rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-24
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3738/21
KIO 3738/21
po rozpoznaniu na rozprawie 17 stycznia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2021 r.
przez
wykonawcę: PARK-M POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu
w postępowaniu pn. Rewitalizacja parku w Mosznej poprzez częściowe zagospodarowanie
terenu, w tym utworzenie
parterów ogrodowych w pobliżu zachodniego skrzydła budynku
Zamku
(nr postępowania DOA-X.272.19.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Opolskie
przy udziale wykonawcy: BILPOL-K. sp. j
. z siedzibą w Chorzowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2021 r.
przez
wykonawcę: PARK-M POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu
w postępowaniu pn. Rewitalizacja parku w Mosznej poprzez częściowe zagospodarowanie
terenu, w tym utworzenie
parterów ogrodowych w pobliżu zachodniego skrzydła budynku
Zamku
(nr postępowania DOA-X.272.19.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Opolskie
przy udziale wykonawcy: BILPOL-K. sp. j
. z siedzibą w Chorzowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
oferty Przystępującego, którego
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły podanej w ofercie ceny.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza w poczet tych ko
sztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania.
Sygn. akt KIO 3738/21
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3738/21
U z a s a d n i e n i e
Województwo Opolskie {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Rewitalizacja parku w Mosznej poprzez
częściowe zagospodarowanie terenu, w tym utworzenie parterów ogrodowych w pobliżu
zachod
niego skrzydła budynku Zamku (nr postępowania DOA-X.272.19.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 października 2021 r. zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00245960.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
22 grudnia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez BILPOL-K. sp. j. z siedzibą w Chorzowie {dalej:
„Bilpol”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}.
27 grudnia 2021 r. PARK-
M POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu {dalej:
„Park-M” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty Bilpolu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 224 ust. 6 i 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Bilpolu, który nie uczynił zadość ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił
Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej
oferty, a
tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co
skutkować winno uznaniem, że wyjaśnienia takie w ogóle nie zostały złożone i tym
samym oferta Bilpolu winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.
2. Art. 16 pkt 1 w zw. art. 17 ust. 2 i art. 239 ust 1 i 2
– przez wybór jako najkorzystniejszej
podlegającej odrzuceniu oferty Bilpolu, co narusza zasady równego traktowania
wykonawców i legalizmu.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownego badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Bilpolu.
W uzasadnieniu odwołania zasadniczy zarzut został w szczególności sprecyzowany
Sygn. akt KIO 3738/21
przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne.
Według protokołu postępowania wartość szacunkowa tego zamówienia 17 sierpnia
2021 r.
została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1.880.013,84 zł. Podczas otwarcia
ofert 16 listopada 2021 r.
Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie tego zamówienia
dysponuje kw
otą 2.125.497,00 zł, a w postępowaniu oferty z następującym cenami złożyło
trzech wykonawców: 1) Bilpol – 1.530.200,55 zł, 2) Sorted sp. z o.o. z siedzibą w
Chyliczkach
{dalej: „Sorted”} – 3.449.400,00 zł, 3) Park-M – 2.716.190,62 zł.
Zamawiający sporządził tabelaryczne zestawienie powyższych informacji, które
doprowadziło go do następującego wniosku: Oferta nr 1 wymaga wyjaśnień z art. 224 ust
PZP
– cena oferty niższa, co najmniej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert.
Pismem
z 23 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Bilpol w trybie art. 224 ust. 2 pkt
1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, zakreślając ich zakres, w tym jako obligatoryjne dwa
e
lementy składowe ceny oferty: 1) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. z 2020 r
. poz. 2207) lub przepisami odrębnymi właściwymi dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie.
Jednocz
eśnie Zamawiający (powołując się na wyrok Izby z 14 kwietnia 2015 r. sygn.
akt KIO 637/15),
wskazał, jak te wyjaśnienia winny wyglądać oraz jakich wyjaśnień nie uzna
za wystarczające. Wyjaśnienia składane przez Wykonawcę powinny być potwierdzone
konkretnym
i dowodami, a nie mglistymi tezami, których interpretacja jest utrudniona. (…)
Wykonawca w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu w sposób
nie budzący wątpliwości, że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego na nie
wynagrodzenia prz
y zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Zamawiający
podkreślił, że to na Wykonawcy będzie ciążył obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny (art. 224 ust 5 ustawy pzp), stwierdzając dalej, że wykazać, oznacza coś
w
ięcej niż tylko wyjaśnić. Dla owego wykazania często nie wystarczą same deklaracje i
twierdzenia.
Odwołujący przedstawił [w lit. a)-m)] następującą analizę treści wyjaśnień złożonych
przez Bilpol:
[a) i b)]
Sygn. akt KIO 3738/21
Po pierwsze, podkreślenia wymaga fakt, posiadania przez Wykonawcę
doświadczenia wyniesionego z realizacji podobnych umów, fakt ten pozwala Wykonawcy na
dokonanie prawidłowej, rzetelnej wyceny w odniesieniu zarówno co do specyfiki robót
objętych przedmiotem zamówienia, jak i kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia
publicznego
…Wiedza i doświadczenie w organizacji oraz realizacji tego typu zamówień
pozwoliły Wykonawcy na przygotowanie konkurencyjnej wyceny przedmiotu zamówienia (…)
należy zwrócić uwagę, że nasza firma ma doświadczenie wyniesione z realizacji prac w
parku w
Mosznej w latach poprzednich stąd teren oraz warunki są nam dobrze znane.
Brak wskazania
tych podobnych umów, a poza tym wskazana okoliczność nie
przesądza o analogicznych warunkach ekonomicznych.
Przede wszystkim ni
e wskazano, jak konkretnie (kwotowo) podnoszona okoliczność
wpłynęła na cenę złożonej oferty, co powtarza się niemal przy każdym kolejnym argumencie
wyjaśnień.
[c)]
Nasza firma macierzystą bazę posiada w Koszęcinie to jest około 100 kilometrów
na miejsce
kilometrów na miejsce budowy, dodatkowo posiadamy bazę w Opolu (odległość
35 km), gdzie aktualnie realizujemy wiele umów. Stąd zaoszczędzimy na kosztach transportu
materiału, które łączyć będziemy na kosztach transportu materiału, które łączyć będziemy
w m
iarę możliwości z innymi budowami. …pozostałe dwie firmy są odległe od terenu prac o
ponad 300 km w jedną stronę co przy aktualnie rosnących cenach paliwa miało na pewno
wpływ na cenę ofert.
Oczywiste jest, że żaden z pozostałych wykonawców nie będzie świadczył prac
z miejsca, gdzie ma sw
ą główną siedzibę, a z baz wynajętych w bezpośrednim sąsiedztwie
Mosznej. W tej sytuacji t
rudno uznać za element przewagi zadeklarowanie baz, których
adresu nawet nie podano i
dla których nie załączono tytułów prawnych (np. umów najmu)
jako dowodów.
[d)]
Wykonawca w niniejszym piśmie składa stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami,
dotyczące elementów oferty, a mające wpływ na wysokość ceny, w szczególności w
zakresie
: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
październik 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowanie zamówienie; zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu,
Sygn. akt KIO 3738/21
w którym realizowane jest zamówienie, zarządzania procesem produkcji, świadczonych
usług lub metody budowy, wybranych rozwiązań technicznych wyjątkowo korzystnych
warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, oryginalności
dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej,
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, wypełnienia obowiązków związanych
z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, kosztów zakupu materiału
roślinnego, sprzętu materiałów koniecznych do wykonania usługi oraz pozostałych
czynników związanych z przedmiotem zamówienia opisanym w SWZ (koszty bezpośrednie,
koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia, koszty zaopatrzenia, zysk). (…) Pracownicy
dedykowani
do wykonania zadania są zatrudnieni na umowę o pracę – w większości na czas
nieokreślony i otrzymują wynagrodzenie miesięczne brutto w kwocie spełniającej wymogi
minimalnego wynagrodzenia oraz premii uznaniowej. Wykwalifikowana i doświadczona
kadra pozwala na szybkie i
efektywne wykonywanie prac. Wartość kosztów pracy przyjęta
do ustalenia ceny uwzględnia wymogi ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający
niezbędne do poniesienia nakłady na wynagrodzenie. Cena oferty Wykonawcy w zakresie
oferowanego
Pakietu pokrywa te nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania usługi.
Wykonawca całkowicie pominął żądanie Zamawiającego o którym mowa była wyżej,
co skutkować winno zastosowaniem art. 224 ust. 6 pzp. W wyjaśnieniach nie wskazuje się
nawet liczby
pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotowego zadania,
a w konsekwencji ich
wynagrodzeń, kosztów pracodawcy i innych obciążeń przewidzianych
przepisami
Prawa
pracy.
