
to informacje, które jedynie powielają treść SWZ, a w efekcie:
- zaniecha
nia odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w ww.
załączniku nr 11 do SWZ — opis wymaganego rozwiązania technicznego zastrzeżonych
przez Konsorcjum PORR jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo tego, że
Konsorcjum PORR nie
wykazało, że zastrzeżone przez nie informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Konsorcjum PORR w rozumieniu UZNK, w tym że posiadają one wartość
gospodarczą lub nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 oraz art. 16 ustawy pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że
dokumenty składane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp (podmiotowe
środki dowodowe), nie stanowią części oferty w rozumieniu art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp,
lecz „jedynie” inne załączniki do protokołu postępowania, a co za tym, idzie, że nie podlegają
one udostępnieniu do momentu dokonania przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej
oferty lub unieważnienia postępowania, mimo, że dokumenty składane w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp bez wątpienia stanowią ofertę
sensu largo, a co za tym idzie per analo
giam podlegają udostępnieniu na zasadach
opisanych w art. art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp
z uwagi na naczelną zasadę jawności
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
2. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK
poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Konsorcjum PORR w sposób prawidłowy i
wystar
czający uzasadniło i wykazało w momencie składania oferty, że zastrzeżone przez to
konsorcjum informacje zawarte w załączniku nr 11 — opis wymaganego rozwiązania
techn
icznego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mimo, że zastrzeżenie dokonane przez
Konsorc
jum PORR ma charakter ogólny i nie potwierdza spełnienia wszystkich przesłanek
określonych w art. 11. ust. 2 UZNK, wymaganych do uznania tych informacji za tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa,
ewentualnie
na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone przez Konsorcjum PORR wraz z ofertą było prawidłowe,
naruszenie:
art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, poprzez
bezpodstawne przyjęcie, że wszystkie informacje zawarte w załączniku nr 11 — opis
wymaganego rozwiązania technicznego dokumencie zastrzeżonym przez Konsorcjum
PORR jako zawierającym tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią w całości tajemnicę
przedsiębiorstwa Konsorcjum PORR, podczas gdy poszczególne informacje zawarte w tym
dokumencie, wskazane w uzasadnieniu odwołania, nie posiadają wartości gospodarczej lub
odpowiednio -
są powszechnie znane lub są łatwo dostępne,
3. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez prowadzenie
p
ostępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania, z uwagi na uniemożliwienie
Odwołującemu dokonania weryfikacji poprawności i kompletności informacji zawartych w
załączniku nr 11 — opis wymaganego rozwiązania technicznego — dołączonym do oferty
Konsorcjum PORR w
związku z błędną oceną, że zastrzeżenia tych informacji przez
Konsorcjum PORR, jako stano
wiących tajemnicę przedsiębiorstwa było prawidłowe i
zasadne,
4. art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez prowadzenie p
ostępowania
w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zasadę przejrzystości postępowania, z uwagi na odmowę udostępnienia Odwołującemu
dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp, co
utrudniania oraz opóźnia weryfikację przez Odwołującego poprawności i adekwatności tych
dokumentów, w tym dokumentów mających potwierdzać zdolność pozostałych wykonawców
do realizacji z
amówienia,
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
niezwłocznego
udostępnienia
Odwołującemu
dokumentów
przedłożonych
Zamawiającemu na wezwanie w oparciu o art. 126 ust. 1 ustawy pzp, przez pozostałych
wykonawców w toku postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu odtajnienia całego
załącznika nr 11 do SWZ pn. „Opis wymaganego rozwiązania technicznego” z oferty
Konsorcjum PORR z uwagi na wadliwe
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
ewentualnie
2)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia poszczególnych informacji zawartych w załączniku
nr 11 do SWZ pn. „Opis wymaganego rozwiązania technicznego” a wskazanych
w
uzasadnieniu odwołania.
Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania według norm
przepisanych wraz z kosztami zastępstwa prawnego zgodnie z fakturą, która zostanie
przedstawiona na rozprawie.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały
złożone 3 oferty: oferta Konsorcjum PORR, oferta Odwołującego oraz oferta spółki Trakcja
S.A. W dniu 30 grudnia 2021 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o
udostępnienie wszystkich ofert złożonych przez Wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu wraz z kompletem znaczników oraz o sukcesywne udostępnianie dokumentów
składanych na żądanie Zamawiającego przez Wykonawców: podmiotowych środków
dowodowych w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z pkt 17.6 — 17.7 SWZ).
Odwołujący przytoczył treść pisma Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2022 r., z którego
wynikało m.in. że Zamawiający zakończył ocenę zasadności utajnienia przez Konsorcjum
PORR poszczególnych informacji jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i błędnie
ocenił, że zastrzeżenie było uzasadnione i prawidłowe oraz, że wprost odmówił Wykonawcy
udostępnienia dokumentów złożonych przez pozostałych wykonawców (na tym etapie
p
ostępowania Konsorcjum PORR) na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy pzp, z uwagi na
b
ezpodstawne przyjęcie, że nie stanowią one oferty ani załączników do oferty.
Uzasadniając zarzut 1 odwołania dotyczący bezpodstawnej odmowy Zamawiającego
udostępnienia dokumentów składanych na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy pzp
Odwołujący podniósł, że w ocenie Zamawiającego przepisem, który uniemożliwia mu
udostępnienie Odwołującemu, zgodnie z jego wnioskiem, dokumentów składanych na
wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy pzp jest art. 74 ust. 2 ustawy pzp.
Odpowiedź
Zamawiającego jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający powołując się na literalne
brzmienie art. 74 ust. 2 ustawy pzp
postanowił wyłożyć go zawężająco, naruszając bez
wątpienia zasadę jawności oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wskazał dalej, że zasada jawności postępowania stanowi jedną z
naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Jest ona realizowana poprzez
udostępnianie dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności
protokołu postępowania wraz z załącznikami oraz dokumentów samego zamówienia. To
właśnie zasada jawności zapewnia uczestnikom rynku zamówień publicznych, w
szczególności wykonawcom dostęp do różnorakich dokumentów, umożliwiając kontrolę
prawidłowości i legalności tych postępowań. W konsekwencji, wszelkie wyjątki od zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winny być interpretowane
ściśle. Dotyczy to również wykładni art. 74 ust. 2 ustawy pzp. Faktem jest, że przepis ten
zakreśla zamawiającym maksymalny termin na udostępnienie oferty wraz z załącznikami
odnos
ząc się do terminu składania ofert („TSO") - przepis wskazuje bowiem, że
udostępnienie oferty wraz z załącznikami następuje niezwłocznie po otwarciu ofert, nie
później jednak niż w terminie 3 dni od terminu otwarcia ofert. Całkowicie nie do pogodzenia z
celem tego przepisu jest jedna
k przyjmowanie na tej podstawie, że obowiązek
niezwłocznego udostępnienia dokumentów wyrażony w art. 74 ust. 2 ustawy pzp należy
ograniczać li tylko do dokumentów złożonych w dacie TSO. Jest bowiem jasne, co
szczególnie zauważalne jest w warunkach procedury odwróconej, że zakres dokumentów
składanych w dacie TSO nie obejmuje całej oferty wykonawców. To właśnie dokumenty
składane na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp jak również udzielane przez
wykonawcę wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty (przedkładane zamawiającym na podstawie
art. 128 ustawy pzp
) stanowią dopiero właściwą ofertę wykonawcy (ofertę sensu largo).
Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny i orzecznictwo (wyrok KIO z dnia 27 lutego
2015 r., sygn. akt: KIO 257/15, wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z
dnia 14 października 2016 r., sygn. akt: Il SAB/Łd 190/16). Odwołujący podniósł, że skoro
ofertą sensu largo są dokumenty stanowiące wyjaśnienia, zgody na poprawienie omyłki czy
uzupe
łnienia wykonawców, to tym bardziej za element oferty należy uznać podmiotowe
środki dowodowe składane przez wykonawcę w postepowaniu w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp. Dokumenty te służą bowiem
potwierdzeniu braku
podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji. Jak tymczasem wiadomo to właśnie kontrola/weryfikacja tych dokumentów
tj. podmiotowych zdolności wykonawców jest najistotniejsza dla zapewnienie
transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W słowniczku pojęć
zawartym w art. 7 ustawy pzp
brak jest definicji oferty. Zgodnie z treścią art. 66 par. 1 KC
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. W pzp
zauważalna jest jednak swoista odrębność instytucji oferty
od pojęcia oferty unormowanego w przepisach KC. Odrębność ta determinowana jest przede
wszystkim funkcją postępowania o udzielenie zamówienia, który sprowadza się do wyboru
najko
rzystniejszej oferty i zawarcia z wybranym wykonawcą umowy w celu realizacji interesu
publicznego. Na gruncie pzp oferta to nie tylko formularz ofertowy,
ale również załączone do
niej dokumenty oraz dokumenty przedkładane przez Wykonawcę na dalszym etapie
p
ostępowania w celu doprowadzenia do wyłonienia jego oferty jako najkorzystniejszej (w tym
podmiotowe środki dowodowe składane na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1
ustawy pzp).
W ocenie Odwołującego, nie powinno budzić wątpliwości, że dopiero wszystkie
ww. dokumenty tj. dokumenty złożone w dacie TSO, a następnie podmiotowe środki
dowodowe oraz dokumenty oraz wyjaśnienia składane w trybie art. 128 ustawy pzp łącznie
kształtują treść ofert wykonawcy. Przenosząc ww. rozważania na grunt niniejszej sprawy i
analizując obowiązki Zamawiającego dotyczące zapewnienia jawności postępowania, należy
dojść do wniosku, że Zamawiający zobowiązany jest udostępniać wykonawcom zarówno
dokumenty stanowiące ofertę w ścisłym znaczeniu, tj. składane w dacie TSO, jak również
pozostałe dokumenty przekazywane mu przez wykonawcę w toku postępowania w celu
doprowadzenia
do wyłonienia jego oferty jako najkorzystniejszej, jak dokumenty składane na
wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp
czy dokumenty stanowiące wyjaśnienia lub
uzupełnienia składane w trybie art. 128 ustawy pzp. Jedynie na marginesie, Odwołujący
w
skazał również, że powszechną praktyką zamawiających publicznych jest udostępnianie,
jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, całej korespondencji prowadzonej między
zamawiającym a wykonawcą.
Uzasadniając zarzut 2 odwołania dotyczący wadliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum PORR Odwołujący wskazał, stosownie do pkt 20.3.3.
SWZ oferta każdego z wykonawców uczestniczących w postępowaniu miała zawierać „Opis
wymaganego rozwiązania technicznego” sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik
nr 11 do SWZ (dalej jako: „Załącznik nr 11” lub „Opis rozwiązania technicznego").
Analizowany Opis rozwiązania technicznego został zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum PORR. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonan
e przez Konsorcjum PORR nie spełnia jednak wymagań określonych w art. 18 ust. 3
ustawy pzp
z uwagi na brak wykazania wszystkich przesłanek pozwalających na
zakwalifikowani
e zawartych w tym opisie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
Konsorcjum PORR. W konsekwencji zastrzeżenie to było nieskuteczne, a omawiane
informacje powinny zostać udostępnione Odwołującemu. Odwołujący przywołał orzecznictwo
KIO: wyrok z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18
. Odwołujący podkreślił, że
niezasadne utajnienie danych informacji w postępowaniu (lub bezpodstawne „utrzymanie”
zastrzeżenia przez zamawiającego — z czym mamy do czynienia w niniejszym
p
ostępowaniu) narusza nie tylko zasadę jawności, lecz także uniemożliwia innym
wykonawcom dokonanie weryfikacji tych informacji co zgodnie z orzecznictwem KIO jest
niedopuszczalne (wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1936/13, KIO 1943/13,
KIO 1954/13). Za
tem możliwość wyłączenia jawności postępowania przewidziana jest tylko
w sytuacjach wyjątkowych, w uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie pzp i
nie może być nadużywana ani interpretowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest elementem „gry
konkurencyjnej" wykonawców, lecz zmierza do zapewnienia ochrony rzeczywistej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał dalej, że aby dokonać skutecznego zastrzeżenia
poszczególnych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca
przekazując takie informacje zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego winien dokonać zastrzeżenia tych informacji oraz wykazać. że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu definicji zawartej w art. 11 ust. 2 UZNK. tzn.: że
stanowią one informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, że informacje te jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób oraz, że
podjął działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Zamawiający zobowiązany
jest z na
leżytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty i oświadczeń
składanych przez wykonawców w toku postępowania. Jednocześnie to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że informacje zastrzeżone w ofercie stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. Aby ten obowiązek wypełnić wykonawca zobowiązany jest do wykazania,
że podjął działania niezbędne w celu zachowania informacji w poufności, a zatem spełnił
wymogi określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Zaniechanie wykonania tych obowiązków,
uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów. W efekcie zatem
zaniechanie wykazania przez
wykonawcę w momencie wskazanym w art. 8 ust. 3 ustawy
pzp
. że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (tzn. zaniechanie
wykazania wszystkich opisanyc
h wyżej przesłanek), powoduje nieskuteczność takiego
zastrzeżenia. W takim przypadku Zamawiający jest zobowiązany do nieuznania poufności
zastrzeżonych w ofercie informacji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 27 lipca 2016 r., sygn.
akt: KIO 1233/16, wyrok KIO z dnia 13 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 90/17; KIO 112/17.
Jedynym elementem przytoczonej powyżej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, który można
by uznać za wykazany przez Konsorcjum PORR, w omawianym zastrzeżeniu jest element
trzeci tzn. podjęcie działań zmierzających do zachowania informacji w poufności. Jednak
nawet ewentualne udowodnienie tego elementu j
est całkowicie niewystarczające w sytuacji,
w
której Konsorcjum PORR nie wykazało w ogóle wartości gospodarczej poszczególnych
informacji zawartyc
h w załączniku 11, jak również nie wykazało, że informacje te nie są
ogólnie dostępne.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez Konsorcjum PORR ma
9
stron (bez załączników) i na pierwszy rzut oka może wydawać się prawidłowym.
Uważniejsza jego lektura musi jednak prowadzić do wniosku, że Konsorcjum PORR w
żadnym razie nie wykazało w treści tego zastrzeżenia wartości gospodarczej
poszczególnych informacji. Pierwsze dwie strony zastrzeżenia sprowadzają się do
przytoczenia definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa ujętej w UZNK. Z kolei opis charakteru
zastrzeżonych informacji oraz ich wartości gospodarczej (zawarty na stronach od 3 do 5
zastrzeżenia) zawiera wielokrotne powtórzenie stwierdzenia, że wartość gospodarcza
informacji ujętych w załączniku nr 11 przejawia się w tym, że są to informacje nt. stosowanej
przez wykonawcę technologii. Stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu w żadnym razie nie
mogą zostać uznane za wystarczające dla wykazania wartości gospodarczej informacji
zawartych w załączniku nr 11. Powołał się na wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2019 roku, sygn.
akt: KIO 963/19.
Poza położeniem nacisku na fakt, że informacje zawarte w załączniku
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ponieważ „zawierają szczegóły technologii
Wykonawcy”, w celu wykazania ich rzekomej wartości gospodarczej Konsorcjum PORR
wskazało również, że załącznik nr 11 zawiera szczegółowe dane dotyczące jego partnerów
handlowych, producentów, autoryzowanych serwisantów. W tym kontekście, podkreślenia
wymaga, że wskazanie nazw producentów (turbiny i kotła) stanowiło wymóg Zamawiającego
(por. tabele w punkcie 2.1. oraz
2.2 wzoru załącznika nr 11 do SWZ). Powołał się na wyrok
KIO z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1239/13. W konsekwencji, skoro wskazanie
nazw producentów (turbiny i kotła) stanowiło wymóg Zamawiającego, to nazwy te nie mogą
zostać w ogóle objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że
uzasadnienie rzekomej wartości gospodarczej informacji zawartych w załączniku nr 11
poprzez odniesienie się do tych informacji jest całkowicie chybione. Uważna lektura
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum PORR prowadzi do wniosku, że
jego treść sprowadza się zasadniczo do sparafrazowania oraz omówienia definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 UZNK oraz przytoczenia (choć rzeczywiście
wielokrotnego) ogólnych sformułowań zmierzających do wykazania rzekomej wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2018 r.,
sygn. akt: KIO 1618/18.
Złożone przez Konsorcjum PORR uzasadnienie nie pozwala na
uznanie, że została spełniona przesłanka przewidziana w art. 18 ust. 3 ustawy pzp, a
mianowicie wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak
należytego wykazania wartości gospodarczej poszczególnych informacji objętych
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa jest jaskrawo widoczny w przypadku porównania
treści zastrzeżenia dokonanego przez Konsorcjum PORR oraz przez Wykonawcę.
Odwołujący w swoim zastrzeżeniu opisał bowiem dokładnie w czym przejawia się dla niego
wartość gospodarcza poszczególnych informacji ujętych w załączniku nr 11. Uzasadnienie
złożone wraz z ofertą przez Konsorcjum PORR nie wskazuje okoliczności pozwalających
uznać, iż informacje zastrzeżone przez tego wykonawcę posiadają wartość gospodarczą.
Jak bowiem wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza lapidarne i niekonkretne
sformułowania nie są wystarczające. Tymczasem, niezależnie od tego czy w konkretnym
przypadku dana informacja posiada rzeczywiście wartość gospodarczą czy też nie, brak
wykazania tej okoliczności przez wykonawcę w momencie zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa powoduje, że zastrzeżenie jest nieprawidłowe i jako takie nieskuteczne.
W
świetle powyższych rozważań w ocenie Odwołującego należy uznać, iż Konsorcjum
PORR nie wykazało, iż informacje zastrzeżone przez nie w ofercie rzeczywiście stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Konsekwentnie, zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum PORR jest nieskuteczne w
związku z czym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania ich za stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa, a w efekcie brak jest podstaw do odmowy przez Zamawiającego
ujawnienia w całości oferty złożonej przez Konsorcjum PORR — która to oferta powinna ona
zostać udostępniona Odwołującemu w całości.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom zawartym w
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonym przez Konsorcjum PORR, art. 18
ust. 3 ustawy pzp stanowi jednozna
cznie, iż informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, powinny być zastrzeżone (a zastrzeżenie powinno być uzasadnione) nie
później niż w dniu składania oferty. Brak jest przy tym podstaw prawnych, do wzywania
wykonawcy do składania oświadczenia, co do przyczyn objęcia poszczególnych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa (wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 592/15).
