rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-19
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-19
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 10/22
KIO 10/22
ldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
FUE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich,
A. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-
-
Budowlane i Transportowe Ochrona i Badanie Środowiska A. P. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo
Rolne J. R.
z siedzibą w Płużnicy Wielkiej, W. Ż. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Firma Usług Transportowych W. Ż. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich,
M. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe
MARTREX M. R.
z siedzibą w Zbrosławicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rudzie Śląskiej
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mustang
Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku z siedzibą w Gliwicach oraz J. U. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą J. U. – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
FUE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich,
A. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-
-
Budowlane i Transportowe Ochrona i Badanie Środowiska A. P. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo
Rolne J. R.
z siedzibą w Płużnicy Wielkiej, W. Ż. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Firma Usług Transportowych W. Ż. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich,
M. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe
MARTREX M. R.
z siedzibą w Zbrosławicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rudzie Śląskiej
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mustang
Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku z siedzibą w Gliwicach oraz J. U. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą J. U. – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu braku odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mustang Usługi Wielobranżowe
M. P. w spadku oraz J. U.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. U. –
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu zaniechania wezwania tych
wykonawc
ów do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku posiadania prawa do dysponowania gruntem jako podmiot
władający powierzchnią ziemi, o którym stanowi art. 3 pkt 44 ustawy Prawo ochrony
środowiska,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechaniu wezwania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mustang Usługi Wielobranżowe
M. P. w spadku oraz J. U.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. U. –
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
do
wyjaśnienia
lub
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku należytego
wykonywania w ostatnich 2 latach usługi polegającej na odbiorze
i zagospodarowaniu osadów ściekowych, o łącznej masie odbieranych osadów
w jednym roku w ilości co najmniej 10.000,00 ton i nakazuje Przedsiębiorstwu
Wodociągów i Kanalizacji Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym
dokonania ww. czynności,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: FUE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, A. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane i
Transportowe Ochrona i Badanie Środowiska A. P., J. R. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Rolne J. R., W. Ż. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usług Transportowych W. Ż., M. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe MARTREX M. R. w
2/3 oraz
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w 1/3 i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUE
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, A. P. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
Usługi
Remontowo-Budowlane
i Transportowe Ochrona i Bad
anie Środowiska A. P., J. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Rolne J. R., W. Ż.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Firma
Usług
Transportowych W.
Ż., M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowe MARTREX M. R. tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie z
amówienia: FUE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, A.
P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-
Budowlane i Transportowe Ochrona i Badanie Środowiska A. P., J. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Rolne J. R.,
W.
Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usług
Transportowych W.
Ż., M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowe MARTREX M. R. kwotę 6 254 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy dwieście pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/3 wpisu, dojazdu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 10/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Rudzie Śląskiej
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór i przetwarzanie
osadów ściekowych (kod odpadu 19 08 05) powstających w oczyszczalniach
eksploatowanych przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Rudzie
Śląskiej” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z
2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 15 września 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 179-467140. Wartość zamówienia
przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FUE Sp. z o.o.,
A. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane i
Transportowe Ochrona i Badanie
Środowiska A. P., J. R. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Rolne J. R., W. Ż. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usług Transportowych W. Ż., M. R. prowadzący działalność
gospod
arczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe MARTREX M. R. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie jest
najkorzystniejsza uwzględniając przyjęte kryteria oceny ofert,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mustang Usługi
Wielobranżowe M. P. w spadku oraz J. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.
U.
– Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe, zwanego dalej „Przystępującym”,
pomimo spełnienia się przesłanek do odrzucenia oferty na skutek niezgodności oferty z
warunkami zamówienia,
3. art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem przez
Zamawiającego wezwania Przystępującego do wykazania posiadania doświadczenia,
polegającego na należytym wykonywaniu w ostatnich 2 latach usługi polegającej na odbiorze
i zagospodarowaniu osad
ów ściekowych, o łącznej masie odbieranych osadów w jednym
roku w ilości co najmniej 10.000,00 ton, co stanowi warunek udziału w postępowaniu
określony w rozdziale XIX ust. 3.4 pkt 3.4.1., pomimo tego że przedłożone przez
Przystępującego referencje wskazują na wykonywanie usługi w ramach konsorcjum
podmiotów, a tym samym konieczne jest ustalenie, jaki zakres obowiązków wykonywał
poszczególny wykonawca, który ubiega się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia
publicznego,
4. art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem przez
Zamawiającego wezwania Przystępującego do wykazania, iż wykonawca posiadania prawo
do dysponowania gruntem jako podmiot władający powierzchnią ziemi, o którym stanowi art.
3 pkt 44 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. Prawo ochrony środowiska, co stanowi warunek
udzielenia zamówienia określony w punkcie 6. opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty
Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert po odrzucenia oferty Przystępującego,
4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej oferty na podstawie
przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, ewentualnie poprzedzony wezwaniem do
wyjaśnień treści oferty Odwołującego,
5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub wnioskowanych
w odwołaniu, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wybrana oferta nie spełnia wymogów
opisu przedmiotu zamówienia, gdyż odległość od siedziby miasta Ruda Śląska do miejsca
zagospodarowania odpadów przekracza przyjęty limit 50 km, dodatkowo Zamawiający nie
ustalił, czy Przystępujący posiada prawo do dysponowania gruntami niezbędnymi do
prowadzenia odzysku osadów jako podmiot władający powierzchnią ziemi, o którym stanowi
art. 3 pkt 44 ustawy Prawo ochrony środowiska. Dodatkowo Zamawiający nie ustalił, czy
Przystępujący posiada wymagane doświadczenie odpowiadające treści rozdziału XIX ust.
3.4. ppkt. 3.4.1. specyfikacji warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem 5. opisu przedmiotu zamówienia „Wykonawca będzie odbierał osady
z oczyszczalni „Halemba Centrum”, „Barbara” i „Orzegów”, przewożone transportem
zamawiaj
ącego, partiami w ilości 40 – 60 ton dziennie (od poniedziałku do piątku), zgodnie
z informacją przekazaną przez Zamawiającego. Odległość miejsca zagospodarowania
osadów od siedziby Miasta Ruda Śląska nie może być większa niż 50 km.” Zamawiający
ograniczy
ł zatem odległość dzielącą siedzibę miasta Ruda Śląska i miejsce
zagospodarowania odpadów do konkretnej długości, tj. 50 km.
W znajdującej się w aktach sprawy decyzji Starosty Wodzisławskiego z 24 stycznia 2020 r.,
na mocy której J. U. uzyskał prawo do przetwarzania odpadów w mobilnym urządzeniu,
wskazano, że zagospodarowanie odpadów ma mieć miejsce na placu technologicznym
położonym w Wodzisławiu Śląskim, przy ul. Górniczej 17H. W aktach postępowania nie
znajduje się żadna inna decyzja zezwalająca na zagospodarowanie odpadów któremuś z
uczestników konsorcjum Przystępującego. Założyć zatem trzeba, iż miejscem
zagospodarowania odpadów jest ww. plac technologiczny w Wodzisławiu Śląskim. Siedziba
miasta Ruda Śląska znajduje się przy placu Jana Pawła II 6, gdzie zlokalizowany jest urząd
miasta. Trasa pomiędzy siedzibą miasta Ruda Śląska a miejscem zagospodarowania
odpadów, wyliczona przy wykorzystaniu aplikacji Google Maps, wynosi od 56 km do 63,8
km, tym samym odległość ta przekracza przewidzianą przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia odległość, a oferta Przystępującego nie odpowiada treści
specyfikacji warunków zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z
opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o
zamówienie publiczne. Niezgodność ta musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny w
trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinna dotyczyć sfery
merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania
zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia,
dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania
ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy.
Niezgodność pomiędzy ofertą Przystępującego a opisem przedmiotu zamówienia spełnia
ww. wymogi. Odległość od siedziby miasta Ruda Śląska do miejsca zagospodarowania
odpadów została określona w sposób jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości co do
wymogu stawianego wykonawcom. Wybrana przez Zamawiającego oferta jednak tego
wymogu nie spełnia, bowiem wszystkie najkrótsze możliwe trasy pomiędzy siedzibą miasta
Ruda Śląska a miejscem zagospodarowania odpadów przekraczają maksymalną odległość
określoną przez Zamawiającego.
W XIX rozdziale ust. 3.4. pkt 3.4.1. specyfikacji
warunków zamówienia Zamawiający
wprowadził wymóg, aby wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał/wykonuje należycie minimum
dwie usługi polegające na odbiorze i zagospodarowaniu osadów ściekowych (kod odpadu 19
08 05), o łącznej masie odebranych osadów w jednym roku (w 12 następujących po sobie
miesiącach) w ilości co najmniej 10.000 ton. Zamawiający wskazał, iż „mając na uwadze art.
117 ust. 1 ustawy Zamawiający zastrzega, że w sytuacji składania oferty przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy
Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art.
118 ustawy, warunek o którym wyżej mowa, musi zostać spełniony w całości przez
Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego
zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca – brak możliwości tzw. sumowania
doświadczeń”.
Przystępujący, aby wykazać spełnienie powyższego warunku, przedłożył dwie referencje.
Jedna została wystawiona przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
w Gliwicach, przy czym została wystawiona na konsorcjum trzech podmiotów: Mustang
Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku, HILKIM Sp. z o.o. i ZODIAK Sp. z o.o. Przedłożył
także dwie referencje wystawione przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. w Zabrzu. Pismo o sygn. TO/61/196/5387/21 z 2 sierpnia 2021 r.
(uzupełnione pismem o sygn. TO/61/288/7459/21 z 26 października 2021 r.) zawiera
referencje dotyczące realizacji umowy w okresie od 1 stycznia 2020 r. do 31 stycznia 2021 r.
Druga z referencji z 2 sierpnia 2021 r., sygn. TO/61/193/5390/21 (uzupełniona pismem
z 26 października 2021 r., o sygn. TO/61/288a/7459/21) dotyczy realizacji umowy w 2019 r.
Referencje zawarte w piśmie o sygn. TO/61/193/5390/21 z 2 sierpnia 2021 r. (uzupełnione
pismem z 26 października 2021 r.) wskazują na samodzielną realizację usług przez Mustang
Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku, co stoi w sprzeczności z dokumentacją przetargu, na
skutek którego doszło do zawarcia umowy, której dotyczą referencje. Zgodnie
z zawiadomieniem ZPWiK Sp. z o.o. o wyborze oferty z 14 stycznia 2020 r. (oznaczenie
sprawy
32S/2019) w postępowaniu „Odbiór i zagospodarowanie skratek, zawartości
piaskowników, ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych, wytwarzanych przez
ZPWiK Sp. z o.o. w Zabrzu”, jako najkorzystniejsza ofertę dla części III – osady ściekowe
(kod odpadu
19 08 05) została wybrana oferta konsorcjum firm: Mustang Usługi
Wielobranżowe M. P. – lider oraz Geotrans S.A. – partner konsorcjum. Tym samym
referencje zostały wystawione w sposób nieprawidłowy, bowiem wynika z nich, że Mustang
Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku samodzielnie wykonywał przedmiotową umowę.
Z powyższego wynika zatem, że w przypadku dwóch spośród wskazanych wyżej umów firma
Mustang nie realizowała ich przedmiotu samodzielne, a w konsorcjum przedsiębiorców.
W ocenie O
dwołującego uzyskanie doświadczenia przy współudziale w konsorcjum
następuje tylko wtedy, kiedy członek konsorcjum w toku wykonania umowy realizował
zamówienie. Jednocześnie uzyskane doświadczenie obejmuje wyłącznie ten zakres prac,
który był realizowany przez konkretny podmiot. W wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie
C-
387/14 wskazano, że wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że
wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w
których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Podobne stanowisko TSUE
przedstawił w wyroku w sprawie C-927/19.
W ocenie Odwołującego weryfikacja doświadczenia musi następować w sposób
zindywidualizowany. Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż Mustang Usługi
Wielobranżowe M. P. w spadku spełnia wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia w
realizacji usług podobnych do objętej przedmiotowym postępowanie. Zamawiający w
szczególności nie ustalił, jaki zakres umów objętych referencjami został wykonany przez
Mustang Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku, co jest niezbędne do tego, aby stwierdzić,
czy ten wykonawca ma odpowiednie doświadczenie. Konsorcjum startujące w
przedmiotowym postępowaniu ma inny skład podmiotowy niż konsorcja, które realizowały
umowy, których dotyczą przedłożone referencje. Zamawiający nie zweryfikował w sposób
należyty,
czy
Przystępujący
posiada
odpowiednie
doświadczenie
w realizacji podobne
go rodzaju usług, co pozwala stwierdzić, że wybór oferty został
dokonany w sposób sprzeczny z Prawem zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego
przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia zastrzeżonego warunku udziału w
postępowaniu. Brak wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu po skierowaniu do
Przystępującego przedmiotowego wezwania (zaniechanie Zamawiającego) lub brak
odpowiedzi
Przystępującego na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego prowadziłoby do
obowiązku odrzucenia przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
lub c ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z punktem 6. opisu przedmiotu zamówienia „w przypadku stosowania procesu R10,
Zamawiający szacuje, iż łączna powierzchnia gruntów niezbędnych do przeprowadzenia
odzysku osadów objętych zamówieniem wynosi ok. 100 ha. W celu realizacji umowy
Wykonawca powinien dysponować gruntem, jako podmiot władającym powierzchnią ziemi,
o którym mowa w przepisie art. 3 pkt 44 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony
środowiska (t.j. Dz. U. z 2-2-r. poz. 1219 z późn. zm.) albo zapewnić możliwość prowadzenia
odzysku, we wskazanym wyżej procesie, na nieruchomości należącej do innej osoby. W
razie prowadzenia odzysku na gruntach, co do których Wykonawca nie jest władającym
powierzchnią ziemi, Wykonawca zawrze wraz z Zamawiającym oraz władającym
powierzchnią ziemi trójstronne porozumienie, zapewniające prowadzenie odzysku zgodnie z
przepisami ustawy i rozporządzenia”.
Zamawiający wskazał zatem ilość gruntu, jaką powinien dysponować wykonawca celem
prawidłowego zagospodarowania odpadów. W dokumentacji postępowania przetargowego
brak jest jednak żądania ze strony Zamawiającego do wykazania przez Przystępującego, iż
posiada prawo do dysponowania odpowiednią ilością gruntu celem należytego
zagospodarowania odpadów. Zamawiający nie ustalił zatem, czy wybrany wykonawca
spełnia wskazany wyżej warunek wynikający z opisu przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy do kategorii uprawnień
zam
awiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego
z obowiązkiem zażądania tych wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego
uprawnienia, w
yjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest
uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści
złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty.
Zaniechanie żądania wyjaśnień oferty w toku badania i oceny ofert stanowi naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, wybierając ofertę Przystępującego, bez wyjaśnienia, czy wykonawca posiada
odpowiednią ilość gruntu do zagospodarowania odpadów, co stanowiło warunek udzielenia
przedmiotowego zamówienia określony w opisie przedmiotu zamówienia, naruszył
powszechnie obowiązujące przepisy prawa. W szczególności wybór takiej oferty obarczony
jest dużym ryzkiem, iż zobowiązanie wykonawcy nie będzie w sposób należyty wykonanie,
bowiem Zamawiający nie ustalił, czy wykonawca spełnia warunki realizacji przedmiotowego
zamówienia. Przystępujący nie powołał się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego,
przy pomocy którego miałby wykonywać przedmiotowe zamówienie, jeżeli chodzi o grunty
niezbędne do zagospodarowania odpadów.
