rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-13
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3806/21
KIO 3806/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 roku przez
wykonawcę SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kędzierzynie – Koźlu (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Gliwice z siedzibą
w Gliwicach
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 roku przez
wykonawcę SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kędzierzynie – Koźlu (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Gliwice z siedzibą
w Gliwicach
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – SOLVECO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - SOLVECO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Odwołującego
-
SOLVECO
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu na rzecz
Zamawiającego – Miasta Gliwice z siedzibą w Gliwicach – kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 3806/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Gliwice z siedzibą w Gliwicach, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą:
Usuniecie i zagospodarowanie (w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 24 września 2021 r. pod numerem
2021/S 189-491979.
Dnia 30 grudnia 2021 roku do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 20219 roku
(dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca SOLVECO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, dalej jako „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono na niezgodną z przepisami prawa czynność Zamawiającego
podjętą w postępowaniu, polegającą na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie go do udziału
w postępowaniu Odwołującego, o czym Odwołujący został poinformowany przez
Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2021 roku.
Odwołujący zarzucał Zamawiającego naruszenie art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1
pkt 3 i 4 w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp
polegające na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie
Odwołującego z powodu rzekomego braku podpisu pod wnioskiem, podczas gdy wniosek
został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika
działającego w imieniu Odwołującego.
Odwołujący wnosił o:
I.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności w postaci odrzucenia wniosku
Solveco
i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie oceny wniosku o dopuszczenia
Odwołującego w kontekście podstaw do jego odrzucenia;
II.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Solveco kosztów postępowania według norm
przepisanych;
III.
dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci:
a.
zawiadomienia z 22. grudnia 2021 r. na fakt przyczyn odrzucenia wniosku
o dopuszczenie Solveco;
b.
wydruku korespondencji e
– mail przeprowadzonej pomiędzy pracownikami Solveco
a pracownikami firmy dost
arczającej Odwołującemu usługi kwalifikowanych podpisów
elektronicznych (firma Certum) na fakt prawidłowego podpisania kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wniosku o dopuszczenie;
IV.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania następujących świadków:
c.
A. D. (
…) na fakt złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem o
dopuszczenie
do
udziału
w postępowaniu;
d.
D. Z. (
…) na fakt świadczenia usług/wykonywania pracy na rzecz Certum i
dostarczenia Solveco i jego pracowników usług kwalifikowanego podpisu elektronicznego;
prawidłowego złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem
Odwołującego przez M. K.;
V.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki
(ze specjalnością w zakresie kwalifikowany podpisów elektronicznych) na fakt prawidłowego
złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem Odwołującego.
W merytorycznym zakresie uzasadnienia zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie
z treścią ogłoszenia przedmiotem zamówienia jest usunięcie, transport i zagospodarowanie
(w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych, w przypadku których Prezydent Miasta
Gliwice jest z mocy przepisu art. 26a ustawy z dnia 14 grudnia 2020 r. o odpadach
(Dz.U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) o
bowiązany jako organ administracji publicznej podjąć
działania polegające na ich usunięciu i gospodarowaniu w przypadku, gdy ze względu na
zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub środowiska konieczne jest niezwłoczne usuniecie
tych odpadów.
Na skutek o
głoszenia Solveco złożyło w przepisanym terminie wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, załączając do niego odpowiednie dokumenty.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2021 roku poinformowano Odwołującego, że jego
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. Jako przyczynę
odrzucenia podano, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo formy
elektronicznej, nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Po otrzymaniu powyższego zawiadomienia Odwołujący podjął działania, aby
u dostawcy usługi kwalifikowanych podpisów elektronicznych zweryfikować racjonalność
zarzutów Zamawiającego, ponieważ każdy pracownik/zleceniobiorca Solveco otwierający
wniosek na swoim urządzeniu elektronicznym był w stanie zweryfikować podpis pod
dokumentem bez żadnych problemów.
Firma Certum na skutek własnych ustaleń potwierdziła, że kwalifikowany podpis
elektroniczny pod wnioskiem
Odwołującego jest prawidłowy (istnieje), natomiast brak
możliwości zweryfikowania tego podpisu przez Zamawiającego jest wynikiem jego
wadliwego postępowania wobec dokumentu Solveco a nie błędów po stronie samego
Odwołującego. Odwołujący jako dowody na powyższą okoliczność wskazuje wydruk
wiadomości email i wnosi o przesłuchanie świadków.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli jest on niezgody z przepisami ustawy.
Pod pojęciem przepisów ustawy można definiować między innymi normę prawną
zakodowaną w art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, która stanowi, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie,
wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp, oraz oświadczenie, o którym mowa
w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.
Zachowanie tej formy nastąpi, gdy dokument będzie podpisanym kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. P
owyższe oznacza, że brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest przypadkiem naruszenia ustawy
i stanowi podstawę do odrzucenia wniosku.
W ocenie Odwołującego odrzucenie wniosku o dopuszczenie Solveco było wadliwe
i naruszyło przywołane przepisy Pzp w stopniu mającym istotny wpływ na wyniku
postępowania.
Wniosek
Odwołującego, wbrew stanowisku Zamawiającego, został opatrzony
prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Miało to miejsce 26 października
2021 r. o godzinie 07:53:20 i dokonała tego M. K. – pełnomocnik Solveco.
Taki też dokument, podpisany prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, został
wysłany do Zamawiającego.
Odwołujący w załączeniu do odwołania złożył przesłany wniosek, podpisany
prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który otrzymał Zamawiający w celu
zgłoszenia swojego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ma żadnych
problemów z tym, aby zweryfikować prawidłowość kwalifikowanego podpisu elektronicznego
złożonego pod tym dokumentem.