Jak
wynika
z
danych
zawartych
na
stronie
https://www.biznes.gov.pl/pl/portal/0083,
koszty związane z zatrudnieniem pracownika
do
których w ogóle nie odniósł się Bilpol: 1) składki na ubezpieczenia społeczne,
2)
obowiązkowe badania lekarskie (wstępne, okresowe, kontrolne), szkoleń BHP,
c) wynagrodzenie chorobowe przez okres pierwszych 33 dni
nieobecności z powodu choroby
lub odosobnienia w związku z chorobą zakaźną lub 14 dni, w przypadku osób, które
ukończyły 50 lat, 3) płatny urlop wypoczynkowy w wymiarze 20 lub 26 dni w roku, w
zależności od stażu pracy pracownika, 4) rekompensata ewentualnej pracy w godzinach
nadliczbowych (dodatek albo czas wolny), 5) prowadzenie i przechowywanie (przez okres 10
lat po ustaniu stosunku pracy) dokumentacji pracowniczej, w tym ewidencji czasu pracy, 6)
wynagrodzenie w
okresach niewykonywania pracy, kiedy przepisy tak stanowią, np. w
okresie przestoju niezawinionego przez pracownika (art. 81 Kodeksu pracy), 7) Pracownicze
Plany Kapitałowe.
Sygn. akt KIO 3738/21
[e)]
Na potwierdzenie możliwości zrealizowania usługi należycie w załączeniu
przekazujemy kserokopię poświadczeń należycie wykonanych usług między innymi
na obiekcie w Mosznej.
Firma Bilpol współpracowała już z Zamawiającym wykonując wiele
prac na powyższym…
Zam
iast wyjaśniać cenę złożonej oferty Wykonawca złożył wraz ze swymi
wyjaśnieniami referencje należytego wykonywania usług, które i tak stosownie do SWZ
zobligowany był złożyć wraz z wykazem robót budowalnych.
[f)]
Firma posiada własny sprzęt i wszelkie urządzenia niezbędne do realizacji
przedmiotowego zadania w związku z czym brak jest konieczności wydawania środków
na zakup nowych.
Powyższej deklaracji nie towarzyszy wskazanie, jaki to jest sprzęt, ani jakiekolwiek
dowody (chociażby model, nazwa, nr VIN, nr rejestracyjny, umowy leasingowe).
[g)]
W wycenie zostały ujęte wszelkie koszty amortyzacji oraz związane koszty
eksploatacyjne, w tym paliwa, smary, części zamienne, materiały oraz konieczne naprawy
dla s
przętu spełniające go odpowiednie normy emisji spalin.
Ponownie brak
wskazania konkretów tj., jaka kwota została przeznaczona
na
poszczególne kategorie tych kosztów. Oczywiste jest, że ogólnikowe stwierdzenia nie
mają żadnego ładunku poznawczego dla Zamawiającego.
[h)]
Bilpol
zadeklarował, że posiada własną stację paliw, co znacząco obniża koszty
paliwa wykorzystywanego zarówno na potrzeby transportu pracowników, jak również na
potrzeby wyk
orzystywanych urządzeń i maszyn.
Nie ma war
tości, o które owa stacja obniża koszty paliwa.
Wykonanie nie wskaz
uje np. faktury zakupu stacji, nie informuje także, gdzie
konkretnie
się znajduje, co ma kluczowe znaczenie z uwagi na zadeklarowane uprzednio
posiadanie
baz w odległości 35 km i 100 km od Mosznej.
[i)]
Wpływ na ustalenie stawek ma jednoczesna realizacja kilku umów w województwie
opolskim, co ma wpływ na wysokość zarówno kosztów pośrednich (koszty bazy, koszty
administracyjne, koszty pracy, itp.), które rozkładane są na większą ilość realizowanych
umów oraz kosztów bezpośrednich. Powyższe umożliwia elastyczne dysponowanie zarówno
sprzętem jak i osobami wykonującymi prace.
Sygn. akt KIO 3738/21
Wykonawca nie informuje, jakie konkretnie umowy
(nazwa, wartość, przedmiot,
umowa jako dowód), jaki mają wpływ na wysokość kosztów pośrednich oraz bezpośrednich i
w jaki sposób ułatwiają elastyczne dysponowanie potencjałem sprzętowym i osobowym.
[j)]
Firma BILPOL K.
sp. jawna wykonuje wiele prac związanych z zakupem i sadzenie
materiału roślinnego dzięki temu współpracujemy z wieloma szkółkami, gdzie mamy
wypracowane rabaty na zakup materiału roślinnego oraz jego dostawę, dzięki czemu
jesteśmy wstanie zaproponować konkurencyjne ceny.
Bilpol nie wymienia choćby z nazwy tych szkółek, nie wskazuje wysokości rabatów.
Tymczasem
Odwołujący dysponuje własną szkółką (https://szkolka.park-m.pl/ ), co daje mu
przewagę w tym aspekcie nad składającym wyjaśnienia.
[k]
W podsumowaniu
wyjaśnień Wykonawca w dziewięciu punktach przedstawia
elementy wpływające na wysokość zaoferowanej ceny, bez nie wskazania, o ile dzięki nim
mógł obniżyć cenę. dzięki tym wylistowanym okolicznościom. Innymi słowy brak jest za tymi
elementami konkretnych cyfr, kosztów, które pozwoliłyby ocenić realność i rentowność
przedsięwzięcia.
W szczególności każdy z wykonawców może wykazać się wykwalifikowaną
i
doświadczoną kadrą, która pozwala na szybkie i efektywne wykonywanie prac,
dysponowaniem odpo
wiednim zapleczem sprzętowym, czy własnym serwisem maszyn i
sprzętu, który umożliwia szybkie naprawy oraz konserwacje maszyn i urządzeń oraz tanie
i
sprawne utrzymanie sprzętu w stanie gotowości, więc trudno traktować te ogólne
zapewnienia w kategoriach konkretnych i szczególnych okoliczności pozwalających
na
obniżenie ceny oferty,
Z kolei fakt posiadania własnego zbiornika paliwa nie jest udowodnioną przewagą i
wiarygodnym źródłem wiedzy dla Zamawiającego z uwagi na okoliczności omówione
wcześniej.
Podobnie brak konkretnych informacji, charakterystyczny
dla składanych wyjaśnień,
przede wszystkim
odnośnie wpływu na wycenę oferty w stwierdzeniach: Prowadzimy wiele
prac na terenie w
ojewództwa opolskiego. Pozwala to minimalizować koszty dojazdu. (…)
Wykonując wiele prac na terenie miasta Opole możemy rozłożyć koszty transportu na wiele
umów.
[l)]
Trudno jest ocenić, jaki wpływ na kalkulację ceny oferty miało zawarcie w 2020 r.
Sygn. akt KIO 3738/21
przez
Bilpol umowy z Nadleśnictwem Koszęcin, gdyż nie odniesiono się do tego w
wyjaśnieniach. Ponieważ załączona do wyjaśnień umowa obowiązuje do 31 grudnia 2021 r.
(
§ 2 ust. 2) obowiązuje ona do 31 grudnia 2021 r., nie ma podstaw, aby zakładać, aby miała
istotn
y wpływ na realizację tego zamówienia począwszy od stycznia 2022 r. przez 60
miesięcy.
[m)]
Dzięki specjalizacji w wykonywaniu tego typu usług, firma BILPOL K. Sp. jawna
znalazła dostawców oraz wynegocjowała bardzo korzystne ceny materiałów niezbędnych
do
ich realizacji. Sadzonki materiału roślinnego posiadamy również ze szkółki prowadzonej
przez właściciela firmy BILPOL. Gospodarstwo Szkółkarskie o numerze 24/07/4143
specjalizuje się w produkcji materiału do nasadzeń przydrożnych i alejowych, materiał
pro
dukowany jest od początku czyli od wysiewu nasion poprze wielokrotne szkółkowanie
i
doprowadzenie do określonej jakości zgodnie z parametrami określonymi w SIWZ. O cenie
decyduje ilość materiału do wysadzenia. Przy takiej ilości materiału cena zakupu jest bardzo
niska. To wszystko pozwala nam maksymalnie zredukowa
ć koszty materiału do nasadzeń.
jest pozbawiona jakichkolwiek konkretnych danych, które w sposób wiarygodny umożliwiłyby
ocenę złożonej oferty.
O ile pow
yższa okoliczność może mieć wpływ na kalkulację ceny oferty, o tyle nie
zostało wyjaśnione, co konkretnie oznacza „maksymalna redukcja kosztu materiału
do nasadze
ń” i w jaki sposób wpłynęła na cenę oferty.
W odniesieniu do
załączonych do wyjaśnień dowodów (wydruk z allegro dotyczący
kosz
a na śmieci i nóg żeliwnych do ławki, wydruki dotyczące kostki granitowej; oferta
dostawy roślin na potrzeby „Nasadzenia drzew i krzewów na terenie miasta Opola”, faktura
VAT 1007/WGK/2021 wystawiona prz
ez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Agronas”
sp. z
o.o. z siedzibą w Kole, faktura VAT 667/10/2021 wystawiona przez Firmę Handlową
„Elstar” S.K., faktura VAT nr 21020218 wystawiona przez GreenGarden z Holandii,
dotyczące sadzonek; faktura VAT FS6668/PN/2021 z 8 listopada 2021 r. dotycząca zakupu
paliwa; faktura VAT 2021/08414 z
29 października 2021 r. dotycząca betonu, ważna 1 dzień
oferta Arcelor Mittal
dotycząca stali) Odwołujący stwierdził, że ponieważ wymienione w nich
kwoty,
nazwy kontrahentów, nr faktur, asortymenty nie pojawiają się w wyjaśnieniach, nie
stanowią one potwierdzenia okoliczności, które miały wpływ na kalkulację ceny oferty.