Zamawiający nie ma zatem prawnej możliwości wezwania wykonawcy do wyjaśnienia lub
uzupełnienia przedmiotowego zastrzeżenia/uzasadnienia zastrzeżenia. Przytoczony przez
Konsorcjum PORR art. 223 ust. 1 ustawy pzp
nie służy wyjaśnianiu przez Zamawiającego
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie może być wykorzystany do
sanowania wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadni
ając zarzut ewentualny odwołania Odwołujący wskazał, że niezależnie od
faktu, że Odwołujący kwestionuje prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Konsorcjum PORR i w tej okoliczności upatruje samoistnej podstawy do nakazania
Zamawiającemu odtajnienia załącznika nr 11 i udostępnienia go Odwołującemu, z daleko
posuniętej ostrożności procesowej, prezentuje również argumentację na poparcie zarzutu
braku wartości gospodarczej określonych informacji zawartych w ww. dokumencie oraz
powszechnej dostępności niektórych z tych informacji. Przedstawione uzasadnienie
potwierdza, że analizowane informacje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, a co za tym idzie muszą podlegać udostępnieniu
Odwołującemu.
a) jawność części informacji ujętych w Załączniku nr 11.
Odwołujący podniósł, że stosownie do pkt 20.3.3. SWZ oferta w postępowaniu miała
zawierać „Opis wymaganego rozwiązania technicznego”, zgodnie z Załącznikiem 11 do
SWZ. Przedmiotowy opis by
ł więc sporządzany przez każdego z wykonawców w oparciu o
załącznik „narzucony” przez Zamawiającego (por. str. 43 - 49 SWZ w brzmieniu nadanym
mu modyfikacją nr 7 SWZ). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że
-
część informacji zawartych w przedmiotowym załączniku nr 11 została „z góry”
uzupełniona/„narzucona” przez Zamawiającego we wzorze tego załącznika i w ogóle nie była
wypełniana przez wykonawców (zaznaczenia na szaro w załączniku do odwołania);
- c
zęść informacji została uzupełniona przez Konsorcjum PORR poprzez przeniesienie do
tego załącznika danych z Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) – zaznaczenia na
zielono w załączniku do odwołania;
-
część informacji została wprawdzie uzupełniona „samodzielnie” przez Konsorcjum PORR,
jednak jest je
dnocześnie ujęta w formularzu ofertowym, który nie został utajniony przez
Konsorcjum PORR
w załączonym do odwołania wzorze Załącznika nr 11 (zaznaczenia na
różowo w załączniku do odwołania);
co samo przez się powoduje, że informacje te nie mogą być przedmiotem skutecznego
zastrzeżenia jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum PORR, ponieważ są
de facto znane wszystkim uczestnikom p
ostępowania, a dostęp do tych informacji z
łatwością uzyskać mogą również inni zainteresowani.
Odwołujący załączył do odwołania wyciąg z SWZ w Postępowaniu w części
zawierającej wzór Załącznika nr 11 opracowanego przez Zamawiającego. W tabelach
ujętych w punktach 2.2.4, 2.6 oraz 2.7 tego załącznika z użyciem wskazanych powyżej
kolorów: szarego, zielonego i różowego Odwołujący zaznaczył, które informacje zostały:
-
„z góry” uzupełnione/„narzucone” przez Zamawiającego (zaznaczenia na szaro) i w ogóle
nie była wypełniana przez Konsorcjum PORR/TME samodzielnie,
-
uzupełnione przez Konsorcjum PORR, poprzez przeniesienie danych z PFU (zaznaczenia
na zielono),
-
uzupełnione „samodzielnie” przez Konsorcjum PORR, jednak były jednocześnie ujęte
w
formularzu ofertowym, który nie został utajniony przez Konsorcjum PORR, a nadto zostały
wskazane w informacji z otwarcia ofert (zaznaczen
ia na różowo).
Odwołujący podniósł, że żadne z informacji zaznaczonych w załączonym wzorze
Załącznika nr 11 na szaro, zielono oraz fioletowo nie podlegają ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa Konsorcjum PORR. Informacje te są bowiem ogólnodostępne.
W k
onsekwencji Odwołujący wniósł o udostępnienie ww. zakresu informacji ujętych w ofercie
konsorcjum PORR.
b) brak wartości gospodarczej oznaczenia producenta oraz typu turbiny i rusztu w związku
z
wymogiem Zamawiającego wskazania tych informacji w załączniku 11 w tabelach
w punktach 2.1 (t
abela dotycząca turbiny) i 2.2 (tabela dotycząca rusztu i kotła).
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie
jest dopuszczalne by ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegały dane dotyczące
producentów czy typów urządzeń, jeśli dany zamawiający żądał ich wskazania w
dokumentach składających się na ofertę wykonawcy. W omawianym Załączniku nr 11 w
punktach 2.1 (tabela dotycząca turbiny) i 2.2 (tabela dotycząca rusztu i kotła) Zamawiający
sformułował wymóg wskazania producenta oraz typu turbiny i rusztu, który wykonawca
zamierza zastosować w związku z realizacją inwestycji (por. tabele w punktach 2.1. oraz 2.2.
wzoru Załącznika nr 11). Odwołujący wniósł więc o udostępnienie ww. informacji ujętych w
ofercie Konsorcjum PORR.
c) brak wartości gospodarczej informacji na temat wybranego wariantu zastosowanej
technologii odazotowania spalin.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego wzorem
treści Załącznika nr 11 do SWZ jednym z niezbędnych jego elementów było wskazanie
rodzaju instalacji odazotowania spalin (por. pkt 2.2. ppkt ii) przygotowanego przez
Zamawiającego wzoru załącznika nr 11 do SWZ). Z uwagi na niejednoznaczność zapisów
SWZ w zakresie dopuszczonych przez Zama
wiającego rodzajów technologii oczyszczania
spalin, wykonawcy formułowali wnioski o wyjaśnienie treści SWZ przez Zamawiającego.
Chodziło mianowicie o wyjaśnienie czy zastosowana technologia: może obejmować
alternatywnie metodę katalitycznej (tj. metodę SCR) lub niekatalitycznej (tj. SNCR) redukcji
tlenków azotu, czy też: musi obejmować co najmniej katalityczną (SCR) metodę redukcji
tlenków azotu [tzn. albo wyłącznie katalityczną redukcję (SCR) lub jednocześnie katalityczną
(SCR) i niekatalityczną redukcję azotów (SNCR)]. Zamawiający jednoznacznie rozstrzygnął
te wątpliwości wskazując, że zastosowana metoda redukcji tlenków azotu musi opierać się
co najmniej na metodzie SCR (katalitycznej redukcji) i nie może ograniczać się wyłącznie do
SNCR (niekatalitycznej metody).
Wynika to z wyjaśnień treści SWZ nr 3 sformułowanych
przez Zamawiającego w dniu 3 sierpnia 2021 r. Odwołujący przywołał treść załącznika nr 1.3
do PFU (Technologia).
O ile Odwołujący przyjmuje do wiadomości, że informacje dotyczące
opisu konkretnej technologii oczyszczania spal
in, jej parametrów, elementów, układu itp.
mogą posiadać dla każdego wykonawcy wartość gospodarczą (choć jak zostało
szczegółowo uzasadnione powyżej informacje zawarte w załączniku nr 11 sporządzonym
przez Konsorcjum PORR/TM
E nie podlegają ochronie z uwagi na wadliwość dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), o tyle nie może być mowy o wartości
gospodarczej informacji nt. tego czy przewidywana do zastosowania technologia będzie
miała charakter katalityczny, niekatalityczny czy mieszany. W tym miejscu Odwołujący
oświadczył, że przewidywana przez niego do zastosowania technologia oczyszczania spalin
będzie oparta na metodzie katalitycznej (SCR) i podkreśla, że sama informacja o wyborze
rodzaju technologii jest pozbaw
iona jakiejkolwiek wartości gospodarczej. W związku z
powyższym Odwołujący wniósł o odtajnienie informacji ujętej w pkt 2.2. Załącznika nr 11 w
zakresie dotyczącym określenia jaka metoda została wybrana do zastosowania w instalacji
ITPOE2 przez Konsorcjum PORR.
d) brak wartości gospodarczej informacji o minimalnej mocy elektrycznej czynnej brutto przy
pracy ciągłej w kondensacji.
Odwołujący podniósł, że zgodnie ze wzorem załącznika nr 11 sporządzonym przez
Zamawiającego każdy z wykonawców zobowiązany był do wypełnienia tabeli w punkcie 2.1.
tego załącznika (Turbina). W ocenie Odwołującego informacja zawarta w pkt 3 tabeli
(w
zakresie wskazanej przez Konsorcjum PORR wartości — czyli w kolumnie 4), tj.
„minimalna moc elektryczna czynna brutto — praca ciągła w kondensacji” wyrażona
konkretną wartością w megawatach jest pozbawiona wartości gospodarczej, gdyż wartość ta
powinna zostać wyliczona w oparciu o wartość odpowiadającą dolnemu przedziałowi
wartości stabilnej pracy kotła określonej przez Zamawiającego w Załączniku nr 1
ITPOE2_RZ_PFU
zał. 1.3_Technologia punkt: 3.1 Kocioł 3.1.1 Parametry techniczne kotła,
gdzie wskazano przedział stabilnej pracy kotła w granicach 60-110%. Innymi słowy
wykonawca w celu obliczenia minimalnej mocy elektrycznej czynnej brutto
— praca ciągła w
kondensacji,
powinien był przy obliczeniach odnieść się do wartości 60% wydajności kotła,
zaś efekt przeprowadzonego działania matematycznego powinien zostać odzwierciedlony
właśnie w postaci ww. wartości. Z uwagi na tę okoliczność Odwołujący wniósł o odtajnienie
tej informacji w ofercie Konsorcjum PORR.
e) brak wartości gospodarczej informacji o tonażu odpadów termicznie przekształcanych
w
ciągu godziny pracy ITPOE2 w warunkach 100% wydajności instalacji (zamieszczonej na
wykresie spalania).
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie ze wzorem załącznika nr 11 sporządzonym przez
Zamawiającego każdy z wykonawców zobowiązany był do opracowania - w punkcie 2.2.1.
tego załącznika — wykresu spalania odpadów. O ile Odwołujący ocenia, że cały wykres
spalania
może odzwierciedlać know-how danego wykonawcy (choć w tym miejscu ponownie
wskazuje, że z uwagi na wadliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum
PORR informacje te nie mogą już podlegać skutecznej ochronie w odniesieniu do jego
oferty),
o tyle pozbawiona wartości gospodarczej jest konkretna informacja z tego wykresu,
a
mianowicie informacja nt. ilości spalanego paliwa (określanego w t/h odpadów) w
warunkach pracy instalacji ze 100% wydajnością. Wartość ta wynika bowiem z dokumentacji
post
ępowania, a konkretnie z postanowienia punktu I postanowienia Regionalnego Dyrektora
Ochrony Środowiska w Rzeszowie z dnia 4 kwietnia 2014 roku w sprawie uzgodnienia
warunków realizacji przedsięwzięcia pod nazwą „Instalacja termicznego przetwarzania
z odzyskiem energii w PGE GiEK S.A
. Oddział Elektrociepłownia Rzeszów na dz. 498/4,
498/5, 331, 497 Obr. 217 położonych w Rzeszowie przy ul. Ciepłowniczej.” („Postanowienie
RDOŚ"). Wytyczne postanowienia RDOŚ są wiążące dla wykonawców zaś zastosowane
przez nich
rozwiązanie musi być z nimi zgodne. W efekcie wartość, o której tu mowa ujęta
w
wykresach spalania poszczególnych wykonawców, wynosząca nie więcej niż 11,5 Mg/h
(tony na godzinę) powinna zostać de facto przepisana do wykresu spalania przez każdego
z wykona
wców. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o odtajnienie informacji w
postaci parametru wynikającego z wykresu spalania Konsorcjum PORR na którym
zaznaczono pracę instalacji (ITPOE2) dla 100% wydajności tej instalacji.
f) brak wartości gospodarczej informacji odnośnie tego czy w zakresie branży AKPiA
Konsorcjum PORR/TME przewiduje modernizację istniejącego systemu DCS czy też
zastosowanie całkowicie nowego rozwiązania.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji postępowania
w odnie
sieniu do branży AKPiA, tj. w Załączniku nr 1 ITPOE2 RZ_PFU_Zał.
1.4._Automatyka, w pkt 3.2. dotyczącym Rozbudowy istniejącego systemu DCS oraz w pkt
3.3. dotyczącym rozwiązania równoważnego (tj. wdrożenia nowego systemu DCS z
zachowaniem funkcjonalności istniejącego sytemu) Zamawiający dopuścił zarówno
przeprowadzenie modernizacji istniejącego systemu jak również zastosowanie całkowicie
nowego rozwiązania. Decyzja w tym zakresie należała do wykonawców. Nie sposób jednak
twierdzić, że sama informacja odnośnie tego czy dany wykonawca (w tym przypadku
Konsorcjum PORR) będzie „jedynie” modernizować czy też tworzyć nowy system AKPiA
posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. Jednocześnie w przypadku, w którym dany
wykonawca zdecydowałby się modernizować istniejący system zobowiązany będzie spełnić
szczegółowe wymagania Zamawiającego w tym zakresie, w szczególności zawarte w SWZ
w Załączniku nr 1 ITPOE2_RZ_PFU Zał 1.4._Automatyka, pkt 3.2. Na tym tle należy
wskaza
ł, iż w toku postępowania Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w zakresie
Załącznika nr 1 ITPOE2 RZ PFU Zał 1.4._Automatyka, pkt 3.2. ppkt m), w wyniku której
wyjaśnił zakres prac wymaganych do wykonania w przypadku dokonania wyboru wariantu
modernizacji. W konsekwencji Wykonawca wn
iósł o odtajnienie informacji w punkcie 2.3.1, z
której wynika czy Konsorcjum PORR zamierza stworzyć system AKPiA od nowa, czy też
zamierza przeprowadzić modernizację istniejącego sytemu i w konsekwencji, w przypadku
wyboru przez Konsorcjum PORR opcji modernizacji, czy Wykonawca ten zapewnia m.in.
wymianę serwerów, stacji roboczych i monitorów w związku z migracją systemu do
najnowszej wersji.
g) brak wartości gospodarczej informacji zawartych w pkt 2.4 załącznika nr 11 — opis branży
elektrycznej.
Odwołujący wskazał, że cały opis branży elektrycznej ujęty w Załączniku nr 11
pozbawiony jest wartości gospodarczej, bowiem powinien stanowić potwierdzenie wymagań
sformułowanych przez Zamawiającego w PFU (załącznik nr 1 ITPOE2 RZ_PFU_zał.
1.7_Instalacje_elektryczne). Stosowane w branży elektrycznej rozwiązania są powtarzalne,
standardowe, powszechnie używane w przemyśle bez względu na zastosowaną technologię
termicznego przetwarzania odpadów z odzyskiem energii i nie stanowią emanacji
jakiegokolwiek know-
how Odwołującego. W szczególności zgodnie z narzuconym przez
Zama
wiającego wzorem Załącznika nr 11, PGE wymagało wskazania w tym Załączniku
informacji o typie silnika i przemiennika częstotliwości dla wentylatora ciągu głównego.
I
nformacje dotyczące typu silnika i przemiennika jako wymagane do wskazania przez PGE
w
dokumentach oferty nie mogły być skutecznie objęte przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o odtajnienie całego punktu
2.4, ewentualnie co najmniej punktu 2.4.7 tego załącznika w ofercie Konsorcjum PORR.
Uzasadniając pozostałe zarzuty odwołania dotyczące naruszenia zasad
przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że ww. okoliczności wskazują, że Zamawiający naruszył w
p
ostępowaniu zarówno zasadę przejrzystości jak również zasadę równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Wykonawca Konsorcjum PORR złożył lakoniczne i
pozbawione konkretnych informacji uzas
adnienie zastrzeżenia i nie wykazał jego
zasadności. Nadto, część zastrzeżonych informacji nie spełnia przesłanek uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK, bowiem są one publicznie dostępne lub nie
mają żadnej wartości gospodarczej. Utajnienie dokumentów, które nie znajduje oparcia w
przep
isach prawa narusza nie tylko zasadę jawności, lecz także uniemożliwia innym
wykonawcom dokonanie weryfikacji zawartych w nich danych. Analogicznie należy ocenić
odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów składanych w postępowaniu na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp. Z uwagi na powyższe,
Zamawiający nie ma podstaw do odmowy udostępnienia jakichkolwiek dokumentów
złożonych wraz z ofertą przez Konsorcjum PORR, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę,
jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ani do odmowy
udos
tępnienia dokumentów składanych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 126 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający tymczasem dokonał błędnej, zawężającej wykładni
art. 74 ust. 2 ustawy pzp, a nadto
dokonał nieprawidłowej oceny zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Konsorcjum PORR i niesłusznie uznał je za prawidłowe i należycie
uzasadnione. W konsekwencji Zamawiający bezzasadnie odmówił Odwołującemu
ujawnienia dokumentów złożonych przez tego wykonawcę. Zaniechanie Zamawiającego
uniemożliwia Odwołującemu dokonanie pełnej weryfikacji oferty złożonej przez Konsorcjum
PORR, w tym sprawdzenie czy wykonawca ten spełnił wszystkie warunki udziału w
postępowaniu i sporządził ofertę w pełni odpowiadającą wymaganiom SWZ.
W dniu 27 stycznia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w części co do zarzutu 2 i 3 odwołania i wskazał, że odtajni w całości
załącznik nr 11 do SWZ pn. „Opis wymaganego rozwiązania technicznego” z oferty
Konsorcjum PORR,
natomiast w pozostałym zakresie (zarzut 1 i 4) wniósł o oddalenie
odwołania. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swojego stanowiska.
W dniu 28 stycznia 2022 r. Przystępujący Konsorcjum PORR złożył pismo
procesowe, w którym wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
2 i 3 odwołania oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na
rozprawie pr
zedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania w dniu 28 stycznia
2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, przedstawiając dalsze stanowisko w sprawie.
Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że wycofuje w zakresie zarzutu ewentualnego,
zarzut
dotyczący braku wartości gospodarczej informacji o minimalnej mocy elektrycznej
czynnej brutto przy pracy ciągłej w kondensacji z lit. d na str. 18 odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu dan
ego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili
skuteczne
przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz TM.E. S.p.A. - Termomeccanica
Ecologia z siedzibą w La Spezia.