Odrzucenie wniosku było następstwem wadliwej obsługi tego pisma ze strony
Zamawiającego. Inaczej mówiąc, błąd Zamawiającego wyrażający się w twierdzeniu,
iż wniosek nie był opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wynikał stąd, że
Zamawiający nie umiał prawidłowo zweryfikować podpisu. Źródeł takiej nieprawidłowej
weryfikacji może być kilka. Prawdopodobną przyczyną jest błąd ludzki (brak umiejętności
prawidłowej weryfikacji), bądź wadliwości sprzętu/oprogramowania do weryfikacji podpisów,
które jednak nie mogą szkodzić Odwołującemu, skoro on ze swoje strony złożył odpowiednie
podpisy pod swoim wnioskiem w przepisanej prawem formie.
Skoro wniosek o dopuszczenie do udziału postępowania był prawidłowo podpisany,
lecz to po stronie Zamawiającego powstał problem z odczytaniem podpisu, nie było podstaw
do odrzucenia tego wniosku. Nie ziściła się bowiem hipoteza normy prawnej zakodowanej
w art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
, której dopiero zaistnienie pozwala
zastosować sankcję w postaci odrzucenia wniosku.
Opisane naruszenie miało istotne znaczenie dla postępowania bowiem zachwiało
równości jego uczestników. Doszło do bezpodstawnego odrzucenia wniosku, a tym samym
uniemożliwienie mu przystąpienia do dialogu konkurencyjnego, a w dalszej konsekwencji na
równych zasadach konkurowania z pozostałymi uczestnikami postępowania w celu
uzyskania zamówienia publicznego. Gdyby nie wadliwe postępowanie Zamawiającego,
Odwołujący miałoby możliwość wzięcia udziału w postępowaniu i nie wykluczone,
że uzyskałoby zamówienie.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Proces badania i oceny wniosków przeprowadzony przez Zamawiającego
i odrzucenie wniosku Odwołującego, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia
i
może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Odpowiedź zawierała prezentację audiowizualną z procesu pobrania,
deszyfryzacji i próby weryfikacji wniosku Odwołującego w trzech programach służących do
badania poprawności podpisów elektronicznych, która to próba zakończyła się negatywnie.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym, Izba ustaliła że wymagano, by komunikacja między Zamawiającym
a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem:
https://miniportal.uzp.gov.pl/,
ePUAPu,
dostępnego
pod
adresem:
https://epuap.gov.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej.
Wykonawca zamierzający wziąć
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na
ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do następujących formularzy:
„Formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” oraz do „Formularza do
komunikacji”. Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji
przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu
https://miniportal.uzp.gov.pl/WarunkiUslugi oraz Warunkach korzystania z elektronicznej
platformy usług administracji publicznej (ePUAP) https://www.gov.pl/web/gov/warunki-
korzystania. M
aksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych
formularzy: „Formularz złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” i „Formularza do
komunikacji” wynosi 150 MB.
W rozdziale 17 pn.
Opis sposobu przygotowania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Zamawiający podał, że wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu powinien być sporządzony czytelnie, na formularzu wniosku o treści
ZAŁĄCZNIKA NR 1 do OPiW. Treść wniosku musi odpowiadać treści opisu potrzeb
i wymagań. Wszelkie wymagane dokumenty stanowią załączniki do wniosku. Wniosek złożyć
należało pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Wniosek należało sporządzić w języku polskim. Wszelkie
dokumenty lub oświadczenia obcojęzyczne załączone do wniosku muszą być zaopatrzone
w tłumaczenie na język polski. Wykonawca składał wniosek za pośrednictwem „Formularza
do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego
również na miniPortalu. Funkcjonalność do zaszyfrowania wniosku przez Wykonawcę jest
dostępna dla wykonawców na miniPortalu, w szczegółach danego postępowania.
W formularzu wniosku Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na
którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem lub adres e-mail.
S
posób złożenia wniosku, w tym zaszyfrowania wniosku opisany został w „Instrukcji
użytkownika”, dostępnej na stronie:
https://miniportal.uzp.gov.pl/
.
Odwołujący złożył wniosek wraz z dokumentami w dniu 26 października 2021 roku.
Odwołujący w ramach prowadzonej korespondencji przy użyciu formularza na portalu,
na którym prowadzone jest postępowanie, uzyskał od Zamawiającego informację, że ten nie
jest
w stanie zweryfikować poprawności podpisów pod wnioskiem.
Z protokołów posiedzeń komisji przetargowej, w tym protokołu z dnia 14 grudnia 2021
roku, wynika, że Zamawiający stwierdził, iż wniosek wraz z załącznikami został złożony
w jednym pliku w formaci
e .pdf o nazwie: 2021_S189491979.pdf. Wniosek nie został
prawidłowo podpisany. Przeprowadzona weryfikacja w programie Szafir 2.0.0 (build 642) –
wskazała, status weryfikacji podpisu jako niekompletnie zweryfikowany. Przeprowadzono
próbę weryfikacji podpisu w programie proCertumSmartSign. Program podał informację
"Certyfikat: M. K. -
negatywnie zweryfikowany. Negatywna weryfikacja integralności podpisu
(Signature-20414792-edaa-418c-aafc-
34644b88db9b). Prawdopodobnie dane zostały
zmienione".
Przeprowadzono
również
próbę
weryfikacji
w programie SygillumSign. Komunikaty: niektóre wybrane pliki są niepodpisane lub mają
nieprawidłowy podpis.