Ponadto według Odwołującego załączone również do wyjaśnień poświadczenia
należytego wykonania usług są bez znaczenia dla potwierdzenia ceny oferty.
Sygn. akt KIO 3738/21
Odwołujący podsumował, że z wyjaśnień Bilpolu nie wynikają żadne konkretne
informacje
, która pozwoliłaby na ocenę i przesądzenie, że cena jego oferty jest realna,
rzeczywista, rynkowa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 14 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności powołując się na następujące okoliczności i argumenty.
Zamawiający obszernie zacytował wyjaśnienia Bilpolu z 24 listopada 2021 r., gdyż
jego zdaniem Odwołujący nie uwzględnił pełnego spektrum zawartych w nich argumentów.
(…)
Wykonawca w kalkulacji ofertowej przyjął koszty dojazdu na miejsce wykonywania
zamówienia z posiadanych baz w tym w Koszęcinie i Opolu. Bazy te wykorzystywane są
na
rzecz wykonywanych usług na terenie województwa opolskiego także dla innych usług
wykonywanych w okolicy. Wykonawca ponadto informuje,
iż posiada własną stację paliw
co znacz
ąco obniża koszt paliwa wykorzystywanego zarówno na potrzeby transportu
pracowników, jak również na potrzeby wykorzystywanych urządzeń i maszyn. Koszty
dowozu wszystkich wymaganych pracowników jednym autem oscylują na poziomie 100,00 zł
za jednorazowy transport.
Wpływ na ustalenie stawek ma jednoczesna realizacja kilku umów w województwie
opolskim co ma
wpływ na wysokość zarówno kosztów pośrednich (koszty bazy, koszty
administracyjne, koszty pracy, itp.)
, które rozkładane są na większą ilość realizowanych
umów oraz kosztów bezpośrednich. Powyższe umożliwia elastyczne dysponowanie zarówno
sprzętem jak i osobami wykonującymi prace.
Bliskość geograficzna miejsca realizacji podobnych prac pozwala z jednej strony
na
porównanie cen a z drugiej nałączenie ich realizacji co zmniejsza koszty, koszty
prowadzonej działalności gospodarczej w tym koszty pracownicze nie obciążają wyłącznie
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postepowania a jednocześnie pozwala na
ich należyte wykonanie.
(…)
Pracownicy dedykowani do wykonania zadania s
ą zatrudnieni na umowę o pracę –
w
większości na czas nieokreślony i otrzymują wynagrodzenie miesięczne brutto w kwocie
spełniającej wymogi minimalnego wynagrodzenia oraz premii uznaniowej.
(...)
Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia wymogi ustawy
z
dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca
Sygn. akt KIO 3738/21
oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający niezbędne do poniesienia nakłady na
wynagrodzenie. Cena oferty Wykonawcy w zakresie oferowanego pakietu pokrywa te
nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania usługi.
Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po stronie
pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów
o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy, odprawy emerytalne, rentowe, nagrody
jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników, wydatki związane
z utrzymaniem biura
, zatrudnieniem pracownika do obsługi biura, oraz do kierowania
robotami
, dowóz pracowników, szkolenia, badania lekarskie.
W celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę
pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika w pierwszej kolejności koniecznym było
ustalenie średnio miesięcznego wymiaru czasu pracy. Przepisy Kodeksu Pracy określają
normy czasu pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin na tydzień
w
przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym.
Na wysokość zaoferowanej ceny wpływa:
1.
Wykwalifikowana i doświadczona kadra (…)
2.
Dysponowanie odpowiednim zapleczem sprzętowym.
3.
Własny serwis maszyn i sprzętu (…)
4.
Posiadanie własnego zbiornika paliwa FM 5000 litrów. Na paliwo dostarczane przez firmę
zewnętrzną udzielony jest rabat.
5.
Prowadzimy wiele prac na terenie województwa opolskiego. Pozwala to minimalizować
koszty dojazdu.
6.
Na rok 2021 podpisaliśmy umowę z Nadleśnictwem Koszęcin, co pozwala nam
na
bezpośredni zakup drewna z Lasów Państwowych. Firma posiada również własną
stol
arnię gdzie elementy z drewna wykonywane są przez naszych pracowników co pozwala
zaoszczędzić na zakupie gotowych elementów małej architektury.
7.
Przedmiot zamówienia wykonamy siłami własnymi, nie zlecając żadnych prac
Podwykonawcom.
8.
Dzięki specjalizacji w wykonywaniu tego typu usług, firma BILPOL-K. Sp. jawna znalazła
dostawców oraz wynegocjowała bardzo korzystne ceny materiałów niezbędnych do ich
realizacji. Sadzonki materiału roślinnego posiadamy również ze szkółki prowadzonej przez
właściciela firmy BILPOL. (...) O cenie decyduje ilość materiału do wysadzenia. Przy takiej
ilości materiału cena zakupu jest bardzo niska. To wszystko pozwala nam maksymalnie
zredukować koszty materiału do nasadzeń.
Sygn. akt KIO 3738/21
9.
Wykonując wiele prac na terenie miasta Opole możemy rozłożyć koszty transportu na
wiele umów.
(…)
Ponadto Zamawiający zrelacjonował, że wyjaśnienia zawierały również tabelę
pn.
„Kalkulacja cenowa”, w której pozycje przedmiaru robót zagregowane zostały
do
poszczególnych etapów realizacji zamówienia: 1) robót budowlanych, 2) nasadzeń, 3)
pielęgnacji, dla których przedstawiono: koszty robocizny wraz z kosztami materiału,
zryczałtowane koszty zagospodarowania odpadów (zgodnie z projektowanymi
postanowieniami umowy
obowiązek zgodnego z przepisami prawa zagospodarowania
odpadów oraz wszelkie koszty z tym związane ponosić ma wykonawca zamówienia),
zryczałtowane koszty prowadzenia działalności gospodarczej, zysk na poziomie 2% w
wysokości 30.604,01 zł.
W opinii Zamawiającego nie zostały podważone fakty wynikające z załączonych
do
wyjaśnień środków dowodowych, w tym:
- cena jednostkowa za 1 m
3
oleju napędowego [faktura VAT FS 6668/PN/2021 z
08.11.2021];
- ceny jednostkowe za
materiał roślinny wyspecyfikowany w opisie przedmiotu zamówienia
[faktura VAT 1007/WGK/2021 z 29.10.2021, faktura VAT 667/10/2021 z 13.10.2021, faktura
nr 21020218 z 26.08.2021, oferta nr 25/2021 z 11.2021 r. Gospodarstwa Plantacyjno-
Szkółkarskiego M.K. nr rej. 24/07/44143, korespondencja mailowa w sprawie dostępności,
ceny i terminu dostawy
róż z 10.11.2021, korespondencja mailowa w sprawie cen prętów
stalowych, cennik dotyczący kostki granitowej Strzegom, umowa sprzedaży nr
KN210216068 z 26.10.2020 r.];
- koszty zakupu 105,00 m
3
dr
ewna w wysokości 14.927,00 zł netto, co daje 142,16 zł/m
3
[umowa nr 14210216068 zawarta 26.10.2020 r. z
Państwowym Gospodarstwem Leśnym
Lasy Państwowe Nadleśnictwem Koszęcin], co oznacza, że Wykonawca pozyskuje materiał
po cenie znacząco niższej, nawet od cen rynkowych drewna kominkowego (opałowego),
którego ceny oscylują na poziomie ok. 300 zł/m
3
.
Zamawiający podał również, że w ramach badania oferty złożonej przez Bilpol pod
kątem rażąco niskiej ceny inwestor zastępczy, działając w imieniu Zamawiającego, zlecił
wykonanie dodatkowego kosztorysu inwestorskiego, ob
ejmującego swym zakresem roboty
budowlane, tj. c
zęść zamówienia charakteryzującą się największą różnicą wartości cen
ofertowych, w celu ustalenia, czy wycena
przez Bilpol tej części zamówienia jest realna.
Zgodnie z tym kosztorysem inwestorskim z 26.11.2021 r. [z
ałącznik nr 5 do
odpowiedzi na odwołanie] wartość robót budowlanych w ramach niniejszego zamówienia
Sygn. akt KIO 3738/21
wynosi 551
.815,99 zł netto (678.733,67 zł brutto), czyli mniej niż 633880,40 zł netto
(779.672,89 z
ł brutto) według kosztorysu inwestorskiego z 17.08.2021 r., który był podstawą
ustalenia wartości szacunkowej tego zamówienia wynosi . Natomiast ze złożonych w
postepowaniu ofert wynika cena
za realizację robót budowlanych. Natomiast ten zakres
zamówienia został w ofertach wyceniony (brutto) następująco: 1) Bilpol – 689.830,47 zł, 2)
Sorted
– 2.337.000,00 zł, 3) Park-M – 1.667.375,39 zł.
Z kolei wycena (brutto) etapu 2. zadania
, tj. trzyletniej pielęgnacji, kształtuje się w
złożonych ofertach następująco: 1) Bilpol – 237.562,60 zł, 2) Sorted – 194.400,00 zł, 3)
Park-M
– 473.246,93 zł.