Brak wykazania ww. warunku udzielenia zamówienia, po skierowaniu do Przystępującego
wezwania (zaniechanie Zamawiającego) lub brak odpowiedzi Przystępującego na
przedmiotowe
wezwanie Zamawiającego prowadziłby do obowiązku odrzucenia przez
Zamawiającego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W ocenie Zamawiającego zarzut przekroczenia wymaganej 50-kilometórwej odległości jest
bezzasadny. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie osadów ściekowych, które
powstają w trzech oczyszczalniach ścieków na terenie miasta Ruda Śląska. Zamawiający
przewidział możliwość stosowania dwóch metod przetwarzania osadów, określanych
symbolami R3 oraz R10. Proces R10 został opisany w przepisie art. 98 ustawy z 14 grudnia
2012 r. o odpadach i polega między innymi na stosowaniu komunalnych osadów ściekowych
w rolnictwie do uprawy roślin i rekultywacji. Odpowiednio przygotowane osady są
rozprowadzane na gruntach stanowiących pola uprawne. Proces R10 podlega
ograniczeniom wskazanym w przepisie art. 96 ust. 12 ustawy o odpadach. Z przepisu tego
(pkt 5) wynika, iż zakazane jest stosowanie komunalnych osadów ściekowych na terenach
czasowo zamarzniętych i pokrytych śniegiem. W polskich realiach klimatycznych nie jest
możliwe całoroczne przetwarzanie osadów wyłącznie w procesie R10, wobec czego
Zamawiający założył również stosowanie metody R3, której powyższe ograniczenie nie
dotyczy.
Kwestię transportu osadów Zamawiający uregulował w punkcie 4. I 5. opisu przedmiotu
zamówienia w następujący sposób: „4. Wykonawca będzie odbierał osady z oczyszczalni
ścieków „Halemba Centrum” własnym transportem. Załadunek powinien nastąpić przy użyciu
ładowarki z legalizowaną wagą. Odbiór będzie się odbywał partiami w ilościach ok. 400-600
ton (wywóz akcyjny), w terminach wskazanych przez Zamawiającego.
5. Wykonawca będzie odbierał osady z oczyszczalni ścieków „Halemba Centrum”, „Barbara”
i „Orzegów” przewożone transportem Zamawiającego, partiami w ilości 40-60 ton dziennie
(od poniedziałku do piątku), zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego.
Odległość miejsca zagospodarowania osadów od siedziby Miasta Ruda Śląska nie może być
większa niż 50 km.”
Zamawiający założy! zatem, że transport osadów będzie odbywał się: z terenu oczyszczalni
„Halemba-Centrum” transportem wykonawcy do miejsca przetwarzania (punkt 4) oraz ze
wszystkich oczyszczalni transportem Zama
wiającego, do miejsca przetwarzania na
odległość nie większą niż 50 km od siedziby miasta Ruda Śląska (punkt 5). Zdanie o
ograniczeniu odległości miejsca przetwarzania osadów od siedziby miasta zostało
zamieszczone jedynie
w punkcie 5., dotyczącym przewożenia osadów transportem
Zamawiającego. W treści specyfikacji warunków zamówienia brak jakiejkolwiek podstawy,
aby ograniczenie to odnosić do miejsc zagospodarowania osadów w przypadku transportu
własnego wykonawcy,
Zgodnie z treścią formularza ofertowego szacunkowa masa osadów, które wykonawca
zobowiązuje się odebrać własnym transportem z oczyszczalni „Halemba-Centrum” wynosi
14.000 ton. Z punktu 3. opisu przedmiotu zamówienia wyraźnie wynika jednak, że
w oczyszczalni tej powstaje 8.000 ton osadów. Ewidentne jest zatem założenie, że część
osadów powstających w innych oczyszczalniach zostanie przewieziona na teren
oczyszczalni „Halemba-Centrum”, skąd na zasadzie wywozów akcyjnych ma je odbierać
wykonawca własnym transportem. Zamawiający przyjął, że spośród 22.000 ton osadów
14.000 ton zostanie przewieziona do miejsca zagospodarowania transportem wykonawcy. W
pozostałym zakresie Zamawiający, własnym transportem, będzie przewoził osady do miejsc
przetwarzania, jednoznacznie zastrzegł przy tym, iż miejsce to nie możne znajdować się
w większej odległości od siedziby miasta Ruda Śląska niż 50 km. Ograniczenie to nie
dotyczy jednak lokalizacji miejsc zagospodarowania osadów w przypadkach, gdy transport
zapewnia wykonawca. Założenia takie, zdaniem Zamawiającego, są optymalne. Z
rozeznania Zamawiającego wynika, że ilość gruntów dostępnych do wykorzystania w
procesie R10
w najbliższej okolicy miasta Ruda Śląska jest ograniczona, ulega stałemu
zmniejszaniu, zatem całkowite wyeliminowanie możliwości przetwarzania osadów w
miejscach posadowionych
w odległości większej niż 50 km od siedziby miasta byłoby wręcz
nieracjonalne.
Z treści punktu 5. opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący błędnie wywodzi, iż jedynym
miejscem przetwarzania osadów miałoby być miejsce wskazane w decyzji Starosty
Wodzisławskiego. Z uwagi na warunki klimatyczne przez znaczną część roku dopuszczalne
będzie zagospodarowywanie komunalnych osadów ściekowych metodą R10 i poddawanie
ich procesowi odzysku „na polach”, a zatem poza instalacją.
O niezgodności oferty z warunkami zamówienia można mówić, gdy zawartość merytoryczna
złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez
zamawiającego i zawartym w specyfikacji warunków zamówienia wymaganiom. Zważywszy
na dopuszczenie stosowania metod R3 i R10 fakt, że Zamawiający nie wymagał
uprzedniego wskazania wszystkich miejsc (pól), na których osady będą przetwarzane i
jednoznacznie w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia sprecyzował, czego (jakich
sytuacji) dotyczy wymóg zachowania odległości miejsc przetwarzania osadów od siedziby
miasta, zarzut Odwołującego należy ocenić jako nietrafny.
Odwołujący zarzucił, iż przedłożone przez Przystępującego referencje TO/61/193/5390/21,
wydane przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z 2
sierpnia 2021 r., uzupełnione referencjami z 26 października 2021 r, TO/61/288a/7459/21,
nie wykazują spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia opisanego w rozdziale XIX ust. 3.4. pkt 3.4.1. specyfikacji warunków
zamówienia. Odwołujący wskazał, iż z referencji tych wynika samodzielne wykonanie umowy
przez uczestnika, podczas gdy z zawiadomienia ZPWIK o wyborze oferty z 14 stycznia 2020
r. w postępowaniu: „Odbiór i zagospodarowanie skratek, zawartości piaskowników,
ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych, wytwarzanych przez ZPWIK Sp. z o.o.
w Zabrzu”, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta konsorcjum, którego liderem był
uczestnik Przystępującego.
Zamawiający podniósł, iż referencje na które wskazuje Odwołujący, nie mogły dotyczyć
postępowania zakończonego w styczniu 2020 r., bowiem zaświadczały o prawidłowym
wykonaniu usług na rzecz ZPWIK w 2019 r. Przyjmując nawet, iż zarzut Odwołującego
dotyczy drugich referencji, wydanych przez ZPWIK (TO/61/196/5387/21 z 2 sierpnia 2021 r.,
uzupełnionych referencjami TO/61 /338/8613/21 z 15 grudnia 2021 r.) w ocenie
Zamawiającego nie znajduje on uzasadnionych podstaw. Zarówno w obecnie, jak i uprzednio
obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych nie przewidziano obowiązku
zamawiających weryfikowania „u źródła” przedkładanych przez wykonawców referencji.
Zamawiający nie jest zobowiązany do prowadzenia dochodzenia co do tego, czy referencje
złożone przez wykonawcę są prawdziwe, zostały prawidłowo wystawione albo czy osoba,
która je sporządziła, była do tego upoważniona. Dokumenty te objęte są domniemaniem
prawdziwości, którego obalenie wymaga przedłożenia dowodów.
Zama
wiający nie miał obowiązku dodatkowego sprawdzania przedłożonych referencji, ich
treść umożliwiała bowiem jednoznaczne powiązanie z pozycjami zawartymi w wykazie
wykonanych usług, a jednocześnie dostarczała dodatkowych informacji o metodach
przetwarzania i
dokładnej masie osadów zagospodarowanych w okresie 12 miesięcy.
Decyzje odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do
wykluczenia, zakwalifikowania do udziału w postępowaniu, zamawiający podejmuje na
podstawie oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę. W tym sensie na
potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca formalnie wykazał w
ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji, czy brak podstaw do
wykluczenia. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ustalania tzw. prawdy materialnej,
tzn. czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez
wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki, kryteria kwalifikacji lub nie podlega
wykluczeniu. Przedstawione referencje Za
mawiający uznał za prawidłowe i brak podstaw do
formułowania zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ich treści.
Zamawiający, z uwagi na nie budzącą wątpliwości treść referencji, która jednoznacznie
identyfikuje podmiot, który wykonał usługi, nie miał podstaw do wyjaśniania treści referencji.
Z przedłożonych referencji w sposób jednoznaczny wynika, iż to sam uczestnik wskazany
wprost z imienia, nazwiska i firmy, należycie wykonał usługi, o których mowa w treści
specyfikacji. W ocenie Za
mawiającego fakt wykonania umowy w ramach konsorcjum nie
powoduje, że „automatycznie” Zamawiający jest zobligowany wyjaśniać, jaki zakres usług
wykonał wykonawca – w szczególności, jak w tej sprawie, jeżeli wynika to z przedłożonego
materiału dowodowego.
Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający nie wezwał Przystępującego do wykazania, że posiada
prawo do dysponowania odpowiednią do wykonania zamówienia ilością gruntu.
Zgodnie z punktem 6. opisu przedmiotu zamówienia „w przypadku stosowania procesu R10,
Zamawia
jący szacuje, iż łączna powierzchnia gruntów niezbędnych do przeprowadzenia
odzysku osadów objętych zamówieniem wynosi ok. 100 ha. W celu realizacji umowy
Wykonawca powinien dysponować gruntem, jako podmiot władającym powierzchnią ziemi,
o którym mowa w przepisie art. 3 pkt 44 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony
środowiska (t.j. Oz. U, z 2-2-r. poz. 1219 z póżn. zm.) albo zapewnić możliwość prowadzenia
odzysku, we wskazanym wyżej procesie, na nieruchomości należącej do innej osoby. W
razie pr
owadzenia odzysku na gruntach, co do których Wykonawca nie jest władającym
powierzchnią ziemi, Wykonawca zawrze wraz z Zamawiającym oraz władającym
powierzchnią ziemi trójstronne porozumienie, zapewniające prowadzenie odzysku zgodnie z
przepisami ustawy i
rozporządzenia.”
Zamawiający wyjaśnił, iż pkt 6. opisu przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim wskazuje
na areał gruntów potrzebnych do zagospodarowania komunalnych osadów ściekowych,
których zamówienie dotyczy, ma charakter informacyjny, opisujący zamówienie. Na
podstawie rozeznania Zamawiający oszacował, jaka powierzchnia gruntów będzie niezbędna
do przeprowadzenia odzysku osadów przy zastosowaniu metody R10 i tę informację wskazał
wykonawcom. Z żadnego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia nie wynika, że
Zamawiający wymagał, aby przed zawarciem umowy wykonawca dysponował
nieruchomościami o wskazanej wyżej powierzchni, co więcej, by tę okoliczność musiał
wykazać przed wyborem oferty. Zważywszy na dwuletni okres wykonywania umowy byłby to
wymóg o charakterze nieproporcjonalnym i ograniczającym konkurencję. Nie ma żadnych
przeszkód, by wykonawca pozyskiwał grunty w trakcie wykonywania umowy w zależności od
ilości osadów do zagospodarowania, a także warunków atmosferycznych. Ponadto,
zobowiązanie do wskazania gruntów mogłoby w rzeczywistości okazać się co najmniej
trudne do zrealizowania. Zgodnie z art. 96 ust. 6 ustawy o odpadach komunalne osady
ściekowe oraz grunty, na których osady te mają być stosowane, poddaje się badaniom przez
wytwórcę komunalnych osadów ściekowych. Zgodnie z § 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Środowiska z 6 lutego 2015 r. w sprawie komunalnych osadów ściekowych badania gruntów
wykonuje się każdorazowo przed skierowaniem danej partii komunalnych osadów
ściekowych do zastosowania na gruncie. Z przepisów tych wynika zatem, iż prowadzenie
procesu odzysku wymaga każdorazowego zbadania gruntu bezpośrednio przed
zastosowaniem na nim osadów. Tym samym mogłoby się okazać, iż grunty wskazane przez
wykonawcę na etapie przed wyborem oferty, po ich przebadaniu w późniejszym okresie nie
będą zdatne, aby zagospodarowano na nich osady ściekowe, zatem wykonawca musiałby
pozyskać inne nieruchomości. Z powołanych przyczyn nie było podstaw do zastosowania
przepisu art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych i wzywania Przystępującego do
wykazywania, że posiada prawo do dysponowania gruntem jako podmiot władający
powierzchnią ziemi.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mustang Usługi Wielobranżowe M. P. w
spadku oraz J. U.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. U. – Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu, że oferta Przystępującego nie spełnia wymogów punktu 5. opisu
przedmiotu zamówienia, ponieważ odległość od siedziby miasta Ruda Śląska do miejsca
zagospodarowania odpadów przekracza przyjęty limit 50 km, Przystępujący wskazał, że
Odwołujący stoi na stanowisku, że z punktu 5. opisu przedmiotu zamówienia wynika, że
miejsce zagospodarowania osadów nie może znajdować się w odległości większej niż 50 km
od siedziby miasta Ruda Śląska, przy czym przyjął metodę obliczenia odległości jako trasę
przejazdu według Google Maps. Stanowisko to nie jest zasadne, gdyż opiera się wyłącznie
na przyjętej przez Odwołującego wykładni punktu 5. i metody obliczenia odległości jako trasy
przejazdu wyliczonej
przy wykorzystaniu Google Maps. Odwołujący pomija, że taka metoda
obliczenia odległości pomiędzy siedzibą miasta Ruda Śląska a miejscem zagospodarowania
odpadów nie została wskazana w opisie przedmiotu zamówienia i nie może stanowić
podstawy do odrzucenia
oferty, skoro nie została podana w warunkach zamówienia.
W punkcie 5. opisu przedmiotu Zamawiający przewidział, że „odległość miejsca
zagospodarowania osadów od siedziby Miasta Ruda Śląska nie może być większa niż 50
km”, jednak nie wskazał, jak należy odległość 50 km wyliczyć, w szczególności nie podał, że
należy ją wyliczyć na podstawie tras przejazdu według Google Maps. Tym samym
dozwolony był każdy sposób określenia tej odległości, w tym liczenie jej jako odległość po
linii prostej pomiędzy siedzibą miasta Ruda Śląska a miejscem zagospodarowania odpadów.
W przypadku oferty Przystępującego tak obliczona odległość wynosi 43,3 km i mieści się we
wskazanym limicie.
W ocenie Przystępującego jest to najbardziej obiektywna metoda obliczenia odległości,
poni
eważ można ją zastosować do każdego wykonawcy na tych samych zasadach. Jak
wynika z wyliczeń samego Odwołującego, zastosowana przez niego metoda może dać różne
wyniki, odbiegające o kilka kilometrów zależnie od wybranej trasy. Nie sposób zatem przyjąć,
że wiążąca dla oceny zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia,
skutkująca możliwością odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, jest
metoda wyliczenia odległości, która nie została w warunkach zamówienia określona,
podcza
s gdy równocześnie inna metoda potwierdza spełnienie wymagania odległości.
Dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno być
możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez
zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. W związku z tym opis tych
warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Niejasne, pozwalające na różną
interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować
negatywnie dla wykonawc
y, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on powinien
zadbać o ich właściwy opis, jak również zasada, że specyfikacja warunków zamówienia,
zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia, nie może być zmieniana po terminie
składania ofert. Brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia metody wyliczenia
odległości uniemożliwia ocenę oferty Przystępującego według wzorca stosowanego przez
Odwołującego, który z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika. W konsekwencji
niezasadny jest wniosek Odwołującego o niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia i zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący także błędnie wywodzi, że miejscem zagospodarowania osadów, o którym
mowa w punkcie 5. opi
su przedmiotu zamówienia jest wyłącznie instalacja w Wodzisławiu
Śląskim. W punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia nie wskazano, że dotyczy on procesu
R3
i instalacji partnera konsorcjum Przystępującego. Biorąc pod uwagę, że proces R10 jest
procesem domin
ującym, odzysk R3 ma znaczenie wyłącznie uzupełniające w przypadku
niemożliwości skorzystania z procesu R10 w warunkach zimowych. W warunkach zimowych
bardziej dogodne dla Zamawiającego będzie przekierowanie osadów do Oczyszczalni
„Halemba”, a następnie odebranie ich transportem własnym wykonawcy w ramach
przewidzianej przez siebie nadwyżki 6.000 ton, gdzie ograniczenia odległości z punktu 5. nie
ma (pkt 4. opisu przedmiotu zamówienia). Zagospodarowanie osadów w procesie R3
w przypadku, o którym mowa w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia może nigdy nie
nastąpić. Skoro zatem Zamawiający nie sprecyzował jednoznacznego wymagania, których
przypadków postanowienie to dotyczy (w tym że dotyczy procesu R3 i instalacji
przeznaczonej do jego realizacji), nie można uznać, że Zamawiający nałożył na
wykonawców wiążące wymaganie, aby instalacja do procesu R3 znajdowała się w
odległości, o której mowa w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że referencje zawarte w piśmie o sygn. TO/61/193/5390/21 z 2 sierpnia
2021 r. (wraz z dodatkowym pismem o sygn. TO/61/288a/7459/21 z 26 października 2021 r.)
wskazują na samodzielną realizację usług dla ZPWiK Sp. z o.o. w Zabrzu przez Mustang
Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku, co stoi w sprzeczności z dokumentacją przetargu,
wskutek którego doszło do zawarcia umowy, której dotyczą referencje.
Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 14 stycznia 2020 r. (sprawa
32S/201
9) w postępowaniu „Odbiór i zagospodarowanie skratek, zawartości piaskowników,
ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych, wytwarzanych przez ZPWiK Sp. z o.o.
w Zabrzu” wynika bowiem, że jako najkorzystniejszą ofertę dla części III – osady ściekowe
(k
od odpadu 19 08 05) została wybrana oferta konsorcjum firm Mustang Usługi
Wielobranżowe M. P. oraz Geotrans S.A. Tym samym, zdaniem Odwołującego, referencje
zostały wystawione w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący wadliwie powołał podstawę faktyczną zarzutu, ponieważ zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 14 stycznia 2020 r., na które wskazuje, nie może
dotyczyć referencji o sygn. TO/61/193/5390/21 z 2 sierpnia 2021 r. (wraz z dodatkowym
pismem o sygn. TO/61/288a/7459/21 z 26 października 2021 r.). Referencje te dotyczą
realizacji usług w 2019 r., zatem wbrew stanowisku Odwołującego nie mogą odnosić się do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpił w styczniu 2020 r. Podnoszone w odwołaniu okoliczności nie są
więc zgodne ze stanem faktycznym, a ich uzupełnienie w dalszym toku postępowania
odwoławczego jest niedopuszczalne, ponieważ wiązałyby się z podnoszeniem dodatkowego
zarzutu nieprzewidzianego w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
dokument referencji
służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Dokument ten pochodzi od
podmiotu trzeciego, który decyduje o sposobie jego wystawienia. Dokonując oceny treści
referencji za wyst
arczające należy zatem uznać zawarcie w jej treści stwierdzenia, że
zamówienie wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zostało
wykonane należycie. Odwołujący nie formułuje w odwołaniu żadnego merytorycznego
zarzutu względem zamówienia objętego referencjami, które budzą jego wątpliwości.
Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z zaniechaniem przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do wykazania, iż
posiada prawo do dysponowan
ia gruntem jako podmiot władający powierzchnią ziemi, o
którym stanowi art. 3 pkt 44 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, co
wedle twierdzeń Odwołującego stanowi warunek udzielenia zamówienia określony w punkcie
6. opisu przedmiotu z
amówienia. Zarzut jest bezzasadny, a interpretacja punktu 6. opisu
przedmiotu zamówienia nie znajduje oparcia w faktycznej treści tego postanowienia. Wbrew
stanowisku Odwołującego pkt 6. nie przewiduje warunków udzielenia zamówienia, tym
bardziej podlegających weryfikacji przed wyborem oferty najkorzystniejszej, lecz ma
charakter wyłącznie informacyjny. Zamawiający wskazuje jedynie na szacowaną przez siebie
ilość gruntów, która może okazać się potrzebna do realizacji zamówienia w przypadku
zastosowania proc
esu R10. Informacja ta ma być pomocna wykonawcom, którzy przewidują
realizowanie umowy w zakresie odzysku w procesie R10 w celu oceny, jaki potencjał
gruntów może być im potrzebny do wykonywania zamówienia w okresie jego realizacji.
Kolejne zdania punktu 6
. opisują uwarunkowania prawne dla prowadzenia odzysku w
procesie R10. Z punktu 6. nie wynika natomiast, że Zamawiający wskazał ilość gruntu, jaką
obligatoryjnie powinien dysponować wykonawca celem prawidłowego zagospodarowania
odpadów ani że przed wyborem oferty najkorzystniejszej czy zawarciem umowy musi
dysponować gruntami we wskazanej orientacyjnej ilości oraz wykazać prawo do
dysponowania nimi. W konsekwencji Zamawiający nie był zobligowany do weryfikacji żadnej
z tych okoliczności na etapie przed wyborem oferty i podpisaniem umowy. Wymaganie w tym
zakresie, aby było wiążące i podlegało weryfikacji, powinno jednoznacznie wynikać z opisu
przedmiotu zamówienia lub innych postanowień specyfikacji warunków zamówienia.
Niewątpliwie opis wymagań powinien być precyzyjny i jednoznaczny, formułować je w
sposób niewątpliwy i stanowczy, wskazywać na procedurę ich weryfikacji, ponieważ tylko
takie postanowienia specyfikacji warunków zamówienia mogą uzasadniać żądanie ich
wykazania przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
stać się podstawą oceny jego oferty. Informacje zawarte w punkcie 6. nie spełniają żadnej z
tych dyrektyw. Przeczy temu samo brzmienie zdania pierwszego, gdzie wskazano
informacyjnie szacowaną, orientacyjną ilość gruntów (ok. 100 ha), co nie poddaje się
weryfikacji na wspólnych dla wykonawców zasadach. Ponadto podana przez Zamawiającego
szacowana orientacyjna ilość gruntów dotyczy całego dwuletniego okresu obowiązywania
umowy, zatem wymaganie, aby wykonawca wykazał dysponowanie taką ilością gruntu przed
wyborem oferty najkorzystniejszej, byłoby wymaganiem nadmiernym, obiektywnie
nieuzasadnionym i naruszającym zasadę uczciwej konkurencji. Przed wyborem oferty
najkorzystniejszej nie jest możliwe przewidzenie przebiegu realizacji umowy, w tym
faktycznej ilości osadów zagospodarowanych w procesie R10, ponieważ jest to uzależnione
od niemożliwych do przewidzenia czynników, np. warunków atmosferycznych czy badań
gruntów. Każdy z wykonawców może także według innych zasad planować i realizować
zagospodarowanie
osadów,
np.
decydując
pomiędzy
procesem
R10
i R3. Opis przedmiotu zamówienia nie zakazuje, aby wykonawca w toku realizacji umowy
dostosowywał ilość gruntów potrzebnych mu do realizacji zamówienia, jak również, aby
pozyski
wał nowe grunty. Odwołujący pomija także, że zgodnie z art. 96 ust. 6 ustawy z 14
grudnia 2012 r. o odpadach przed stosowaniem komunalne osady ściekowe oraz grunty, na
których osady te mają być stosowane, poddaje się badaniom przez wytwórcę komunalnych
osa
dów ściekowych. Wyniki tych badań mogą skutkować niemożliwością stosowania
osadów na danym gruncie. Tym samym weryfikacja ilości i prawa do dysponowania w
odniesieniu do gruntów na etapie przed wyborem oferty, co do których nie jest możliwe
przewidzenie, że zostaną w tej orientacyjnej, szacowanej ilości wykorzystane na potrzeby
realizacji zamówienia, jest bezprzedmiotowa. Taka weryfikacja nie mogłaby odbywać się na
różnych zasadach w stosunku do różnych wykonawców, ponieważ niedopuszczalne jest
uznanie, że dla każdego z nich inna ilość gruntów jest „odpowiednia”. Specyfikacja
warunków zamówienia nie przewiduje także żadnej procedury, według której taka weryfikacja
miałaby nastąpić.
Procedura z art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych służy do wyjaśniania wątpliwości
dotyczących treści oferty. Na jej podstawie nie można jednak wymagać przedkładania
dokumentów niewymaganych w specyfikacji warunków zamówienia, a do tego sprowadza
się zarzut i żądanie Odwołującego.
Zamawiający nie naruszył zatem art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych nie żądając
od Przystępującego wykazywania, że posiada prawo dysponowania gruntem jako władający
powierzchnią ziemi, o którym mowa w art. 3 pkt 44 ustawy Prawo ochrony środowiska.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art.
505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła również, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia, treść złożonej przez Przystępującego oferty i innych złożonych przez niego
dokumentów, jak też treść pozostałych dokumentów w prowadzonym postępowaniu
przetargowym nie są sporne między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan f
aktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu braku odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania prawa do dysponowania
gruntem oraz zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania
Przystępującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie jest
najkorzystniejsza uwzględniając przyjęte kryteria oceny ofert,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego pomimo niezgodności oferty z warunkami zamówienia;
3. art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem wezwania
Przystępującego do wykazania posiadania doświadczenia, pomimo tego że przedłożone
przez
Przystępującego referencje wskazują na wykonywanie usługi w ramach konsorcjum
podmiotów,
4. art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem wezwania
Przystępującego do wykazania, iż wykonawca posiadania prawo do dysponowania gruntem
jako podmiot władający powierzchnią ziemi.
W treści odwołania Odwołujący wskazał również art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Powołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 239 ust. 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 128 ust. 1: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie
lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Art. 223: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych
lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omy
łki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy
odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub
zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za
wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 i 5: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Jak wynik
a z powyżej przywołanej treści przepisów, regulacje art. 239 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w ogóle nie przystają do wskazanego w odwołaniu stanu faktycznego
i zarzutów, których dotyczy odwołanie. Czynności Zamawiającego kwestionowane
w odwołaniu bowiem w ogóle nie odnoszą się do oceny ofert lub oferty Przystępującego
w ramach kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym przepisy te w przywołanym
w odwołaniu zakresie w ogóle nie mogły zostać naruszone.
W odniesieniu do zarzutu, zgodnie z którym oferta Przystępującego nie spełnia wymogów
specyfikacji warunków zamówienia (opisu przedmiotu zamówienia), gdyż odległość od
siedziby miasta Ruda Śląska do miejsca zagospodarowania odpadów przekracza przyjęty
limit 50 km i w związku z tym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Jak wynika z postanowienia punktu 5. opisu przedmiotu zamówienia, na które zgodnie
powoływały się Strony i Przystępujący: „Wykonawca będzie odbierał osady z oczyszczalni
ścieków <<Halemba Centrum>>, <<Barbara>> i <<Orzegów>>, przewożone transportem
Zamawiającego, partiami w ilości 40-60 ton dziennie (od poniedziałku do piątku), zgodnie
z informacją przekazaną przez Zamawiającego. Odległość miejsca zagospodarowania
osadów od siedziby Miasta Ruda Śląska nie może być większa niż 50 km.” Jak wskazał
Zamawiający, powyższe postanowienie jest kontynuacją postanowienia z punktu 4. opisu
przedmiotu zamówienia: „Wykonawca będzie odbierał osady z oczyszczalni ścieków
<<Halemba Centrum>>, własnym transportem. Załadunek powinien nastąpić przy użyciu
ładowarki z legalizowaną wagą. Odbiór będzie się odbywał partiami w ilościach ok. 400 –
600 ton (wywóz akcyjny), w terminach wskazanych przez Zamawiającego.”
Strony i Przystępujący byli także zgodni co do tego, że pojęcie „siedziba Miasta Ruda
Śląska” należy rozumieć jako siedzibę Urzędu Miasta Ruda Śląska przy placu Jana Pawła II
6.
Zgodnie więc z powyższym odległość miejsca zagospodarowania osadów nie może być
większa niż 50 km od siedziby Urzędu Miasta Ruda Śląska.
Przystępujący w trakcie postępowania przedłożył Zamawiającemu decyzję Starosty
Wodzisławskiego z 24 stycznia 2020 r., z której wynika, że zagospodarowanie odpadów ma
mieć miejsce na placu technologicznym położonym w Wodzisławiu Śląskim, przy ul.
Górniczej 17H. Według Odwołującego trasa przejazdu pomiędzy siedzibą miasta Ruda
Śląska (siedzibą Urzędu Miasta Ruda Śląska) a ww. miejscem zagospodarowania odpadów,
wyliczona przy wykorzystaniu aplikacji Google Maps, przekracza wymagane 50 km i wynosi
od 56 km do 63,8 km.
Zamawiający ani Przystępujący nie kwestionowali powyższej odległości przejazdu jako takiej
ani nie wskazywali innych możliwych, krótszych tras przejazdu. Zakwestionowana natomiast
została sama zastosowana przez Odwołującego metoda obliczenia odległości.
Jak słusznie wskazał Przystępujący, Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia ani
w żadnym innym miejscu specyfikacji warunków zamówienia nie podał takiej jak Odwołujący
– ani żadnej innej – metody obliczania odległości; nie pytali o to również wykonawcy w
ramach wyjaśnień treści specyfikacji warunków zamówienia.
Tym samym dopuszczalna jest każda racjonalna i powszechnie stosowana metoda
obliczania odległości z punktu do punktu, w tym, tak jak, według swojego twierdzenia, przyjął
Przystępujący – w linii prostej. Jak wskazał Przystępujący, a co nie zostało zakwestionowane
przez Odwołującego, odległość w linii prostej pomiędzy siedzibą Urzędu Miasta Ruda Śląska
a ul. Górniczą 17H w Wodzisławiu Śląskim wynosi 43,3 km, a zatem spełnia wymóg
odległości miejsca zagospodarowania osadów od siedziby miasta Ruda Śląska nie większej
niż 50 km.
W związku z powyższym nie zaistniała niezgodność oferty Przystępującego z warunkami
zamówienia, a tym samym i przesłanka odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu, zgodnie z którym Zamawiający nie ustalił, czy Przystępujący
posiada prawo do dysponowania gruntami niezbędnymi do prowadzenia odzysku osadów
jako podmiot władający powierzchnią ziemi, o którym stanowi art. 3 pkt 44 ustawy Prawo
ochrony środowiska, Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Powyższy zarzut Odwołujący wywiódł z punktu 6. opisu przedmiotu zamówienia o treści:
„W przypadku stosowania procesu R10, Zamawiający szacuje, iż łączna powierzchnia
gruntów niezbędnych do przeprowadzenia odzysku osadów objętych zamówieniem wynosi
ok. 100 ha. W celu realizacji umowy Wykonawca powinien dysponować gruntem, jako
podmiot władający powierzchnią ziemi, o którym mowa w przepisie art. 3 pkt 44 ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2-2-r. poz. 1219 z późn.
zm.) albo zapewnić możliwość prowadzenia odzysku, we wskazanym wyżej procesie, na
nieruchomości należącej do innej osoby. W razie prowadzenia odzysku na gruntach, co do
których Wykonawca nie jest władającym powierzchnią ziemi, Wykonawca zawrze wraz z
Zamawiającym oraz władającym powierzchnią ziemi trójstronne porozumienie, zapewniające
prowadzenie odzysku zgodnie
z przepisami ustawy i rozporządzenia.”, a obowiązek
Zamawiającego z art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednak, jak słusznie podnieśli Zamawiający i Przystępujący, powyższy wymóg nie jest
jeszcze samodzielną podstawą do żądania od wykonawców czy to samego posiadania
gruntu, czy też potwierdzenia jego posiadania, wobec braku innych postanowień specyfikacji
warunków zamówienia w tym zakresie – dotyczących obowiązku posiadania takiego gruntu
na dzień składania ofert (lub innego etapu postępowania przetargowego) oraz
przedstawienia dokumentów lub oświadczeń w tym zakresie.