W dniu 9 listopada 2021 roku Odwołujący przesłał ponownie wszystkie dokumenty,
które zostały złożone w ramach postępowania w terminie składania wniosków. Dokumenty
zostały przesłane w postaci odrębnych 18 plików, w treści były tożsame z wnioskiem
złożonym w terminie ich składania. Odwołujący wskazał, że wszystkie są podpisane w dniu
26.10 br. przed godziną 9:00 i zostały wysłane przed wyznaczoną godziną. Wszystkie te
dokumenty w momencie otwarcia za pośrednictwem programu Adobe Acrobat Reader
w sposób poprawny weryfikują podpis Pani M. K. Odwołujący nie zna przyczyny z jakiego
powodu
Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować tego podpisu. Dlatego też Odwołujący
przesłał dokumenty, aby stały się przedmiotem badania Komisji jako dokumenty dodatkowe,
które potwierdzają zgodność przesłanej dokumentacji.
Komisja przetargowa stwierdziła, że Korespondencja i załączone do niej dokumenty
zostały przekazane już po terminie składania wniosków i w drodze zwykłej korespondencji
elektronicznej, czyli w sposób niezgodny z OPIW. W związku z powyższym, dokumenty te
nie podlegają ocenie i badaniu. Ponadto do korespondencji dołączono wiele plików.
Nie miały one więc tej samej postaci co złożony w jednym pliku wniosek z pozostałymi
załącznikami.
W zawiadomieniu o wynikach postępowania Zamawiający wskazał, że wniosek wraz
z załącznikami został złożony w jednym pliku w formacie .pdf o nazwie:
202
1_S189491979.pdf. Wniosek nie został prawidłowo podpisany. Przeprowadzona
weryfikacja w programie Szafir 2.0.0 (build 642) -
wskazała, status weryfikacji podpisu jako
niekompletnie zweryfikowany. Przeprowadzono próbę weryfikacji podpisu w programie
proCert
umSmartSign. Program podał informację "Certyfikat: [zanonimizowano imię
i nazwisko posiadacza certyfikatu
– przypis Zamawiającego] - negatywnie zweryfikowany.
Negatywna
weryfikacja
integralności
podpisu
(Signature-20414792-edaa-418c-
aafc 34644b88db9b). Pr
awdopodobnie dane zostały zmienione". Przeprowadzono również
próbę weryfikacji w programie SygillumSign. Komunikaty: niektóre wybrane pliki są
niepodpisane lub mają nieprawidłowy podpis. W związku z powyższym wniosek nie został
prawidłowo podpisany. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z art.
63 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie
z art. 781 § 1 KC do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Tymczasem wniosek Wykonawcy został złożony w postaci elektronicznej,
ale nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 146 ust.1
pkt 3) i 4) w
związku z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 3) jest niezgodny z przepisami ustawy; 4)
jest nieważny na podstawie odrębnych przepisów.
Po otrzymaniu wyników Odwołujący przesłał Zamawiającemu następującą
korespondencję: W związku z otrzymana ekspertyzą od firmy „CERTUM” dostawcy podpisu
kwalifikowanego,
jesteśmy przekonani o prawidłowości złożonych przez nas podpisów
w dniu 26 października 2021 r. godz. 07:53, pod dokumentami dotyczącymi postępowania
nr ZA.271.51.2021.
Nie znamy przyczyny dlaczego u Państwa jest inaczej. Dokumenty przez
nas przesłane w ramach prowadzonego przez Pastwa postępowanie nie były powtórnie
modyfikowane, a jedynie po podpisaniu zzipowane oraz zaszyfrowane zg
odnie z instrukcją
przez Państwa udostępnioną.
Odwołujący prowadził korespondencję z dostawcą podpisu, jako załącznik przesłał
dostawy
jeden z odrzuconych plików.
Firma Certum w następujący sposób odpowiedziała Odwołującemu: Symbol graficzny
na dokumenc
ie nie ma żadnej podstawy prawnej i nie powinien on być wymagany przez
żadną instytucję. Sam symbol graficzny nie powinien być w żadnym przypadku powodem do
odrzucenia dokumentu przez drugą stronę. Przesłany dokument weryfikuje się po naszej
stronie prawid
łowo, jednak zgodnie z informacją od Pani z pierwszej wiadomości, druga
strona (Urząd) napotkała problem. Komunikat podany przez Zamawiającego oznacza, że:
1. Po podpisaniu dokumentu przez wcześniejszą osobę, nastąpiła ingerencja w dokument.
Próba zmiany nazwy dokumentu, czy nawet niechcący poddania treści dokumentu do edycji.
Nie można ingerować w dany dokument po podpisaniu, to niszczy strukturę podpisu.
2. Dokument po podpisaniu, przesyłany jest droga e-mail. Każdy klient pocztowy,
jak i komputer, posi
ada skaner bezpieczeństwa, antywirusa. Ściągając taki plik ze skrzynki
pocztowej, jest on skanowany, co niestety, często niszczy strukturę podpisu. Rozwiązanie:
Po podpisaniu, zalecam ZIPować plik, wysłać do kolejnej osoby. Kolejna osoba go
rozpakowuje,
podpisuje
,
ZIPuję
ponownie
i
wysyła
do
kolejnej
osoby.
Po stronie Certum
dokument weryfikuje się poprawnie, jednak kiedy dokument jest wysyłany
do urzędu, to po ich stronie jest błędna walidacja. Prawdopodobnie antywirus na komputerze
urzędu modyfikuje plik. Proszę o przesłanie tego pliku do urzędu spakowanego w ZIP.
To powinno zniwelować problem z weryfikacją po stronie urzędu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało
oddaleniu.
Bezsporne jest, że Odwołujący przesłał do Zamawiającego wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako jeden plik na portal,
na którym prowadzone jest postępowanie. Plik ten zawierał, oprócz formularza samego
wniosku o dopuszczenie, również inne dokumenty, przykładowo dokumenty rejestrowe
Odwołującego, posiadane decyzje umożliwiające prowadzenie działalności o określonym
profilu, oświadczenia Odwołującego. Na każdym z tych dokumentów znajdował się symbol
graficzny, z którego wynikać miało, że dokument jest podpisany. Łącznie dokument liczył 103
strony.