W przekonaniu Zamawiającego Bilpol prawidłowo wymienił i umotywował czynniki
mające wpływ na wysokość oferowanej ceny, tj.: po pierwsze – oświadczył, że równolegle
do ninie
jszego zamówienia realizuje podobne przedmiotowo zamówienia, po drugie,
oświadczył, że posiada własną stację paliw, co wpływa na koszt transportu personelu,
sprzętu, maszyn i urządzeń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, po trzecie –
wskaz
ał lokalizację posiadanych baz z dokładnością do nazwy miejscowości oraz odległości
od terenu objętego zamówieniem, po czwarte – podał stawkę za jednorazowy transport
pracowników, po piąte – powołał się na możliwość obniżenia kosztów pośrednich i
bezpośrednich w związku z realizacją kilku zamówień w bliskiej odległości.
Według Zamawiającego skoro zarówno Sorted, jak i Park-M aktualnie nie posiadają
swoich stałych baz na terenie województwa opolskiego, oczywiste jest, że muszą ponosić
większe nakłady finansowe na zatrudnienie, wyposażenie, maszyny i sprzęt, środki
transportu oraz organizację pracy (np. zapewnienie noclegów swojemu personelowi).
Natomiast Bilpol jako przedsiębiorca funkcjonujący na terenie województwa opolskiego,
posiadający zorganizowaną grupę pracowników, już wyposażony w maszyny, sprzęt, środki
transportu i od przeszło 20 lat prowadzący działalność będzie o wiele bardziej konkurencyjny
cenowo.
Z kolei po
wołanie się przez Bilpol na doświadczenie w realizacji usług i robót
budowalnych na terenie zabytkowego parku w Mosznej
, w ocenie Zamawiającego
potwierdza znajomo
ść specyfiki oraz uwarunkowań tego obszaru, co bezpośrednio
przekłada się na wycenę robót i usług objętych tym zamówieniem.
Przy czym Wykonawca
nie był zobligowany do wskazania konkretnych umów, w tym
również ich zakresu, tym bardziej, że Zamawiający posiada z urzędu wiedzę na temat
zamówień wykonanych na jego rzecz przez Bilpol [umowy – załącznik nr 1 do odpowiedzi
na
odwołanie]:
Sygn. akt KIO 3738/21
1)
postępowanie nr DOA-lV.272.29.2016 pn. Gospodarka drzewostanem i szatą roślinną
wraz z częściowym zagospodarowaniem terenu (strefa A, B, C, D, E, F i G), którego
przedmiot obejmował prace m.in. z zakresu: wycinki drzew, cięć sanitarnych,
pielęgnacyjnych i korygujących koron drzew, wzmocnienia koron wiązaniami
elastycznymi,
nasadzeń drzew z zastosowaniem systemu napowietrzania korzeni, cięć
sanitarnych i odmładzających w skupinach krzewów, frezowania pniaków, nasadzeń
krzewów, wycinki samosiejek, wykonania rabatów i trawników, pielęgnacji nasadzeń
(rabat) w okresie 3 lat,
pielęgnacji nasadzeń (drzew, krzewów i trawników) w okresie 2
lat;
2)
postępowanie nr DOA-lV.272.38.2015 pn. Renowacja alei lipowej (strefa C) z
gospodarką drzewostanem i szatą roślinną (strefa A i B), którego przedmiot obejmował
m.in. wycinkę drzew, likwidację skarp, zabiegi pielęgnacyjne i korygujące drzewa i
krzewy, nasadzenia, pielęgnację nasadzeń przez 8 kwartałów;
3)
postępowanie nr DOA-lV.272.13.2018 pn. Remont stawu Kalusznik wraz z częściowym
zagospodarowaniem terenu, gospodarką drzewostanem i szatą roślinną – Remont
stawu
na roboty budowalne obejmujące ukształtowanie i zabezpieczenie skarp wyspy i
stawu Kalusznik, odmulenie dna stawu, wykonanie konserwacji rowu, remont budowli
piętrząco- zrzutowej.
Powyższe zamówienia zostały należycie wykonane przez Bilpol [protokoły odbioru –
załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie].
Ponadto w trakcie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający dokonał rozpoznania,
w
wyniku którego ustalił, dzięki informacjom zawartym na stronach internetowych [pobrane
z
nich ogłoszenia o poniższych zamówieniach wraz z informacjami z otwarcia ofert
oraz zawiadomieniami o wyborze najkorzystniejszej oferty]
– załącznik nr 3 do odpowiedzi
na
odwołanie], że aktualnie Bilpol realizuje zamówienia na podstawie umów zawartych z
Miejskim Zarządem Dróg w Opolu {dalej: „MZD”}:
1) umowy z 25.08.2021 r., okres realizacji
– 36 miesięcy, nr ogłoszenia 2021/BZP
00167925/01, sygn. NP.260.31.2021.P, w zakres zamówienia wchodzą usługi związane
z zagospodarowaniem terenów zieleni, w tym: prace przygotowawcze, dostawa
materiału roślinnego, wykonanie nasadzeń 34 szt. drzew i 178 szt. krzewów oraz
przesadzenie 1 szt. drzewa z donicy na teren wskazany przez MZD,
pielęgnacja
nas
adzeń w okresie gwarancyjnym;
2) umowa z 4.10.2021 r., okres realizacji
– 36 miesięcy, nr ogłoszenia 2021/BZP
00200153/01,
sygn. NP.260.39.2021.P, w zakres zamówienia wchodzą usługi związane
z zagospodarowaniem terenów zieleni, w tym: prace przygotowawcze, dostawa
Sygn. akt KIO 3738/21
materiału roślinnego, wykonanie nasadzeń 3 szt. drzew i 60 szt. krzewów oraz 380 szt.
bylin, pielęgnacja nasadzeń w okresie gwarancyjnym.
Ponieważ w ramach niniejszego postępowania mamy do czynienia z
wynagrodzeniem ryczałtowym, Wykonawca miał prawo zagregować wszelkie ww. czynniki i
przedstawić je w zryczałtowanych pozycjach wymienionych w tabeli elementów
rozliczeniowych („TER”), która potwierdza rentowność realizacji zamówienia w kontekście
zaoferowanej ceny.
Zamawiający, dzięki posiadaniu dużego doświadczenia w realizacji podobnych
zamówień, stwierdził, że skoro w ramach etapu nr 1 (obejmującego roboty budowlane oraz.
nasadzenia), który ma trwać do 6 miesięcy od podpisania umowy, Wykonawca wycenił
koszty robocizny na 227.430,98 zł, daje to 37.905,16 zł za 1 miesiąc. Zakładając, że
nasadzenia zostaną wykonane przez około 3 osób w terminie dużo krótszym, a roboty
budowlane wykona, przypuszczalnie, druga grupa pracowników licząca około 3-5 osób, dla
maksymalnie potrzebnej liczby pracowników (około 8) w 6-miesięcznym okresie realizacji
etapu nr 1 daje to wynagrodzenie na
osobę w wysokości ok. 4700 zł miesięcznie, czyli
wynagrodzenie znacznie przekraczające wynagrodzenie minimalne, zarówno na 2021 r., jak
i 2022 r.
Zdaniem Zamawiającego skoro według przedstawionej mu kalkulacji Bilpol osiągnie
zysk
, nie będzie realizował zamówienia poniżej kosztów, wobec czego w niniejszym
przypadku nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną.
Zamawiający stwierdził, że wartość robót budowlanych miała kluczowy wpływ
na
wysokość cen ofertowych. Co istotne wycena tych robót przez Bilpol na 689.830,47 zł
mieści się w przedziale wartości wynikających z ww. kosztorysów inwestorskich (678.733,67-
779 672,89 zł), co przesądza o tym, że Wykonawca będzie mógł zrealizować w takiej cenie
t
en najbardziej cenotwórczy etap. Również wycena przez Bilpol za etap obejmujący
trzyletnią pielęgnację nasadzeń, jako wyższa od wyceny z oferty Sorted, nie może być
uznana za
zaniżoną.
Zamawiający stanął na stanowisku, że obszerność i szczegółowość złożonych
wyjaśnień, wykraczających poza obligatoryjne czynniki wskazane przez niego w wezwaniu,
wskazały na indywidualne dla Wykonawcy uwarunkowania uzasadniające wysokość ceny
zawartej w jego ofercie. Jednocześnie argumentacja Wykonawcy nie tylko rozwiała
wątpliwości Zamawiającego, które to stały się podstawą wezwania do złożenia wyjaśnień,
ale i
nie spowodowała powstania dalszych wątpliwości.
Natomiast w
ocenie Zamawiającego podważanie w odwołaniu wpływu czynników
przedstawionych przez Bilpol na obniżenie ceny oferty, wyłącznie z uwagi na brak
Sygn. akt KIO 3738/21
sprowadzenia poszczególnych czynników cenotwórczych do konkretnej kwoty oraz brak
udokumentowani tej wartości pieniężnej w konkretnych środkach dowodowych, jest
nieusprawiedliwione i n
ie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty Bilpolu, zwłaszcza
w sytuacji, gdy z treści wyjaśnień oraz załączonych dowodów można było wyczytać
informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji ceny oferty (patrz tabela pn. „Kalkulacja
cenowa
”).
W
edług Zamawiającego w odwołaniu zabrakło precyzyjnych informacji, np. w postaci
kalkulacji własnych, które powinny stanowić uzasadnienie podniesionych zarzutów. Brak
takich wyliczeń powoduje, że niemożliwym staje się zidentyfikowanie, które elementy oferty
Bilpolu w
ocenie Odwołującego są niewłaściwie skalkulowane oraz z jakich dokładnie
powodów wywodzi on, że cena tej oferty jest rażąco niska.