Jak wynika z przedmiotowego postanowienia
– oraz braku innych postanowień w tym
zakresie
– dotyczy ono etapu realizacji zamówienia i wymóg posiadania gruntu musi się
zrealizować na etapie wykonania umowy w miarę konieczności wykorzystania takiego gruntu
podczas wykonywania usługi, chyba że Zamawiający wymagałby jego wcześniejszego
potwierdzenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: na etapie składania
ofert, na etapie wezwania do przedstawienia dokumentów przez wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona lub z momentem zawarcia umowy (przed zawarciem umowy albo
w ciągu wyznaczonego terminu po jej zawarciu). Zamawiający jednak nie wymagał
potwierdzenia posiadania gruntu wcześniej niż wynikałoby to z konieczności jego
wykorzystania w ramach realizacji usługi. Jak wyjaśnił Zamawiający, wcześniejsze
dysponowanie takim gruntem jest dla niego zbędne, poza tym musi to być grunt odpowiedni
do rodzaju osadów, co w stosownym czasie musi zostać potwierdzone wymaganymi prawem
badaniami.
Jak wynika z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Jednak wyjaśnienia takie ze swojej istoty muszą dotyczyć
elementów, które budzą wątpliwości zamawiającego i są dla oferty istotne.
W niniejs
zym przypadku Zamawiający takich wątpliwości nie miał, a wskazana okoliczność
nie dotyczy w ogóle elementu zawartego w ofercie, czy to w konkretnym oświadczeniu, czy
dokumencie
– poza samym jego objęciem ogólnym zapewnieniem, że zamówienie zostanie
wykonan
e zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia. Tym samym, w
ocenie Izby, nie było podstaw, by Zamawiający do wyjaśnień wzywał. W związku z
powyższym nie zaistniała okoliczność wskazana w art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a tym s
amym zarzut zaniechania przedmiotowego wezwania nie potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu, zgodnie z którym Zamawiający nie ustalił, czy Przystępujący
posiada wymagane doświadczenie odpowiadające treści rozdziału XIX ust. 3.4. ppkt 3.4.1.
specyfikac
ji warunków zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się.
W rozdziale XIX specyfikacji warunków zamówienia „Podstawy (przesłanki) wykluczenia
z postępowania, warunki udziału w postępowaniu wykaz podmiotowych środków
dowodowych” Zamawiający zawarł m.in. następujące wymagania:
„3.4. Zdolność techniczna lub zawodowa:
3.4.1. Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał/wykonuje należycie minimum 2 usługi
polegaj
ące na odbiorze i zagospodarowaniu osadów ściekowych (kod odpadu 19 08 05),
o łącznej masie odebranych osadów w jednym roku (w 12 następujących po sobie
miesiącach) w ilości co najmniej 10 000 ton. Zamawiający uzna warunek za spełniony, o ile
wykazane usługi były lub są wykonywane tą samą metodą lub metodami, jak wskazane w
ofercie.
W przypadku usług nadal wykonywanych Wykonawca zobowiązany jest wskazać spełnienie
powyższego warunku udziału w postępowaniu w zakresie części usługi już wykonanej.
Wartość ta będzie brana pod uwagę przy analizie spełniania warunku.
Uwaga: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Zamawiający zastrzega, że w sytuacji
składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
oraz analogicznie w sytuacji, gd
y Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu,
na zasadach określonych w art. 118 ustawy, warunek o którym wyżej mowa, musi zostać
spełniony w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego
ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca – brak
możliwości tzw. sumowania doświadczeń.”
W punkcie 4. tego rozdziału „Wykaz podmiotowych środków dowodowych” pkt 4.2 lit. c
Zamawiający wskazał, że: „4.2. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez
Zamawiającego w ust. 3 niniejszego rozdziału SWZ), na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy
zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych
(aktualnych
na dzień ich złożenia): (…)
c) w celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1.
-
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
Uwaga: Do
wodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
Wykonawcy, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Okres, o którym
wyżej mowa liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.”
Na wezwanie, o którym mowa w punkcie 4.2, z 18 listopada 2021 r., Przystępujący, pismem
z 3 grudnia 2021 r., przedstawił wykaz usług obejmujący trzy usługi o nazwie „Odbiór,
transport i przetwarzanie osadów ściekowych”, realizowane:
1) w okresie 01.12.2017 r.
– 30.09.2019 r. dla Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. w Gliwicach,
2) w okresie 01.01.2019 r.
– 31.12.2019 r. dla Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o.,
3) w okresie 01.01.2020 r.
– 31.12.2020 r. dla Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o.
oraz:
1) „Poświadczenie” z 11 października 2019 r. wystawione przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach dotyczące wykonania przez „Konsorcjum
firm” MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P., HILKIM Sp. z o.o. i ZODIAK Sp. z o.o. usługi
polegającej na odbiorze, transporcie i przetwarzaniu osadów ściekowych o kodzie
19 08 05 w okresie od 1 grudnia 2017 r. do 30 września 2019 r.,
2) „Referencje” z 2 sierpnia 2021 r., sygn. pisma TO/61/196/5387/21, wystawione przez
Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. stwierdzające, że firma
MUSTANG Usługi Wielobranżowe realizowała transport, odbiór i zagospodarowanie
od
padów z oczyszczalni ścieków ZPWiK Sp. z o.o. w Zabrzu i w okresie od 1 stycznia 2020
r. do
31 stycznia 2021 r. odebrała i zagospodarowała 11.735,30 Mg ustabilizowanych
komunalnych osadów ściekowych, wraz z uzupełnienia ww. referencji pismem z 26
października 2021 r., sygn. pisma TO/61/288a/7459/21,
3) „Referencje” z 2 sierpnia 2021 r., sygn. pisma TO/61/193/5390/21, wystawione przez
Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. stwierdzające, że firma
MUSTANG Usługi Wielobranżowe realizowała transport, odbiór i zagospodarowanie
odpadów z oczyszczalni ścieków ZPWiK, w 2019 roku Firma MUSTANG odebrała i
zagospodarowała 10.423,19 Mg ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych, wraz z
uzupełnienia ww. referencji pismem z 26 października 2021 r., sygn. pisma
TO/61/288/7459/21.
Następnie, pismem z 10 grudnia 2021 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do uzupełnienia
dostarczonych 3 grudnia 2021 r. podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, gdyż na podstawie przedstawionych referencji Zamawiający nie
jest w stanie ustalić, czy wykonawca spełnia warunek. Zamawiający wskazał, że z
poświadczenia z 11 października 2019 r. wystawionego przez Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach nie wynika, by wykonawca w okresie ostatnich 3 lat
świadczył usługi na rzecz tej spółki przez okres jednego roku. Referencje zaświadczają o
wykonywaniu usług w okresie od grudnia 2017 r. do końca września 2019 r., wobec czego
na okres od 22 października 2018 r. do 22 października 2021 r. (okres ostatnich 3 lat) nie
przypada rok świadczenia usług. Ponadto z treści dokumentu nie sposób wywieść, czy
wykonawca, będący członkiem konsorcjum, wykonywał usługi polegające na odbiorze i
zagospodarowaniu osadów. Natomiast z referencji z 2 sierpnia 2021 r. (znak:
TO/61/196/5387/21) wystawionych przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. wynika, iż wykonawca świadczył usługi na rzecz spółki od 1.01.2020 r.
do dnia 31.01.2021 r. (13 miesięcy). Zamawiający na ich podstawie nie jest w stanie ustalić,
jaka ilość osadów została odebrana i zagospodarowana w 12 następujących po sobie
miesiącach, tym samym nie może zweryfikować spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Wobec powyższego Zamawiający
wezwał do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie wskazanego na wstępie
warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi, pismem z
17 grudnia 2021 r., Przystępujący wskazał, że przekazuje
referencje wystawione przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z
o.o. (znak pisma TO/61/196/5387/21) wraz z informacją uzupełniającą, potwierdzającą
odebranie w okresie 12 mi
esięcy co najmniej 10.000 Mg ustabilizowanych komunalnych
osadów ściekowych oraz załączył referencje z 15 grudnia 2021 r. wystawione przez
Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., potwierdzające, że firma
MUSTANG Usługi Wielobranżowe w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2020 r. odebrała
i zagospodarowała 11.106,16 Mg ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych.
Jak wynika z powyższego, wykonawcy mieli wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat wykonali
lub wykonują należycie minimum 2 usługi polegające na odbiorze i zagospodarowaniu
osadów ściekowych o kodzie 19 08 05, o łącznej masie odebranych osadów w jednym roku
(w 12 następujących po sobie miesiącach) w ilości co najmniej 10.000 ton, Przystępujący
natomiast wykazał trzy usługi.
W stosunku jednak do pierwszej, gdzie powstały wątpliwości co do zakresu udziału firmy
MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P. w realizacji usługi, którą firma ta realizowała
wspólnie z wykonawcami HILKIM Sp. z o.o. i ZODIAK Sp. z o.o., Przystępujący nie wyjaśnił
tej kwestii, pomimo wezwania Zamawiającego z 10 grudnia 2021 r. Należy więc przyjąć, że
usługa ta nie spełniła wymagań Zamawiającego.
Do wykazania spełnienia warunku Przystępującemu pozostały więc dwie usługi zrealizowane
dla Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., zaś w stosunku do
jednej z nich
– realizowanej w okresie od 1 stycznia 2020 r. do 31 stycznia 2021 r.
Odwołujący podniósł, że również była realizowana w konsorcjum z firmą Geotrans S.A.
(Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu został pomylony numer obu pism z referencjami,
jednak sama data usług wskazuje, której realizacji zarzut dotyczy), którą to informację
Przystępujący pominął wskazując Zamawiającemu wykaz zrealizowanych usług.
Zamawiający oraz Przystępujący w swoich stanowiskach jedynie wskazali na błędną datę
kwestionowanych przez Odwołującego usług w stosunku do powiadomienia o wyniku
postępowania dokonanego przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. 14 stycznia 2021 r., lecz
– pomijając już pomyłkę Odwołującego co do numeru
referencji
– nie wyjaśnili kwestii realizacji usługi wspólnie z innym wykonawcą oraz zakresu
udziału firmy MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P. w realizacji tego zamówienia. Nie
zaprzeczyli także, by usługa ta nie była realizowana wspólnie.
Zamawiający skupił się także na argumentacji, że nie ma obowiązku badania treści
referencji, lecz może się oprzeć wyłącznie na ich treści i zasadzie domniemania ich
prawdziwości.
Jest to jednak jedynie częściowo prawda, bowiem rzeczywiście, zamawiający dokonują
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wykaz wykonanych usług
i załączone dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie – ale nie w przypadku, gdy
wiarygodność zawartych tam informacji zostanie zakwestionowana. Przy czym nie chodzi tu
o to, że nie należy mieć zaufania do samego oświadczenia Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., które niewątpliwie jest w stanie ocenić, jaka usługa była
dla tej spółki wykonywana. Jednak jest powszechną praktyką, że jeśli usługa była
wykonywana w ramach grupy wykonawców (konsorcjum), referencje są często wystawiane
nie dla całego konsorcjum, ale dla podmiotu, który się o te referencje do zamawiającego
zwrócił (jednego z konsorcjantów, najczęściej lidera). Zatem w referencjach może być
zaznaczone, że wykonawcy działali w ramach konsorcjum (jak w dokumencie wystawionym
przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach), albo może nie być
o tym wspomniane.
Jednocześnie kwestia, czy wykonawca MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P. usługę dla
Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. wykonywał sam lub w
jakim zakresie (jeśli w konsorcjum) – chociaż jedną z dwóch wymienionych
w wykazie usług (lub tym bardziej obie), nie została wyjaśniona. Natomiast z punktu widzenia
zaliczenia Przystępującemu wskazywanego doświadczenia na poczet warunku wiedzy
i doświadczenia jest istotne, jaki był udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, jeśli
realizował je w ramach konsorcjum – z czego niewątpliwie Zamawiający zdawał sobie
sprawę wzywając Przystępującego do wyjaśnień w zakresie udziału MUSTANG Usługi
Wielobranżowe M. P. w realizacji usługi dla Przedsiębiorstwa Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach.
Jak wynika bowiem z odpowiedzi 3. zawartej w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt „artykuł 44 dyrektywy 2004/18
w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy [przepisy dotyczące spełniania warunków
udziału w postępowaniu} oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2
tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Uzyskana
wiedza
i doświadczenie nie jest bowiem jedynie kwestią formalną wynikającą z samego
uczestnictwa
w konsorcjum, lecz kwestią realną i można je nabyć jedynie przez osobisty
udział (osobiste wykonanie) w danej realizacji albo danego zakresu tej realizacji (zależy tu od
stosunku zakresów wykonywanego wcześniej zamówienia do warunku udziału w innym
postępowaniu). Tym samym firma MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P., chcąc się
powoływać na swoją wiedzę i doświadczenie w tym zakresie, powinna wykazać swoje
wykonanie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu osadów ściekowych o kodzie
19 08 05 o wymaganej masie.
Ponieważ nie zostało to wyjaśnione na wcześniejszym etapie postępowania ani
w postępowaniu odwoławczym, Izba postanowiła nakazać Zamawiającemu przeprowadzenie
takich wyjaśnień.
Izba jednak zwraca uwagę, że choć w sentencji zostało użyte sformułowanie „wyjaśnienia
lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku należytego
wykonywania
w ostatnich 2 latach usługi…”, gdyż takiego sformułowania Odwołujący użył
f
ormułując zarzut, to samo ewentualne uzupełnienie musi zostać dokonane z zachowaniem
zasad wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej powszechnie przyjętych
interpretacji. Zatem jego zakres musi być zgodny z wynikiem wyjaśnień. Jeśli bowiem okaże
się, że wykonawca MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P. nie wykonywał usługi dla
Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w ramach konsorcjum
(czemu jednak nie zaprzeczał w trakcie postępowania odwoławczego) lub jego udział w
realizacji tej usługi pozwala na stwierdzenie spełnienia warunku (czego również podczas
postępowania odwoławczego nie twierdził), nie ma potrzeby dalszego wzywania go do
uzupełnienia dokumentów.