Zamawiający negatywnie zweryfikował poprawność podpisu dla całego pliku
dokumentów.
W ocenie Izby bezspornym jest także, że przesłany plik do Zamawiającego na portal
nie może być uznany za prawidłowo podpisany. Potwierdzają to zarówno dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożona w formie elektronicznej przez
Zamawiającego, prezentacja będąca częścią odpowiedzi na odwołanie obrazująca proces
weryfikacji podpisów, jak również samodzielna próba Izby weryfikacji podpisu przy użyciu
programu ProCertum. Jest to program stworzony przez dostawcę podpisu dla pracowników
Odwołującego, trudno więc zarzucić, by nie był on najbardziej właściwy do potwierdzenia tez
przedstawionych w odwołaniu. Każda z tych prób zakończyła się negatywnie.
Wbrew twierdzeniom z odwołania i rozprawy Odwołujący nie przedstawił dowodów,
które potwierdziłyby, że przesłany Zamawiającemu plik został prawidłowo podpisany.
Plik dołączony przez Odwołującego do odwołania nie był tożsamy z plikiem przesłanym
Zamawiającemu. Odwołujący dołączył do odwołania pojedynczy plik zawierający sam
wniosek o dopuszczenie, liczący 2 strony. Izba nie przeczy, iż w tym pliku podpis
weryfikowany jest pozytywnie. Nie zmienia to faktu,
że nie zachodzi identyczność obu
dokumentów, to jest złożonego w postępowaniu i załączonego do odwołania. By stwierdzić,
że wniosek o dopuszczenie do udziału został Zamawiającemu prawidłowo złożony, to jest
zawierający właściwy i wymagany podpis, konieczne jest badanie tego samego dokumentu,
a nie różnych jego wersji. Zamawiający mając na myśli wniosek o dopuszczenie odwoływał
się do całego pliku, liczącego 103 strony, a nie do formularza z wnioskiem. Być może gdyby
Odwołujący w inny sposób przygotował i przesłał Zamawiającemu dokument z wnioskiem,
ten zostałby oceniony jako prawidłowo. Tymczasem zdaniem Izby Zamawiający postąpił
prawidłowo, jako cały „wniosek” traktując jeden plik, który stworzył i przesłał Odwołujący.
Zamawiający słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie, że taka weryfikacja okazała się
niemożliwa w przypadku tego samego dokumentu stanowiącego część innego, większego
dokumentu. Nie jest natomiast obowiązkiem Zamawiającego dociekać i badać w jaki sposób
Odwołujący przygotował wniosek. To obowiązkiem Odwołującego było udowodnić,
że materiał przesłany na portal jest prawidłowy.
Odnosząc się do korespondencji z przedstawicielem dostawcy podpisów dla
Odwołującego, która stanowi załącznik do odwołania, to również w ramach tego procesu
weryfi
kacji przesłany do dostawcy został pojedynczy plik. Wprost w mailu przedstawiciela
Odwołującego czytamy, że „Dzień dobry, W załączeniu przesyłam jeden z odrzuconych
dokumentów.” Wobec takiej sytuacji nie jest możliwym, by taka weryfikacja mogła uznana
zost
ać za wiarygodną. Ponownie powtórzyć należy, iż badane powinny być tożsame pliki.
Co więcej, z odpowiedzi przedstawiciela dostawcy podpisów wnioskować można, że wina
leży po stronie Odwołującego. Z maila płynie wniosek, że możliwa była taka sytuacja, gdzie
po podpisaniu poszczególnych dokumentów przez uprawnioną osobę, nastąpiła ingerencja
w dokument
(choćby przez scalenie go w jeden plik – dopisek własny), co spowodowało,
że zniszczyło to strukturę podpisu. Do podobnych wniosków doszedł i przedstawił
j
e w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Zdaje się, że sam Odwołujący po wyznaczony
już terminie na składanie wniosków świadomy jest gdzie popełnił błąd. Odwołujący w dniu
9 listopada 2021 roku ponownie przesłał Zamawiającemu wymagane dokumenty, tym razem
w postaci odrębnie stworzonych plików, z których każdy był oddzielnie podpisany. Pliki te nie
mogły jednak zostać przyjęte do oceny przez Zamawiającego, bowiem minął już termin na
składanie wniosków o dopuszczenie.
Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że o ile możliwe byłoby uznanie
prawidłowości wniosku o dopuszczenie złożonego w postaci wielu podpisanych i scalonych
w jed
ną paczkę dokumentów, o tyle w przypadku scalenia w jeden dokument wielu plików,
konieczne jest podpisanie tego nowego dokum
entu, czego Odwołujący nie uczynił. W tym
pierwszym przypadku bowiem
skutek jest taki sam, podpis znajduje się albo pod każdym
dokumentem wchodzącym w skład danej paczki albo pod paczką dokumentów. Podpisem
opatrzone są więc takie same dane. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Odwołujący
najprawdopodobniej stworzył nowy dokument z wielu dokumentów i nie opatrzył go kolejnym
podpisem.
Natomiast weryfikacja i wyodrębnienie poszczególnych dokumentów nie było
możliwe.
Działania i wnioski Zamawiającego poczynione w prowadzonym postępowaniu
i przedstawione w postępowaniu odwoławczym, są także zgodne z przepisami
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014
roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE
L 257 z 28/08/2014, s. 73)
– (dalej jako „rozporządzenie eIDAS”). Podpis elektroniczny to
dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub
z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis
elektroniczny.
Reasumując, wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym nie
została przez Odwołującego prawidłowo złożony i opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia wniosku.