Do pos
tępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazu
jąc interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosił
skuteczne przy
stąpienie wykonawca Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami (załącznik nr 11 do SWZ z zaznaczeniami Odwołującego,
wyciąg z postanowienia RDOŚ), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia
przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego Konsorcjum PORR
wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami oraz dowody
złożone przez Odwołującego (zdjęcia Instalacji Rzeszowskiej zrobione podczas wizji
lokalnej
, materiał ogólnodostępny – informacja Zamawiającego na temat pierwszej linii
instalacji, załącznik nr 11 Odwołującego zawierający częściowe odtajnienie tych informacji,
które mogłyby zostać ujawnione w załączniku nr 11 Przystępującego Konsorcjum PORR)
ora
z Przystępującego Konsorcjum PORR (formularz oferty w postępowaniu dotyczącym
instalacji 1 linii w Rzeszowie, formularz oferty dla postępowania w Olsztynie) na posiedzeniu.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowisk
a i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie
zarzutów 1 i 4 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Pismem z dnia 30 grudnia 2021 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o:
„udostępnienie Wykonawcy wszystkich ofert złożonych przez Wykonawców w
przedmiotowym
postępowaniu wraz z kompletem załączników oraz o sukcesywne
udostępnianie dokumentów składanych na żądanie Zamawiającego przez Wykonawców
Podmiotowych środków dowodowych w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z pkt. 17.6 -
17.7 SWZ).”
Pismem z
dnia 4 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: „W odpowiedzi
na Państwa wniosek o udostępnienie wszystkich ofert złożonych przez Wykonawców
w
przedmiotowym postępowaniu wraz z kompletem załączników oraz o sukcesywne
udostępnianie dokumentów składanych na żądanie Zamawiającego przez Wykonawców
w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający informuje jak poniżej. Zgodnie z art. 74 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 z późn. zm.): (…) W związku z powyższym Zamawiający udostępnia oferty
Wykonawców Trakcja S.A. oraz Konsorcjum: PORR S.A. i TM.E. S.p.A. - Termomeccanica
Ecologia, z
wyłączeniem informacji o charakterze poufnym. Zamawiający informuje, że
przeprowadził badanie zasadności utajnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w ofercie
Konsorcjum: PORR S.A. i TM.E. S.p.A. -
Termomeccanica Ecologia i uznał za zasadne
utrzymanie w tajemnicy informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Jednocześnie Zamawiający informuje, iż wskazane poniżej dane zostały zanonimizowane
zgodnie z postanowieniami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679
z dnia 27 kwietnia 2016 r. w
sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem
danych osobowych i w
sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia
dyrektywy 95/46/WE: 1. Oferta wykonawcy Trakcja S.A.
— zanonimizowano serię i nr
dowodu tożsamości oraz PESEL Pełnomocnika Wykonawcy ujawnione w pełnomocnictwie
Nr 1/10/2021. 2. Oferta wykonawcy Konsorcjum: PORR S.A. i TM.E. S.p.A. -
Termomeccanica Ecologia
— zanonimizowano nr dokumentów tożsamości Pełnomocników
Wykonawcy ujawnione w pełnomocnictwie dołączonym do oferty oraz dane dotyczące daty i
miejsca urodzenia Przedstawiciela Wykonawcy TM.E. S.p.A. - Termomeccanica Ecologia
ujawnione w JEDZ. Wraz z udos
tępnianymi ofertami Zmawiający przekazuje raporty z
weryfikacji podpisów kwalifikowanych złożonych przez Wykonawców na zanonimizowanych
do
kumentach. Dodatkowo Zamawiający informuje, iż zgodnie z treścią ustawy Prawo
zamówień publicznych „Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania (..)”, co oznacza, że
wszy
stkie załączniki do protokołu postępowania pn. „Zabudowa Il linii technologicznej w
Instalacji Termicznego Przetwarzania z
Odzyskiem Energii w Rzeszowie", za wyjątkiem
ofert, na dzień złożenia wniosku Wykonawcy nie podlegają udostępnieniu. W postępowaniu
n
ie dokonano bowiem jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty ani unieważnienia
postępowania. W związku z powyższym dokumenty składane na żądanie Zamawiającego
przez Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, o udostępnienie których Państwo
wnioskujecie, nie m
ogą zostać na ten moment udostępnione.”
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła,
że Zamawiający nie skierował do Przystępującego Konsorcjum PORR wezwania w trybie art.
126 ust. 1 ustawy pzp, a zatem
podmiotowe środki dowodowe nie zostały przez
Przystępującego złożone w postępowaniu na moment zamknięcia rozprawy.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Artykuł 18 ust. 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowi
ących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udos
tępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”
W myśl art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na
wn
iosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz
z
załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w
ter
minie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2
zdanie drugie (…) – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w
tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.”
Zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy pzp:
„Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja
z
zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez
zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią
załączniki do protokołu postępowania.”
Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy pzp:
„1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą.”
W myśl art. 118 ust. 3 ustawy pzp: „3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do odda
nia mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.”
W myśl § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia
2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. 2020 r., poz. 2434): „Zamawiający udostępnia
wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie.”
Przedmiot sporu w zakresie zarzutów 1 i 4 odwołania sprowadzał się do oceny, czy
Zamawiający nie naruszył ustawy pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu
wnioskowanych przez niego dokumentów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie
zasady jawności w kontekście nieudostępnienia Odwołującemu podmiotowych środków
dowodowych Przystępującego Konsorcjum PORR, w jego ocenie niezasadnie uznając, iż
mogą one zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty, co narusza
treść art. 74 ustawy pzp. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego była niezasadna z kilku
powodów.
W
pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie dysponował na moment
zamknięcia rozprawy podmiotowymi środkami dowodowymi Przystępującego Konsorcjum
PORR, gdyż wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp nie zostało jeszcze skierowane do
Prz
ystępującego. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba uwzględnia
odwołanie jeśli stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. W tak
ustalonym stanie faktycznym Izba nie może uznać, iż Zamawiający naruszył treść art. 74 czy
też zasadę jawności i zasadę równego traktowania wykonawców (abstrahując w tym miejscu
od charakteru dokumentów, o których udostępnienie wnioskował Odwołujący). Skoro
Zamawiający nie posiadał żądanych przez Odwołującego dokumentów to oczywistym jest,
że nie mógł ich udostępnić. Odnosząc się natomiast to żądania Odwołującego
przedstawionego na posiedzeniu, aby Izba nakazała Zamawiającemu udostępnianie
doku
mentów w postępowaniu niezwłocznie na każdy wniosek Odwołującego podkreślić
należy, iż zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia bądź zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Tym samym Izba stwierdza naruszenie
przepisów ustawy wobec konkretnej czynności czy też zaniechania Zamawiającego. W
przedmiotowym pos
tępowaniu ocenie Izby podlega zaniechanie Zamawiającego z dnia 4
stycznia 2022 r. w zakresie nieudos
tępnienia Odwołującemu podmiotowych środków
dowodowych. Izba nie jest organem kontrolnym, nie jest również upoważniona do
wydawania Zamawiającemu rekomendacji czy też zaleceń wobec przyszłych czynności w
postępowaniu. Okoliczność, iż w piśmie z dnia 4 stycznia 2022 r. Zamawiający powołał się
na treść art. 74 wskazując, że podmiotowe środki dowodowe udostępnia się po wyborze
najkorzystniejszej oferty i nie inf
ormując Odwołującego, że nie zostały jeszcze złożone w
postępowaniu przez Przystępującego jest irrelewantna dla oceny, czy Zamawiający naruszył
przepisy ustawy pzp, co w ocenie Izby wobec poczynionych ustaleń faktycznych nie
nastąpiło. Z tych już powodów zarzuty nr 1 i 4 odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Przechodząc natomiast do uzasadnienia nieudostępnienia Odwołującemu podmiotowych
środków dowodowych i charakteru tych dokumentów, Izba wskazuje, że argumentacja
Odwołującego jest chybiona. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że podmiotowe
środki dowodowe stanowią inne dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przez wykonawców i jako takie nie podlegają udostępnieniu przed
wyborem najkorzystniejszej oferty. W
brew twierdzeniom Odwołującego kwestia terminu
udostępnienia poszczególnych dokumentów została uregulowana w ustawie pzp w art. 74
ust. 2. Zauważyć należy, że w myśl art. 73 ustawy pzp zarówno oferty, jak i inne dokumenty
składane przez wykonawców stanowią załączniki do protokołu, przy czym zasadą jest iż są
one udostępniane po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca przewidział jednak
wyjątek, iż oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po ich otwarciu, nie
później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. W ocenie Izby Odwołujący celowo
i
niezasadnie w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu bagatelizuje znaczenie powyższego
terminu, który niewątpliwie zakreśla również katalog dokumentów, które jako wyjątek od
zasady udostępniania załączników do protokołu po wyborze najkorzystniejszej oferty, mogą
zostać udostępnione wcześniej. Są to wyłącznie oferty wraz z załącznikami, a więc
dokumenty składane przez wykonawców do dnia otwarcia ofert. Jak najbardziej załącznikami
do oferty będą: zobowiązanie podmiotu trzeciego, czy też przedmiotowe środki dowodowe,
które jak określa ustawa składane są wraz z ofertą (art. 118 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 107
ust. 1 ustawy pzp).
Tym samym, wszystkie pozostałe składane w toku postępowania
dokumenty,
w tym podmiotowe środki dowodowe mogą zostać udostępnione dopiero po
wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że podmiotowe środki
dowodowe, jako potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie warunków
udziału w postępowaniu stanowią element badania podmiotowego wykonawcy, a nie oceny
ofert, którą dokonuje się wcześniej. Jak stanowi art. 126 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający
przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona
(…)”, a zatem oceny ofert Zamawiający dokonuje przed wezwaniem. W żadnym
wypadku, nie można uznać, iż stanowią one treść oferty, skoro zgodnie z art. 128 ustawy
pzp podlegają uzupełnieniu, a treść oferty charakteryzuje jej niezmienność. Argumentacja
Odwołującego, iż podmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę sensu largo i dlatego, jak
oferta powinny podlegać udostępnieniu po otwarciu ofert jest zatem chybiona. W ocenie
Izby, Ustawodawca precyzyjnie określił katalog załączników do protokołu, które udostępnia
się przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a rozważania Odwołującego względem
celowości takiej regulacji należy uznać za wniosek de lege ferenda niemający wpływu na
ocenę czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu. Na stanowisko Izby nie
wpływa również treść § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. poz. 2434) przywołana przez Przystępującego
Trakcja, który nie stoi w opozycji do regulacji art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako przepis
niższej rangi. Rozporządzenie stanowi wyłącznie o kwestiach technicznych i organizacyjnych
udostępnienia protokołu, a termin „niezwłocznie” należy rozpatrywać w kontekście regulacji
ustawowej. Tym samym Zamawiający jest zobowiązany udostępnić protokół wraz z
załącznikami niezwłocznie odpowiednio wobec oferty i załączników do oferty niezwłocznie po
ich otwarciu, natomiast wobec pozostałych dokumentów niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W tym kontekście Izba zauważa, że nie jest tak iż interesy Odwołującego nie są
zabezpieczone. Odwołujący będzie bowiem uprawniony zakwestionować w drodze środków
ochrony prawnej badanie podmiotowe Przystępującego Konsorcjum PORR uzyskując od
Zamawiającego konieczne dokumenty niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Wskazania wymaga także, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż powszechną
praktyką jest udostępnianie wnioskowanych dokumentów przez zamawiających przed
wyborem najkorzystniejszej oferty po pierwsze nie została wykazana, a po drugie
Zamawiający jest zobowiązany podejmować czynności zgodnie z ustawą pzp, której
naruszenie nie zostało stwierdzone w kontekście zarzutu nr 1 i 4 odwołania.
W z
akresie zarzutów 2 i 3 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W myśl pkt 4.1. SWZ: „4.1. Przedmiotem Zamówienia jest zabudowa II linii technologicznej
w
Instalacji Termicznego Przetwarzania z Odzyskiem Energii w Rzeszowie. Zamówienie
będzie realizowane w formule „zaprojektuj i buduj”, poprzez zabudowę II linii technologicznej
w instalacji termicznego przetwarzania odpadów znajdującej się na terenie Oddziału
Elektrociepłownia w Rzeszowie. Druga linia Instalacji Termicznego Przetwarzania
z Odzysk
iem Energii zostanie zabudowana w istniejącym budynku i będzie w maksymalnym
stopniu wykorzystywać istniejącą infrastrukturę, która powstała w ramach prac związanych
z
budową pierwszej linii przetwarzania odpadów, która jest eksploatowana od października
2
018 roku.”
Zgodnie z pkt 20.3.3 Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą: „Opis wymaganego
rozwiązania technicznego, zgodnie z Załącznikiem nr 11 do SWZ.”
Zgodnie z pkt 24 kryteria oceny ofert miały zostać wyliczone według wzoru, na podstawie
danych z oferty:
„Cp = Wartość netto oferty Wykonawcy obejmującej zakres podstawowy
oraz OPCJĘ 1 („zabudowa muszli”) [PLN]; Co = Wartość % OPCJI 2 „Obsługa serwisowa w
okresie gwarancji”, wyrażona w % przez Wykonawców w zakresie 1-3% wartości netto
oferty za zakres podstaw
owy z OPCJĄ 1 [%]; M_el_kond = Moc elektryczna brutto
kondensacja (Moc elektryczna przy pełnej kondensacji): minimalna wartość wymagana
7,3MWe, max wartość za którą będą przydzielane punkty to 8 MWe [MWe], M_el_kog = Moc
elektryczna brutto kogeneracja (Moc
elektryczna przy pełnej kogeneracji): minimalna wartość
wymagana 4,2MWe, max wartość za którą będą przydzielane punkty to 5 MWe [MWe];
M_c_kog = Moc cieplna kogeneracja (Moc cieplna przy pełnej kogeneracji, bez UOC):
minimalna wartość wymagana 16MWt, max wartość za którą będą przydzielane punkty to 18
MWt [MWt]; Z_wap_hyd = Zużycie wapna hydratyzowanego na potrzeby redukcji emisji
kwaśnych składników spalin [kg/Mg paliwa podstawowego]; Z_mocz_= Zużycie mocznika na
potrzeby redukcji emisji Nox [kg/Mg paliwa
podstawowego].”
W załączniku nr 11 Zamawiający wymagał podania m.in. następujących informacji: „Opis
wymaganego rozwiązania technicznego Wykonawca przygotuje opis oferowanego
rozwiązania technicznego zgodnie z wymaganiami opisanymi w niniejszym Załączniku.
Wykonawca zobowiązany jest przygotować ogólny opis techniczny rozwiązania ITPOE2
zawierający co najmniej wymagania opisane poniżej oraz wszystkie parametry techniczne
ITPOE2 wskazane w poniższych tabelach. Zamawiający wymaga uzupełnienia wszystkich
poniższych pozycji. 1. Opis ogólny technicznego rozwiązania ITPOE2 2. Parametry
techniczne ITPOE2 2.1. Turbina 2.2.
Kocioł i instalacje oczyszczania spalin i. Wykres
spalania ii. Rodzaj instalacji odazotowania SCR / hybryda iii.
Sposób oczyszczania
powierzchni ogrzewanych iv.
Rodzaj rusztu i sposób chłodzenia 2.3. Branża AKPiA 2.3.1.
Opis koncepcji dla systemu nadrzędnego DCS 2.3.2. Ogólny opis oferowanych rozwiązań w
zakresie systemów sterowania turbiny i kotła 2.3.3. Ogólny opis układu pomiarowego CEMS
2.4. Br
anża elektryczna 2.4.1. Napięcie znamionowe generatora i rodzaj wzbudzenia. 2.4.2.
Opis układu wyprowadzenia mocy (z uwzględnieniem przekładni transformatora
wyprowadzenia mocy w
kontekście zapisów z pkt 2.3.1 w zał. 1.7 do PFU). 2.4.3. Opis
układu zasilania potrzeb własnych (przewidywany układ zasilania potrzeb własnych w
odniesieniu do propozycji zaprezentowanej na Rysunku nr 1 w zał. 1.7 do PFU, z
uwzględnieniem połączeń pomiędzy sekcjami rozdzielnicy 11 kV I i II linii technologicznej
ITPOE oraz p
omiędzy transformatorem 11/0,4 kV a sekcją 1 rozdzielnicy 11 kV I linii
technologicznej ITPOE).
2.4.4. Miejsce i sposób zabudowy transformatora wyprowadzenia
mocy.
2.4.5. Źródła zasilania układów napięcia gwarantowanego 220 V DC, 230 V AC oraz
24 V DC dla potrz
eb II linii technologicznej ITPOE w EC Rzeszów. 2.4.6. Źródło zasilania
niezbędnych urządzeń II linii technologicznej ITPOE w EC Rzeszów w przypadku
jednoczesnej utraty zasilania z lokalnej sieci i turbogeneratora (konieczność zabudowy
nowego agregatu
prądotwórczego czy wykorzystanie agregatu zabudowanego dla I linii
ITPOE EC Rzeszów). 2.4.7. Typ silnika i przemiennika częstotliwości dla wentylatora ciągu
głównego (w kontekście dostawy rezerwowego silnika i przemiennika, zgodnie z opisem w
pkt 4.3.2 w
zał. 1.3 do PFU). 2.5. Branża instalacyjna 2.5.1. Opis zastosowanych rozwiązań
realizujących wentylację hali kotłów. 2.5.2. Opis zastosowanych rozwiązań realizujących
wentylację w pomieszczeniu turbogeneratora nr 2. 2.5.3. Opis ogólny układów
klimatyzacyjnych. 2.5.4.
Opis rozwiązań dla stacji DEMI. 2.6. Gwarantowane Parametry
Techniczne Grupy A
2.7.
Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B.”
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 30 grudnia 2021 r. w postępowaniu wpłynęły trzy
oferty: of
erta Odwołującego oraz Przystępujących.
Przystępujący Konsorcjum PORR złożył wraz z ofertą załącznik nr 11 i oświadczył w pkt 16
formularza oferty, że stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Do oferty
zostało dołączone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący również zastrzegł treść załącznika nr 11 jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Artykuł 18 ust. 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”
Na wstępie wskazania wymaga, że w świetle art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystan
ia z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK zasada ta
doznaje ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może natomiast zastrzec
informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5, a więc o nazwach albo imionach i nazwiskach
oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach
zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, a także cenach lub kosztach
zawartych w ofertach.
Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość gospodarcza
informacji, okoliczność, że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, działania zmierzające do
zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Jak wskazano w wyroku KIO 589/21
z dnia 22 marca 2021 r.:
„Dla zachowania poufności informacji konieczne jest to, aby nie była
to informacja łatwo dostępna. W ocenie Izby odpadnięcie tej przesłanki powoduje, że
informacja traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle. Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku
zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni
mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części
informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie
uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego
uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w
postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i
ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i
narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z
perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością (tak też:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18).
Jak wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez
Usta
wodawcę obowiązek wykazania, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za
wykazanie
nie może zostać uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia
jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp. Ustawodawca w art.
18 ust. 3 ustawy pzp wskazał również na moment, w którym powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. Stwierdzenie: „jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał” oznacza, że
wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dla
uzna
nia skuteczności zastrzeżenia, musi nastąpić równocześnie ze złożeniem dokumentów
zawierających tajemnicę.
Zaznaczyć należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na
ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie
stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez
Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca
w
ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez siebie
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy
określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem
zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie
informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne (tak też:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21
oraz KIO 2573/21).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba w ramach zarzutu nr 2 i 3 poddała
ocenie
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
złożone
przez
Przystępującego PORR wraz z załącznikiem nr 11 do oferty. Dla uznania skuteczności
dokonanego zastrzeżenia Przystępujący był zobowiązany wykazać wszystkie łącznie
przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK. Odwołujący zakwestionował w tym zakresie brak wykazania
przez Przystępującego, iż poszczególne informacje zawarte w załączniku nr 11 posiadają
wartość gospodarczą. Zdaniem Izby, z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić z
kilku powodów.