Przystępujący w piśmie z 17 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania,
powołując się na okoliczności i argumenty zbieżne z podniesionymi przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie.
Ponadto
Przystępujący
dokonał
następującego
uporządkowania
zawartej
w
wyjaśnieniach listy czynników, które wpłynęły na wysokość ceny oferty, z uwzględnieniem
załączonych do tych wyjaśnień dowodów:
1. D
oświadczenie wyniesione z realizacji podobnych umów, w tym także z realizacji w
latach poprzednich prac w parku w Mosznej.
2. W
ykwalifikowana i doświadczona kadra, która pozwala na szybkie i efektywne
wykonywanie prac.
3. Dysponowanie o
dpowiednim zapleczem sprzętowym.
4. W
łasny serwis maszyn i sprzętu, który umożliwia szybkie naprawy oraz konserwację
maszyn i urządzeń oraz tanie i sprawne utrzymanie sprzętu w stanie gotowości.
5. Wykonanie przedmiotu
zamówienia siłami własnymi, bez zlecania jakichkolwiek prac
podwykonawcom.
6. B
liskość do miejsca realizacji zamówienia, niższe koszty pracy w danej lokalizacji,
znajomość organizacji Zamawiającego z uwagi na wcześniejszą z nim współpracę, które
pozwoliły na dokonanie rzetelnej wyceny z uwzględnieniem zarówno specyfiki robót
objętych przedmiotem zamówienia, jak i kosztów realizacji zamówienia, którego dotyczy
postępowanie – potwierdzone referencjami wystawionymi przez Zarząd Województwa
Opolskiego (dotyczącymi prac na terenie pałacowo-parkowym w Mosznej) i Skanska
Sygn. akt KIO 3738/21
S.A. (dotyczącymi rozbudowy cmentarza komunalnego w Opolu-Półwsi).
7. Korzystna l
okalizacja geograficzna macierzystej bazy w Koszęcinie (około 100 km
od parku w Mosznej
) oraz posiadanie bazy w Opolu (około 35 km od zamku w Mosznej),
gdzie Bilpol
realizuje równolegle wiele umów, dzięki czemu koszt dojazdu pracowników,
transportu s
przętu oraz materiału jest niższy niż u pozostałych wykonawców i rozkłada
się na kilka umów.
8. P
osiadanie własnego zbiornika paliwa FM 5000 litrów oraz wypracowanych rabatów
na dostarczane paliwo,
co obniża koszty związane z zakupem paliwa niezbędnego
do transport
u pracowników, sprzętu oraz materiału, a także do urządzeń i maszyn do
4,90 zł/litr netto tj. 6,03 zł/litr brutto (podczas gdy cena hurtowa oleju napędowego
oferowanego przez
Grupę Orlen 5.11.2021 r. wynosiła 4,95 zł/litr netto tj. 6,10 zł/litr
brutto)
– faktura VAT z 8.11.2021 r. dotycząca sprzedaży z 5.11.2021 r.
9. P
osiadanie wypracowanych rabatów u dostawców materiałów wymaganych w SWZ,
w tym na zakup:
1) drewna
bezpośrednio z Lasów Państwowych oraz posiadanie własnej stolami oraz
odpowiednio
wykwalifikowanych pracowników, co jest szczególnym atutem, gdyż na
rynku drzewnym panuje obecnie kryzys surowcowy,
przejawiający się brakiem
dostępności drewna oraz wysokimi jego cenami, co pozwoliło na obniżenie kosztów
wykonania elementów małej architektury, jak i kosztów związanych z pracami
wyszczególnionymi w SWZ (np. szalunków), również dzięki możliwości wykonania
produktu docelowego we własnym zakresie – umowa zawarta z nadleśnictwem
potwierdza zakup przez Bilpol 2021 r. 105 m
3
drewna o
łącznej wartości netto
14.927,00 zł, a więc po 142,16 zł/m
3
netto (
czyli o wiele taniej niż wynoszą ceny
rynkowe);
2) kory po
70,00 zł netto za mp; 1 tys. krokusów za 78,00 euro, traw – kostrzewy
czerwonej po 1.08
0,00 zł netto za kwintal, życicy trwałej po 945,00 zł netto za kwintal,
życicy westerwoldzkiej po 630,00 zł za kwintal –faktury;
3)
betonu w cenie 209,00 zł/m
3
– faktury;
4)
poszczególnych asortymentów roślin wyszczególnionych w SWZ w konkretnych
cenach jednostkowych
– potwierdzone ofertą Gospodarstwa Plantacyjno-
Szkółkarskiego M.K.,
5)
poszczególnych asortymentów róży wyszczególnionych w SWZ – oferta R. Ć.;
6)
prętów stalowych – oferta ArcelorMittal;
7)
nóg żeliwnych do ławek oraz koszy na śmieci – oferty z serwisu Allegro
8) kostki granitowej Strzegom
– cennik.
Sygn. akt KIO 3738/21
Ponadto według Przystępującego powyższe okoliczności potwierdzają również
złożone przez niego oświadczenia, zarówno w formularzu oferty, jak i w samych
wyjaśnieniach.
W odni
esieniu do pkt 4. i 6. wezwania do wyjaśnień Przystępujący powtórzył ten sam
fragment, który przytoczył Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie.
Przystępujący podkreślił, że w podsumowaniu wyjaśnień przedstawił kalkulację
cenową, w której podał poszczególne składowe ceny każdego z elementów oferty
w
następujący sposób:
1.
Etap związany z robotami budowlanymi: 1) koszty pracy (robocizny) – 118.617,07 zł,
2)
koszty materiału – 521.213,40 zł.
2.
Etap nasadzeń: 1) koszty pracy (robocizny) – 108.813,91 zł, 2) koszty materiału –
418.001,05 zł.
3.
Etap pielęgnacji: koszty pracy (robocizny) i pozostałe koszty – 150.939,03 zł.
4. Koszty zago
spodarowania odpadów (łącznie przez cały okres obowiązywania umowy) –
41.040,00 zł.
5. Kosz
ty prowadzenia działalności gospodarczej, w tym koszty zatrudnienia po stronie
pracodawcy
(łącznie przez cały okres obowiązywania umowy) – 140.972,08 zł.
6. Zysk
– 30.604,01 zł.
7. Podsumowanie
– 1.530.200,55 zł.
W ocenie Przystępującego tak przedstawione argumenty oraz załączone na ich
poparcie dowody
, a także wiedza, w tym ogólnie dostępna, i własne doświadczenie
Zamawiającego, pozwoliły Zamawiającemu na uznanie złożonych wyjaśnień jako
konkretnych, rzeczowych i
precyzyjnie uzasadniających cenę oferty jako rynkową, a nie
rażąco zaniżoną.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i
nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska
i
argumentację.
Sygn. akt KIO 3738/21
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami
zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym
razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla tej sprawy.
Ponieważ przedstawione powyżej za odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i
pismem Przystępującego okoliczności dotyczące treści wezwania i wyjaśnień złożonych
przez Bilpol o
dpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, wymagają jedynie uzupełnienia i
podsumowania, również w kontekście twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego
podnoszonych w toku postępowania odwoławczego.
Przedmiotem tego
zamówienia jest rewitalizacja parku w Mosznej, polegająca na
częściowym zagospodarowaniu terenu, w tym utworzeniu parterów ogrodowych w pobliżu
zachodniego skrzydła budynku zamku. W pierwszej kolejności przewidziano poprawienie
stanu technicznego i ogólnego wyglądu strefy „G”, dzięki wykonaniu murków oporowych
oraz
schodów terenowych. Następnie wykonanie trawników dywanowych z krokusami
oraz
nasadzeń roślin parkowych, w tym krzewów liściastych i iglastych oraz bylin traw,
oraz
ich trzyletnią pielęgnację. Dodatkowo zaplanowano montaż elementów małej
architektury, takich jak ławki i kosze na śmieci [„Krótki opis przedmiotu zamówienia”
zamieszczony w pkt 1.
rozdziału V SWZ]
Przy czym z
uwagi na specyfikę przedmiotu robót oraz różnych źródeł finansowania
przedmiot zamówienia podzielony został na dwa etapy: 1) etap I robót budowlanych –
częściowego zagospodarowania terenu oraz wyposażenia terenu w elementy małej
architektury wraz z
gospodarką szatą roślinną, 2) etap II trzyletniej pielęgnacji roślin [§1 ust.
2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ; dalej zwanych
„wzorem umowy”]. Stąd Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu oferty
Sygn. akt KIO 3738/21
(stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ) ceny oferty – służącej zarówno do porównania
złożonych ofert, jak i do rozliczenia realizacji zamówienia (tzw. wynagrodzenie ryczałtowe) –
jako wynikającej ze zsumowania ryczałtów za: 1) etap I a) – robót budowlanych, 2) etap I b)
– nasadzeń, 3) etap II – pielęgnacji [patrz pkt 1., 2., 3. i 5. rozdziału XV SWZ regulującego
sposób obliczenia ceny oferty oraz pkt 3. formularza oferty].