Konkludując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba
uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy
uwzględnieniu
zasad
przejrzystości,
równego
traktowania
wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………………
1.
Oddala odwołanie w całości;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – SOLVECO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - SOLVECO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Odwołującego
-
SOLVECO
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu na rzecz
Zamawiającego – Miasta Gliwice z siedzibą w Gliwicach – kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 3806/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Gliwice z siedzibą w Gliwicach, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą:
Usuniecie i zagospodarowanie (w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 24 września 2021 r. pod numerem
2021/S 189-491979.
Dnia 30 grudnia 2021 roku do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 20219 roku
(dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca SOLVECO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, dalej jako „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono na niezgodną z przepisami prawa czynność Zamawiającego
podjętą w postępowaniu, polegającą na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie go do udziału
w postępowaniu Odwołującego, o czym Odwołujący został poinformowany przez
Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2021 roku.
Odwołujący zarzucał Zamawiającego naruszenie art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1
pkt 3 i 4 w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp
polegające na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie
Odwołującego z powodu rzekomego braku podpisu pod wnioskiem, podczas gdy wniosek
został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika
działającego w imieniu Odwołującego.
Odwołujący wnosił o:
I.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności w postaci odrzucenia wniosku
Solveco
i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie oceny wniosku o dopuszczenia
Odwołującego w kontekście podstaw do jego odrzucenia;
II.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Solveco kosztów postępowania według norm
przepisanych;
III.
dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci:
a.
zawiadomienia z 22. grudnia 2021 r. na fakt przyczyn odrzucenia wniosku
o dopuszczenie Solveco;
b.
wydruku korespondencji e
– mail przeprowadzonej pomiędzy pracownikami Solveco
a pracownikami firmy dost
arczającej Odwołującemu usługi kwalifikowanych podpisów
elektronicznych (firma Certum) na fakt prawidłowego podpisania kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wniosku o dopuszczenie;
IV.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania następujących świadków:
c.
A. D. (
…) na fakt złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem o
dopuszczenie
do
udziału
w postępowaniu;
d.
D. Z. (
…) na fakt świadczenia usług/wykonywania pracy na rzecz Certum i
dostarczenia Solveco i jego pracowników usług kwalifikowanego podpisu elektronicznego;
prawidłowego złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem
Odwołującego przez M. K.;
V.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki
(ze specjalnością w zakresie kwalifikowany podpisów elektronicznych) na fakt prawidłowego
złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem Odwołującego.
W merytorycznym zakresie uzasadnienia zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie
z treścią ogłoszenia przedmiotem zamówienia jest usunięcie, transport i zagospodarowanie
(w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych, w przypadku których Prezydent Miasta
Gliwice jest z mocy przepisu art. 26a ustawy z dnia 14 grudnia 2020 r. o odpadach
(Dz.U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) o
bowiązany jako organ administracji publicznej podjąć
działania polegające na ich usunięciu i gospodarowaniu w przypadku, gdy ze względu na
zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub środowiska konieczne jest niezwłoczne usuniecie
tych odpadów.
Na skutek o
głoszenia Solveco złożyło w przepisanym terminie wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, załączając do niego odpowiednie dokumenty.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2021 roku poinformowano Odwołującego, że jego
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. Jako przyczynę
odrzucenia podano, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo formy
elektronicznej, nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Po otrzymaniu powyższego zawiadomienia Odwołujący podjął działania, aby
u dostawcy usługi kwalifikowanych podpisów elektronicznych zweryfikować racjonalność
zarzutów Zamawiającego, ponieważ każdy pracownik/zleceniobiorca Solveco otwierający
wniosek na swoim urządzeniu elektronicznym był w stanie zweryfikować podpis pod
dokumentem bez żadnych problemów.
Firma Certum na skutek własnych ustaleń potwierdziła, że kwalifikowany podpis
elektroniczny pod wnioskiem
Odwołującego jest prawidłowy (istnieje), natomiast brak
możliwości zweryfikowania tego podpisu przez Zamawiającego jest wynikiem jego
wadliwego postępowania wobec dokumentu Solveco a nie błędów po stronie samego
Odwołującego. Odwołujący jako dowody na powyższą okoliczność wskazuje wydruk
wiadomości email i wnosi o przesłuchanie świadków.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli jest on niezgody z przepisami ustawy.
Pod pojęciem przepisów ustawy można definiować między innymi normę prawną
zakodowaną w art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, która stanowi, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie,
wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp, oraz oświadczenie, o którym mowa
w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.
Zachowanie tej formy nastąpi, gdy dokument będzie podpisanym kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. P
owyższe oznacza, że brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest przypadkiem naruszenia ustawy
i stanowi podstawę do odrzucenia wniosku.
W ocenie Odwołującego odrzucenie wniosku o dopuszczenie Solveco było wadliwe
i naruszyło przywołane przepisy Pzp w stopniu mającym istotny wpływ na wyniku
postępowania.
Wniosek
Odwołującego, wbrew stanowisku Zamawiającego, został opatrzony
prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Miało to miejsce 26 października
2021 r. o godzinie 07:53:20 i dokonała tego M. K. – pełnomocnik Solveco.
Taki też dokument, podpisany prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, został
wysłany do Zamawiającego.
Odwołujący w załączeniu do odwołania złożył przesłany wniosek, podpisany
prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który otrzymał Zamawiający w celu
zgłoszenia swojego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ma żadnych
problemów z tym, aby zweryfikować prawidłowość kwalifikowanego podpisu elektronicznego
złożonego pod tym dokumentem.