Zauważyć należy, że w treści uzasadnienia Przystępujący wskazał m.in.: „[CHARAKTER
ZASTRZEŻONYCH INFORMACJI ORAZ ICH WARTOŚĆ GOSPODARCZA] (…) 3.
Zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załącznika nr 11 nie budzi zatem wątpliwości,
ponieważ zawarte tam dane dotyczą kluczowego elementu działalności Wykonawcy
(w
szczególności TM.E. S.p.A. - Teromeccanica Ecologia), tj. stosowanych rozwiązań
technicznych i technologicznych,
które mają istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy.
Wykonawca w tym dokumencie przedstawił szczegółowy opis proponowanej instalacji (w tym
indywidualnie skonfigurowane rozwiązania techniczne) oraz przekazał dane dotyczące
podmiotów trzecich (partnerów handlowych i biznesowych Wykonawcy). 4. Informacje
wskazane w Załączniku nr 11 (w zakresie użytej technologii wraz z urządzeniami) dotyczą
zatem stosowanej przez Wykonawcę technologii. Jednocześnie informacje tam zawarte,
a w
szczególności parametry techniczne, zastosowana technologia oraz techniki i taktyki
realizacji danego zamówienia, nie powinny zostać ujawnione konkurentom Wykonawcy,
bowiem w tej postaci zostały przygotowane wyłącznie w związku z oczekiwaniami
Zamawiającego (w związku z ubieganiem się przez Wykonawcę o przedmiotowe
zamówienie). (…) 7. Szczegółowe wymagania dotyczące prezentacji rozwiązania
technicznego zawarte przez
Zamawiającego w Załączniku nr 11 wymagają zatem
przedstawienia danych i informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. Zestawienie
danych zawartych w tym dokumencie identyfikuje szczegóły technologii Wykonawcy, które
stanowią o jego przewadze konkurencyjnej względem innych przedsiębiorców. (…) 9.
Ponadto Wykonawca w Załączniku nr 11 zawarł szczegółowe dane identyfikujące jego
partnerów handlowych, producentów, autoryzowanych serwisantów. Dane te stanowią cenną
wiedzę z punktu widzenia innych wykonawców, konkurujących z Wykonawcą na tym rynku,
zarówno ubiegających się o zamówienia publiczne dla podobnych projektów, jak i
reali
zujących projekty dla klientów komercyjnych w podobnym zakresie. Pozyskanie takich
informacji przez konkurencję może narazić Wykonawcę na szkodę w postaci, uzyskania
przez konkurentów informacji na temat sposobu działania Wykonawcy. 10. Ponadto dane te
mog
ą zostać wykorzystane przez konkurentów Wykonawcy w przyszłości, np. do
wynegocjowania korzystniejszych warunków finansowych współpracy czy nawiązania z
danym podmiotem współpracy na wyłączność, co pozbawi Wykonawcę możliwości
korzystania z usług dotychczasowego kontrahenta. 11. Współpraca z odpowiednimi
kontrahentami i możliwość negocjowania przez Wykonawcę korzystnych warunków
finan
sowych oraz mechanizmów wynagradzania, umożliwia natomiast optymalizację kosztów
i niższą cenę oferty, z tego zatem powodu posiada wartość gospodarczą i stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy. 12. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji ma więc
wymiar obiektywny. Kalkulacja ceny na najniższym, możliwym do osiągnięcia, a zarazem
realnym poziomie była możliwa dzięki zastosowanym przez Wykonawcę założeniom
technologicznym przy jednoczesnym zachowaniu wszelkich wymagań Zamawiającego
określonych w SWZ. Z powyższego względu tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są nie tylko
informacje mające wpływ na cenę oferty, ale również informacje dotyczące know-how
Wykonawcy oraz założeń pozwalających na osiągnięcie przewagi konkurencyjnej nad innymi
uczestnikami post
ępowania oraz firmami działającymi na rynku właściwym dla Wykonawcy.
(…) 16. Udostępnione materiały zostały uzupełnione zindywidualizowaną treścią dotyczącą
oferowanych warunków wykonania zamówienia w sposób właściwy i dostępny wyłącznie
Wykonawcy. Z tych
powodów utajnione informacje o charakterze handlowym i
technologicznym podlegają szczególnej ochronie, ponieważ dotyczą kluczowych elementów
przedmiotu niniejszego zamówienia oraz stanowią kluczowe informacje na temat
stosowanych technologii i rozwiązań technicznych dostępnych Wykonawcy oraz
skonfigurowanych w oparciu o wieloletnie doświadczenie Wykonawcy nabyte w trakcie
realiz
acji tego typu inwestycji. Z uwagi na powyższe informacje zawarte w Załączniku nr 11,
stanowią o przewadze konkurencyjnej Wykonawcy, co uzasadnia zastrzeżenie ich poufności.
17. Udostępnienie zestawienia danych zwartych w zastrzeżonych przez Wykonawcę danych,
oznacza, że konkurenci tylko i wyłącznie przez fakt uczestnictwa w niniejszym postępowaniu,
mogliby otrzymać dostęp do zbioru informacji niedostępnych publicznie, co naraziłoby
Wykonawcę na stratę lub pogorszenie jego pozycji na danym rynku.” Nie jest zatem tak, że
Przystępujący nie odniósł się do przesłanki wykazania wartości gospodarczej informacji
zawartych w opisie wymaganego
rozwiązania technicznego. Przystępujący wskazał, że
uzyskanie informacji o kontrahentach Wykonawcy przekłada się na możliwości w zakresie
oferowanego przez niego rozwiązania technologicznego, co w konsekwencji wpływa na
wysokość ceny ofertowej. Nie ulega wątpliwości, że poznanie szczegółowych założeń co do
opracowanej przez Przystępującego technologii (użytych materiałów, oferowanych urządzeń,
nawiązanej współpracy z innymi podmiotami, szczególnych rozwiązań technicznych,
organizacyjnych oraz technologicznych) tzw. know
– how Wykonawcy przez jego
Konkurentów może rodzić negatywne skutki dla Wykonawcy i utratę konkurencyjnej pozycji
na rynku
. W przypadku ujawnienia takich informacji szkoda po stronie Przedsiębiorcy jest
oczywista, co zostało zaakcentowane w przedstawionym uzasadnieniu zastrzeżenia.
Zauważyć należy, że Zamawiający w kryterium oceny ofert punktował parametry stanowiące
wyniki stosowanych rozwiązań technologicznych, a zatem oczywistym jest, że ujawnienie
szczegółowych informacji o sposobie uzyskania punktowanych wyników będzie przekładało
się na niższą konkurencyjność oferty w kolejnych postępowaniach i w konsekwencji stratę po
stronie Wykonawcy, autora tych rozwiązań. Ponadto, jak wynika z dowodów złożonych przez
Przystępującego Konsorcjum PORR, Wykonawca konsekwentnie zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje dotyczące oferowanego rozwiązania technicznego w innych
postępowaniach. Jak wskazuje się w orzecznictwie informacje posiadają wartość
gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają
znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej (tak KIO w
wyroku z dnia 6
października 2020 r., sygn. akt: KIO 2331/20). Takie informacje powinny być
dla wykonawcy przynajmniej potencj
alnie źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO
9/20
). W ocenie Izby, Przystępujący wykazał wartość gospodarczą informacji zawartych w
załączniku nr 11 w sposób wystarczający. Odwołujący podnosił, iż Przystępujący nie odniósł
się w uzasadnieniu szczegółowo do poszczególnych informacji z załącznika nr 11 wykazując
wartość gospodarczą dla każdej z nich, przywołując jako wzór uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Odwołującego. Odnosząc się do
powyższego w pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że brak jest uregulowania, które
stanowiłoby wyznacznik jak szczegółowo wykonawca powinien odnieść się do każdej
z informacji zawartej w zastrzeganym dokumencie w zakresie posiadania przez te informacje
wartości gospodarczej. W ocenie Izby, Przystępujący prawidłowo wskazał na główne grupy
informacji
(urządzenia, materiały, współpraca z kontrahentami, opracowanie założeń
technicznych)
, które tworzą zbiór informacji posiadających wartość gospodarczą, czyli
łącznie opis rozwiązania technologicznego. Izba zauważa, że sam Odwołujący choć odnosi
się do różnych grup informacji zastrzeganych w załączniku nr 11 to uzasadnienie sprowadza
się do opisu tych informacji, a wykazanie wartości gospodarczej do jednego mianownika, iż
ujawnienie tych informacji spowoduje
utratę pozycji konkurencyjnej wykonawcy na rynku,
możliwość korzystniejszego skalkulowania cen ofertowych przez Konkurentów i tym samym
stratę w postaci ryzyka nieuzyskania kontraktów w przyszłości. Nie ulega wątpliwości, że te
same okoliczności zostały podniesione w uzasadnieniu przedstawionym przez
Przystępującego Konsorcjum PORR, a Odwołujący zaprezentował uzasadnienie
Przystępującego PORR w odwołaniu w sposób wybiórczy. Podkreślić należy, że Izba zgadza
się z Odwołującym, iż sam charakter informacji nie powoduje, że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa, a dla skutecznego zastrzeżenia tej informacji, konieczne jest wykazanie
przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Niemniej jednak, z pewnością charakter zastrzeganych
informacji ma wpływ na szczegółowość uzasadnienia zastrzeżenia. Niewątpliwie Wykonawca
w sposób bardziej dogłębny będzie wykazywał i wyjaśniał wartość gospodarczą informacji,
której co do zasady nie przypisałoby się tej wartości. Inaczej w przypadku tych informacji,
które stanowią know – how danego wykonawcy, co zresztą w odniesieniu do informacji, które
Wykonawcy zobowiązani byli przestawić w załączniku nr 11, przyznał sam Odwołujący
wskazując, że tego typu informacje mogą stanowić dla wykonawcy wartość gospodarczą.
Powyższe nie zwalniało oczywiście Przystępującego z obowiązku wykazania, które zostało
przeprowadzone w sposób wystarczający. Przystępujący PORR wykazał wszystkie
przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, w tym zachowanie zastrzeganych informacji w poufności.
Dlatego też, Izba nie znalazła podstawy dla uwzględnienia zarzutu nr 2 i 3 odwołania.
Izba uznała za niezasadny również zarzut ewentualny odwołania z żądaniem ujawnienia tych
informacji z z
ałącznika nr 11 Przystępującego PORR, które w ocenie Odwołującego są
jawne.
Izba zauważa, że opis rozwiązania technicznego przedstawiony przez
Przystępującego cechuje znaczna szczegółowość i obszerność i w zakresie informacji tam
zawartych Izba uznała je za powiązany zbiór informacji, który w tym zestawieniu nie jest
powszechne dostępny, czy też znany osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są one łatwo dostępne dla takich osób. Izba dokonała analizy załącznika
nr 11 złożonego przez Przystępującego, z której wynika, że pomimo iż Zamawiający
przygotował wzór dla wykonawców wskazując podania jakich informacji wymaga to
Przystępujący PORR dokonał takich modyfikacji, uszczegółowień i rozszerzeń, które
powoduj
ą, że w tym zestawieniu wszystkie zawarte w załączniku nr 11 informacje zasługują
na ochronę, a ujawnienie części z tych informacji, które samodzielnie nie podlegałyby
ochronie, mogłoby stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Na powyższą okoliczność wskazał także Przystępujący
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: „16. Zastrzeżone przez
Wykonawcę informacje w żaden sposób nie powielają treści materiałów przetargowych
przekazanych do dyspozycji wykonawców uczestniczących w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Udostępnione materiały zostały uzupełnione zindywidualizowaną
treścią dotyczącą oferowanych warunków wykonania zamówienia w sposób właściwy i
dostępny wyłącznie Wykonawcy.” W tym stanie faktycznym nawet jeśli znikoma część
informacji z załącznika nr 11 przygotowanego przez Przystępującego PORR stanowi
informacje zadane w PFU czy wskazane w jawnym formularzu ofertowym Wykonawcy to
zostały one przetworzone i opisane w taki sposób, który nie pozwala na ich ujawnienie bez
ryzyka ujawnienia informacji niejawnych.
Złożony przez Odwołującego załącznik nr 11 z
informacjami, które w ocenie Odwołującego są jawne potwierdza dodatkowo, że Odwołujący
poczynił błędne założenia co do treści opisu rozwiązania technicznego złożonego przez
Przystępującego PORR. Załącznik nr 11 przygotowany przez Przystępującego przedstawia
rozbudowany opis poszczególnych założeń. Jak już zostało wskazane poszczególne
informacje przeplatają się ze sobą i nie powielają treści z dokumentacji postępowania w
sposób, który sugerował Odwołujący.
Odno
sząc się do zarzutu braku wartości gospodarczej nazwy i oznaczenia producenta
turbiny i kotła Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w tym zakresie. Odwołujący
podnosił, iż skoro Zamawiający wymagał podania nazw urządzeń to informacje takie nie
mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający wymagał
podania szeregu informacji w załączniku nr 11, w tym opisania rozwiązania technicznego
jako całości, a jednak Wykonawcy, w tym Odwołujący zastrzegli treść załącznika nr 11 jako
zaw
ierającego tajemnicę przedsiębiorstwa. Argumentacja Odwołującego jest w tym zakresie
chybiona. Sam Odwołujący zastrzegł nazwy turbiny i kotła, a na ich ujawnienie zdecydował
się dopiero w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Izby nie odbiera to Przystępującemu
PORR woli zachowania tych informacji w poufności, jako posiadających wartość
gospodarczą. Izba zgadza się z Odwołującym, że wartość gospodarcza informacji powinna
mieć charakter długotrwały dla wykonawcy, niemniej jednak złożone przez Odwołującego
dowod
y wskazują jedynie, że ujawnione zostały nazwy producentów urządzeń I linii
instalacji, co nie oznacza że w perspektywie długotrwałej informacje takie nie będą chronione
przez wykonawcę II linii instalacji. Izba zauważa także niekonsekwencję Odwołującego, który
na rozprawie argumentował, iż informacje o podjętej współpracy w zakresie urządzeń, jako
części rozwiązania technicznego są już znane nawet przed złożeniem przed wykonawców
ofert, że jest to wąski krąg podmiotów, dlatego też informacje takie pozbawione są wartości
gospodarczej. Niemniej jednak, sam Odwołujący, który powołuje się w odwołaniu na własne
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako pewien wzór, podkreślał w tym
uzasadnieniu istotność informacji o współpracy z konkretnymi podmiotami co do rozwiązań
technologicznych i ich znaczenia dla konkurencyjności oferty. Odwołujący jednak odmawia
takiego charakteru tożsamym informacjom z załącznika nr 11 Przystępującego Konsorcjum
PORR. Przystępujący wyjaśnił i wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia wartość gospodarczą
tych informacji w sposób wystarczający dla uznania skuteczności dokonanego zastrzeżenia.
Nie wpływa na skuteczność tego zastrzeżenia okoliczność ujawnienia tych informacji przez
Odwołującego w postępowaniu odwoławczym skoro Przystępujący Konsorcjum PORR
wyraził wolę zachowania w poufności oznaczenia producenta turbiny i kotła. Nie jest tak, że
skoro Odwołujący i Przystępujący Trakcja zaoferowali urządzenie określonego producenta to
i
Przystępujący PORR zaoferował tożsame urządzenia co pozbawia tej informacji wartości
gospodarczej. Okoliczności te pozostają wyłącznie w sferze przypuszczeń Odwołującego.
W ocenie Izby także pozostałe zakwestionowane przez Odwołującego informacje mają
charakter informacji posiadających wartość gospodarczą, co zostało wskazane przez
Przystępującego PORR w uzasadnieniu. Dotyczy to zarówno wybranego wariantu
zastosowanej technologii odazotowania spalin, jako części procesu zaoferowanej przez
Wykonawcę technologii i know -how Wykonawcy, jak i wykresu spalin. Jak już zostało
wskazane, okoliczność że Zamawiający wymagał ich podania nie oznacza, że informacje
takie nie zasługują na ochronę. Szczególnie, że opracowanie Przystępującego Konsorcjum
PORR jest w tym zakresie bardzo szczegółowe i nie przedstawia się tak jak zaprezentował
to Odwołujący w ujawnionym w tej części na posiedzeniu załączniku nr 11 w zakresie
informacji na temat spalanego paliwa w warunkach pracy instalacji
ze 100% wydajnością.
Obejmuje to także informacje co do systemu AKPiA oraz opisu branży elektrycznej.
Odwołujący poczynił pewne założenia co do możliwej treści załącznika nr 11
Przystępującego Konsorcjum PORR, które na skutek analizy przez Izbę informacji zawartych
w opisie
rozwiązania technicznego przygotowanego przez Przystępującego Konsorcjum
PORR nie potwierdziły się.
W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący w sposób wystarczający uzasadnił
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa co do zbioru informacji zawartych w załączniku nr
11, co potwierdza skuteczność dokonanego zastrzeżenia. Tym samym zarzuty odwołania nie
potwierdziły się.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust.
2 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz odpowiednio
Zamawiającego oraz Przystępującego Konsorcjum PORR koszty wynagrodzenia
pełnomocników w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktur Vat złożonych odpowiednio
przez
Zamawiającego oraz Przystępującego Konsorcjum PORR na rozprawie.
Jak stanowi bo
wiem § 8 ust. 2 pkt 3 ww. Rozporządzenia: „W przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: (…) 3) zamawiającego i uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie
zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a
odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania.” Taka sytuacja miała miejsce w
niniejszym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty
odwołania, a Przystępujący Konsorcjum PORR wniósł sprzeciw wobec częściowego
uwzględnienia zarzutów odwołania. Natomiast Odwołujący pozostałych zarzutów odwołania
nie wycofał. Tym samym, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Izba zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego oraz na rzecz Przystępującego Konsorcjum PORR,
odpowiednio
po 3 600,00 zł na rzecz każdego z nich.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wycofanego przez
odwołującego, a dotyczącego braku wartości gospodarczej informacji o
minimalnej mocy elektrycznej czynnej brutto przy pracy ciągłej w kondensacji.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Energetyka sp. z o.o. oraz
Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex
Energetyka sp. z o.o. oraz Pol
imex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie
t
ytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Polimex Energetyka sp. z o.o. oraz Polimex Mostostal S.A.
z
siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A.
z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Polimex Energetyka sp. z o.o. oraz Polimex Mostostal S.A.
z
siedzibą w Warszawie na rzecz wnoszących sprzeciw wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PORR S.A. z
siedzibą w Warszawie oraz TM.E. S.p.A. - Termomeccanica Ecologia z siedzibą
w La Spezia
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 101/22
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. 2021 r.,
poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zabudowa Il linii
technologicznej w Instalacji Termicznego Przetwarzania z Odzyskiem Energii w Rzeszowie",
nr postępowania: POST/PEC/PEC/UZI/00513/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2021 r., za numerem
2021/S 122-324464.