Opis przedmiotu tego zam
ówienia stanowią: 1) projekt budowlany i projekty
techniczne (zwane dalej
„dokumentacjami projektowymi”), 2) specyfikacje techniczne
wykonania i odbi
oru robót, 3) przedmiar robót (składające się na załącznik nr 1 do SWZ)
[wyliczenie zamieszczone w pkt 1. rozdziału V SWZ]. Podobnie § 1 ust. 3 wzoru umowy
stanowi, że szczegółowy zakres rzeczowy robót budowlanych i technologii ich wykonania
określają 1) projekt budowlany i projekty techniczne (zwane dalej „dokumentacjami
projektowymi
”), 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, 3) przedmiary robót.
Przy czym z
§ 1 ust. 9 wzoru umowy wynika ustanowienie – na wypadek wątpliwości
interpretacyjnych co do rodzaju i
zakresu robót oraz praw i obowiązków stron – następującej
hierarchii
ważności dokumentów: 1) umowa w sprawie tego zamówienia, 2) dokumentacje
projektowe, 3) specyfikacje technic
zne wykonania i odbioru robót, 4) przedmiary robót, 5)
wybrana oferta.
Załączony do SWZ jako element opisu przedmiotu zamówienia „Przedmiar – projekt
zagospodarowania terenu”, dzieli się na dwie części nazwane odpowiednio „Strefa G –
parking i partery ogrodowe przy skrzydle w
schodnim” oraz „Zieleń”. Pierwsza część obejmuje
zakresy prac dotyczące: 1) robót rozbiórkowych (poz. 1.-7.), 2) murków oporowych (poz. 8.-
21.), 3)
schodów terenowych (poz. 22.-30.), 4) elementów małej architektury (poz. 31.-32.).
Druga cz
ęść dotyczy prac w tzw. strefie G II obejmujących: 1) parking i partery kwiatowe
(poz. 33.-52.), 2)
pielęgnację roślin w 3-letnim okresie gwarancyjnym (poz. 53.-67.). Przy
czym dla każdej pozycji przedmiaru została podana podstawa (jako konkretna pozycja
katalogów nakładów rzeczowych, analogia do takiej pozycji albo kalkulacja własna), opis i
wyliczenia ilości oraz łączna ilość wg wskazanej jednostki miary.
Uprzednio, na etapie przygotowywania postępowania, powyższy przedmiar stał się
elementem opracowanego według tej samej systematyki kosztorysu inwestorskiego z 17
sierpnia 2021 r.,
który – oprócz kalkulacji sporządzonej metodą uproszczoną – zawiera
również
kalkulację
szczegółową
cen
jednostkowych
poszczególnych
pozycji
(z
wyodrębnieniem wyceny kosztów bezpośrednich dotyczących robocizny, materiału
lub sprz
ętu oraz kosztów pośrednich i zysku).
O ile
wewnętrzny dokument analityczny [plik pn. „Obliczenia rażąco niskiej ceny
złożonych ofert” z rozszerzeniem .pdf] zawiera jedynie konstatację, że cena oferty Bilpolu
Sygn. akt KIO 3738/21
odbiega o ponad 40% od średniej arytmetycznej cen wszystkich trzech złożonych ofert, o
tyle
Zamawiający, kierując wezwanie z 22 listopada 2021 r., wprost wyraził, że w takiej
sytuacji
powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przez Bilpol przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikających z odrębnych przepisów. Skoro zakres wezwania nie został ograniczony do
jakiejś istotnej części składowej (np. jednego lub dwóch spośród trzech zasadniczych tzw.
element
ów scalonych podlegających wycenie w formularzu oferty), wycena całego zakresu
przedmiotu zamówienia wzbudziła takie wątpliwości Zamawiającego.
Wobec takiego zakresu wezwania za bez znaczenia dla sprawy
należy uznać
datowany na 26 listopada 2021 r.
„Kosztorys inwestorski”, dotyczący stricte robót
budowlanych, w którym zostały one wycenione niżej niż w ramach kosztorysu inwestorskiego
będącego podstawą oszacowania wartości tego zamówienia. Ponadto nowy kosztorys został
sporządzony wyłącznie metodą uproszczoną i nie zawiera żadnych załączników,
co
uniemożliwia jakąkolwiek jego weryfikację co adekwatności dokonanej w nim wyceny.
Natomiast w świetle zasad doświadczenia życiowego i notoryjnej wiedzy o aktualnych
uwarunkowań gospodarczych, w tym najwyższej od ponad 20 lat inflacji, rosnących cenach
materiałów budowalnych, wzroście płac etc., wątpliwe wydaje się, aby oszacowanie wartości
tego zamówienia, które korzysta z domniemania, że zostało dokonane z należytą
starannością, mogło ulec obniżeniu.
Wbrew temu, co twierdził Zamawiający w toku postępowania odwoławczego,
dystansując się od wystosowanego wezwania lub wręcz deprecjonując jego prawidłowość,
dla profesjonalnego wykonawcy
– którego na zasadzie art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego w zw.
z art. 8 us
t. 1 ustawy pzp obowiązuje podwyższony miernik staranności – nie powinno budzić
wątpliwości, że w powyżej opisanych uwarunkowaniach wykazanie braku rażąco niskiego
charakteru ceny oferty wymaga przedstawienia sposobu jej kalkulacji na takim poziomie
szczeg
ółowości, który obiektywnie nadawałby się do weryfikacji. Wezwanie nie sprowadzało
się przecież do przytoczenia otwartego katalogu okoliczności, których mogą (według art. 224
ust. 3 pzp) lub muszą (według art. 224 ust. 4 pzp) dotyczyć wyjaśnienia. Najobszerniejsza
część pisma poświęcona została wskazaniu, co według przywołanych wypowiedzi doktryny
i
orzecznictwa oznacza ciążący na wezwanym wykonawcy obowiązek wykazania, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 5 pzp). A w szczególności, że oznacza
to
konieczność co najmniej uprawdopodobnienia (o ile nie udowodnienia) pokrywania przez
cenę oferty kosztów koniecznych dla należytego wykonania danego zamówienia. Z kolei
o
czywiste jest, że takie wykazanie wymaga wyjścia od podstaw, czyli odpowiedniego
zobrazowania sposobu wyliczenia cen za
poszczególne części przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 3738/21
Przy czym w
okolicznościach tego postępowania przedstawienie takiej kalkulacji było
ułatwione dzięki załączeniu do SWZ przedmiaru robót. O tym, że wezwanie w tym zakresie
było jasne i zrozumiałe, świadczy również fakt zamieszczenia w wyjaśnieniach Bilpolu z 24
listopada 2021 r. tabeli pn.
„Kalkulacja cenowa”.
Jednakże pomimo takiej nazwy, w rzeczywistości ta kluczowa część wyjaśnień
sprowadza się do wyodrębnienia: po pierwsze – dla każdego z dwóch pierwszych etapów
(robót budowalnych i nasadzeń) dwóch kategorii kosztów – kosztu materiałów i kosztu
robocizny
, a dla etapu pielęgnacji łącznego kosztu robocizny i (bliżej niesprecyzowanych)
pozostałych kosztów, po drugie – kosztu zagospodarowania odpadów, po trzecie – (bliżej
niesprecyzowanych) kosztów prowadzenia działalności gospodarczej, po czwarte – zysku,
które to kwoty sumują się do ceny oferty. Podanie de facto podsumowania kosztów
obiektywnie rzecz biorąc nie pozwala na prześledzenie, krok po kroku, w jaki sposób zostały
skalkulowane
poszczególne ceny jednostkowe wchodzące według systematyki przedmiaru
w
zakres poszczególnych etapów jako elementów scalonych wycenionych ryczałtowo w
formularzu oferty Bilpolu.
Co więcej, dopiero w piśmie procesowym Przystępujący podał, że
koszty zatrudnienia po stronie pracodawcy ujął w ramach kosztów prowadzenia działalności
gospodarczej.
P
ozostała treść pisma z 24 listopada 2021 r. sprowadza się w przeważającej mierze
do
powołania się na mniej lub bardziej ogólnie opisane okoliczności, które w przekonaniu
Bilpolu pozwoliły mu na konkurencyjną wycenę przedmiotu zamówienia, takich jak: wiedza
i
doświadczenie wyniesione z wykonania lub wykonywania podobnych zamówień;
dysponowanie wykwalifikowanym i
doświadczonym personelem; posiadanie bazy w Opolu,
gdzie równolegle realizuje wiele podobnych umów, co umożliwia obniżenie kosztów
transportu pracowników i materiału; posiadanie własnego sprzętu niezbędnego do realizacji
tego zamówienia oraz jego serwisowanie we własnym zakresie; posiadanie zbiornika paliwa
o
pojemności 5 tys. litrów oraz rabatu na dostarczane paliwo; zawarcie umowy na dostawę
drewna z Nadleśnictwem Koszęcin i posiadanie własnej stolarni, co obniża koszt wykonania
obiektów małej architektury; korzystne ceny sadzonek dzięki stałej współpracy z wieloma
szkółkami. Przy czym nie sprecyzowano, jakie konkretnie przełożenie miały poszczególne
okoliczności na obniżenie ceny oferty.
W wezwaniu z 22 listopada 2021 r.