Jeśli jednak okaże się, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd (przez
przemilczenie tej potencjalnie istotnej dla spełnienia warunku okoliczności), Zamawiający –
pomimo że nie przewidział w postępowaniu podstaw wykluczenia wykonawców z przyczyn
wskazanych w art. 109 ustawy Prawo zamówień publicznych – musi wziąć pod uwagę
zasady uzupełniania dokumentów: po pierwsze, że już raz wzywał do wyjaśnienia i
uzupełnienia dokumentów dotyczących usługi dla Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o.
w Gliwicach w tym zakresie, po drugie zaś, że, zgodnie z dyspozycją
art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywa wykonawcę do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, jeżeli wykonawca nie
przedstawił tych oświadczeń lub dokumentów, są one niekompletne lub zawierają błędy. Nie
dotyczy to natomiast dokumentów i oświadczeń, które zawierają informacje nieprawdziwe lub
wprowadzające w błąd. W takim wypadku Zamawiającemu pozostają do rozważenia
konsekwencje wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ze
względu na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
2-
6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie
z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości równej progom
unijnym lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wynosi 15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2-6 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponosi odwołujący i zamawiający, a Izba może podzielić wpis
stosunkowo, w tym uwzględniając proporcje i wagę zarzutów. W związku z powyższym Izba
kosztami postępowania obciążyła Odwołującego w 2/3 i Zamawiającego w 1/3, zasądzając
od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6.254 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu 1/3 wpisu, dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika
zaokrąglone do pełnej złotówki.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu braku odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mustang Usługi Wielobranżowe
M. P. w spadku oraz J. U.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. U. –
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu zaniechania wezwania tych
wykonawc
ów do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku posiadania prawa do dysponowania gruntem jako podmiot
władający powierzchnią ziemi, o którym stanowi art. 3 pkt 44 ustawy Prawo ochrony
środowiska,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechaniu wezwania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mustang Usługi Wielobranżowe
M. P. w spadku oraz J. U.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. U. –
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
do
wyjaśnienia
lub
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku należytego
wykonywania w ostatnich 2 latach usługi polegającej na odbiorze
i zagospodarowaniu osadów ściekowych, o łącznej masie odbieranych osadów
w jednym roku w ilości co najmniej 10.000,00 ton i nakazuje Przedsiębiorstwu
Wodociągów i Kanalizacji Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym
dokonania ww. czynności,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: FUE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, A. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane i
Transportowe Ochrona i Badanie Środowiska A. P., J. R. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Rolne J. R., W. Ż. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usług Transportowych W. Ż., M. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe MARTREX M. R. w
2/3 oraz
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w 1/3 i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUE
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, A. P. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
Usługi
Remontowo-Budowlane
i Transportowe Ochrona i Bad
anie Środowiska A. P., J. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Rolne J. R., W. Ż.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Firma
Usług
Transportowych W.
Ż., M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowe MARTREX M. R. tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie z
amówienia: FUE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, A.
P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-
Budowlane i Transportowe Ochrona i Badanie Środowiska A. P., J. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Rolne J. R.,
W.
Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usług
Transportowych W.
Ż., M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowe MARTREX M. R. kwotę 6 254 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy dwieście pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/3 wpisu, dojazdu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 10/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Rudzie Śląskiej
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór i przetwarzanie
osadów ściekowych (kod odpadu 19 08 05) powstających w oczyszczalniach
eksploatowanych przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Rudzie
Śląskiej” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z
2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 15 września 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 179-467140. Wartość zamówienia
przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FUE Sp. z o.o.,
A. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane i
Transportowe Ochrona i Badanie
Środowiska A. P., J. R. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Rolne J. R., W. Ż. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usług Transportowych W. Ż., M. R. prowadzący działalność
gospod
arczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe MARTREX M. R. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie jest
najkorzystniejsza uwzględniając przyjęte kryteria oceny ofert,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mustang Usługi
Wielobranżowe M. P. w spadku oraz J. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.
U.
– Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe, zwanego dalej „Przystępującym”,
pomimo spełnienia się przesłanek do odrzucenia oferty na skutek niezgodności oferty z
warunkami zamówienia,
3. art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem przez
Zamawiającego wezwania Przystępującego do wykazania posiadania doświadczenia,
polegającego na należytym wykonywaniu w ostatnich 2 latach usługi polegającej na odbiorze
i zagospodarowaniu osad
ów ściekowych, o łącznej masie odbieranych osadów w jednym
roku w ilości co najmniej 10.000,00 ton, co stanowi warunek udziału w postępowaniu
określony w rozdziale XIX ust. 3.4 pkt 3.4.1., pomimo tego że przedłożone przez
Przystępującego referencje wskazują na wykonywanie usługi w ramach konsorcjum
podmiotów, a tym samym konieczne jest ustalenie, jaki zakres obowiązków wykonywał
poszczególny wykonawca, który ubiega się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia
publicznego,
4. art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem przez
Zamawiającego wezwania Przystępującego do wykazania, iż wykonawca posiadania prawo
do dysponowania gruntem jako podmiot władający powierzchnią ziemi, o którym stanowi art.
3 pkt 44 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. Prawo ochrony środowiska, co stanowi warunek
udzielenia zamówienia określony w punkcie 6. opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty
Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert po odrzucenia oferty Przystępującego,
4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej oferty na podstawie
przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, ewentualnie poprzedzony wezwaniem do
wyjaśnień treści oferty Odwołującego,
5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub wnioskowanych
w odwołaniu, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wybrana oferta nie spełnia wymogów
opisu przedmiotu zamówienia, gdyż odległość od siedziby miasta Ruda Śląska do miejsca
zagospodarowania odpadów przekracza przyjęty limit 50 km, dodatkowo Zamawiający nie
ustalił, czy Przystępujący posiada prawo do dysponowania gruntami niezbędnymi do
prowadzenia odzysku osadów jako podmiot władający powierzchnią ziemi, o którym stanowi
art. 3 pkt 44 ustawy Prawo ochrony środowiska. Dodatkowo Zamawiający nie ustalił, czy
Przystępujący posiada wymagane doświadczenie odpowiadające treści rozdziału XIX ust.
3.4. ppkt. 3.4.1. specyfikacji warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem 5. opisu przedmiotu zamówienia „Wykonawca będzie odbierał osady
z oczyszczalni „Halemba Centrum”, „Barbara” i „Orzegów”, przewożone transportem
zamawiaj
ącego, partiami w ilości 40 – 60 ton dziennie (od poniedziałku do piątku), zgodnie
z informacją przekazaną przez Zamawiającego. Odległość miejsca zagospodarowania
osadów od siedziby Miasta Ruda Śląska nie może być większa niż 50 km.” Zamawiający
ograniczy
ł zatem odległość dzielącą siedzibę miasta Ruda Śląska i miejsce
zagospodarowania odpadów do konkretnej długości, tj. 50 km.
W znajdującej się w aktach sprawy decyzji Starosty Wodzisławskiego z 24 stycznia 2020 r.,
na mocy której J. U. uzyskał prawo do przetwarzania odpadów w mobilnym urządzeniu,
wskazano, że zagospodarowanie odpadów ma mieć miejsce na placu technologicznym
położonym w Wodzisławiu Śląskim, przy ul. Górniczej 17H. W aktach postępowania nie
znajduje się żadna inna decyzja zezwalająca na zagospodarowanie odpadów któremuś z
uczestników konsorcjum Przystępującego. Założyć zatem trzeba, iż miejscem
zagospodarowania odpadów jest ww. plac technologiczny w Wodzisławiu Śląskim. Siedziba
miasta Ruda Śląska znajduje się przy placu Jana Pawła II 6, gdzie zlokalizowany jest urząd
miasta. Trasa pomiędzy siedzibą miasta Ruda Śląska a miejscem zagospodarowania
odpadów, wyliczona przy wykorzystaniu aplikacji Google Maps, wynosi od 56 km do 63,8
km, tym samym odległość ta przekracza przewidzianą przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia odległość, a oferta Przystępującego nie odpowiada treści
specyfikacji warunków zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z
opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o
zamówienie publiczne. Niezgodność ta musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny w
trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinna dotyczyć sfery
merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania
zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia,
dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania
ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy.
Niezgodność pomiędzy ofertą Przystępującego a opisem przedmiotu zamówienia spełnia
ww. wymogi. Odległość od siedziby miasta Ruda Śląska do miejsca zagospodarowania
odpadów została określona w sposób jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości co do
wymogu stawianego wykonawcom. Wybrana przez Zamawiającego oferta jednak tego
wymogu nie spełnia, bowiem wszystkie najkrótsze możliwe trasy pomiędzy siedzibą miasta
Ruda Śląska a miejscem zagospodarowania odpadów przekraczają maksymalną odległość
określoną przez Zamawiającego.
W XIX rozdziale ust. 3.4. pkt 3.4.1. specyfikacji
warunków zamówienia Zamawiający
wprowadził wymóg, aby wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał/wykonuje należycie minimum
dwie usługi polegające na odbiorze i zagospodarowaniu osadów ściekowych (kod odpadu 19
08 05), o łącznej masie odebranych osadów w jednym roku (w 12 następujących po sobie
miesiącach) w ilości co najmniej 10.000 ton. Zamawiający wskazał, iż „mając na uwadze art.
117 ust. 1 ustawy Zamawiający zastrzega, że w sytuacji składania oferty przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy
Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art.
118 ustawy, warunek o którym wyżej mowa, musi zostać spełniony w całości przez
Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego
zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca – brak możliwości tzw. sumowania
doświadczeń”.
Przystępujący, aby wykazać spełnienie powyższego warunku, przedłożył dwie referencje.
Jedna została wystawiona przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
w Gliwicach, przy czym została wystawiona na konsorcjum trzech podmiotów: Mustang
Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku, HILKIM Sp. z o.o. i ZODIAK Sp. z o.o. Przedłożył
także dwie referencje wystawione przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. w Zabrzu. Pismo o sygn. TO/61/196/5387/21 z 2 sierpnia 2021 r.
(uzupełnione pismem o sygn. TO/61/288/7459/21 z 26 października 2021 r.) zawiera
referencje dotyczące realizacji umowy w okresie od 1 stycznia 2020 r. do 31 stycznia 2021 r.
Druga z referencji z 2 sierpnia 2021 r., sygn. TO/61/193/5390/21 (uzupełniona pismem
z 26 października 2021 r., o sygn. TO/61/288a/7459/21) dotyczy realizacji umowy w 2019 r.
Referencje zawarte w piśmie o sygn. TO/61/193/5390/21 z 2 sierpnia 2021 r. (uzupełnione
pismem z 26 października 2021 r.) wskazują na samodzielną realizację usług przez Mustang
Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku, co stoi w sprzeczności z dokumentacją przetargu, na
skutek którego doszło do zawarcia umowy, której dotyczą referencje. Zgodnie
z zawiadomieniem ZPWiK Sp. z o.o. o wyborze oferty z 14 stycznia 2020 r. (oznaczenie
sprawy
32S/2019) w postępowaniu „Odbiór i zagospodarowanie skratek, zawartości
piaskowników, ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych, wytwarzanych przez
ZPWiK Sp. z o.o. w Zabrzu”, jako najkorzystniejsza ofertę dla części III – osady ściekowe
(kod odpadu
19 08 05) została wybrana oferta konsorcjum firm: Mustang Usługi
Wielobranżowe M. P. – lider oraz Geotrans S.A. – partner konsorcjum. Tym samym
referencje zostały wystawione w sposób nieprawidłowy, bowiem wynika z nich, że Mustang
Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku samodzielnie wykonywał przedmiotową umowę.
Z powyższego wynika zatem, że w przypadku dwóch spośród wskazanych wyżej umów firma
Mustang nie realizowała ich przedmiotu samodzielne, a w konsorcjum przedsiębiorców.
W ocenie O
dwołującego uzyskanie doświadczenia przy współudziale w konsorcjum
następuje tylko wtedy, kiedy członek konsorcjum w toku wykonania umowy realizował
zamówienie. Jednocześnie uzyskane doświadczenie obejmuje wyłącznie ten zakres prac,
który był realizowany przez konkretny podmiot. W wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie
C-
387/14 wskazano, że wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że
wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w
których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Podobne stanowisko TSUE
przedstawił w wyroku w sprawie C-927/19.
W ocenie Odwołującego weryfikacja doświadczenia musi następować w sposób
zindywidualizowany. Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż Mustang Usługi
Wielobranżowe M. P. w spadku spełnia wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia w
realizacji usług podobnych do objętej przedmiotowym postępowanie. Zamawiający w
szczególności nie ustalił, jaki zakres umów objętych referencjami został wykonany przez
Mustang Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku, co jest niezbędne do tego, aby stwierdzić,
czy ten wykonawca ma odpowiednie doświadczenie. Konsorcjum startujące w
przedmiotowym postępowaniu ma inny skład podmiotowy niż konsorcja, które realizowały
umowy, których dotyczą przedłożone referencje. Zamawiający nie zweryfikował w sposób
należyty,
czy
Przystępujący
posiada
odpowiednie
doświadczenie
w realizacji podobne
go rodzaju usług, co pozwala stwierdzić, że wybór oferty został
dokonany w sposób sprzeczny z Prawem zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego
przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia zastrzeżonego warunku udziału w
postępowaniu. Brak wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu po skierowaniu do
Przystępującego przedmiotowego wezwania (zaniechanie Zamawiającego) lub brak
odpowiedzi
Przystępującego na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego prowadziłoby do
obowiązku odrzucenia przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
lub c ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z punktem 6. opisu przedmiotu zamówienia „w przypadku stosowania procesu R10,
Zamawiający szacuje, iż łączna powierzchnia gruntów niezbędnych do przeprowadzenia
odzysku osadów objętych zamówieniem wynosi ok. 100 ha. W celu realizacji umowy
Wykonawca powinien dysponować gruntem, jako podmiot władającym powierzchnią ziemi,
o którym mowa w przepisie art. 3 pkt 44 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony
środowiska (t.j. Dz. U. z 2-2-r. poz. 1219 z późn. zm.) albo zapewnić możliwość prowadzenia
odzysku, we wskazanym wyżej procesie, na nieruchomości należącej do innej osoby. W
razie prowadzenia odzysku na gruntach, co do których Wykonawca nie jest władającym
powierzchnią ziemi, Wykonawca zawrze wraz z Zamawiającym oraz władającym
powierzchnią ziemi trójstronne porozumienie, zapewniające prowadzenie odzysku zgodnie z
przepisami ustawy i rozporządzenia”.
Zamawiający wskazał zatem ilość gruntu, jaką powinien dysponować wykonawca celem
prawidłowego zagospodarowania odpadów. W dokumentacji postępowania przetargowego
brak jest jednak żądania ze strony Zamawiającego do wykazania przez Przystępującego, iż
posiada prawo do dysponowania odpowiednią ilością gruntu celem należytego
zagospodarowania odpadów. Zamawiający nie ustalił zatem, czy wybrany wykonawca
spełnia wskazany wyżej warunek wynikający z opisu przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy do kategorii uprawnień
zam
awiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego
z obowiązkiem zażądania tych wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego
uprawnienia, w
yjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest
uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści
złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty.
Zaniechanie żądania wyjaśnień oferty w toku badania i oceny ofert stanowi naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, wybierając ofertę Przystępującego, bez wyjaśnienia, czy wykonawca posiada
odpowiednią ilość gruntu do zagospodarowania odpadów, co stanowiło warunek udzielenia
przedmiotowego zamówienia określony w opisie przedmiotu zamówienia, naruszył
powszechnie obowiązujące przepisy prawa. W szczególności wybór takiej oferty obarczony
jest dużym ryzkiem, iż zobowiązanie wykonawcy nie będzie w sposób należyty wykonanie,
bowiem Zamawiający nie ustalił, czy wykonawca spełnia warunki realizacji przedmiotowego
zamówienia. Przystępujący nie powołał się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego,
przy pomocy którego miałby wykonywać przedmiotowe zamówienie, jeżeli chodzi o grunty
niezbędne do zagospodarowania odpadów.
Brak wykazania ww. warunku udzielenia zamówienia, po skierowaniu do Przystępującego
wezwania (zaniechanie Zamawiającego) lub brak odpowiedzi Przystępującego na
przedmiotowe
wezwanie Zamawiającego prowadziłby do obowiązku odrzucenia przez
Zamawiającego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W ocenie Zamawiającego zarzut przekroczenia wymaganej 50-kilometórwej odległości jest
bezzasadny. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie osadów ściekowych, które
powstają w trzech oczyszczalniach ścieków na terenie miasta Ruda Śląska. Zamawiający
przewidział możliwość stosowania dwóch metod przetwarzania osadów, określanych
symbolami R3 oraz R10. Proces R10 został opisany w przepisie art. 98 ustawy z 14 grudnia
2012 r. o odpadach i polega między innymi na stosowaniu komunalnych osadów ściekowych
w rolnictwie do uprawy roślin i rekultywacji. Odpowiednio przygotowane osady są
rozprowadzane na gruntach stanowiących pola uprawne. Proces R10 podlega
ograniczeniom wskazanym w przepisie art. 96 ust. 12 ustawy o odpadach. Z przepisu tego
(pkt 5) wynika, iż zakazane jest stosowanie komunalnych osadów ściekowych na terenach
czasowo zamarzniętych i pokrytych śniegiem. W polskich realiach klimatycznych nie jest
możliwe całoroczne przetwarzanie osadów wyłącznie w procesie R10, wobec czego
Zamawiający założył również stosowanie metody R3, której powyższe ograniczenie nie
dotyczy.