W dniu 14 stycznia 2022
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Energetyka sp. z o.o. oraz Polimex
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec:
odmowy, a w efekcie zaniechania udostępnienia Odwołującemu, na jego wniosek
złożony na podstawie art. 74 ustawy pzp, dokumentów składanych w postępowaniu przez
innych wykonawców w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1
ustawy pzp oraz
nieprawidłowej oceny informacji zawartych w dokumentach stanowiących
część oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz TM.E. S.p.A. - Termomeccanica Ecologia
z
siedzibą w La Spezia – dalej „Konsorcjum PORR” lub „Przystępujący PORR”, tj. w
załączniku nr 11 — opis wymaganego rozwiązania technicznego (Załącznik nr 11 do SWZ) –
a
zastrzeżonych przez Konsorcjum PORR jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
oraz uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo tego, że:
-
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum PORR ma charakter
ogólny i nie potwierdza spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020 r. poz.
1913 ze zm., dalej „UZNK”) wymaganych do uznania tych informacji za stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności, zastrzeżenie to nie potwierdza, że
poszczególne informacje zawarte w ww. załączniku nr 11 do SWZ posiadają wartość
gospodarczą oraz, że informacje te nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a część
informacji zawartych w załączniku nr 11 — opis wymaganego rozwiązania technicznego jest
całkowicie pozbawiona wartości gospodarczej lub powszechnie znana z uwagi na to, że są
to informacje, które jedynie powielają treść SWZ, a w efekcie:
- zaniecha
nia odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w ww.
załączniku nr 11 do SWZ — opis wymaganego rozwiązania technicznego zastrzeżonych
przez Konsorcjum PORR jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo tego, że
Konsorcjum PORR nie
wykazało, że zastrzeżone przez nie informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Konsorcjum PORR w rozumieniu UZNK, w tym że posiadają one wartość
gospodarczą lub nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 oraz art. 16 ustawy pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że
dokumenty składane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp (podmiotowe
środki dowodowe), nie stanowią części oferty w rozumieniu art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp,
lecz „jedynie” inne załączniki do protokołu postępowania, a co za tym, idzie, że nie podlegają
one udostępnieniu do momentu dokonania przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej
oferty lub unieważnienia postępowania, mimo, że dokumenty składane w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp bez wątpienia stanowią ofertę
sensu largo, a co za tym idzie per analo
giam podlegają udostępnieniu na zasadach
opisanych w art. art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp
z uwagi na naczelną zasadę jawności
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
2. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK
poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Konsorcjum PORR w sposób prawidłowy i
wystar
czający uzasadniło i wykazało w momencie składania oferty, że zastrzeżone przez to
konsorcjum informacje zawarte w załączniku nr 11 — opis wymaganego rozwiązania
techn
icznego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mimo, że zastrzeżenie dokonane przez
Konsorc
jum PORR ma charakter ogólny i nie potwierdza spełnienia wszystkich przesłanek
określonych w art. 11. ust. 2 UZNK, wymaganych do uznania tych informacji za tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa,
ewentualnie
na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone przez Konsorcjum PORR wraz z ofertą było prawidłowe,
naruszenie:
art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, poprzez
bezpodstawne przyjęcie, że wszystkie informacje zawarte w załączniku nr 11 — opis
wymaganego rozwiązania technicznego dokumencie zastrzeżonym przez Konsorcjum
PORR jako zawierającym tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią w całości tajemnicę
przedsiębiorstwa Konsorcjum PORR, podczas gdy poszczególne informacje zawarte w tym
dokumencie, wskazane w uzasadnieniu odwołania, nie posiadają wartości gospodarczej lub
odpowiednio -
są powszechnie znane lub są łatwo dostępne,
3. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez prowadzenie
p
ostępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania, z uwagi na uniemożliwienie
Odwołującemu dokonania weryfikacji poprawności i kompletności informacji zawartych w
załączniku nr 11 — opis wymaganego rozwiązania technicznego — dołączonym do oferty
Konsorcjum PORR w
związku z błędną oceną, że zastrzeżenia tych informacji przez
Konsorcjum PORR, jako stano
wiących tajemnicę przedsiębiorstwa było prawidłowe i
zasadne,
4. art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez prowadzenie p
ostępowania
w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zasadę przejrzystości postępowania, z uwagi na odmowę udostępnienia Odwołującemu
dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp, co
utrudniania oraz opóźnia weryfikację przez Odwołującego poprawności i adekwatności tych
dokumentów, w tym dokumentów mających potwierdzać zdolność pozostałych wykonawców
do realizacji z
amówienia,
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
niezwłocznego
udostępnienia
Odwołującemu
dokumentów
przedłożonych
Zamawiającemu na wezwanie w oparciu o art. 126 ust. 1 ustawy pzp, przez pozostałych
wykonawców w toku postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu odtajnienia całego
załącznika nr 11 do SWZ pn. „Opis wymaganego rozwiązania technicznego” z oferty
Konsorcjum PORR z uwagi na wadliwe
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
ewentualnie
2)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia poszczególnych informacji zawartych w załączniku
nr 11 do SWZ pn. „Opis wymaganego rozwiązania technicznego” a wskazanych
w
uzasadnieniu odwołania.
Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania według norm
przepisanych wraz z kosztami zastępstwa prawnego zgodnie z fakturą, która zostanie
przedstawiona na rozprawie.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały
złożone 3 oferty: oferta Konsorcjum PORR, oferta Odwołującego oraz oferta spółki Trakcja
S.A. W dniu 30 grudnia 2021 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o
udostępnienie wszystkich ofert złożonych przez Wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu wraz z kompletem znaczników oraz o sukcesywne udostępnianie dokumentów
składanych na żądanie Zamawiającego przez Wykonawców: podmiotowych środków
dowodowych w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z pkt 17.6 — 17.7 SWZ).
Odwołujący przytoczył treść pisma Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2022 r., z którego
wynikało m.in. że Zamawiający zakończył ocenę zasadności utajnienia przez Konsorcjum
PORR poszczególnych informacji jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i błędnie
ocenił, że zastrzeżenie było uzasadnione i prawidłowe oraz, że wprost odmówił Wykonawcy
udostępnienia dokumentów złożonych przez pozostałych wykonawców (na tym etapie
p
ostępowania Konsorcjum PORR) na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy pzp, z uwagi na
b
ezpodstawne przyjęcie, że nie stanowią one oferty ani załączników do oferty.
Uzasadniając zarzut 1 odwołania dotyczący bezpodstawnej odmowy Zamawiającego
udostępnienia dokumentów składanych na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy pzp
Odwołujący podniósł, że w ocenie Zamawiającego przepisem, który uniemożliwia mu
udostępnienie Odwołującemu, zgodnie z jego wnioskiem, dokumentów składanych na
wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy pzp jest art. 74 ust. 2 ustawy pzp.
Odpowiedź
Zamawiającego jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający powołując się na literalne
brzmienie art. 74 ust. 2 ustawy pzp
postanowił wyłożyć go zawężająco, naruszając bez
wątpienia zasadę jawności oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wskazał dalej, że zasada jawności postępowania stanowi jedną z
naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Jest ona realizowana poprzez
udostępnianie dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności
protokołu postępowania wraz z załącznikami oraz dokumentów samego zamówienia. To
właśnie zasada jawności zapewnia uczestnikom rynku zamówień publicznych, w
szczególności wykonawcom dostęp do różnorakich dokumentów, umożliwiając kontrolę
prawidłowości i legalności tych postępowań. W konsekwencji, wszelkie wyjątki od zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winny być interpretowane
ściśle. Dotyczy to również wykładni art. 74 ust. 2 ustawy pzp. Faktem jest, że przepis ten
zakreśla zamawiającym maksymalny termin na udostępnienie oferty wraz z załącznikami
odnos
ząc się do terminu składania ofert („TSO") - przepis wskazuje bowiem, że
udostępnienie oferty wraz z załącznikami następuje niezwłocznie po otwarciu ofert, nie
później jednak niż w terminie 3 dni od terminu otwarcia ofert. Całkowicie nie do pogodzenia z
celem tego przepisu jest jedna
k przyjmowanie na tej podstawie, że obowiązek
niezwłocznego udostępnienia dokumentów wyrażony w art. 74 ust. 2 ustawy pzp należy
ograniczać li tylko do dokumentów złożonych w dacie TSO. Jest bowiem jasne, co
szczególnie zauważalne jest w warunkach procedury odwróconej, że zakres dokumentów
składanych w dacie TSO nie obejmuje całej oferty wykonawców. To właśnie dokumenty
składane na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp jak również udzielane przez
wykonawcę wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty (przedkładane zamawiającym na podstawie
art. 128 ustawy pzp
) stanowią dopiero właściwą ofertę wykonawcy (ofertę sensu largo).
Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny i orzecznictwo (wyrok KIO z dnia 27 lutego
2015 r., sygn. akt: KIO 257/15, wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z
dnia 14 października 2016 r., sygn. akt: Il SAB/Łd 190/16). Odwołujący podniósł, że skoro
ofertą sensu largo są dokumenty stanowiące wyjaśnienia, zgody na poprawienie omyłki czy
uzupe
łnienia wykonawców, to tym bardziej za element oferty należy uznać podmiotowe
środki dowodowe składane przez wykonawcę w postepowaniu w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp. Dokumenty te służą bowiem
potwierdzeniu braku
podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji. Jak tymczasem wiadomo to właśnie kontrola/weryfikacja tych dokumentów
tj. podmiotowych zdolności wykonawców jest najistotniejsza dla zapewnienie
transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W słowniczku pojęć
zawartym w art. 7 ustawy pzp
brak jest definicji oferty. Zgodnie z treścią art. 66 par. 1 KC
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. W pzp
zauważalna jest jednak swoista odrębność instytucji oferty
od pojęcia oferty unormowanego w przepisach KC. Odrębność ta determinowana jest przede
wszystkim funkcją postępowania o udzielenie zamówienia, który sprowadza się do wyboru
najko
rzystniejszej oferty i zawarcia z wybranym wykonawcą umowy w celu realizacji interesu
publicznego. Na gruncie pzp oferta to nie tylko formularz ofertowy,
ale również załączone do
niej dokumenty oraz dokumenty przedkładane przez Wykonawcę na dalszym etapie
p
ostępowania w celu doprowadzenia do wyłonienia jego oferty jako najkorzystniejszej (w tym
podmiotowe środki dowodowe składane na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1
ustawy pzp).
W ocenie Odwołującego, nie powinno budzić wątpliwości, że dopiero wszystkie
ww. dokumenty tj. dokumenty złożone w dacie TSO, a następnie podmiotowe środki
dowodowe oraz dokumenty oraz wyjaśnienia składane w trybie art. 128 ustawy pzp łącznie
kształtują treść ofert wykonawcy. Przenosząc ww. rozważania na grunt niniejszej sprawy i
analizując obowiązki Zamawiającego dotyczące zapewnienia jawności postępowania, należy
dojść do wniosku, że Zamawiający zobowiązany jest udostępniać wykonawcom zarówno
dokumenty stanowiące ofertę w ścisłym znaczeniu, tj. składane w dacie TSO, jak również
pozostałe dokumenty przekazywane mu przez wykonawcę w toku postępowania w celu
doprowadzenia
do wyłonienia jego oferty jako najkorzystniejszej, jak dokumenty składane na
wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp
czy dokumenty stanowiące wyjaśnienia lub
uzupełnienia składane w trybie art. 128 ustawy pzp. Jedynie na marginesie, Odwołujący
w
skazał również, że powszechną praktyką zamawiających publicznych jest udostępnianie,
jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, całej korespondencji prowadzonej między
zamawiającym a wykonawcą.
Uzasadniając zarzut 2 odwołania dotyczący wadliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum PORR Odwołujący wskazał, stosownie do pkt 20.3.3.
SWZ oferta każdego z wykonawców uczestniczących w postępowaniu miała zawierać „Opis
wymaganego rozwiązania technicznego” sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik
nr 11 do SWZ (dalej jako: „Załącznik nr 11” lub „Opis rozwiązania technicznego").
Analizowany Opis rozwiązania technicznego został zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum PORR. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonan
e przez Konsorcjum PORR nie spełnia jednak wymagań określonych w art. 18 ust. 3
ustawy pzp
z uwagi na brak wykazania wszystkich przesłanek pozwalających na
zakwalifikowani
e zawartych w tym opisie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
Konsorcjum PORR. W konsekwencji zastrzeżenie to było nieskuteczne, a omawiane
informacje powinny zostać udostępnione Odwołującemu. Odwołujący przywołał orzecznictwo
KIO: wyrok z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18
. Odwołujący podkreślił, że
niezasadne utajnienie danych informacji w postępowaniu (lub bezpodstawne „utrzymanie”
zastrzeżenia przez zamawiającego — z czym mamy do czynienia w niniejszym
p
ostępowaniu) narusza nie tylko zasadę jawności, lecz także uniemożliwia innym
wykonawcom dokonanie weryfikacji tych informacji co zgodnie z orzecznictwem KIO jest
niedopuszczalne (wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1936/13, KIO 1943/13,
KIO 1954/13). Za
tem możliwość wyłączenia jawności postępowania przewidziana jest tylko
w sytuacjach wyjątkowych, w uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie pzp i
nie może być nadużywana ani interpretowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest elementem „gry
konkurencyjnej" wykonawców, lecz zmierza do zapewnienia ochrony rzeczywistej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał dalej, że aby dokonać skutecznego zastrzeżenia
poszczególnych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca
przekazując takie informacje zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego winien dokonać zastrzeżenia tych informacji oraz wykazać. że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu definicji zawartej w art. 11 ust. 2 UZNK. tzn.: że
stanowią one informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, że informacje te jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób oraz, że
podjął działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Zamawiający zobowiązany
jest z na
leżytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty i oświadczeń
składanych przez wykonawców w toku postępowania. Jednocześnie to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że informacje zastrzeżone w ofercie stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. Aby ten obowiązek wypełnić wykonawca zobowiązany jest do wykazania,
że podjął działania niezbędne w celu zachowania informacji w poufności, a zatem spełnił
wymogi określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Zaniechanie wykonania tych obowiązków,
uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów. W efekcie zatem
zaniechanie wykazania przez
wykonawcę w momencie wskazanym w art. 8 ust. 3 ustawy
pzp
. że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (tzn. zaniechanie
wykazania wszystkich opisanyc
h wyżej przesłanek), powoduje nieskuteczność takiego
zastrzeżenia. W takim przypadku Zamawiający jest zobowiązany do nieuznania poufności
zastrzeżonych w ofercie informacji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 27 lipca 2016 r., sygn.
akt: KIO 1233/16, wyrok KIO z dnia 13 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 90/17; KIO 112/17.
Jedynym elementem przytoczonej powyżej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, który można
by uznać za wykazany przez Konsorcjum PORR, w omawianym zastrzeżeniu jest element
trzeci tzn. podjęcie działań zmierzających do zachowania informacji w poufności. Jednak
nawet ewentualne udowodnienie tego elementu j
est całkowicie niewystarczające w sytuacji,
w
której Konsorcjum PORR nie wykazało w ogóle wartości gospodarczej poszczególnych
informacji zawartyc
h w załączniku 11, jak również nie wykazało, że informacje te nie są
ogólnie dostępne.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez Konsorcjum PORR ma
9
stron (bez załączników) i na pierwszy rzut oka może wydawać się prawidłowym.
Uważniejsza jego lektura musi jednak prowadzić do wniosku, że Konsorcjum PORR w
żadnym razie nie wykazało w treści tego zastrzeżenia wartości gospodarczej
poszczególnych informacji. Pierwsze dwie strony zastrzeżenia sprowadzają się do
przytoczenia definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa ujętej w UZNK. Z kolei opis charakteru
zastrzeżonych informacji oraz ich wartości gospodarczej (zawarty na stronach od 3 do 5
zastrzeżenia) zawiera wielokrotne powtórzenie stwierdzenia, że wartość gospodarcza
informacji ujętych w załączniku nr 11 przejawia się w tym, że są to informacje nt. stosowanej
przez wykonawcę technologii. Stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu w żadnym razie nie
mogą zostać uznane za wystarczające dla wykazania wartości gospodarczej informacji
zawartych w załączniku nr 11. Powołał się na wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2019 roku, sygn.
akt: KIO 963/19.
Poza położeniem nacisku na fakt, że informacje zawarte w załączniku
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ponieważ „zawierają szczegóły technologii
Wykonawcy”, w celu wykazania ich rzekomej wartości gospodarczej Konsorcjum PORR
wskazało również, że załącznik nr 11 zawiera szczegółowe dane dotyczące jego partnerów
handlowych, producentów, autoryzowanych serwisantów. W tym kontekście, podkreślenia
wymaga, że wskazanie nazw producentów (turbiny i kotła) stanowiło wymóg Zamawiającego
(por. tabele w punkcie 2.1. oraz
2.2 wzoru załącznika nr 11 do SWZ). Powołał się na wyrok
KIO z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1239/13. W konsekwencji, skoro wskazanie
nazw producentów (turbiny i kotła) stanowiło wymóg Zamawiającego, to nazwy te nie mogą
zostać w ogóle objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że
uzasadnienie rzekomej wartości gospodarczej informacji zawartych w załączniku nr 11
poprzez odniesienie się do tych informacji jest całkowicie chybione. Uważna lektura
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum PORR prowadzi do wniosku, że
jego treść sprowadza się zasadniczo do sparafrazowania oraz omówienia definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 UZNK oraz przytoczenia (choć rzeczywiście
wielokrotnego) ogólnych sformułowań zmierzających do wykazania rzekomej wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2018 r.,
sygn. akt: KIO 1618/18.
Złożone przez Konsorcjum PORR uzasadnienie nie pozwala na
uznanie, że została spełniona przesłanka przewidziana w art. 18 ust. 3 ustawy pzp, a
mianowicie wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak
należytego wykazania wartości gospodarczej poszczególnych informacji objętych
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa jest jaskrawo widoczny w przypadku porównania
treści zastrzeżenia dokonanego przez Konsorcjum PORR oraz przez Wykonawcę.
Odwołujący w swoim zastrzeżeniu opisał bowiem dokładnie w czym przejawia się dla niego
wartość gospodarcza poszczególnych informacji ujętych w załączniku nr 11. Uzasadnienie
złożone wraz z ofertą przez Konsorcjum PORR nie wskazuje okoliczności pozwalających
uznać, iż informacje zastrzeżone przez tego wykonawcę posiadają wartość gospodarczą.
Jak bowiem wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza lapidarne i niekonkretne
sformułowania nie są wystarczające. Tymczasem, niezależnie od tego czy w konkretnym
przypadku dana informacja posiada rzeczywiście wartość gospodarczą czy też nie, brak
wykazania tej okoliczności przez wykonawcę w momencie zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa powoduje, że zastrzeżenie jest nieprawidłowe i jako takie nieskuteczne.