Zamawiający podkreślił, że w odniesieniu
do wykazania zgo
dności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego [patrz pkt 4) i 6) listy okoliczności w trzecim
akapicie uzasadnienia wezwania]
złożenie wyjaśnień jest obligatoryjne. Przy czym
w
następnym akapicie Zamawiający pouczył Bilpol, że w ramach wyjaśnień powinien
Sygn. akt KIO 3738/21
udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości, dzięki przedstawieniu stosownych dowodów
lub
przynajmniej odpowiedniemu uprawdopodobnieniu, że z tytułu realizacji zamówienia
i pozyskanego za nie
wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności, nie będzie
ponosił strat.
Tymczasem udzielone w powyższym zakresie wyjaśnienia (abstrahując
od
omówionego powyżej wskazania łącznego kosztu robocizny w ramach tzw. kalkulacji
cenowej) sprowadzają się do: po pierwsze – powtórzenia, słowo w słowo, treści wezwania w
zakresie pkt 4) i 6; po drugie
– zapewnieniu, że wysokość kosztów pracy przyjęta
na potrzeby ustalenia ceny oferty
uwzględnia wymogi ustawy z dnia 10 października 2002r.
o minimalnym wynagrodze
niu za pracę, Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób
uwzględniający niezbędne do poniesienia nakłady na wynagrodzenia, a cena oferty (…) w
zakresie oferowanego pakietu
pokrywa te nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania
usługi; po trzecie – skonstatowaniu, że całkowite wydatki związane z zatrudnieniem
pracownika leżące po stronie pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające z
przep
isów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w
miej
scu, w którym realizowane jest zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy,
odprawy emerytalne, rentowe, nagrody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości
dla p
racowników, wydatki związane z utrzymaniem biura, zatrudnieniem pracownika
do
obsługi biura, oraz do kierowania robotami, dowóz pracowników, szkolenia, badania
lekarskie; po czwarte
– stwierdzeniu, że w celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego,
w pr
zeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika w pierwszej
kolejności koniecznym było ustalenie średnio miesięcznego wymiaru czasu pracy, przy czym
p
rzepisy Kodeksu Pracy określają normy czasu pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę
i
przeciętnie 40 godzin na tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym
okresie rozliczeniowym.
Nawet zatem w zakresie elementów, które Zamawiający wskazał jako obligatoryjne,
wyjaśnienia sprowadzają się do generalnych zapewnień, że wszystko, co wynika z
przepisów wskazanych w wezwaniu, zostało uwzględnione w cenie oferty. Co prawda
ostatnie zdanie zdaje się sugerować, że zostanie przedstawiony sposób kalkulacji kosztów
zatrudnienia w
przeliczeniu na jedną godzinę, jednak kończy się to na wskazaniu oczywistej
okoliczności wynikającej z Kodeksu pracy. Na podstawie tak ogólnikowych wyjaśnień nie
sposób stwierdzić praca ilu pracowników i w jakim wymiarze czasowym została
skalkulowana w ramach kosztów zbiorczo wskazanych w powyżej omówionej tabeli. Co
więcej, żaden z załączonych dowodów nie dotyczy tego kluczowego według wezwania
obszaru
wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 3738/21
Już z tego względu bez znaczenia dla sprawy jest treść ofert, umów czy cenników
załączonych jako dowody do wyjaśnień. Niezależnie od tego, jak trafnie podniósł
Odwołujący, wyjaśnienia w żaden sposób do nich nie nawiązują. Przede wszystkim, wobec
braku przedstawienia w ramach wyjaśnień kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych, nie
sposób domniemywać, jakby się ona przedstawiała wyłącznie na podstawie szczątkowych
informacji wynikających z załączników do wyjaśnień.
Reasumując, Zamawiający nie uzyskał w odpowiedzi na wystosowane wezwanie
konkretnych i szczegółowych informacji, które pozwoliłyby na pozytywne zweryfikowanie
ceny ofert
y jako prawidłowo skalkulowanej Bilpol, w tym ustalenie, w jaki konkretnie sposób
ogólnikowo powoływane czynniki przełożyły się na obniżenie tej ceny, której wysokość
wzbudziła wątpliwości Zamawiającego.
W tak ustalonych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 u
st. 6 pzp, gdyż Zamawiający powinien ocenić złożone
w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez Bilpol
wyjaśnienia jako nieuzasadniające ceny złożonej
przez niego oferty.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie je
st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
Sygn. akt KIO 3738/21
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z
przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty
budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wyk
onawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Z
kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej:
„popzp”} zawierała podobne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność
dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania
poprzednio obowiązujących
przepisów.
Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma norma pr
awna wynikająca z art. 224 ust. 6
ustawy pzp
, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską
ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja wprost odzwierciedla interpretację
Sygn. akt KIO 3738/21
poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający
odrzuca
ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza
, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które rzadko wprost wynika ze
złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie
potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być również
wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego
oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej
sytuacji, zgodnie z
dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226
ust. 1 pkt 8 pzp).
Należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp)
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art.
224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp)
wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już
na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich
potwierdzenie
przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie
przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do
której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, dokonując oceny czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego
wyjaśnień dotyczących ceny tej oferty, odwołujący jest zobligowany li tylko do poważenia
prawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny tych wyjaśnień. W konsekwencji Izba
zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez
wezwanego wykonawcę uzasadniły należycie cenę jego oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego
przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego
przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy
wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn.
akt XII Ga 92/12). W konsekwencji
odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
Sygn. akt KIO 3738/21
ograniczać się do podważania prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych przez
wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art.
224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp)
obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust.
5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp),
konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta n
ie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków
Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13
lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.
akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r
. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7
października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd
Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06
postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego
wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne
wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości
dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało
przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 224 ust. 1
pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący obciążony został ciężarem
wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej
okoliczności skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia jego oferty, bez stwarzania mu
kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych
wyjaśnień. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego
wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np.
gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe
wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13
października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt
1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy
Sygn. akt KIO 3738/21
wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,
wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie
zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego
oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, gdyż prowadziłoby to do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na
sugerowaniu
wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Reasumując, w rozpoznawanej sprawie skutecznie została podważona prawidłowość
zaakceptowania przez
Zamawiającego złożonych mu przez Bilpol wyjaśnień jako
nieuzasadniających ceny oferty, co obligowało Zamawiającego do jej odrzucenia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego –
działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis
od odwołania, orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie
art. 557 ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
oferty Przystępującego, którego
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły podanej w ofercie ceny.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza w poczet tych ko
sztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania.
Sygn. akt KIO 3738/21
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3738/21
U z a s a d n i e n i e
Województwo Opolskie {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Rewitalizacja parku w Mosznej poprzez
częściowe zagospodarowanie terenu, w tym utworzenie parterów ogrodowych w pobliżu
zachod
niego skrzydła budynku Zamku (nr postępowania DOA-X.272.19.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 października 2021 r. zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00245960.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
22 grudnia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez BILPOL-K. sp. j. z siedzibą w Chorzowie {dalej:
„Bilpol”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}.
27 grudnia 2021 r. PARK-
M POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu {dalej:
„Park-M” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty Bilpolu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 224 ust. 6 i 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Bilpolu, który nie uczynił zadość ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił
Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej
oferty, a
tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co
skutkować winno uznaniem, że wyjaśnienia takie w ogóle nie zostały złożone i tym
samym oferta Bilpolu winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.
2. Art. 16 pkt 1 w zw. art. 17 ust. 2 i art. 239 ust 1 i 2
– przez wybór jako najkorzystniejszej
podlegającej odrzuceniu oferty Bilpolu, co narusza zasady równego traktowania
wykonawców i legalizmu.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownego badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Bilpolu.
W uzasadnieniu odwołania zasadniczy zarzut został w szczególności sprecyzowany
Sygn. akt KIO 3738/21
przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne.
Według protokołu postępowania wartość szacunkowa tego zamówienia 17 sierpnia
2021 r.
została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1.880.013,84 zł. Podczas otwarcia
ofert 16 listopada 2021 r.
Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie tego zamówienia
dysponuje kw
otą 2.125.497,00 zł, a w postępowaniu oferty z następującym cenami złożyło
trzech wykonawców: 1) Bilpol – 1.530.200,55 zł, 2) Sorted sp. z o.o. z siedzibą w
Chyliczkach
{dalej: „Sorted”} – 3.449.400,00 zł, 3) Park-M – 2.716.190,62 zł.
Zamawiający sporządził tabelaryczne zestawienie powyższych informacji, które
doprowadziło go do następującego wniosku: Oferta nr 1 wymaga wyjaśnień z art. 224 ust
PZP
– cena oferty niższa, co najmniej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert.
Pismem
z 23 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Bilpol w trybie art. 224 ust. 2 pkt
1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, zakreślając ich zakres, w tym jako obligatoryjne dwa
e
lementy składowe ceny oferty: 1) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. z 2020 r
. poz. 2207) lub przepisami odrębnymi właściwymi dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie.