Kwestię transportu osadów Zamawiający uregulował w punkcie 4. I 5. opisu przedmiotu
zamówienia w następujący sposób: „4. Wykonawca będzie odbierał osady z oczyszczalni
ścieków „Halemba Centrum” własnym transportem. Załadunek powinien nastąpić przy użyciu
ładowarki z legalizowaną wagą. Odbiór będzie się odbywał partiami w ilościach ok. 400-600
ton (wywóz akcyjny), w terminach wskazanych przez Zamawiającego.
5. Wykonawca będzie odbierał osady z oczyszczalni ścieków „Halemba Centrum”, „Barbara”
i „Orzegów” przewożone transportem Zamawiającego, partiami w ilości 40-60 ton dziennie
(od poniedziałku do piątku), zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego.
Odległość miejsca zagospodarowania osadów od siedziby Miasta Ruda Śląska nie może być
większa niż 50 km.”
Zamawiający założy! zatem, że transport osadów będzie odbywał się: z terenu oczyszczalni
„Halemba-Centrum” transportem wykonawcy do miejsca przetwarzania (punkt 4) oraz ze
wszystkich oczyszczalni transportem Zama
wiającego, do miejsca przetwarzania na
odległość nie większą niż 50 km od siedziby miasta Ruda Śląska (punkt 5). Zdanie o
ograniczeniu odległości miejsca przetwarzania osadów od siedziby miasta zostało
zamieszczone jedynie
w punkcie 5., dotyczącym przewożenia osadów transportem
Zamawiającego. W treści specyfikacji warunków zamówienia brak jakiejkolwiek podstawy,
aby ograniczenie to odnosić do miejsc zagospodarowania osadów w przypadku transportu
własnego wykonawcy,
Zgodnie z treścią formularza ofertowego szacunkowa masa osadów, które wykonawca
zobowiązuje się odebrać własnym transportem z oczyszczalni „Halemba-Centrum” wynosi
14.000 ton. Z punktu 3. opisu przedmiotu zamówienia wyraźnie wynika jednak, że
w oczyszczalni tej powstaje 8.000 ton osadów. Ewidentne jest zatem założenie, że część
osadów powstających w innych oczyszczalniach zostanie przewieziona na teren
oczyszczalni „Halemba-Centrum”, skąd na zasadzie wywozów akcyjnych ma je odbierać
wykonawca własnym transportem. Zamawiający przyjął, że spośród 22.000 ton osadów
14.000 ton zostanie przewieziona do miejsca zagospodarowania transportem wykonawcy. W
pozostałym zakresie Zamawiający, własnym transportem, będzie przewoził osady do miejsc
przetwarzania, jednoznacznie zastrzegł przy tym, iż miejsce to nie możne znajdować się
w większej odległości od siedziby miasta Ruda Śląska niż 50 km. Ograniczenie to nie
dotyczy jednak lokalizacji miejsc zagospodarowania osadów w przypadkach, gdy transport
zapewnia wykonawca. Założenia takie, zdaniem Zamawiającego, są optymalne. Z
rozeznania Zamawiającego wynika, że ilość gruntów dostępnych do wykorzystania w
procesie R10
w najbliższej okolicy miasta Ruda Śląska jest ograniczona, ulega stałemu
zmniejszaniu, zatem całkowite wyeliminowanie możliwości przetwarzania osadów w
miejscach posadowionych
w odległości większej niż 50 km od siedziby miasta byłoby wręcz
nieracjonalne.
Z treści punktu 5. opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący błędnie wywodzi, iż jedynym
miejscem przetwarzania osadów miałoby być miejsce wskazane w decyzji Starosty
Wodzisławskiego. Z uwagi na warunki klimatyczne przez znaczną część roku dopuszczalne
będzie zagospodarowywanie komunalnych osadów ściekowych metodą R10 i poddawanie
ich procesowi odzysku „na polach”, a zatem poza instalacją.
O niezgodności oferty z warunkami zamówienia można mówić, gdy zawartość merytoryczna
złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez
zamawiającego i zawartym w specyfikacji warunków zamówienia wymaganiom. Zważywszy
na dopuszczenie stosowania metod R3 i R10 fakt, że Zamawiający nie wymagał
uprzedniego wskazania wszystkich miejsc (pól), na których osady będą przetwarzane i
jednoznacznie w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia sprecyzował, czego (jakich
sytuacji) dotyczy wymóg zachowania odległości miejsc przetwarzania osadów od siedziby
miasta, zarzut Odwołującego należy ocenić jako nietrafny.
Odwołujący zarzucił, iż przedłożone przez Przystępującego referencje TO/61/193/5390/21,
wydane przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z 2
sierpnia 2021 r., uzupełnione referencjami z 26 października 2021 r, TO/61/288a/7459/21,
nie wykazują spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia opisanego w rozdziale XIX ust. 3.4. pkt 3.4.1. specyfikacji warunków
zamówienia. Odwołujący wskazał, iż z referencji tych wynika samodzielne wykonanie umowy
przez uczestnika, podczas gdy z zawiadomienia ZPWIK o wyborze oferty z 14 stycznia 2020
r. w postępowaniu: „Odbiór i zagospodarowanie skratek, zawartości piaskowników,
ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych, wytwarzanych przez ZPWIK Sp. z o.o.
w Zabrzu”, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta konsorcjum, którego liderem był
uczestnik Przystępującego.
Zamawiający podniósł, iż referencje na które wskazuje Odwołujący, nie mogły dotyczyć
postępowania zakończonego w styczniu 2020 r., bowiem zaświadczały o prawidłowym
wykonaniu usług na rzecz ZPWIK w 2019 r. Przyjmując nawet, iż zarzut Odwołującego
dotyczy drugich referencji, wydanych przez ZPWIK (TO/61/196/5387/21 z 2 sierpnia 2021 r.,
uzupełnionych referencjami TO/61 /338/8613/21 z 15 grudnia 2021 r.) w ocenie
Zamawiającego nie znajduje on uzasadnionych podstaw. Zarówno w obecnie, jak i uprzednio
obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych nie przewidziano obowiązku
zamawiających weryfikowania „u źródła” przedkładanych przez wykonawców referencji.
Zamawiający nie jest zobowiązany do prowadzenia dochodzenia co do tego, czy referencje
złożone przez wykonawcę są prawdziwe, zostały prawidłowo wystawione albo czy osoba,
która je sporządziła, była do tego upoważniona. Dokumenty te objęte są domniemaniem
prawdziwości, którego obalenie wymaga przedłożenia dowodów.
Zama
wiający nie miał obowiązku dodatkowego sprawdzania przedłożonych referencji, ich
treść umożliwiała bowiem jednoznaczne powiązanie z pozycjami zawartymi w wykazie
wykonanych usług, a jednocześnie dostarczała dodatkowych informacji o metodach
przetwarzania i
dokładnej masie osadów zagospodarowanych w okresie 12 miesięcy.
Decyzje odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do
wykluczenia, zakwalifikowania do udziału w postępowaniu, zamawiający podejmuje na
podstawie oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę. W tym sensie na
potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca formalnie wykazał w
ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji, czy brak podstaw do
wykluczenia. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ustalania tzw. prawdy materialnej,
tzn. czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez
wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki, kryteria kwalifikacji lub nie podlega
wykluczeniu. Przedstawione referencje Za
mawiający uznał za prawidłowe i brak podstaw do
formułowania zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ich treści.
Zamawiający, z uwagi na nie budzącą wątpliwości treść referencji, która jednoznacznie
identyfikuje podmiot, który wykonał usługi, nie miał podstaw do wyjaśniania treści referencji.
Z przedłożonych referencji w sposób jednoznaczny wynika, iż to sam uczestnik wskazany
wprost z imienia, nazwiska i firmy, należycie wykonał usługi, o których mowa w treści
specyfikacji. W ocenie Za
mawiającego fakt wykonania umowy w ramach konsorcjum nie
powoduje, że „automatycznie” Zamawiający jest zobligowany wyjaśniać, jaki zakres usług
wykonał wykonawca – w szczególności, jak w tej sprawie, jeżeli wynika to z przedłożonego
materiału dowodowego.
Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający nie wezwał Przystępującego do wykazania, że posiada
prawo do dysponowania odpowiednią do wykonania zamówienia ilością gruntu.
Zgodnie z punktem 6. opisu przedmiotu zamówienia „w przypadku stosowania procesu R10,
Zamawia
jący szacuje, iż łączna powierzchnia gruntów niezbędnych do przeprowadzenia
odzysku osadów objętych zamówieniem wynosi ok. 100 ha. W celu realizacji umowy
Wykonawca powinien dysponować gruntem, jako podmiot władającym powierzchnią ziemi,
o którym mowa w przepisie art. 3 pkt 44 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony
środowiska (t.j. Oz. U, z 2-2-r. poz. 1219 z póżn. zm.) albo zapewnić możliwość prowadzenia
odzysku, we wskazanym wyżej procesie, na nieruchomości należącej do innej osoby. W
razie pr
owadzenia odzysku na gruntach, co do których Wykonawca nie jest władającym
powierzchnią ziemi, Wykonawca zawrze wraz z Zamawiającym oraz władającym
powierzchnią ziemi trójstronne porozumienie, zapewniające prowadzenie odzysku zgodnie z
przepisami ustawy i
rozporządzenia.”
Zamawiający wyjaśnił, iż pkt 6. opisu przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim wskazuje
na areał gruntów potrzebnych do zagospodarowania komunalnych osadów ściekowych,
których zamówienie dotyczy, ma charakter informacyjny, opisujący zamówienie. Na
podstawie rozeznania Zamawiający oszacował, jaka powierzchnia gruntów będzie niezbędna
do przeprowadzenia odzysku osadów przy zastosowaniu metody R10 i tę informację wskazał
wykonawcom. Z żadnego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia nie wynika, że
Zamawiający wymagał, aby przed zawarciem umowy wykonawca dysponował
nieruchomościami o wskazanej wyżej powierzchni, co więcej, by tę okoliczność musiał
wykazać przed wyborem oferty. Zważywszy na dwuletni okres wykonywania umowy byłby to
wymóg o charakterze nieproporcjonalnym i ograniczającym konkurencję. Nie ma żadnych
przeszkód, by wykonawca pozyskiwał grunty w trakcie wykonywania umowy w zależności od
ilości osadów do zagospodarowania, a także warunków atmosferycznych. Ponadto,
zobowiązanie do wskazania gruntów mogłoby w rzeczywistości okazać się co najmniej
trudne do zrealizowania. Zgodnie z art. 96 ust. 6 ustawy o odpadach komunalne osady
ściekowe oraz grunty, na których osady te mają być stosowane, poddaje się badaniom przez
wytwórcę komunalnych osadów ściekowych. Zgodnie z § 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Środowiska z 6 lutego 2015 r. w sprawie komunalnych osadów ściekowych badania gruntów
wykonuje się każdorazowo przed skierowaniem danej partii komunalnych osadów
ściekowych do zastosowania na gruncie. Z przepisów tych wynika zatem, iż prowadzenie
procesu odzysku wymaga każdorazowego zbadania gruntu bezpośrednio przed
zastosowaniem na nim osadów. Tym samym mogłoby się okazać, iż grunty wskazane przez
wykonawcę na etapie przed wyborem oferty, po ich przebadaniu w późniejszym okresie nie
będą zdatne, aby zagospodarowano na nich osady ściekowe, zatem wykonawca musiałby
pozyskać inne nieruchomości. Z powołanych przyczyn nie było podstaw do zastosowania
przepisu art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych i wzywania Przystępującego do
wykazywania, że posiada prawo do dysponowania gruntem jako podmiot władający
powierzchnią ziemi.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mustang Usługi Wielobranżowe M. P. w
spadku oraz J. U.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. U. – Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu, że oferta Przystępującego nie spełnia wymogów punktu 5. opisu
przedmiotu zamówienia, ponieważ odległość od siedziby miasta Ruda Śląska do miejsca
zagospodarowania odpadów przekracza przyjęty limit 50 km, Przystępujący wskazał, że
Odwołujący stoi na stanowisku, że z punktu 5. opisu przedmiotu zamówienia wynika, że
miejsce zagospodarowania osadów nie może znajdować się w odległości większej niż 50 km
od siedziby miasta Ruda Śląska, przy czym przyjął metodę obliczenia odległości jako trasę
przejazdu według Google Maps. Stanowisko to nie jest zasadne, gdyż opiera się wyłącznie
na przyjętej przez Odwołującego wykładni punktu 5. i metody obliczenia odległości jako trasy
przejazdu wyliczonej
przy wykorzystaniu Google Maps. Odwołujący pomija, że taka metoda
obliczenia odległości pomiędzy siedzibą miasta Ruda Śląska a miejscem zagospodarowania
odpadów nie została wskazana w opisie przedmiotu zamówienia i nie może stanowić
podstawy do odrzucenia
oferty, skoro nie została podana w warunkach zamówienia.
W punkcie 5. opisu przedmiotu Zamawiający przewidział, że „odległość miejsca
zagospodarowania osadów od siedziby Miasta Ruda Śląska nie może być większa niż 50
km”, jednak nie wskazał, jak należy odległość 50 km wyliczyć, w szczególności nie podał, że
należy ją wyliczyć na podstawie tras przejazdu według Google Maps. Tym samym
dozwolony był każdy sposób określenia tej odległości, w tym liczenie jej jako odległość po
linii prostej pomiędzy siedzibą miasta Ruda Śląska a miejscem zagospodarowania odpadów.
W przypadku oferty Przystępującego tak obliczona odległość wynosi 43,3 km i mieści się we
wskazanym limicie.
W ocenie Przystępującego jest to najbardziej obiektywna metoda obliczenia odległości,
poni
eważ można ją zastosować do każdego wykonawcy na tych samych zasadach. Jak
wynika z wyliczeń samego Odwołującego, zastosowana przez niego metoda może dać różne
wyniki, odbiegające o kilka kilometrów zależnie od wybranej trasy. Nie sposób zatem przyjąć,
że wiążąca dla oceny zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia,
skutkująca możliwością odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, jest
metoda wyliczenia odległości, która nie została w warunkach zamówienia określona,
podcza
s gdy równocześnie inna metoda potwierdza spełnienie wymagania odległości.
Dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno być
możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez
zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. W związku z tym opis tych
warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Niejasne, pozwalające na różną
interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować
negatywnie dla wykonawc
y, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on powinien
zadbać o ich właściwy opis, jak również zasada, że specyfikacja warunków zamówienia,
zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia, nie może być zmieniana po terminie
składania ofert. Brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia metody wyliczenia
odległości uniemożliwia ocenę oferty Przystępującego według wzorca stosowanego przez
Odwołującego, który z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika. W konsekwencji
niezasadny jest wniosek Odwołującego o niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia i zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący także błędnie wywodzi, że miejscem zagospodarowania osadów, o którym
mowa w punkcie 5. opi
su przedmiotu zamówienia jest wyłącznie instalacja w Wodzisławiu
Śląskim. W punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia nie wskazano, że dotyczy on procesu
R3
i instalacji partnera konsorcjum Przystępującego. Biorąc pod uwagę, że proces R10 jest
procesem domin
ującym, odzysk R3 ma znaczenie wyłącznie uzupełniające w przypadku
niemożliwości skorzystania z procesu R10 w warunkach zimowych. W warunkach zimowych
bardziej dogodne dla Zamawiającego będzie przekierowanie osadów do Oczyszczalni
„Halemba”, a następnie odebranie ich transportem własnym wykonawcy w ramach
przewidzianej przez siebie nadwyżki 6.000 ton, gdzie ograniczenia odległości z punktu 5. nie
ma (pkt 4. opisu przedmiotu zamówienia). Zagospodarowanie osadów w procesie R3
w przypadku, o którym mowa w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia może nigdy nie
nastąpić. Skoro zatem Zamawiający nie sprecyzował jednoznacznego wymagania, których
przypadków postanowienie to dotyczy (w tym że dotyczy procesu R3 i instalacji
przeznaczonej do jego realizacji), nie można uznać, że Zamawiający nałożył na
wykonawców wiążące wymaganie, aby instalacja do procesu R3 znajdowała się w
odległości, o której mowa w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że referencje zawarte w piśmie o sygn. TO/61/193/5390/21 z 2 sierpnia
2021 r. (wraz z dodatkowym pismem o sygn. TO/61/288a/7459/21 z 26 października 2021 r.)
wskazują na samodzielną realizację usług dla ZPWiK Sp. z o.o. w Zabrzu przez Mustang
Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku, co stoi w sprzeczności z dokumentacją przetargu,
wskutek którego doszło do zawarcia umowy, której dotyczą referencje.
Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 14 stycznia 2020 r. (sprawa
32S/201
9) w postępowaniu „Odbiór i zagospodarowanie skratek, zawartości piaskowników,
ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych, wytwarzanych przez ZPWiK Sp. z o.o.
w Zabrzu” wynika bowiem, że jako najkorzystniejszą ofertę dla części III – osady ściekowe
(k
od odpadu 19 08 05) została wybrana oferta konsorcjum firm Mustang Usługi
Wielobranżowe M. P. oraz Geotrans S.A. Tym samym, zdaniem Odwołującego, referencje
zostały wystawione w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący wadliwie powołał podstawę faktyczną zarzutu, ponieważ zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 14 stycznia 2020 r., na które wskazuje, nie może
dotyczyć referencji o sygn. TO/61/193/5390/21 z 2 sierpnia 2021 r. (wraz z dodatkowym
pismem o sygn. TO/61/288a/7459/21 z 26 października 2021 r.). Referencje te dotyczą
realizacji usług w 2019 r., zatem wbrew stanowisku Odwołującego nie mogą odnosić się do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpił w styczniu 2020 r. Podnoszone w odwołaniu okoliczności nie są
więc zgodne ze stanem faktycznym, a ich uzupełnienie w dalszym toku postępowania
odwoławczego jest niedopuszczalne, ponieważ wiązałyby się z podnoszeniem dodatkowego
zarzutu nieprzewidzianego w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
dokument referencji
służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Dokument ten pochodzi od
podmiotu trzeciego, który decyduje o sposobie jego wystawienia. Dokonując oceny treści
referencji za wyst
arczające należy zatem uznać zawarcie w jej treści stwierdzenia, że
zamówienie wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zostało
wykonane należycie. Odwołujący nie formułuje w odwołaniu żadnego merytorycznego
zarzutu względem zamówienia objętego referencjami, które budzą jego wątpliwości.
Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z zaniechaniem przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do wykazania, iż
posiada prawo do dysponowan
ia gruntem jako podmiot władający powierzchnią ziemi, o
którym stanowi art. 3 pkt 44 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, co
wedle twierdzeń Odwołującego stanowi warunek udzielenia zamówienia określony w punkcie
6. opisu przedmiotu z
amówienia. Zarzut jest bezzasadny, a interpretacja punktu 6. opisu
przedmiotu zamówienia nie znajduje oparcia w faktycznej treści tego postanowienia. Wbrew
stanowisku Odwołującego pkt 6. nie przewiduje warunków udzielenia zamówienia, tym
bardziej podlegających weryfikacji przed wyborem oferty najkorzystniejszej, lecz ma
charakter wyłącznie informacyjny. Zamawiający wskazuje jedynie na szacowaną przez siebie
ilość gruntów, która może okazać się potrzebna do realizacji zamówienia w przypadku
zastosowania proc
esu R10. Informacja ta ma być pomocna wykonawcom, którzy przewidują
realizowanie umowy w zakresie odzysku w procesie R10 w celu oceny, jaki potencjał
gruntów może być im potrzebny do wykonywania zamówienia w okresie jego realizacji.
Kolejne zdania punktu 6
. opisują uwarunkowania prawne dla prowadzenia odzysku w
procesie R10. Z punktu 6. nie wynika natomiast, że Zamawiający wskazał ilość gruntu, jaką
obligatoryjnie powinien dysponować wykonawca celem prawidłowego zagospodarowania
odpadów ani że przed wyborem oferty najkorzystniejszej czy zawarciem umowy musi
dysponować gruntami we wskazanej orientacyjnej ilości oraz wykazać prawo do
dysponowania nimi. W konsekwencji Zamawiający nie był zobligowany do weryfikacji żadnej
z tych okoliczności na etapie przed wyborem oferty i podpisaniem umowy. Wymaganie w tym
zakresie, aby było wiążące i podlegało weryfikacji, powinno jednoznacznie wynikać z opisu
przedmiotu zamówienia lub innych postanowień specyfikacji warunków zamówienia.
Niewątpliwie opis wymagań powinien być precyzyjny i jednoznaczny, formułować je w
sposób niewątpliwy i stanowczy, wskazywać na procedurę ich weryfikacji, ponieważ tylko
takie postanowienia specyfikacji warunków zamówienia mogą uzasadniać żądanie ich
wykazania przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
stać się podstawą oceny jego oferty. Informacje zawarte w punkcie 6. nie spełniają żadnej z
tych dyrektyw. Przeczy temu samo brzmienie zdania pierwszego, gdzie wskazano
informacyjnie szacowaną, orientacyjną ilość gruntów (ok. 100 ha), co nie poddaje się
weryfikacji na wspólnych dla wykonawców zasadach. Ponadto podana przez Zamawiającego
szacowana orientacyjna ilość gruntów dotyczy całego dwuletniego okresu obowiązywania
umowy, zatem wymaganie, aby wykonawca wykazał dysponowanie taką ilością gruntu przed
wyborem oferty najkorzystniejszej, byłoby wymaganiem nadmiernym, obiektywnie
nieuzasadnionym i naruszającym zasadę uczciwej konkurencji. Przed wyborem oferty
najkorzystniejszej nie jest możliwe przewidzenie przebiegu realizacji umowy, w tym
faktycznej ilości osadów zagospodarowanych w procesie R10, ponieważ jest to uzależnione
od niemożliwych do przewidzenia czynników, np. warunków atmosferycznych czy badań
gruntów. Każdy z wykonawców może także według innych zasad planować i realizować
zagospodarowanie
osadów,
np.
decydując
pomiędzy
procesem
R10
i R3. Opis przedmiotu zamówienia nie zakazuje, aby wykonawca w toku realizacji umowy
dostosowywał ilość gruntów potrzebnych mu do realizacji zamówienia, jak również, aby
pozyski
wał nowe grunty. Odwołujący pomija także, że zgodnie z art. 96 ust. 6 ustawy z 14
grudnia 2012 r. o odpadach przed stosowaniem komunalne osady ściekowe oraz grunty, na
których osady te mają być stosowane, poddaje się badaniom przez wytwórcę komunalnych
osa
dów ściekowych. Wyniki tych badań mogą skutkować niemożliwością stosowania
osadów na danym gruncie. Tym samym weryfikacja ilości i prawa do dysponowania w
odniesieniu do gruntów na etapie przed wyborem oferty, co do których nie jest możliwe
przewidzenie, że zostaną w tej orientacyjnej, szacowanej ilości wykorzystane na potrzeby
realizacji zamówienia, jest bezprzedmiotowa. Taka weryfikacja nie mogłaby odbywać się na
różnych zasadach w stosunku do różnych wykonawców, ponieważ niedopuszczalne jest
uznanie, że dla każdego z nich inna ilość gruntów jest „odpowiednia”. Specyfikacja
warunków zamówienia nie przewiduje także żadnej procedury, według której taka weryfikacja
miałaby nastąpić.
Procedura z art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych służy do wyjaśniania wątpliwości
dotyczących treści oferty. Na jej podstawie nie można jednak wymagać przedkładania
dokumentów niewymaganych w specyfikacji warunków zamówienia, a do tego sprowadza
się zarzut i żądanie Odwołującego.
Zamawiający nie naruszył zatem art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych nie żądając
od Przystępującego wykazywania, że posiada prawo dysponowania gruntem jako władający
powierzchnią ziemi, o którym mowa w art. 3 pkt 44 ustawy Prawo ochrony środowiska.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art.
505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła również, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia, treść złożonej przez Przystępującego oferty i innych złożonych przez niego
dokumentów, jak też treść pozostałych dokumentów w prowadzonym postępowaniu
przetargowym nie są sporne między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan f
aktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu braku odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania prawa do dysponowania
gruntem oraz zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania
Przystępującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie jest
najkorzystniejsza uwzględniając przyjęte kryteria oceny ofert,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego pomimo niezgodności oferty z warunkami zamówienia;
3. art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem wezwania
Przystępującego do wykazania posiadania doświadczenia, pomimo tego że przedłożone
przez
Przystępującego referencje wskazują na wykonywanie usługi w ramach konsorcjum
podmiotów,
4. art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem wezwania
Przystępującego do wykazania, iż wykonawca posiadania prawo do dysponowania gruntem
jako podmiot władający powierzchnią ziemi.
W treści odwołania Odwołujący wskazał również art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Powołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 239 ust. 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 128 ust. 1: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie
lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Art. 223: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych
lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omy
łki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy
odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub
zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za
wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 i 5: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Jak wynik
a z powyżej przywołanej treści przepisów, regulacje art. 239 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w ogóle nie przystają do wskazanego w odwołaniu stanu faktycznego
i zarzutów, których dotyczy odwołanie. Czynności Zamawiającego kwestionowane
w odwołaniu bowiem w ogóle nie odnoszą się do oceny ofert lub oferty Przystępującego
w ramach kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym przepisy te w przywołanym
w odwołaniu zakresie w ogóle nie mogły zostać naruszone.
W odniesieniu do zarzutu, zgodnie z którym oferta Przystępującego nie spełnia wymogów
specyfikacji warunków zamówienia (opisu przedmiotu zamówienia), gdyż odległość od
siedziby miasta Ruda Śląska do miejsca zagospodarowania odpadów przekracza przyjęty
limit 50 km i w związku z tym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Jak wynika z postanowienia punktu 5. opisu przedmiotu zamówienia, na które zgodnie
powoływały się Strony i Przystępujący: „Wykonawca będzie odbierał osady z oczyszczalni
ścieków <<Halemba Centrum>>, <<Barbara>> i <<Orzegów>>, przewożone transportem
Zamawiającego, partiami w ilości 40-60 ton dziennie (od poniedziałku do piątku), zgodnie
z informacją przekazaną przez Zamawiającego. Odległość miejsca zagospodarowania
osadów od siedziby Miasta Ruda Śląska nie może być większa niż 50 km.” Jak wskazał
Zamawiający, powyższe postanowienie jest kontynuacją postanowienia z punktu 4. opisu
przedmiotu zamówienia: „Wykonawca będzie odbierał osady z oczyszczalni ścieków
<<Halemba Centrum>>, własnym transportem. Załadunek powinien nastąpić przy użyciu
ładowarki z legalizowaną wagą. Odbiór będzie się odbywał partiami w ilościach ok. 400 –
600 ton (wywóz akcyjny), w terminach wskazanych przez Zamawiającego.”
Strony i Przystępujący byli także zgodni co do tego, że pojęcie „siedziba Miasta Ruda
Śląska” należy rozumieć jako siedzibę Urzędu Miasta Ruda Śląska przy placu Jana Pawła II
6.
Zgodnie więc z powyższym odległość miejsca zagospodarowania osadów nie może być
większa niż 50 km od siedziby Urzędu Miasta Ruda Śląska.
Przystępujący w trakcie postępowania przedłożył Zamawiającemu decyzję Starosty
Wodzisławskiego z 24 stycznia 2020 r., z której wynika, że zagospodarowanie odpadów ma
mieć miejsce na placu technologicznym położonym w Wodzisławiu Śląskim, przy ul.
Górniczej 17H. Według Odwołującego trasa przejazdu pomiędzy siedzibą miasta Ruda
Śląska (siedzibą Urzędu Miasta Ruda Śląska) a ww. miejscem zagospodarowania odpadów,
wyliczona przy wykorzystaniu aplikacji Google Maps, przekracza wymagane 50 km i wynosi
od 56 km do 63,8 km.
Zamawiający ani Przystępujący nie kwestionowali powyższej odległości przejazdu jako takiej
ani nie wskazywali innych możliwych, krótszych tras przejazdu. Zakwestionowana natomiast
została sama zastosowana przez Odwołującego metoda obliczenia odległości.
Jak słusznie wskazał Przystępujący, Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia ani
w żadnym innym miejscu specyfikacji warunków zamówienia nie podał takiej jak Odwołujący
– ani żadnej innej – metody obliczania odległości; nie pytali o to również wykonawcy w
ramach wyjaśnień treści specyfikacji warunków zamówienia.
Tym samym dopuszczalna jest każda racjonalna i powszechnie stosowana metoda
obliczania odległości z punktu do punktu, w tym, tak jak, według swojego twierdzenia, przyjął
Przystępujący – w linii prostej. Jak wskazał Przystępujący, a co nie zostało zakwestionowane
przez Odwołującego, odległość w linii prostej pomiędzy siedzibą Urzędu Miasta Ruda Śląska
a ul. Górniczą 17H w Wodzisławiu Śląskim wynosi 43,3 km, a zatem spełnia wymóg
odległości miejsca zagospodarowania osadów od siedziby miasta Ruda Śląska nie większej
niż 50 km.
W związku z powyższym nie zaistniała niezgodność oferty Przystępującego z warunkami
zamówienia, a tym samym i przesłanka odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu, zgodnie z którym Zamawiający nie ustalił, czy Przystępujący
posiada prawo do dysponowania gruntami niezbędnymi do prowadzenia odzysku osadów
jako podmiot władający powierzchnią ziemi, o którym stanowi art. 3 pkt 44 ustawy Prawo
ochrony środowiska, Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Powyższy zarzut Odwołujący wywiódł z punktu 6. opisu przedmiotu zamówienia o treści:
„W przypadku stosowania procesu R10, Zamawiający szacuje, iż łączna powierzchnia
gruntów niezbędnych do przeprowadzenia odzysku osadów objętych zamówieniem wynosi
ok. 100 ha. W celu realizacji umowy Wykonawca powinien dysponować gruntem, jako
podmiot władający powierzchnią ziemi, o którym mowa w przepisie art. 3 pkt 44 ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2-2-r. poz. 1219 z późn.
zm.) albo zapewnić możliwość prowadzenia odzysku, we wskazanym wyżej procesie, na
nieruchomości należącej do innej osoby. W razie prowadzenia odzysku na gruntach, co do
których Wykonawca nie jest władającym powierzchnią ziemi, Wykonawca zawrze wraz z
Zamawiającym oraz władającym powierzchnią ziemi trójstronne porozumienie, zapewniające
prowadzenie odzysku zgodnie
z przepisami ustawy i rozporządzenia.”, a obowiązek
Zamawiającego z art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednak, jak słusznie podnieśli Zamawiający i Przystępujący, powyższy wymóg nie jest
jeszcze samodzielną podstawą do żądania od wykonawców czy to samego posiadania
gruntu, czy też potwierdzenia jego posiadania, wobec braku innych postanowień specyfikacji
warunków zamówienia w tym zakresie – dotyczących obowiązku posiadania takiego gruntu
na dzień składania ofert (lub innego etapu postępowania przetargowego) oraz
przedstawienia dokumentów lub oświadczeń w tym zakresie.