W
świetle powyższych rozważań w ocenie Odwołującego należy uznać, iż Konsorcjum
PORR nie wykazało, iż informacje zastrzeżone przez nie w ofercie rzeczywiście stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Konsekwentnie, zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum PORR jest nieskuteczne w
związku z czym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania ich za stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa, a w efekcie brak jest podstaw do odmowy przez Zamawiającego
ujawnienia w całości oferty złożonej przez Konsorcjum PORR — która to oferta powinna ona
zostać udostępniona Odwołującemu w całości.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom zawartym w
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonym przez Konsorcjum PORR, art. 18
ust. 3 ustawy pzp stanowi jednozna
cznie, iż informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, powinny być zastrzeżone (a zastrzeżenie powinno być uzasadnione) nie
później niż w dniu składania oferty. Brak jest przy tym podstaw prawnych, do wzywania
wykonawcy do składania oświadczenia, co do przyczyn objęcia poszczególnych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa (wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 592/15).
Zamawiający nie ma zatem prawnej możliwości wezwania wykonawcy do wyjaśnienia lub
uzupełnienia przedmiotowego zastrzeżenia/uzasadnienia zastrzeżenia. Przytoczony przez
Konsorcjum PORR art. 223 ust. 1 ustawy pzp
nie służy wyjaśnianiu przez Zamawiającego
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie może być wykorzystany do
sanowania wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadni
ając zarzut ewentualny odwołania Odwołujący wskazał, że niezależnie od
faktu, że Odwołujący kwestionuje prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Konsorcjum PORR i w tej okoliczności upatruje samoistnej podstawy do nakazania
Zamawiającemu odtajnienia załącznika nr 11 i udostępnienia go Odwołującemu, z daleko
posuniętej ostrożności procesowej, prezentuje również argumentację na poparcie zarzutu
braku wartości gospodarczej określonych informacji zawartych w ww. dokumencie oraz
powszechnej dostępności niektórych z tych informacji. Przedstawione uzasadnienie
potwierdza, że analizowane informacje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, a co za tym idzie muszą podlegać udostępnieniu
Odwołującemu.
a) jawność części informacji ujętych w Załączniku nr 11.
Odwołujący podniósł, że stosownie do pkt 20.3.3. SWZ oferta w postępowaniu miała
zawierać „Opis wymaganego rozwiązania technicznego”, zgodnie z Załącznikiem 11 do
SWZ. Przedmiotowy opis by
ł więc sporządzany przez każdego z wykonawców w oparciu o
załącznik „narzucony” przez Zamawiającego (por. str. 43 - 49 SWZ w brzmieniu nadanym
mu modyfikacją nr 7 SWZ). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że
-
część informacji zawartych w przedmiotowym załączniku nr 11 została „z góry”
uzupełniona/„narzucona” przez Zamawiającego we wzorze tego załącznika i w ogóle nie była
wypełniana przez wykonawców (zaznaczenia na szaro w załączniku do odwołania);
- c
zęść informacji została uzupełniona przez Konsorcjum PORR poprzez przeniesienie do
tego załącznika danych z Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) – zaznaczenia na
zielono w załączniku do odwołania;
-
część informacji została wprawdzie uzupełniona „samodzielnie” przez Konsorcjum PORR,
jednak jest je
dnocześnie ujęta w formularzu ofertowym, który nie został utajniony przez
Konsorcjum PORR
w załączonym do odwołania wzorze Załącznika nr 11 (zaznaczenia na
różowo w załączniku do odwołania);
co samo przez się powoduje, że informacje te nie mogą być przedmiotem skutecznego
zastrzeżenia jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum PORR, ponieważ są
de facto znane wszystkim uczestnikom p
ostępowania, a dostęp do tych informacji z
łatwością uzyskać mogą również inni zainteresowani.
Odwołujący załączył do odwołania wyciąg z SWZ w Postępowaniu w części
zawierającej wzór Załącznika nr 11 opracowanego przez Zamawiającego. W tabelach
ujętych w punktach 2.2.4, 2.6 oraz 2.7 tego załącznika z użyciem wskazanych powyżej
kolorów: szarego, zielonego i różowego Odwołujący zaznaczył, które informacje zostały:
-
„z góry” uzupełnione/„narzucone” przez Zamawiającego (zaznaczenia na szaro) i w ogóle
nie była wypełniana przez Konsorcjum PORR/TME samodzielnie,
-
uzupełnione przez Konsorcjum PORR, poprzez przeniesienie danych z PFU (zaznaczenia
na zielono),
-
uzupełnione „samodzielnie” przez Konsorcjum PORR, jednak były jednocześnie ujęte
w
formularzu ofertowym, który nie został utajniony przez Konsorcjum PORR, a nadto zostały
wskazane w informacji z otwarcia ofert (zaznaczen
ia na różowo).
Odwołujący podniósł, że żadne z informacji zaznaczonych w załączonym wzorze
Załącznika nr 11 na szaro, zielono oraz fioletowo nie podlegają ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa Konsorcjum PORR. Informacje te są bowiem ogólnodostępne.
W k
onsekwencji Odwołujący wniósł o udostępnienie ww. zakresu informacji ujętych w ofercie
konsorcjum PORR.
b) brak wartości gospodarczej oznaczenia producenta oraz typu turbiny i rusztu w związku
z
wymogiem Zamawiającego wskazania tych informacji w załączniku 11 w tabelach
w punktach 2.1 (t
abela dotycząca turbiny) i 2.2 (tabela dotycząca rusztu i kotła).
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie
jest dopuszczalne by ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegały dane dotyczące
producentów czy typów urządzeń, jeśli dany zamawiający żądał ich wskazania w
dokumentach składających się na ofertę wykonawcy. W omawianym Załączniku nr 11 w
punktach 2.1 (tabela dotycząca turbiny) i 2.2 (tabela dotycząca rusztu i kotła) Zamawiający
sformułował wymóg wskazania producenta oraz typu turbiny i rusztu, który wykonawca
zamierza zastosować w związku z realizacją inwestycji (por. tabele w punktach 2.1. oraz 2.2.
wzoru Załącznika nr 11). Odwołujący wniósł więc o udostępnienie ww. informacji ujętych w
ofercie Konsorcjum PORR.
c) brak wartości gospodarczej informacji na temat wybranego wariantu zastosowanej
technologii odazotowania spalin.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego wzorem
treści Załącznika nr 11 do SWZ jednym z niezbędnych jego elementów było wskazanie
rodzaju instalacji odazotowania spalin (por. pkt 2.2. ppkt ii) przygotowanego przez
Zamawiającego wzoru załącznika nr 11 do SWZ). Z uwagi na niejednoznaczność zapisów
SWZ w zakresie dopuszczonych przez Zama
wiającego rodzajów technologii oczyszczania
spalin, wykonawcy formułowali wnioski o wyjaśnienie treści SWZ przez Zamawiającego.
Chodziło mianowicie o wyjaśnienie czy zastosowana technologia: może obejmować
alternatywnie metodę katalitycznej (tj. metodę SCR) lub niekatalitycznej (tj. SNCR) redukcji
tlenków azotu, czy też: musi obejmować co najmniej katalityczną (SCR) metodę redukcji
tlenków azotu [tzn. albo wyłącznie katalityczną redukcję (SCR) lub jednocześnie katalityczną
(SCR) i niekatalityczną redukcję azotów (SNCR)]. Zamawiający jednoznacznie rozstrzygnął
te wątpliwości wskazując, że zastosowana metoda redukcji tlenków azotu musi opierać się
co najmniej na metodzie SCR (katalitycznej redukcji) i nie może ograniczać się wyłącznie do
SNCR (niekatalitycznej metody).
Wynika to z wyjaśnień treści SWZ nr 3 sformułowanych
przez Zamawiającego w dniu 3 sierpnia 2021 r. Odwołujący przywołał treść załącznika nr 1.3
do PFU (Technologia).
O ile Odwołujący przyjmuje do wiadomości, że informacje dotyczące
opisu konkretnej technologii oczyszczania spal
in, jej parametrów, elementów, układu itp.
mogą posiadać dla każdego wykonawcy wartość gospodarczą (choć jak zostało
szczegółowo uzasadnione powyżej informacje zawarte w załączniku nr 11 sporządzonym
przez Konsorcjum PORR/TM
E nie podlegają ochronie z uwagi na wadliwość dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), o tyle nie może być mowy o wartości
gospodarczej informacji nt. tego czy przewidywana do zastosowania technologia będzie
miała charakter katalityczny, niekatalityczny czy mieszany. W tym miejscu Odwołujący
oświadczył, że przewidywana przez niego do zastosowania technologia oczyszczania spalin
będzie oparta na metodzie katalitycznej (SCR) i podkreśla, że sama informacja o wyborze
rodzaju technologii jest pozbaw
iona jakiejkolwiek wartości gospodarczej. W związku z
powyższym Odwołujący wniósł o odtajnienie informacji ujętej w pkt 2.2. Załącznika nr 11 w
zakresie dotyczącym określenia jaka metoda została wybrana do zastosowania w instalacji
ITPOE2 przez Konsorcjum PORR.
d) brak wartości gospodarczej informacji o minimalnej mocy elektrycznej czynnej brutto przy
pracy ciągłej w kondensacji.
Odwołujący podniósł, że zgodnie ze wzorem załącznika nr 11 sporządzonym przez
Zamawiającego każdy z wykonawców zobowiązany był do wypełnienia tabeli w punkcie 2.1.
tego załącznika (Turbina). W ocenie Odwołującego informacja zawarta w pkt 3 tabeli
(w
zakresie wskazanej przez Konsorcjum PORR wartości — czyli w kolumnie 4), tj.
„minimalna moc elektryczna czynna brutto — praca ciągła w kondensacji” wyrażona
konkretną wartością w megawatach jest pozbawiona wartości gospodarczej, gdyż wartość ta
powinna zostać wyliczona w oparciu o wartość odpowiadającą dolnemu przedziałowi
wartości stabilnej pracy kotła określonej przez Zamawiającego w Załączniku nr 1
ITPOE2_RZ_PFU
zał. 1.3_Technologia punkt: 3.1 Kocioł 3.1.1 Parametry techniczne kotła,
gdzie wskazano przedział stabilnej pracy kotła w granicach 60-110%. Innymi słowy
wykonawca w celu obliczenia minimalnej mocy elektrycznej czynnej brutto
— praca ciągła w
kondensacji,
powinien był przy obliczeniach odnieść się do wartości 60% wydajności kotła,
zaś efekt przeprowadzonego działania matematycznego powinien zostać odzwierciedlony
właśnie w postaci ww. wartości. Z uwagi na tę okoliczność Odwołujący wniósł o odtajnienie
tej informacji w ofercie Konsorcjum PORR.
e) brak wartości gospodarczej informacji o tonażu odpadów termicznie przekształcanych
w
ciągu godziny pracy ITPOE2 w warunkach 100% wydajności instalacji (zamieszczonej na
wykresie spalania).
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie ze wzorem załącznika nr 11 sporządzonym przez
Zamawiającego każdy z wykonawców zobowiązany był do opracowania - w punkcie 2.2.1.
tego załącznika — wykresu spalania odpadów. O ile Odwołujący ocenia, że cały wykres
spalania
może odzwierciedlać know-how danego wykonawcy (choć w tym miejscu ponownie
wskazuje, że z uwagi na wadliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum
PORR informacje te nie mogą już podlegać skutecznej ochronie w odniesieniu do jego
oferty),
o tyle pozbawiona wartości gospodarczej jest konkretna informacja z tego wykresu,
a
mianowicie informacja nt. ilości spalanego paliwa (określanego w t/h odpadów) w
warunkach pracy instalacji ze 100% wydajnością. Wartość ta wynika bowiem z dokumentacji
post
ępowania, a konkretnie z postanowienia punktu I postanowienia Regionalnego Dyrektora
Ochrony Środowiska w Rzeszowie z dnia 4 kwietnia 2014 roku w sprawie uzgodnienia
warunków realizacji przedsięwzięcia pod nazwą „Instalacja termicznego przetwarzania
z odzyskiem energii w PGE GiEK S.A
. Oddział Elektrociepłownia Rzeszów na dz. 498/4,
498/5, 331, 497 Obr. 217 położonych w Rzeszowie przy ul. Ciepłowniczej.” („Postanowienie
RDOŚ"). Wytyczne postanowienia RDOŚ są wiążące dla wykonawców zaś zastosowane
przez nich
rozwiązanie musi być z nimi zgodne. W efekcie wartość, o której tu mowa ujęta
w
wykresach spalania poszczególnych wykonawców, wynosząca nie więcej niż 11,5 Mg/h
(tony na godzinę) powinna zostać de facto przepisana do wykresu spalania przez każdego
z wykona
wców. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o odtajnienie informacji w
postaci parametru wynikającego z wykresu spalania Konsorcjum PORR na którym
zaznaczono pracę instalacji (ITPOE2) dla 100% wydajności tej instalacji.
f) brak wartości gospodarczej informacji odnośnie tego czy w zakresie branży AKPiA
Konsorcjum PORR/TME przewiduje modernizację istniejącego systemu DCS czy też
zastosowanie całkowicie nowego rozwiązania.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji postępowania
w odnie
sieniu do branży AKPiA, tj. w Załączniku nr 1 ITPOE2 RZ_PFU_Zał.
1.4._Automatyka, w pkt 3.2. dotyczącym Rozbudowy istniejącego systemu DCS oraz w pkt
3.3. dotyczącym rozwiązania równoważnego (tj. wdrożenia nowego systemu DCS z
zachowaniem funkcjonalności istniejącego sytemu) Zamawiający dopuścił zarówno
przeprowadzenie modernizacji istniejącego systemu jak również zastosowanie całkowicie
nowego rozwiązania. Decyzja w tym zakresie należała do wykonawców. Nie sposób jednak
twierdzić, że sama informacja odnośnie tego czy dany wykonawca (w tym przypadku
Konsorcjum PORR) będzie „jedynie” modernizować czy też tworzyć nowy system AKPiA
posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. Jednocześnie w przypadku, w którym dany
wykonawca zdecydowałby się modernizować istniejący system zobowiązany będzie spełnić
szczegółowe wymagania Zamawiającego w tym zakresie, w szczególności zawarte w SWZ
w Załączniku nr 1 ITPOE2_RZ_PFU Zał 1.4._Automatyka, pkt 3.2. Na tym tle należy
wskaza
ł, iż w toku postępowania Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w zakresie
Załącznika nr 1 ITPOE2 RZ PFU Zał 1.4._Automatyka, pkt 3.2. ppkt m), w wyniku której
wyjaśnił zakres prac wymaganych do wykonania w przypadku dokonania wyboru wariantu
modernizacji. W konsekwencji Wykonawca wn
iósł o odtajnienie informacji w punkcie 2.3.1, z
której wynika czy Konsorcjum PORR zamierza stworzyć system AKPiA od nowa, czy też
zamierza przeprowadzić modernizację istniejącego sytemu i w konsekwencji, w przypadku
wyboru przez Konsorcjum PORR opcji modernizacji, czy Wykonawca ten zapewnia m.in.
wymianę serwerów, stacji roboczych i monitorów w związku z migracją systemu do
najnowszej wersji.
g) brak wartości gospodarczej informacji zawartych w pkt 2.4 załącznika nr 11 — opis branży
elektrycznej.
Odwołujący wskazał, że cały opis branży elektrycznej ujęty w Załączniku nr 11
pozbawiony jest wartości gospodarczej, bowiem powinien stanowić potwierdzenie wymagań
sformułowanych przez Zamawiającego w PFU (załącznik nr 1 ITPOE2 RZ_PFU_zał.
1.7_Instalacje_elektryczne). Stosowane w branży elektrycznej rozwiązania są powtarzalne,
standardowe, powszechnie używane w przemyśle bez względu na zastosowaną technologię
termicznego przetwarzania odpadów z odzyskiem energii i nie stanowią emanacji
jakiegokolwiek know-
how Odwołującego. W szczególności zgodnie z narzuconym przez
Zama
wiającego wzorem Załącznika nr 11, PGE wymagało wskazania w tym Załączniku
informacji o typie silnika i przemiennika częstotliwości dla wentylatora ciągu głównego.
I
nformacje dotyczące typu silnika i przemiennika jako wymagane do wskazania przez PGE
w
dokumentach oferty nie mogły być skutecznie objęte przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o odtajnienie całego punktu
2.4, ewentualnie co najmniej punktu 2.4.7 tego załącznika w ofercie Konsorcjum PORR.
Uzasadniając pozostałe zarzuty odwołania dotyczące naruszenia zasad
przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że ww. okoliczności wskazują, że Zamawiający naruszył w
p
ostępowaniu zarówno zasadę przejrzystości jak również zasadę równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Wykonawca Konsorcjum PORR złożył lakoniczne i
pozbawione konkretnych informacji uzas
adnienie zastrzeżenia i nie wykazał jego
zasadności. Nadto, część zastrzeżonych informacji nie spełnia przesłanek uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK, bowiem są one publicznie dostępne lub nie
mają żadnej wartości gospodarczej. Utajnienie dokumentów, które nie znajduje oparcia w
przep
isach prawa narusza nie tylko zasadę jawności, lecz także uniemożliwia innym
wykonawcom dokonanie weryfikacji zawartych w nich danych. Analogicznie należy ocenić
odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów składanych w postępowaniu na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp. Z uwagi na powyższe,
Zamawiający nie ma podstaw do odmowy udostępnienia jakichkolwiek dokumentów
złożonych wraz z ofertą przez Konsorcjum PORR, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę,
jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ani do odmowy
udos
tępnienia dokumentów składanych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 126 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający tymczasem dokonał błędnej, zawężającej wykładni
art. 74 ust. 2 ustawy pzp, a nadto
dokonał nieprawidłowej oceny zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Konsorcjum PORR i niesłusznie uznał je za prawidłowe i należycie
uzasadnione. W konsekwencji Zamawiający bezzasadnie odmówił Odwołującemu
ujawnienia dokumentów złożonych przez tego wykonawcę. Zaniechanie Zamawiającego
uniemożliwia Odwołującemu dokonanie pełnej weryfikacji oferty złożonej przez Konsorcjum
PORR, w tym sprawdzenie czy wykonawca ten spełnił wszystkie warunki udziału w
postępowaniu i sporządził ofertę w pełni odpowiadającą wymaganiom SWZ.
W dniu 27 stycznia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w części co do zarzutu 2 i 3 odwołania i wskazał, że odtajni w całości
załącznik nr 11 do SWZ pn. „Opis wymaganego rozwiązania technicznego” z oferty
Konsorcjum PORR,
natomiast w pozostałym zakresie (zarzut 1 i 4) wniósł o oddalenie
odwołania. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swojego stanowiska.
W dniu 28 stycznia 2022 r. Przystępujący Konsorcjum PORR złożył pismo
procesowe, w którym wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
2 i 3 odwołania oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na
rozprawie pr
zedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania w dniu 28 stycznia
2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, przedstawiając dalsze stanowisko w sprawie.
Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że wycofuje w zakresie zarzutu ewentualnego,
zarzut
dotyczący braku wartości gospodarczej informacji o minimalnej mocy elektrycznej
czynnej brutto przy pracy ciągłej w kondensacji z lit. d na str. 18 odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu dan
ego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili
skuteczne
przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz TM.E. S.p.A. - Termomeccanica
Ecologia z siedzibą w La Spezia.