Odrzucenie wniosku było następstwem wadliwej obsługi tego pisma ze strony
Zamawiającego. Inaczej mówiąc, błąd Zamawiającego wyrażający się w twierdzeniu,
iż wniosek nie był opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wynikał stąd, że
Zamawiający nie umiał prawidłowo zweryfikować podpisu. Źródeł takiej nieprawidłowej
weryfikacji może być kilka. Prawdopodobną przyczyną jest błąd ludzki (brak umiejętności
prawidłowej weryfikacji), bądź wadliwości sprzętu/oprogramowania do weryfikacji podpisów,
które jednak nie mogą szkodzić Odwołującemu, skoro on ze swoje strony złożył odpowiednie
podpisy pod swoim wnioskiem w przepisanej prawem formie.
Skoro wniosek o dopuszczenie do udziału postępowania był prawidłowo podpisany,
lecz to po stronie Zamawiającego powstał problem z odczytaniem podpisu, nie było podstaw
do odrzucenia tego wniosku. Nie ziściła się bowiem hipoteza normy prawnej zakodowanej
w art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
, której dopiero zaistnienie pozwala
zastosować sankcję w postaci odrzucenia wniosku.
Opisane naruszenie miało istotne znaczenie dla postępowania bowiem zachwiało
równości jego uczestników. Doszło do bezpodstawnego odrzucenia wniosku, a tym samym
uniemożliwienie mu przystąpienia do dialogu konkurencyjnego, a w dalszej konsekwencji na
równych zasadach konkurowania z pozostałymi uczestnikami postępowania w celu
uzyskania zamówienia publicznego. Gdyby nie wadliwe postępowanie Zamawiającego,
Odwołujący miałoby możliwość wzięcia udziału w postępowaniu i nie wykluczone,
że uzyskałoby zamówienie.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Proces badania i oceny wniosków przeprowadzony przez Zamawiającego
i odrzucenie wniosku Odwołującego, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia
i
może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Odpowiedź zawierała prezentację audiowizualną z procesu pobrania,
deszyfryzacji i próby weryfikacji wniosku Odwołującego w trzech programach służących do
badania poprawności podpisów elektronicznych, która to próba zakończyła się negatywnie.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym, Izba ustaliła że wymagano, by komunikacja między Zamawiającym
a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem:
https://miniportal.uzp.gov.pl/,
ePUAPu,
dostępnego
pod
adresem:
https://epuap.gov.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej.
Wykonawca zamierzający wziąć
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na
ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do następujących formularzy:
„Formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” oraz do „Formularza do
komunikacji”. Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji
przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu
https://miniportal.uzp.gov.pl/WarunkiUslugi oraz Warunkach korzystania z elektronicznej
platformy usług administracji publicznej (ePUAP) https://www.gov.pl/web/gov/warunki-
korzystania. M
aksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych
formularzy: „Formularz złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” i „Formularza do
komunikacji” wynosi 150 MB.
W rozdziale 17 pn.
Opis sposobu przygotowania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Zamawiający podał, że wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu powinien być sporządzony czytelnie, na formularzu wniosku o treści
ZAŁĄCZNIKA NR 1 do OPiW. Treść wniosku musi odpowiadać treści opisu potrzeb
i wymagań. Wszelkie wymagane dokumenty stanowią załączniki do wniosku. Wniosek złożyć
należało pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Wniosek należało sporządzić w języku polskim. Wszelkie
dokumenty lub oświadczenia obcojęzyczne załączone do wniosku muszą być zaopatrzone
w tłumaczenie na język polski. Wykonawca składał wniosek za pośrednictwem „Formularza
do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego
również na miniPortalu. Funkcjonalność do zaszyfrowania wniosku przez Wykonawcę jest
dostępna dla wykonawców na miniPortalu, w szczegółach danego postępowania.
W formularzu wniosku Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na
którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem lub adres e-mail.
S
posób złożenia wniosku, w tym zaszyfrowania wniosku opisany został w „Instrukcji
użytkownika”, dostępnej na stronie:
https://miniportal.uzp.gov.pl/
.
Odwołujący złożył wniosek wraz z dokumentami w dniu 26 października 2021 roku.
Odwołujący w ramach prowadzonej korespondencji przy użyciu formularza na portalu,
na którym prowadzone jest postępowanie, uzyskał od Zamawiającego informację, że ten nie
jest
w stanie zweryfikować poprawności podpisów pod wnioskiem.
Z protokołów posiedzeń komisji przetargowej, w tym protokołu z dnia 14 grudnia 2021
roku, wynika, że Zamawiający stwierdził, iż wniosek wraz z załącznikami został złożony
w jednym pliku w formaci
e .pdf o nazwie: 2021_S189491979.pdf. Wniosek nie został
prawidłowo podpisany. Przeprowadzona weryfikacja w programie Szafir 2.0.0 (build 642) –
wskazała, status weryfikacji podpisu jako niekompletnie zweryfikowany. Przeprowadzono
próbę weryfikacji podpisu w programie proCertumSmartSign. Program podał informację
"Certyfikat: M. K. -
negatywnie zweryfikowany. Negatywna weryfikacja integralności podpisu
(Signature-20414792-edaa-418c-aafc-
34644b88db9b). Prawdopodobnie dane zostały
zmienione".
Przeprowadzono
również
próbę
weryfikacji
w programie SygillumSign. Komunikaty: niektóre wybrane pliki są niepodpisane lub mają
nieprawidłowy podpis.