Jak wynika z przedmiotowego postanowienia
– oraz braku innych postanowień w tym
zakresie
– dotyczy ono etapu realizacji zamówienia i wymóg posiadania gruntu musi się
zrealizować na etapie wykonania umowy w miarę konieczności wykorzystania takiego gruntu
podczas wykonywania usługi, chyba że Zamawiający wymagałby jego wcześniejszego
potwierdzenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: na etapie składania
ofert, na etapie wezwania do przedstawienia dokumentów przez wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona lub z momentem zawarcia umowy (przed zawarciem umowy albo
w ciągu wyznaczonego terminu po jej zawarciu). Zamawiający jednak nie wymagał
potwierdzenia posiadania gruntu wcześniej niż wynikałoby to z konieczności jego
wykorzystania w ramach realizacji usługi. Jak wyjaśnił Zamawiający, wcześniejsze
dysponowanie takim gruntem jest dla niego zbędne, poza tym musi to być grunt odpowiedni
do rodzaju osadów, co w stosownym czasie musi zostać potwierdzone wymaganymi prawem
badaniami.
Jak wynika z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Jednak wyjaśnienia takie ze swojej istoty muszą dotyczyć
elementów, które budzą wątpliwości zamawiającego i są dla oferty istotne.
W niniejs
zym przypadku Zamawiający takich wątpliwości nie miał, a wskazana okoliczność
nie dotyczy w ogóle elementu zawartego w ofercie, czy to w konkretnym oświadczeniu, czy
dokumencie
– poza samym jego objęciem ogólnym zapewnieniem, że zamówienie zostanie
wykonan
e zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia. Tym samym, w
ocenie Izby, nie było podstaw, by Zamawiający do wyjaśnień wzywał. W związku z
powyższym nie zaistniała okoliczność wskazana w art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a tym s
amym zarzut zaniechania przedmiotowego wezwania nie potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu, zgodnie z którym Zamawiający nie ustalił, czy Przystępujący
posiada wymagane doświadczenie odpowiadające treści rozdziału XIX ust. 3.4. ppkt 3.4.1.
specyfikac
ji warunków zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się.
W rozdziale XIX specyfikacji warunków zamówienia „Podstawy (przesłanki) wykluczenia
z postępowania, warunki udziału w postępowaniu wykaz podmiotowych środków
dowodowych” Zamawiający zawarł m.in. następujące wymagania:
„3.4. Zdolność techniczna lub zawodowa:
3.4.1. Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał/wykonuje należycie minimum 2 usługi
polegaj
ące na odbiorze i zagospodarowaniu osadów ściekowych (kod odpadu 19 08 05),
o łącznej masie odebranych osadów w jednym roku (w 12 następujących po sobie
miesiącach) w ilości co najmniej 10 000 ton. Zamawiający uzna warunek za spełniony, o ile
wykazane usługi były lub są wykonywane tą samą metodą lub metodami, jak wskazane w
ofercie.
W przypadku usług nadal wykonywanych Wykonawca zobowiązany jest wskazać spełnienie
powyższego warunku udziału w postępowaniu w zakresie części usługi już wykonanej.
Wartość ta będzie brana pod uwagę przy analizie spełniania warunku.
Uwaga: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Zamawiający zastrzega, że w sytuacji
składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
oraz analogicznie w sytuacji, gd
y Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu,
na zasadach określonych w art. 118 ustawy, warunek o którym wyżej mowa, musi zostać
spełniony w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego
ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca – brak
możliwości tzw. sumowania doświadczeń.”
W punkcie 4. tego rozdziału „Wykaz podmiotowych środków dowodowych” pkt 4.2 lit. c
Zamawiający wskazał, że: „4.2. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez
Zamawiającego w ust. 3 niniejszego rozdziału SWZ), na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy
zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych
(aktualnych
na dzień ich złożenia): (…)
c) w celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1.
-
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
Uwaga: Do
wodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
Wykonawcy, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Okres, o którym
wyżej mowa liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.”
Na wezwanie, o którym mowa w punkcie 4.2, z 18 listopada 2021 r., Przystępujący, pismem
z 3 grudnia 2021 r., przedstawił wykaz usług obejmujący trzy usługi o nazwie „Odbiór,
transport i przetwarzanie osadów ściekowych”, realizowane:
1) w okresie 01.12.2017 r.
– 30.09.2019 r. dla Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. w Gliwicach,
2) w okresie 01.01.2019 r.
– 31.12.2019 r. dla Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o.,
3) w okresie 01.01.2020 r.
– 31.12.2020 r. dla Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o.
oraz:
1) „Poświadczenie” z 11 października 2019 r. wystawione przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach dotyczące wykonania przez „Konsorcjum
firm” MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P., HILKIM Sp. z o.o. i ZODIAK Sp. z o.o. usługi
polegającej na odbiorze, transporcie i przetwarzaniu osadów ściekowych o kodzie
19 08 05 w okresie od 1 grudnia 2017 r. do 30 września 2019 r.,
2) „Referencje” z 2 sierpnia 2021 r., sygn. pisma TO/61/196/5387/21, wystawione przez
Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. stwierdzające, że firma
MUSTANG Usługi Wielobranżowe realizowała transport, odbiór i zagospodarowanie
od
padów z oczyszczalni ścieków ZPWiK Sp. z o.o. w Zabrzu i w okresie od 1 stycznia 2020
r. do
31 stycznia 2021 r. odebrała i zagospodarowała 11.735,30 Mg ustabilizowanych
komunalnych osadów ściekowych, wraz z uzupełnienia ww. referencji pismem z 26
października 2021 r., sygn. pisma TO/61/288a/7459/21,
3) „Referencje” z 2 sierpnia 2021 r., sygn. pisma TO/61/193/5390/21, wystawione przez
Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. stwierdzające, że firma
MUSTANG Usługi Wielobranżowe realizowała transport, odbiór i zagospodarowanie
odpadów z oczyszczalni ścieków ZPWiK, w 2019 roku Firma MUSTANG odebrała i
zagospodarowała 10.423,19 Mg ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych, wraz z
uzupełnienia ww. referencji pismem z 26 października 2021 r., sygn. pisma
TO/61/288/7459/21.
Następnie, pismem z 10 grudnia 2021 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do uzupełnienia
dostarczonych 3 grudnia 2021 r. podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, gdyż na podstawie przedstawionych referencji Zamawiający nie
jest w stanie ustalić, czy wykonawca spełnia warunek. Zamawiający wskazał, że z
poświadczenia z 11 października 2019 r. wystawionego przez Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach nie wynika, by wykonawca w okresie ostatnich 3 lat
świadczył usługi na rzecz tej spółki przez okres jednego roku. Referencje zaświadczają o
wykonywaniu usług w okresie od grudnia 2017 r. do końca września 2019 r., wobec czego
na okres od 22 października 2018 r. do 22 października 2021 r. (okres ostatnich 3 lat) nie
przypada rok świadczenia usług. Ponadto z treści dokumentu nie sposób wywieść, czy
wykonawca, będący członkiem konsorcjum, wykonywał usługi polegające na odbiorze i
zagospodarowaniu osadów. Natomiast z referencji z 2 sierpnia 2021 r. (znak:
TO/61/196/5387/21) wystawionych przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. wynika, iż wykonawca świadczył usługi na rzecz spółki od 1.01.2020 r.
do dnia 31.01.2021 r. (13 miesięcy). Zamawiający na ich podstawie nie jest w stanie ustalić,
jaka ilość osadów została odebrana i zagospodarowana w 12 następujących po sobie
miesiącach, tym samym nie może zweryfikować spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Wobec powyższego Zamawiający
wezwał do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie wskazanego na wstępie
warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi, pismem z
17 grudnia 2021 r., Przystępujący wskazał, że przekazuje
referencje wystawione przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z
o.o. (znak pisma TO/61/196/5387/21) wraz z informacją uzupełniającą, potwierdzającą
odebranie w okresie 12 mi
esięcy co najmniej 10.000 Mg ustabilizowanych komunalnych
osadów ściekowych oraz załączył referencje z 15 grudnia 2021 r. wystawione przez
Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., potwierdzające, że firma
MUSTANG Usługi Wielobranżowe w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2020 r. odebrała
i zagospodarowała 11.106,16 Mg ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych.
Jak wynika z powyższego, wykonawcy mieli wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat wykonali
lub wykonują należycie minimum 2 usługi polegające na odbiorze i zagospodarowaniu
osadów ściekowych o kodzie 19 08 05, o łącznej masie odebranych osadów w jednym roku
(w 12 następujących po sobie miesiącach) w ilości co najmniej 10.000 ton, Przystępujący
natomiast wykazał trzy usługi.
W stosunku jednak do pierwszej, gdzie powstały wątpliwości co do zakresu udziału firmy
MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P. w realizacji usługi, którą firma ta realizowała
wspólnie z wykonawcami HILKIM Sp. z o.o. i ZODIAK Sp. z o.o., Przystępujący nie wyjaśnił
tej kwestii, pomimo wezwania Zamawiającego z 10 grudnia 2021 r. Należy więc przyjąć, że
usługa ta nie spełniła wymagań Zamawiającego.
Do wykazania spełnienia warunku Przystępującemu pozostały więc dwie usługi zrealizowane
dla Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., zaś w stosunku do
jednej z nich
– realizowanej w okresie od 1 stycznia 2020 r. do 31 stycznia 2021 r.
Odwołujący podniósł, że również była realizowana w konsorcjum z firmą Geotrans S.A.
(Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu został pomylony numer obu pism z referencjami,
jednak sama data usług wskazuje, której realizacji zarzut dotyczy), którą to informację
Przystępujący pominął wskazując Zamawiającemu wykaz zrealizowanych usług.
Zamawiający oraz Przystępujący w swoich stanowiskach jedynie wskazali na błędną datę
kwestionowanych przez Odwołującego usług w stosunku do powiadomienia o wyniku
postępowania dokonanego przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. 14 stycznia 2021 r., lecz
– pomijając już pomyłkę Odwołującego co do numeru
referencji
– nie wyjaśnili kwestii realizacji usługi wspólnie z innym wykonawcą oraz zakresu
udziału firmy MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P. w realizacji tego zamówienia. Nie
zaprzeczyli także, by usługa ta nie była realizowana wspólnie.
Zamawiający skupił się także na argumentacji, że nie ma obowiązku badania treści
referencji, lecz może się oprzeć wyłącznie na ich treści i zasadzie domniemania ich
prawdziwości.
Jest to jednak jedynie częściowo prawda, bowiem rzeczywiście, zamawiający dokonują
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wykaz wykonanych usług
i załączone dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie – ale nie w przypadku, gdy
wiarygodność zawartych tam informacji zostanie zakwestionowana. Przy czym nie chodzi tu
o to, że nie należy mieć zaufania do samego oświadczenia Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., które niewątpliwie jest w stanie ocenić, jaka usługa była
dla tej spółki wykonywana. Jednak jest powszechną praktyką, że jeśli usługa była
wykonywana w ramach grupy wykonawców (konsorcjum), referencje są często wystawiane
nie dla całego konsorcjum, ale dla podmiotu, który się o te referencje do zamawiającego
zwrócił (jednego z konsorcjantów, najczęściej lidera). Zatem w referencjach może być
zaznaczone, że wykonawcy działali w ramach konsorcjum (jak w dokumencie wystawionym
przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach), albo może nie być
o tym wspomniane.
Jednocześnie kwestia, czy wykonawca MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P. usługę dla
Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. wykonywał sam lub w
jakim zakresie (jeśli w konsorcjum) – chociaż jedną z dwóch wymienionych
w wykazie usług (lub tym bardziej obie), nie została wyjaśniona. Natomiast z punktu widzenia
zaliczenia Przystępującemu wskazywanego doświadczenia na poczet warunku wiedzy
i doświadczenia jest istotne, jaki był udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, jeśli
realizował je w ramach konsorcjum – z czego niewątpliwie Zamawiający zdawał sobie
sprawę wzywając Przystępującego do wyjaśnień w zakresie udziału MUSTANG Usługi
Wielobranżowe M. P. w realizacji usługi dla Przedsiębiorstwa Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach.
Jak wynika bowiem z odpowiedzi 3. zawartej w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt „artykuł 44 dyrektywy 2004/18
w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy [przepisy dotyczące spełniania warunków
udziału w postępowaniu} oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2
tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Uzyskana
wiedza
i doświadczenie nie jest bowiem jedynie kwestią formalną wynikającą z samego
uczestnictwa
w konsorcjum, lecz kwestią realną i można je nabyć jedynie przez osobisty
udział (osobiste wykonanie) w danej realizacji albo danego zakresu tej realizacji (zależy tu od
stosunku zakresów wykonywanego wcześniej zamówienia do warunku udziału w innym
postępowaniu). Tym samym firma MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P., chcąc się
powoływać na swoją wiedzę i doświadczenie w tym zakresie, powinna wykazać swoje
wykonanie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu osadów ściekowych o kodzie
19 08 05 o wymaganej masie.
Ponieważ nie zostało to wyjaśnione na wcześniejszym etapie postępowania ani
w postępowaniu odwoławczym, Izba postanowiła nakazać Zamawiającemu przeprowadzenie
takich wyjaśnień.
Izba jednak zwraca uwagę, że choć w sentencji zostało użyte sformułowanie „wyjaśnienia
lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku należytego
wykonywania
w ostatnich 2 latach usługi…”, gdyż takiego sformułowania Odwołujący użył
f
ormułując zarzut, to samo ewentualne uzupełnienie musi zostać dokonane z zachowaniem
zasad wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej powszechnie przyjętych
interpretacji. Zatem jego zakres musi być zgodny z wynikiem wyjaśnień. Jeśli bowiem okaże
się, że wykonawca MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P. nie wykonywał usługi dla
Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w ramach konsorcjum
(czemu jednak nie zaprzeczał w trakcie postępowania odwoławczego) lub jego udział w
realizacji tej usługi pozwala na stwierdzenie spełnienia warunku (czego również podczas
postępowania odwoławczego nie twierdził), nie ma potrzeby dalszego wzywania go do
uzupełnienia dokumentów.
Jeśli jednak okaże się, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd (przez
przemilczenie tej potencjalnie istotnej dla spełnienia warunku okoliczności), Zamawiający –
pomimo że nie przewidział w postępowaniu podstaw wykluczenia wykonawców z przyczyn
wskazanych w art. 109 ustawy Prawo zamówień publicznych – musi wziąć pod uwagę
zasady uzupełniania dokumentów: po pierwsze, że już raz wzywał do wyjaśnienia i
uzupełnienia dokumentów dotyczących usługi dla Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o.
w Gliwicach w tym zakresie, po drugie zaś, że, zgodnie z dyspozycją
art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywa wykonawcę do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, jeżeli wykonawca nie
przedstawił tych oświadczeń lub dokumentów, są one niekompletne lub zawierają błędy. Nie
dotyczy to natomiast dokumentów i oświadczeń, które zawierają informacje nieprawdziwe lub
wprowadzające w błąd. W takim wypadku Zamawiającemu pozostają do rozważenia
konsekwencje wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ze
względu na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
2-
6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie
z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości równej progom
unijnym lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wynosi 15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2-6 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponosi odwołujący i zamawiający, a Izba może podzielić wpis
stosunkowo, w tym uwzględniając proporcje i wagę zarzutów. W związku z powyższym Izba
kosztami postępowania obciążyła Odwołującego w 2/3 i Zamawiającego w 1/3, zasądzając
od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6.254 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu 1/3 wpisu, dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika
zaokrąglone do pełnej złotówki.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 6/22 z dnia 2022-01-21
- Sygn. akt KIO 3784/21 z dnia 2022-01-21
- Sygn. akt KIO 7/22 z dnia 2022-01-19
- Sygn. akt KIO 4/22 z dnia 2022-01-19
- Sygn. akt KIO 3741/21 z dnia 2022-01-18