Do pos
tępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazu
jąc interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosił
skuteczne przy
stąpienie wykonawca Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami (załącznik nr 11 do SWZ z zaznaczeniami Odwołującego,
wyciąg z postanowienia RDOŚ), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia
przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego Konsorcjum PORR
wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami oraz dowody
złożone przez Odwołującego (zdjęcia Instalacji Rzeszowskiej zrobione podczas wizji
lokalnej
, materiał ogólnodostępny – informacja Zamawiającego na temat pierwszej linii
instalacji, załącznik nr 11 Odwołującego zawierający częściowe odtajnienie tych informacji,
które mogłyby zostać ujawnione w załączniku nr 11 Przystępującego Konsorcjum PORR)
ora
z Przystępującego Konsorcjum PORR (formularz oferty w postępowaniu dotyczącym
instalacji 1 linii w Rzeszowie, formularz oferty dla postępowania w Olsztynie) na posiedzeniu.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowisk
a i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie
zarzutów 1 i 4 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Pismem z dnia 30 grudnia 2021 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o:
„udostępnienie Wykonawcy wszystkich ofert złożonych przez Wykonawców w
przedmiotowym
postępowaniu wraz z kompletem załączników oraz o sukcesywne
udostępnianie dokumentów składanych na żądanie Zamawiającego przez Wykonawców
Podmiotowych środków dowodowych w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z pkt. 17.6 -
17.7 SWZ).”
Pismem z
dnia 4 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: „W odpowiedzi
na Państwa wniosek o udostępnienie wszystkich ofert złożonych przez Wykonawców
w
przedmiotowym postępowaniu wraz z kompletem załączników oraz o sukcesywne
udostępnianie dokumentów składanych na żądanie Zamawiającego przez Wykonawców
w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający informuje jak poniżej. Zgodnie z art. 74 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 z późn. zm.): (…) W związku z powyższym Zamawiający udostępnia oferty
Wykonawców Trakcja S.A. oraz Konsorcjum: PORR S.A. i TM.E. S.p.A. - Termomeccanica
Ecologia, z
wyłączeniem informacji o charakterze poufnym. Zamawiający informuje, że
przeprowadził badanie zasadności utajnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w ofercie
Konsorcjum: PORR S.A. i TM.E. S.p.A. -
Termomeccanica Ecologia i uznał za zasadne
utrzymanie w tajemnicy informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Jednocześnie Zamawiający informuje, iż wskazane poniżej dane zostały zanonimizowane
zgodnie z postanowieniami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679
z dnia 27 kwietnia 2016 r. w
sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem
danych osobowych i w
sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia
dyrektywy 95/46/WE: 1. Oferta wykonawcy Trakcja S.A.
— zanonimizowano serię i nr
dowodu tożsamości oraz PESEL Pełnomocnika Wykonawcy ujawnione w pełnomocnictwie
Nr 1/10/2021. 2. Oferta wykonawcy Konsorcjum: PORR S.A. i TM.E. S.p.A. -
Termomeccanica Ecologia
— zanonimizowano nr dokumentów tożsamości Pełnomocników
Wykonawcy ujawnione w pełnomocnictwie dołączonym do oferty oraz dane dotyczące daty i
miejsca urodzenia Przedstawiciela Wykonawcy TM.E. S.p.A. - Termomeccanica Ecologia
ujawnione w JEDZ. Wraz z udos
tępnianymi ofertami Zmawiający przekazuje raporty z
weryfikacji podpisów kwalifikowanych złożonych przez Wykonawców na zanonimizowanych
do
kumentach. Dodatkowo Zamawiający informuje, iż zgodnie z treścią ustawy Prawo
zamówień publicznych „Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania (..)”, co oznacza, że
wszy
stkie załączniki do protokołu postępowania pn. „Zabudowa Il linii technologicznej w
Instalacji Termicznego Przetwarzania z
Odzyskiem Energii w Rzeszowie", za wyjątkiem
ofert, na dzień złożenia wniosku Wykonawcy nie podlegają udostępnieniu. W postępowaniu
n
ie dokonano bowiem jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty ani unieważnienia
postępowania. W związku z powyższym dokumenty składane na żądanie Zamawiającego
przez Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, o udostępnienie których Państwo
wnioskujecie, nie m
ogą zostać na ten moment udostępnione.”
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła,
że Zamawiający nie skierował do Przystępującego Konsorcjum PORR wezwania w trybie art.
126 ust. 1 ustawy pzp, a zatem
podmiotowe środki dowodowe nie zostały przez
Przystępującego złożone w postępowaniu na moment zamknięcia rozprawy.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Artykuł 18 ust. 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowi
ących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udos
tępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”
W myśl art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na
wn
iosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz
z
załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w
ter
minie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2
zdanie drugie (…) – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w
tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.”
Zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy pzp:
„Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja
z
zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez
zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią
załączniki do protokołu postępowania.”
Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy pzp:
„1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą.”
W myśl art. 118 ust. 3 ustawy pzp: „3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do odda
nia mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.”
W myśl § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia
2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. 2020 r., poz. 2434): „Zamawiający udostępnia
wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie.”
Przedmiot sporu w zakresie zarzutów 1 i 4 odwołania sprowadzał się do oceny, czy
Zamawiający nie naruszył ustawy pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu
wnioskowanych przez niego dokumentów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie
zasady jawności w kontekście nieudostępnienia Odwołującemu podmiotowych środków
dowodowych Przystępującego Konsorcjum PORR, w jego ocenie niezasadnie uznając, iż
mogą one zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty, co narusza
treść art. 74 ustawy pzp. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego była niezasadna z kilku
powodów.
W
pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie dysponował na moment
zamknięcia rozprawy podmiotowymi środkami dowodowymi Przystępującego Konsorcjum
PORR, gdyż wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp nie zostało jeszcze skierowane do
Prz
ystępującego. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba uwzględnia
odwołanie jeśli stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. W tak
ustalonym stanie faktycznym Izba nie może uznać, iż Zamawiający naruszył treść art. 74 czy
też zasadę jawności i zasadę równego traktowania wykonawców (abstrahując w tym miejscu
od charakteru dokumentów, o których udostępnienie wnioskował Odwołujący). Skoro
Zamawiający nie posiadał żądanych przez Odwołującego dokumentów to oczywistym jest,
że nie mógł ich udostępnić. Odnosząc się natomiast to żądania Odwołującego
przedstawionego na posiedzeniu, aby Izba nakazała Zamawiającemu udostępnianie
doku
mentów w postępowaniu niezwłocznie na każdy wniosek Odwołującego podkreślić
należy, iż zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia bądź zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Tym samym Izba stwierdza naruszenie
przepisów ustawy wobec konkretnej czynności czy też zaniechania Zamawiającego. W
przedmiotowym pos
tępowaniu ocenie Izby podlega zaniechanie Zamawiającego z dnia 4
stycznia 2022 r. w zakresie nieudos
tępnienia Odwołującemu podmiotowych środków
dowodowych. Izba nie jest organem kontrolnym, nie jest również upoważniona do
wydawania Zamawiającemu rekomendacji czy też zaleceń wobec przyszłych czynności w
postępowaniu. Okoliczność, iż w piśmie z dnia 4 stycznia 2022 r. Zamawiający powołał się
na treść art. 74 wskazując, że podmiotowe środki dowodowe udostępnia się po wyborze
najkorzystniejszej oferty i nie inf
ormując Odwołującego, że nie zostały jeszcze złożone w
postępowaniu przez Przystępującego jest irrelewantna dla oceny, czy Zamawiający naruszył
przepisy ustawy pzp, co w ocenie Izby wobec poczynionych ustaleń faktycznych nie
nastąpiło. Z tych już powodów zarzuty nr 1 i 4 odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Przechodząc natomiast do uzasadnienia nieudostępnienia Odwołującemu podmiotowych
środków dowodowych i charakteru tych dokumentów, Izba wskazuje, że argumentacja
Odwołującego jest chybiona. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że podmiotowe
środki dowodowe stanowią inne dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przez wykonawców i jako takie nie podlegają udostępnieniu przed
wyborem najkorzystniejszej oferty. W
brew twierdzeniom Odwołującego kwestia terminu
udostępnienia poszczególnych dokumentów została uregulowana w ustawie pzp w art. 74
ust. 2. Zauważyć należy, że w myśl art. 73 ustawy pzp zarówno oferty, jak i inne dokumenty
składane przez wykonawców stanowią załączniki do protokołu, przy czym zasadą jest iż są
one udostępniane po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca przewidział jednak
wyjątek, iż oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po ich otwarciu, nie
później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. W ocenie Izby Odwołujący celowo
i
niezasadnie w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu bagatelizuje znaczenie powyższego
terminu, który niewątpliwie zakreśla również katalog dokumentów, które jako wyjątek od
zasady udostępniania załączników do protokołu po wyborze najkorzystniejszej oferty, mogą
zostać udostępnione wcześniej. Są to wyłącznie oferty wraz z załącznikami, a więc
dokumenty składane przez wykonawców do dnia otwarcia ofert. Jak najbardziej załącznikami
do oferty będą: zobowiązanie podmiotu trzeciego, czy też przedmiotowe środki dowodowe,
które jak określa ustawa składane są wraz z ofertą (art. 118 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 107
ust. 1 ustawy pzp).
Tym samym, wszystkie pozostałe składane w toku postępowania
dokumenty,
w tym podmiotowe środki dowodowe mogą zostać udostępnione dopiero po
wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że podmiotowe środki
dowodowe, jako potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie warunków
udziału w postępowaniu stanowią element badania podmiotowego wykonawcy, a nie oceny
ofert, którą dokonuje się wcześniej. Jak stanowi art. 126 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający
przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona
(…)”, a zatem oceny ofert Zamawiający dokonuje przed wezwaniem. W żadnym
wypadku, nie można uznać, iż stanowią one treść oferty, skoro zgodnie z art. 128 ustawy
pzp podlegają uzupełnieniu, a treść oferty charakteryzuje jej niezmienność. Argumentacja
Odwołującego, iż podmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę sensu largo i dlatego, jak
oferta powinny podlegać udostępnieniu po otwarciu ofert jest zatem chybiona. W ocenie
Izby, Ustawodawca precyzyjnie określił katalog załączników do protokołu, które udostępnia
się przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a rozważania Odwołującego względem
celowości takiej regulacji należy uznać za wniosek de lege ferenda niemający wpływu na
ocenę czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu. Na stanowisko Izby nie
wpływa również treść § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. poz. 2434) przywołana przez Przystępującego
Trakcja, który nie stoi w opozycji do regulacji art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako przepis
niższej rangi. Rozporządzenie stanowi wyłącznie o kwestiach technicznych i organizacyjnych
udostępnienia protokołu, a termin „niezwłocznie” należy rozpatrywać w kontekście regulacji
ustawowej. Tym samym Zamawiający jest zobowiązany udostępnić protokół wraz z
załącznikami niezwłocznie odpowiednio wobec oferty i załączników do oferty niezwłocznie po
ich otwarciu, natomiast wobec pozostałych dokumentów niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W tym kontekście Izba zauważa, że nie jest tak iż interesy Odwołującego nie są
zabezpieczone. Odwołujący będzie bowiem uprawniony zakwestionować w drodze środków
ochrony prawnej badanie podmiotowe Przystępującego Konsorcjum PORR uzyskując od
Zamawiającego konieczne dokumenty niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Wskazania wymaga także, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż powszechną
praktyką jest udostępnianie wnioskowanych dokumentów przez zamawiających przed
wyborem najkorzystniejszej oferty po pierwsze nie została wykazana, a po drugie
Zamawiający jest zobowiązany podejmować czynności zgodnie z ustawą pzp, której
naruszenie nie zostało stwierdzone w kontekście zarzutu nr 1 i 4 odwołania.
W z
akresie zarzutów 2 i 3 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W myśl pkt 4.1. SWZ: „4.1. Przedmiotem Zamówienia jest zabudowa II linii technologicznej
w
Instalacji Termicznego Przetwarzania z Odzyskiem Energii w Rzeszowie. Zamówienie
będzie realizowane w formule „zaprojektuj i buduj”, poprzez zabudowę II linii technologicznej
w instalacji termicznego przetwarzania odpadów znajdującej się na terenie Oddziału
Elektrociepłownia w Rzeszowie. Druga linia Instalacji Termicznego Przetwarzania
z Odzysk
iem Energii zostanie zabudowana w istniejącym budynku i będzie w maksymalnym
stopniu wykorzystywać istniejącą infrastrukturę, która powstała w ramach prac związanych
z
budową pierwszej linii przetwarzania odpadów, która jest eksploatowana od października
2
018 roku.”
Zgodnie z pkt 20.3.3 Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą: „Opis wymaganego
rozwiązania technicznego, zgodnie z Załącznikiem nr 11 do SWZ.”
Zgodnie z pkt 24 kryteria oceny ofert miały zostać wyliczone według wzoru, na podstawie
danych z oferty:
„Cp = Wartość netto oferty Wykonawcy obejmującej zakres podstawowy
oraz OPCJĘ 1 („zabudowa muszli”) [PLN]; Co = Wartość % OPCJI 2 „Obsługa serwisowa w
okresie gwarancji”, wyrażona w % przez Wykonawców w zakresie 1-3% wartości netto
oferty za zakres podstaw
owy z OPCJĄ 1 [%]; M_el_kond = Moc elektryczna brutto
kondensacja (Moc elektryczna przy pełnej kondensacji): minimalna wartość wymagana
7,3MWe, max wartość za którą będą przydzielane punkty to 8 MWe [MWe], M_el_kog = Moc
elektryczna brutto kogeneracja (Moc
elektryczna przy pełnej kogeneracji): minimalna wartość
wymagana 4,2MWe, max wartość za którą będą przydzielane punkty to 5 MWe [MWe];
M_c_kog = Moc cieplna kogeneracja (Moc cieplna przy pełnej kogeneracji, bez UOC):
minimalna wartość wymagana 16MWt, max wartość za którą będą przydzielane punkty to 18
MWt [MWt]; Z_wap_hyd = Zużycie wapna hydratyzowanego na potrzeby redukcji emisji
kwaśnych składników spalin [kg/Mg paliwa podstawowego]; Z_mocz_= Zużycie mocznika na
potrzeby redukcji emisji Nox [kg/Mg paliwa
podstawowego].”
W załączniku nr 11 Zamawiający wymagał podania m.in. następujących informacji: „Opis
wymaganego rozwiązania technicznego Wykonawca przygotuje opis oferowanego
rozwiązania technicznego zgodnie z wymaganiami opisanymi w niniejszym Załączniku.
Wykonawca zobowiązany jest przygotować ogólny opis techniczny rozwiązania ITPOE2
zawierający co najmniej wymagania opisane poniżej oraz wszystkie parametry techniczne
ITPOE2 wskazane w poniższych tabelach. Zamawiający wymaga uzupełnienia wszystkich
poniższych pozycji. 1. Opis ogólny technicznego rozwiązania ITPOE2 2. Parametry
techniczne ITPOE2 2.1. Turbina 2.2.
Kocioł i instalacje oczyszczania spalin i. Wykres
spalania ii. Rodzaj instalacji odazotowania SCR / hybryda iii.
Sposób oczyszczania
powierzchni ogrzewanych iv.
Rodzaj rusztu i sposób chłodzenia 2.3. Branża AKPiA 2.3.1.
Opis koncepcji dla systemu nadrzędnego DCS 2.3.2. Ogólny opis oferowanych rozwiązań w
zakresie systemów sterowania turbiny i kotła 2.3.3. Ogólny opis układu pomiarowego CEMS
2.4. Br
anża elektryczna 2.4.1. Napięcie znamionowe generatora i rodzaj wzbudzenia. 2.4.2.
Opis układu wyprowadzenia mocy (z uwzględnieniem przekładni transformatora
wyprowadzenia mocy w
kontekście zapisów z pkt 2.3.1 w zał. 1.7 do PFU). 2.4.3. Opis
układu zasilania potrzeb własnych (przewidywany układ zasilania potrzeb własnych w
odniesieniu do propozycji zaprezentowanej na Rysunku nr 1 w zał. 1.7 do PFU, z
uwzględnieniem połączeń pomiędzy sekcjami rozdzielnicy 11 kV I i II linii technologicznej
ITPOE oraz p
omiędzy transformatorem 11/0,4 kV a sekcją 1 rozdzielnicy 11 kV I linii
technologicznej ITPOE).
2.4.4. Miejsce i sposób zabudowy transformatora wyprowadzenia
mocy.
2.4.5. Źródła zasilania układów napięcia gwarantowanego 220 V DC, 230 V AC oraz
24 V DC dla potrz
eb II linii technologicznej ITPOE w EC Rzeszów. 2.4.6. Źródło zasilania
niezbędnych urządzeń II linii technologicznej ITPOE w EC Rzeszów w przypadku
jednoczesnej utraty zasilania z lokalnej sieci i turbogeneratora (konieczność zabudowy
nowego agregatu
prądotwórczego czy wykorzystanie agregatu zabudowanego dla I linii
ITPOE EC Rzeszów). 2.4.7. Typ silnika i przemiennika częstotliwości dla wentylatora ciągu
głównego (w kontekście dostawy rezerwowego silnika i przemiennika, zgodnie z opisem w
pkt 4.3.2 w
zał. 1.3 do PFU). 2.5. Branża instalacyjna 2.5.1. Opis zastosowanych rozwiązań
realizujących wentylację hali kotłów. 2.5.2. Opis zastosowanych rozwiązań realizujących
wentylację w pomieszczeniu turbogeneratora nr 2. 2.5.3. Opis ogólny układów
klimatyzacyjnych. 2.5.4.
Opis rozwiązań dla stacji DEMI. 2.6. Gwarantowane Parametry
Techniczne Grupy A
2.7.
Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B.”
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 30 grudnia 2021 r. w postępowaniu wpłynęły trzy
oferty: of
erta Odwołującego oraz Przystępujących.
Przystępujący Konsorcjum PORR złożył wraz z ofertą załącznik nr 11 i oświadczył w pkt 16
formularza oferty, że stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Do oferty
zostało dołączone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący również zastrzegł treść załącznika nr 11 jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Artykuł 18 ust. 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”
Na wstępie wskazania wymaga, że w świetle art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystan
ia z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK zasada ta
doznaje ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może natomiast zastrzec
informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5, a więc o nazwach albo imionach i nazwiskach
oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach
zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, a także cenach lub kosztach
zawartych w ofertach.
Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość gospodarcza
informacji, okoliczność, że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, działania zmierzające do
zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Jak wskazano w wyroku KIO 589/21
z dnia 22 marca 2021 r.:
„Dla zachowania poufności informacji konieczne jest to, aby nie była
to informacja łatwo dostępna. W ocenie Izby odpadnięcie tej przesłanki powoduje, że
informacja traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle. Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku
zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni
mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części
informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie
uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego
uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w
postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i
ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i
narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z
perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością (tak też:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18).