W dniu 9 listopada 2021 roku Odwołujący przesłał ponownie wszystkie dokumenty,
które zostały złożone w ramach postępowania w terminie składania wniosków. Dokumenty
zostały przesłane w postaci odrębnych 18 plików, w treści były tożsame z wnioskiem
złożonym w terminie ich składania. Odwołujący wskazał, że wszystkie są podpisane w dniu
26.10 br. przed godziną 9:00 i zostały wysłane przed wyznaczoną godziną. Wszystkie te
dokumenty w momencie otwarcia za pośrednictwem programu Adobe Acrobat Reader
w sposób poprawny weryfikują podpis Pani M. K. Odwołujący nie zna przyczyny z jakiego
powodu
Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować tego podpisu. Dlatego też Odwołujący
przesłał dokumenty, aby stały się przedmiotem badania Komisji jako dokumenty dodatkowe,
które potwierdzają zgodność przesłanej dokumentacji.
Komisja przetargowa stwierdziła, że Korespondencja i załączone do niej dokumenty
zostały przekazane już po terminie składania wniosków i w drodze zwykłej korespondencji
elektronicznej, czyli w sposób niezgodny z OPIW. W związku z powyższym, dokumenty te
nie podlegają ocenie i badaniu. Ponadto do korespondencji dołączono wiele plików.
Nie miały one więc tej samej postaci co złożony w jednym pliku wniosek z pozostałymi
załącznikami.
W zawiadomieniu o wynikach postępowania Zamawiający wskazał, że wniosek wraz
z załącznikami został złożony w jednym pliku w formacie .pdf o nazwie:
202
1_S189491979.pdf. Wniosek nie został prawidłowo podpisany. Przeprowadzona
weryfikacja w programie Szafir 2.0.0 (build 642) -
wskazała, status weryfikacji podpisu jako
niekompletnie zweryfikowany. Przeprowadzono próbę weryfikacji podpisu w programie
proCert
umSmartSign. Program podał informację "Certyfikat: [zanonimizowano imię
i nazwisko posiadacza certyfikatu
– przypis Zamawiającego] - negatywnie zweryfikowany.
Negatywna
weryfikacja
integralności
podpisu
(Signature-20414792-edaa-418c-
aafc 34644b88db9b). Pr
awdopodobnie dane zostały zmienione". Przeprowadzono również
próbę weryfikacji w programie SygillumSign. Komunikaty: niektóre wybrane pliki są
niepodpisane lub mają nieprawidłowy podpis. W związku z powyższym wniosek nie został
prawidłowo podpisany. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z art.
63 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie
z art. 781 § 1 KC do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Tymczasem wniosek Wykonawcy został złożony w postaci elektronicznej,
ale nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 146 ust.1
pkt 3) i 4) w
związku z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 3) jest niezgodny z przepisami ustawy; 4)
jest nieważny na podstawie odrębnych przepisów.
Po otrzymaniu wyników Odwołujący przesłał Zamawiającemu następującą
korespondencję: W związku z otrzymana ekspertyzą od firmy „CERTUM” dostawcy podpisu
kwalifikowanego,
jesteśmy przekonani o prawidłowości złożonych przez nas podpisów
w dniu 26 października 2021 r. godz. 07:53, pod dokumentami dotyczącymi postępowania
nr ZA.271.51.2021.
Nie znamy przyczyny dlaczego u Państwa jest inaczej. Dokumenty przez
nas przesłane w ramach prowadzonego przez Pastwa postępowanie nie były powtórnie
modyfikowane, a jedynie po podpisaniu zzipowane oraz zaszyfrowane zg
odnie z instrukcją
przez Państwa udostępnioną.
Odwołujący prowadził korespondencję z dostawcą podpisu, jako załącznik przesłał
dostawy
jeden z odrzuconych plików.
Firma Certum w następujący sposób odpowiedziała Odwołującemu: Symbol graficzny
na dokumenc
ie nie ma żadnej podstawy prawnej i nie powinien on być wymagany przez
żadną instytucję. Sam symbol graficzny nie powinien być w żadnym przypadku powodem do
odrzucenia dokumentu przez drugą stronę. Przesłany dokument weryfikuje się po naszej
stronie prawid
łowo, jednak zgodnie z informacją od Pani z pierwszej wiadomości, druga
strona (Urząd) napotkała problem. Komunikat podany przez Zamawiającego oznacza, że:
1. Po podpisaniu dokumentu przez wcześniejszą osobę, nastąpiła ingerencja w dokument.
Próba zmiany nazwy dokumentu, czy nawet niechcący poddania treści dokumentu do edycji.
Nie można ingerować w dany dokument po podpisaniu, to niszczy strukturę podpisu.
2. Dokument po podpisaniu, przesyłany jest droga e-mail. Każdy klient pocztowy,
jak i komputer, posi
ada skaner bezpieczeństwa, antywirusa. Ściągając taki plik ze skrzynki
pocztowej, jest on skanowany, co niestety, często niszczy strukturę podpisu. Rozwiązanie:
Po podpisaniu, zalecam ZIPować plik, wysłać do kolejnej osoby. Kolejna osoba go
rozpakowuje,
podpisuje
,
ZIPuję
ponownie
i
wysyła
do
kolejnej
osoby.
Po stronie Certum
dokument weryfikuje się poprawnie, jednak kiedy dokument jest wysyłany
do urzędu, to po ich stronie jest błędna walidacja. Prawdopodobnie antywirus na komputerze
urzędu modyfikuje plik. Proszę o przesłanie tego pliku do urzędu spakowanego w ZIP.
To powinno zniwelować problem z weryfikacją po stronie urzędu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało
oddaleniu.
Bezsporne jest, że Odwołujący przesłał do Zamawiającego wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako jeden plik na portal,
na którym prowadzone jest postępowanie. Plik ten zawierał, oprócz formularza samego
wniosku o dopuszczenie, również inne dokumenty, przykładowo dokumenty rejestrowe
Odwołującego, posiadane decyzje umożliwiające prowadzenie działalności o określonym
profilu, oświadczenia Odwołującego. Na każdym z tych dokumentów znajdował się symbol
graficzny, z którego wynikać miało, że dokument jest podpisany. Łącznie dokument liczył 103
strony.
Zamawiający negatywnie zweryfikował poprawność podpisu dla całego pliku
dokumentów.
W ocenie Izby bezspornym jest także, że przesłany plik do Zamawiającego na portal
nie może być uznany za prawidłowo podpisany. Potwierdzają to zarówno dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożona w formie elektronicznej przez
Zamawiającego, prezentacja będąca częścią odpowiedzi na odwołanie obrazująca proces
weryfikacji podpisów, jak również samodzielna próba Izby weryfikacji podpisu przy użyciu
programu ProCertum. Jest to program stworzony przez dostawcę podpisu dla pracowników
Odwołującego, trudno więc zarzucić, by nie był on najbardziej właściwy do potwierdzenia tez
przedstawionych w odwołaniu. Każda z tych prób zakończyła się negatywnie.
Wbrew twierdzeniom z odwołania i rozprawy Odwołujący nie przedstawił dowodów,
które potwierdziłyby, że przesłany Zamawiającemu plik został prawidłowo podpisany.
Plik dołączony przez Odwołującego do odwołania nie był tożsamy z plikiem przesłanym
Zamawiającemu. Odwołujący dołączył do odwołania pojedynczy plik zawierający sam
wniosek o dopuszczenie, liczący 2 strony. Izba nie przeczy, iż w tym pliku podpis
weryfikowany jest pozytywnie. Nie zmienia to faktu,
że nie zachodzi identyczność obu
dokumentów, to jest złożonego w postępowaniu i załączonego do odwołania. By stwierdzić,
że wniosek o dopuszczenie do udziału został Zamawiającemu prawidłowo złożony, to jest
zawierający właściwy i wymagany podpis, konieczne jest badanie tego samego dokumentu,
a nie różnych jego wersji. Zamawiający mając na myśli wniosek o dopuszczenie odwoływał
się do całego pliku, liczącego 103 strony, a nie do formularza z wnioskiem. Być może gdyby
Odwołujący w inny sposób przygotował i przesłał Zamawiającemu dokument z wnioskiem,
ten zostałby oceniony jako prawidłowo. Tymczasem zdaniem Izby Zamawiający postąpił
prawidłowo, jako cały „wniosek” traktując jeden plik, który stworzył i przesłał Odwołujący.
Zamawiający słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie, że taka weryfikacja okazała się
niemożliwa w przypadku tego samego dokumentu stanowiącego część innego, większego
dokumentu. Nie jest natomiast obowiązkiem Zamawiającego dociekać i badać w jaki sposób
Odwołujący przygotował wniosek. To obowiązkiem Odwołującego było udowodnić,
że materiał przesłany na portal jest prawidłowy.
Odnosząc się do korespondencji z przedstawicielem dostawcy podpisów dla
Odwołującego, która stanowi załącznik do odwołania, to również w ramach tego procesu
weryfi
kacji przesłany do dostawcy został pojedynczy plik. Wprost w mailu przedstawiciela
Odwołującego czytamy, że „Dzień dobry, W załączeniu przesyłam jeden z odrzuconych
dokumentów.” Wobec takiej sytuacji nie jest możliwym, by taka weryfikacja mogła uznana
zost
ać za wiarygodną. Ponownie powtórzyć należy, iż badane powinny być tożsame pliki.
Co więcej, z odpowiedzi przedstawiciela dostawcy podpisów wnioskować można, że wina
leży po stronie Odwołującego. Z maila płynie wniosek, że możliwa była taka sytuacja, gdzie
po podpisaniu poszczególnych dokumentów przez uprawnioną osobę, nastąpiła ingerencja
w dokument
(choćby przez scalenie go w jeden plik – dopisek własny), co spowodowało,
że zniszczyło to strukturę podpisu. Do podobnych wniosków doszedł i przedstawił
j
e w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Zdaje się, że sam Odwołujący po wyznaczony
już terminie na składanie wniosków świadomy jest gdzie popełnił błąd. Odwołujący w dniu
9 listopada 2021 roku ponownie przesłał Zamawiającemu wymagane dokumenty, tym razem
w postaci odrębnie stworzonych plików, z których każdy był oddzielnie podpisany. Pliki te nie
mogły jednak zostać przyjęte do oceny przez Zamawiającego, bowiem minął już termin na
składanie wniosków o dopuszczenie.
Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że o ile możliwe byłoby uznanie
prawidłowości wniosku o dopuszczenie złożonego w postaci wielu podpisanych i scalonych
w jed
ną paczkę dokumentów, o tyle w przypadku scalenia w jeden dokument wielu plików,
konieczne jest podpisanie tego nowego dokum
entu, czego Odwołujący nie uczynił. W tym
pierwszym przypadku bowiem
skutek jest taki sam, podpis znajduje się albo pod każdym
dokumentem wchodzącym w skład danej paczki albo pod paczką dokumentów. Podpisem
opatrzone są więc takie same dane. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Odwołujący
najprawdopodobniej stworzył nowy dokument z wielu dokumentów i nie opatrzył go kolejnym
podpisem.
Natomiast weryfikacja i wyodrębnienie poszczególnych dokumentów nie było
możliwe.
Działania i wnioski Zamawiającego poczynione w prowadzonym postępowaniu
i przedstawione w postępowaniu odwoławczym, są także zgodne z przepisami
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014
roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE
L 257 z 28/08/2014, s. 73)
– (dalej jako „rozporządzenie eIDAS”). Podpis elektroniczny to
dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub
z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis
elektroniczny.
Reasumując, wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym nie
została przez Odwołującego prawidłowo złożony i opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia wniosku.
Konkludując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba
uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy
uwzględnieniu
zasad
przejrzystości,
równego
traktowania
wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