Jak wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez
Usta
wodawcę obowiązek wykazania, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za
wykazanie
nie może zostać uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia
jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp. Ustawodawca w art.
18 ust. 3 ustawy pzp wskazał również na moment, w którym powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. Stwierdzenie: „jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał” oznacza, że
wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dla
uzna
nia skuteczności zastrzeżenia, musi nastąpić równocześnie ze złożeniem dokumentów
zawierających tajemnicę.
Zaznaczyć należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na
ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie
stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez
Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca
w
ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez siebie
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy
określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem
zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie
informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne (tak też:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21
oraz KIO 2573/21).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba w ramach zarzutu nr 2 i 3 poddała
ocenie
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
złożone
przez
Przystępującego PORR wraz z załącznikiem nr 11 do oferty. Dla uznania skuteczności
dokonanego zastrzeżenia Przystępujący był zobowiązany wykazać wszystkie łącznie
przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK. Odwołujący zakwestionował w tym zakresie brak wykazania
przez Przystępującego, iż poszczególne informacje zawarte w załączniku nr 11 posiadają
wartość gospodarczą. Zdaniem Izby, z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić z
kilku powodów.
Zauważyć należy, że w treści uzasadnienia Przystępujący wskazał m.in.: „[CHARAKTER
ZASTRZEŻONYCH INFORMACJI ORAZ ICH WARTOŚĆ GOSPODARCZA] (…) 3.
Zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załącznika nr 11 nie budzi zatem wątpliwości,
ponieważ zawarte tam dane dotyczą kluczowego elementu działalności Wykonawcy
(w
szczególności TM.E. S.p.A. - Teromeccanica Ecologia), tj. stosowanych rozwiązań
technicznych i technologicznych,
które mają istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy.
Wykonawca w tym dokumencie przedstawił szczegółowy opis proponowanej instalacji (w tym
indywidualnie skonfigurowane rozwiązania techniczne) oraz przekazał dane dotyczące
podmiotów trzecich (partnerów handlowych i biznesowych Wykonawcy). 4. Informacje
wskazane w Załączniku nr 11 (w zakresie użytej technologii wraz z urządzeniami) dotyczą
zatem stosowanej przez Wykonawcę technologii. Jednocześnie informacje tam zawarte,
a w
szczególności parametry techniczne, zastosowana technologia oraz techniki i taktyki
realizacji danego zamówienia, nie powinny zostać ujawnione konkurentom Wykonawcy,
bowiem w tej postaci zostały przygotowane wyłącznie w związku z oczekiwaniami
Zamawiającego (w związku z ubieganiem się przez Wykonawcę o przedmiotowe
zamówienie). (…) 7. Szczegółowe wymagania dotyczące prezentacji rozwiązania
technicznego zawarte przez
Zamawiającego w Załączniku nr 11 wymagają zatem
przedstawienia danych i informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. Zestawienie
danych zawartych w tym dokumencie identyfikuje szczegóły technologii Wykonawcy, które
stanowią o jego przewadze konkurencyjnej względem innych przedsiębiorców. (…) 9.
Ponadto Wykonawca w Załączniku nr 11 zawarł szczegółowe dane identyfikujące jego
partnerów handlowych, producentów, autoryzowanych serwisantów. Dane te stanowią cenną
wiedzę z punktu widzenia innych wykonawców, konkurujących z Wykonawcą na tym rynku,
zarówno ubiegających się o zamówienia publiczne dla podobnych projektów, jak i
reali
zujących projekty dla klientów komercyjnych w podobnym zakresie. Pozyskanie takich
informacji przez konkurencję może narazić Wykonawcę na szkodę w postaci, uzyskania
przez konkurentów informacji na temat sposobu działania Wykonawcy. 10. Ponadto dane te
mog
ą zostać wykorzystane przez konkurentów Wykonawcy w przyszłości, np. do
wynegocjowania korzystniejszych warunków finansowych współpracy czy nawiązania z
danym podmiotem współpracy na wyłączność, co pozbawi Wykonawcę możliwości
korzystania z usług dotychczasowego kontrahenta. 11. Współpraca z odpowiednimi
kontrahentami i możliwość negocjowania przez Wykonawcę korzystnych warunków
finan
sowych oraz mechanizmów wynagradzania, umożliwia natomiast optymalizację kosztów
i niższą cenę oferty, z tego zatem powodu posiada wartość gospodarczą i stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy. 12. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji ma więc
wymiar obiektywny. Kalkulacja ceny na najniższym, możliwym do osiągnięcia, a zarazem
realnym poziomie była możliwa dzięki zastosowanym przez Wykonawcę założeniom
technologicznym przy jednoczesnym zachowaniu wszelkich wymagań Zamawiającego
określonych w SWZ. Z powyższego względu tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są nie tylko
informacje mające wpływ na cenę oferty, ale również informacje dotyczące know-how
Wykonawcy oraz założeń pozwalających na osiągnięcie przewagi konkurencyjnej nad innymi
uczestnikami post
ępowania oraz firmami działającymi na rynku właściwym dla Wykonawcy.
(…) 16. Udostępnione materiały zostały uzupełnione zindywidualizowaną treścią dotyczącą
oferowanych warunków wykonania zamówienia w sposób właściwy i dostępny wyłącznie
Wykonawcy. Z tych
powodów utajnione informacje o charakterze handlowym i
technologicznym podlegają szczególnej ochronie, ponieważ dotyczą kluczowych elementów
przedmiotu niniejszego zamówienia oraz stanowią kluczowe informacje na temat
stosowanych technologii i rozwiązań technicznych dostępnych Wykonawcy oraz
skonfigurowanych w oparciu o wieloletnie doświadczenie Wykonawcy nabyte w trakcie
realiz
acji tego typu inwestycji. Z uwagi na powyższe informacje zawarte w Załączniku nr 11,
stanowią o przewadze konkurencyjnej Wykonawcy, co uzasadnia zastrzeżenie ich poufności.
17. Udostępnienie zestawienia danych zwartych w zastrzeżonych przez Wykonawcę danych,
oznacza, że konkurenci tylko i wyłącznie przez fakt uczestnictwa w niniejszym postępowaniu,
mogliby otrzymać dostęp do zbioru informacji niedostępnych publicznie, co naraziłoby
Wykonawcę na stratę lub pogorszenie jego pozycji na danym rynku.” Nie jest zatem tak, że
Przystępujący nie odniósł się do przesłanki wykazania wartości gospodarczej informacji
zawartych w opisie wymaganego
rozwiązania technicznego. Przystępujący wskazał, że
uzyskanie informacji o kontrahentach Wykonawcy przekłada się na możliwości w zakresie
oferowanego przez niego rozwiązania technologicznego, co w konsekwencji wpływa na
wysokość ceny ofertowej. Nie ulega wątpliwości, że poznanie szczegółowych założeń co do
opracowanej przez Przystępującego technologii (użytych materiałów, oferowanych urządzeń,
nawiązanej współpracy z innymi podmiotami, szczególnych rozwiązań technicznych,
organizacyjnych oraz technologicznych) tzw. know
– how Wykonawcy przez jego
Konkurentów może rodzić negatywne skutki dla Wykonawcy i utratę konkurencyjnej pozycji
na rynku
. W przypadku ujawnienia takich informacji szkoda po stronie Przedsiębiorcy jest
oczywista, co zostało zaakcentowane w przedstawionym uzasadnieniu zastrzeżenia.
Zauważyć należy, że Zamawiający w kryterium oceny ofert punktował parametry stanowiące
wyniki stosowanych rozwiązań technologicznych, a zatem oczywistym jest, że ujawnienie
szczegółowych informacji o sposobie uzyskania punktowanych wyników będzie przekładało
się na niższą konkurencyjność oferty w kolejnych postępowaniach i w konsekwencji stratę po
stronie Wykonawcy, autora tych rozwiązań. Ponadto, jak wynika z dowodów złożonych przez
Przystępującego Konsorcjum PORR, Wykonawca konsekwentnie zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje dotyczące oferowanego rozwiązania technicznego w innych
postępowaniach. Jak wskazuje się w orzecznictwie informacje posiadają wartość
gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają
znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej (tak KIO w
wyroku z dnia 6
października 2020 r., sygn. akt: KIO 2331/20). Takie informacje powinny być
dla wykonawcy przynajmniej potencj
alnie źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO
9/20
). W ocenie Izby, Przystępujący wykazał wartość gospodarczą informacji zawartych w
załączniku nr 11 w sposób wystarczający. Odwołujący podnosił, iż Przystępujący nie odniósł
się w uzasadnieniu szczegółowo do poszczególnych informacji z załącznika nr 11 wykazując
wartość gospodarczą dla każdej z nich, przywołując jako wzór uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Odwołującego. Odnosząc się do
powyższego w pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że brak jest uregulowania, które
stanowiłoby wyznacznik jak szczegółowo wykonawca powinien odnieść się do każdej
z informacji zawartej w zastrzeganym dokumencie w zakresie posiadania przez te informacje
wartości gospodarczej. W ocenie Izby, Przystępujący prawidłowo wskazał na główne grupy
informacji
(urządzenia, materiały, współpraca z kontrahentami, opracowanie założeń
technicznych)
, które tworzą zbiór informacji posiadających wartość gospodarczą, czyli
łącznie opis rozwiązania technologicznego. Izba zauważa, że sam Odwołujący choć odnosi
się do różnych grup informacji zastrzeganych w załączniku nr 11 to uzasadnienie sprowadza
się do opisu tych informacji, a wykazanie wartości gospodarczej do jednego mianownika, iż
ujawnienie tych informacji spowoduje
utratę pozycji konkurencyjnej wykonawcy na rynku,
możliwość korzystniejszego skalkulowania cen ofertowych przez Konkurentów i tym samym
stratę w postaci ryzyka nieuzyskania kontraktów w przyszłości. Nie ulega wątpliwości, że te
same okoliczności zostały podniesione w uzasadnieniu przedstawionym przez
Przystępującego Konsorcjum PORR, a Odwołujący zaprezentował uzasadnienie
Przystępującego PORR w odwołaniu w sposób wybiórczy. Podkreślić należy, że Izba zgadza
się z Odwołującym, iż sam charakter informacji nie powoduje, że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa, a dla skutecznego zastrzeżenia tej informacji, konieczne jest wykazanie
przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Niemniej jednak, z pewnością charakter zastrzeganych
informacji ma wpływ na szczegółowość uzasadnienia zastrzeżenia. Niewątpliwie Wykonawca
w sposób bardziej dogłębny będzie wykazywał i wyjaśniał wartość gospodarczą informacji,
której co do zasady nie przypisałoby się tej wartości. Inaczej w przypadku tych informacji,
które stanowią know – how danego wykonawcy, co zresztą w odniesieniu do informacji, które
Wykonawcy zobowiązani byli przestawić w załączniku nr 11, przyznał sam Odwołujący
wskazując, że tego typu informacje mogą stanowić dla wykonawcy wartość gospodarczą.
Powyższe nie zwalniało oczywiście Przystępującego z obowiązku wykazania, które zostało
przeprowadzone w sposób wystarczający. Przystępujący PORR wykazał wszystkie
przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, w tym zachowanie zastrzeganych informacji w poufności.
Dlatego też, Izba nie znalazła podstawy dla uwzględnienia zarzutu nr 2 i 3 odwołania.
Izba uznała za niezasadny również zarzut ewentualny odwołania z żądaniem ujawnienia tych
informacji z z
ałącznika nr 11 Przystępującego PORR, które w ocenie Odwołującego są
jawne.
Izba zauważa, że opis rozwiązania technicznego przedstawiony przez
Przystępującego cechuje znaczna szczegółowość i obszerność i w zakresie informacji tam
zawartych Izba uznała je za powiązany zbiór informacji, który w tym zestawieniu nie jest
powszechne dostępny, czy też znany osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są one łatwo dostępne dla takich osób. Izba dokonała analizy załącznika
nr 11 złożonego przez Przystępującego, z której wynika, że pomimo iż Zamawiający
przygotował wzór dla wykonawców wskazując podania jakich informacji wymaga to
Przystępujący PORR dokonał takich modyfikacji, uszczegółowień i rozszerzeń, które
powoduj
ą, że w tym zestawieniu wszystkie zawarte w załączniku nr 11 informacje zasługują
na ochronę, a ujawnienie części z tych informacji, które samodzielnie nie podlegałyby
ochronie, mogłoby stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Na powyższą okoliczność wskazał także Przystępujący
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: „16. Zastrzeżone przez
Wykonawcę informacje w żaden sposób nie powielają treści materiałów przetargowych
przekazanych do dyspozycji wykonawców uczestniczących w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Udostępnione materiały zostały uzupełnione zindywidualizowaną
treścią dotyczącą oferowanych warunków wykonania zamówienia w sposób właściwy i
dostępny wyłącznie Wykonawcy.” W tym stanie faktycznym nawet jeśli znikoma część
informacji z załącznika nr 11 przygotowanego przez Przystępującego PORR stanowi
informacje zadane w PFU czy wskazane w jawnym formularzu ofertowym Wykonawcy to
zostały one przetworzone i opisane w taki sposób, który nie pozwala na ich ujawnienie bez
ryzyka ujawnienia informacji niejawnych.
Złożony przez Odwołującego załącznik nr 11 z
informacjami, które w ocenie Odwołującego są jawne potwierdza dodatkowo, że Odwołujący
poczynił błędne założenia co do treści opisu rozwiązania technicznego złożonego przez
Przystępującego PORR. Załącznik nr 11 przygotowany przez Przystępującego przedstawia
rozbudowany opis poszczególnych założeń. Jak już zostało wskazane poszczególne
informacje przeplatają się ze sobą i nie powielają treści z dokumentacji postępowania w
sposób, który sugerował Odwołujący.
Odno
sząc się do zarzutu braku wartości gospodarczej nazwy i oznaczenia producenta
turbiny i kotła Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w tym zakresie. Odwołujący
podnosił, iż skoro Zamawiający wymagał podania nazw urządzeń to informacje takie nie
mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający wymagał
podania szeregu informacji w załączniku nr 11, w tym opisania rozwiązania technicznego
jako całości, a jednak Wykonawcy, w tym Odwołujący zastrzegli treść załącznika nr 11 jako
zaw
ierającego tajemnicę przedsiębiorstwa. Argumentacja Odwołującego jest w tym zakresie
chybiona. Sam Odwołujący zastrzegł nazwy turbiny i kotła, a na ich ujawnienie zdecydował
się dopiero w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Izby nie odbiera to Przystępującemu
PORR woli zachowania tych informacji w poufności, jako posiadających wartość
gospodarczą. Izba zgadza się z Odwołującym, że wartość gospodarcza informacji powinna
mieć charakter długotrwały dla wykonawcy, niemniej jednak złożone przez Odwołującego
dowod
y wskazują jedynie, że ujawnione zostały nazwy producentów urządzeń I linii
instalacji, co nie oznacza że w perspektywie długotrwałej informacje takie nie będą chronione
przez wykonawcę II linii instalacji. Izba zauważa także niekonsekwencję Odwołującego, który
na rozprawie argumentował, iż informacje o podjętej współpracy w zakresie urządzeń, jako
części rozwiązania technicznego są już znane nawet przed złożeniem przed wykonawców
ofert, że jest to wąski krąg podmiotów, dlatego też informacje takie pozbawione są wartości
gospodarczej. Niemniej jednak, sam Odwołujący, który powołuje się w odwołaniu na własne
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako pewien wzór, podkreślał w tym
uzasadnieniu istotność informacji o współpracy z konkretnymi podmiotami co do rozwiązań
technologicznych i ich znaczenia dla konkurencyjności oferty. Odwołujący jednak odmawia
takiego charakteru tożsamym informacjom z załącznika nr 11 Przystępującego Konsorcjum
PORR. Przystępujący wyjaśnił i wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia wartość gospodarczą
tych informacji w sposób wystarczający dla uznania skuteczności dokonanego zastrzeżenia.
Nie wpływa na skuteczność tego zastrzeżenia okoliczność ujawnienia tych informacji przez
Odwołującego w postępowaniu odwoławczym skoro Przystępujący Konsorcjum PORR
wyraził wolę zachowania w poufności oznaczenia producenta turbiny i kotła. Nie jest tak, że
skoro Odwołujący i Przystępujący Trakcja zaoferowali urządzenie określonego producenta to
i
Przystępujący PORR zaoferował tożsame urządzenia co pozbawia tej informacji wartości
gospodarczej. Okoliczności te pozostają wyłącznie w sferze przypuszczeń Odwołującego.
W ocenie Izby także pozostałe zakwestionowane przez Odwołującego informacje mają
charakter informacji posiadających wartość gospodarczą, co zostało wskazane przez
Przystępującego PORR w uzasadnieniu. Dotyczy to zarówno wybranego wariantu
zastosowanej technologii odazotowania spalin, jako części procesu zaoferowanej przez
Wykonawcę technologii i know -how Wykonawcy, jak i wykresu spalin. Jak już zostało
wskazane, okoliczność że Zamawiający wymagał ich podania nie oznacza, że informacje
takie nie zasługują na ochronę. Szczególnie, że opracowanie Przystępującego Konsorcjum
PORR jest w tym zakresie bardzo szczegółowe i nie przedstawia się tak jak zaprezentował
to Odwołujący w ujawnionym w tej części na posiedzeniu załączniku nr 11 w zakresie
informacji na temat spalanego paliwa w warunkach pracy instalacji
ze 100% wydajnością.
Obejmuje to także informacje co do systemu AKPiA oraz opisu branży elektrycznej.
Odwołujący poczynił pewne założenia co do możliwej treści załącznika nr 11
Przystępującego Konsorcjum PORR, które na skutek analizy przez Izbę informacji zawartych
w opisie
rozwiązania technicznego przygotowanego przez Przystępującego Konsorcjum
PORR nie potwierdziły się.
W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący w sposób wystarczający uzasadnił
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa co do zbioru informacji zawartych w załączniku nr
11, co potwierdza skuteczność dokonanego zastrzeżenia. Tym samym zarzuty odwołania nie
potwierdziły się.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust.
2 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz odpowiednio
Zamawiającego oraz Przystępującego Konsorcjum PORR koszty wynagrodzenia
pełnomocników w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktur Vat złożonych odpowiednio
przez
Zamawiającego oraz Przystępującego Konsorcjum PORR na rozprawie.
Jak stanowi bo
wiem § 8 ust. 2 pkt 3 ww. Rozporządzenia: „W przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: (…) 3) zamawiającego i uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie
zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a
odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania.” Taka sytuacja miała miejsce w
niniejszym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty
odwołania, a Przystępujący Konsorcjum PORR wniósł sprzeciw wobec częściowego
uwzględnienia zarzutów odwołania. Natomiast Odwołujący pozostałych zarzutów odwołania
nie wycofał. Tym samym, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Izba zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego oraz na rzecz Przystępującego Konsorcjum PORR,
odpowiednio
po 3 600,00 zł na rzecz każdego z nich.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