Jednocz
eśnie Zamawiający (powołując się na wyrok Izby z 14 kwietnia 2015 r. sygn.
akt KIO 637/15),
wskazał, jak te wyjaśnienia winny wyglądać oraz jakich wyjaśnień nie uzna
za wystarczające. Wyjaśnienia składane przez Wykonawcę powinny być potwierdzone
konkretnym
i dowodami, a nie mglistymi tezami, których interpretacja jest utrudniona. (…)
Wykonawca w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu w sposób
nie budzący wątpliwości, że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego na nie
wynagrodzenia prz
y zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Zamawiający
podkreślił, że to na Wykonawcy będzie ciążył obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny (art. 224 ust 5 ustawy pzp), stwierdzając dalej, że wykazać, oznacza coś
w
ięcej niż tylko wyjaśnić. Dla owego wykazania często nie wystarczą same deklaracje i
twierdzenia.
Odwołujący przedstawił [w lit. a)-m)] następującą analizę treści wyjaśnień złożonych
przez Bilpol:
[a) i b)]
Sygn. akt KIO 3738/21
Po pierwsze, podkreślenia wymaga fakt, posiadania przez Wykonawcę
doświadczenia wyniesionego z realizacji podobnych umów, fakt ten pozwala Wykonawcy na
dokonanie prawidłowej, rzetelnej wyceny w odniesieniu zarówno co do specyfiki robót
objętych przedmiotem zamówienia, jak i kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia
publicznego
…Wiedza i doświadczenie w organizacji oraz realizacji tego typu zamówień
pozwoliły Wykonawcy na przygotowanie konkurencyjnej wyceny przedmiotu zamówienia (…)
należy zwrócić uwagę, że nasza firma ma doświadczenie wyniesione z realizacji prac w
parku w
Mosznej w latach poprzednich stąd teren oraz warunki są nam dobrze znane.
Brak wskazania
tych podobnych umów, a poza tym wskazana okoliczność nie
przesądza o analogicznych warunkach ekonomicznych.
Przede wszystkim ni
e wskazano, jak konkretnie (kwotowo) podnoszona okoliczność
wpłynęła na cenę złożonej oferty, co powtarza się niemal przy każdym kolejnym argumencie
wyjaśnień.
[c)]
Nasza firma macierzystą bazę posiada w Koszęcinie to jest około 100 kilometrów
na miejsce
kilometrów na miejsce budowy, dodatkowo posiadamy bazę w Opolu (odległość
35 km), gdzie aktualnie realizujemy wiele umów. Stąd zaoszczędzimy na kosztach transportu
materiału, które łączyć będziemy na kosztach transportu materiału, które łączyć będziemy
w m
iarę możliwości z innymi budowami. …pozostałe dwie firmy są odległe od terenu prac o
ponad 300 km w jedną stronę co przy aktualnie rosnących cenach paliwa miało na pewno
wpływ na cenę ofert.
Oczywiste jest, że żaden z pozostałych wykonawców nie będzie świadczył prac
z miejsca, gdzie ma sw
ą główną siedzibę, a z baz wynajętych w bezpośrednim sąsiedztwie
Mosznej. W tej sytuacji t
rudno uznać za element przewagi zadeklarowanie baz, których
adresu nawet nie podano i
dla których nie załączono tytułów prawnych (np. umów najmu)
jako dowodów.
[d)]
Wykonawca w niniejszym piśmie składa stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami,
dotyczące elementów oferty, a mające wpływ na wysokość ceny, w szczególności w
zakresie
: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
październik 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowanie zamówienie; zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu,
Sygn. akt KIO 3738/21
w którym realizowane jest zamówienie, zarządzania procesem produkcji, świadczonych
usług lub metody budowy, wybranych rozwiązań technicznych wyjątkowo korzystnych
warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, oryginalności
dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej,
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, wypełnienia obowiązków związanych
z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, kosztów zakupu materiału
roślinnego, sprzętu materiałów koniecznych do wykonania usługi oraz pozostałych
czynników związanych z przedmiotem zamówienia opisanym w SWZ (koszty bezpośrednie,
koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia, koszty zaopatrzenia, zysk). (…) Pracownicy
dedykowani
do wykonania zadania są zatrudnieni na umowę o pracę – w większości na czas
nieokreślony i otrzymują wynagrodzenie miesięczne brutto w kwocie spełniającej wymogi
minimalnego wynagrodzenia oraz premii uznaniowej. Wykwalifikowana i doświadczona
kadra pozwala na szybkie i
efektywne wykonywanie prac. Wartość kosztów pracy przyjęta
do ustalenia ceny uwzględnia wymogi ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający
niezbędne do poniesienia nakłady na wynagrodzenie. Cena oferty Wykonawcy w zakresie
oferowanego
Pakietu pokrywa te nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania usługi.
Wykonawca całkowicie pominął żądanie Zamawiającego o którym mowa była wyżej,
co skutkować winno zastosowaniem art. 224 ust. 6 pzp. W wyjaśnieniach nie wskazuje się
nawet liczby
pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotowego zadania,
a w konsekwencji ich
wynagrodzeń, kosztów pracodawcy i innych obciążeń przewidzianych
przepisami
Prawa
pracy.
Jak
wynika
z
danych
zawartych
na
stronie
https://www.biznes.gov.pl/pl/portal/0083,
koszty związane z zatrudnieniem pracownika
do
których w ogóle nie odniósł się Bilpol: 1) składki na ubezpieczenia społeczne,
2)
obowiązkowe badania lekarskie (wstępne, okresowe, kontrolne), szkoleń BHP,
c) wynagrodzenie chorobowe przez okres pierwszych 33 dni
nieobecności z powodu choroby
lub odosobnienia w związku z chorobą zakaźną lub 14 dni, w przypadku osób, które
ukończyły 50 lat, 3) płatny urlop wypoczynkowy w wymiarze 20 lub 26 dni w roku, w
zależności od stażu pracy pracownika, 4) rekompensata ewentualnej pracy w godzinach
nadliczbowych (dodatek albo czas wolny), 5) prowadzenie i przechowywanie (przez okres 10
lat po ustaniu stosunku pracy) dokumentacji pracowniczej, w tym ewidencji czasu pracy, 6)
wynagrodzenie w
okresach niewykonywania pracy, kiedy przepisy tak stanowią, np. w
okresie przestoju niezawinionego przez pracownika (art. 81 Kodeksu pracy), 7) Pracownicze
Plany Kapitałowe.
Sygn. akt KIO 3738/21
[e)]
Na potwierdzenie możliwości zrealizowania usługi należycie w załączeniu
przekazujemy kserokopię poświadczeń należycie wykonanych usług między innymi
na obiekcie w Mosznej.
Firma Bilpol współpracowała już z Zamawiającym wykonując wiele
prac na powyższym…
Zam
iast wyjaśniać cenę złożonej oferty Wykonawca złożył wraz ze swymi
wyjaśnieniami referencje należytego wykonywania usług, które i tak stosownie do SWZ
zobligowany był złożyć wraz z wykazem robót budowalnych.
[f)]
Firma posiada własny sprzęt i wszelkie urządzenia niezbędne do realizacji
przedmiotowego zadania w związku z czym brak jest konieczności wydawania środków
na zakup nowych.
Powyższej deklaracji nie towarzyszy wskazanie, jaki to jest sprzęt, ani jakiekolwiek
dowody (chociażby model, nazwa, nr VIN, nr rejestracyjny, umowy leasingowe).
[g)]
W wycenie zostały ujęte wszelkie koszty amortyzacji oraz związane koszty
eksploatacyjne, w tym paliwa, smary, części zamienne, materiały oraz konieczne naprawy
dla s
przętu spełniające go odpowiednie normy emisji spalin.
Ponownie brak
wskazania konkretów tj., jaka kwota została przeznaczona
na
poszczególne kategorie tych kosztów. Oczywiste jest, że ogólnikowe stwierdzenia nie
mają żadnego ładunku poznawczego dla Zamawiającego.
[h)]
Bilpol
zadeklarował, że posiada własną stację paliw, co znacząco obniża koszty
paliwa wykorzystywanego zarówno na potrzeby transportu pracowników, jak również na
potrzeby wyk
orzystywanych urządzeń i maszyn.
Nie ma war
tości, o które owa stacja obniża koszty paliwa.
Wykonanie nie wskaz
uje np. faktury zakupu stacji, nie informuje także, gdzie
konkretnie
się znajduje, co ma kluczowe znaczenie z uwagi na zadeklarowane uprzednio
posiadanie
baz w odległości 35 km i 100 km od Mosznej.
[i)]
Wpływ na ustalenie stawek ma jednoczesna realizacja kilku umów w województwie
opolskim, co ma wpływ na wysokość zarówno kosztów pośrednich (koszty bazy, koszty
administracyjne, koszty pracy, itp.), które rozkładane są na większą ilość realizowanych
umów oraz kosztów bezpośrednich. Powyższe umożliwia elastyczne dysponowanie zarówno
sprzętem jak i osobami wykonującymi prace.
Sygn. akt KIO 3738/21
Wykonawca nie informuje, jakie konkretnie umowy
(nazwa, wartość, przedmiot,
umowa jako dowód), jaki mają wpływ na wysokość kosztów pośrednich oraz bezpośrednich i
w jaki sposób ułatwiają elastyczne dysponowanie potencjałem sprzętowym i osobowym.
[j)]
Firma BILPOL K.
sp. jawna wykonuje wiele prac związanych z zakupem i sadzenie
materiału roślinnego dzięki temu współpracujemy z wieloma szkółkami, gdzie mamy
wypracowane rabaty na zakup materiału roślinnego oraz jego dostawę, dzięki czemu
jesteśmy wstanie zaproponować konkurencyjne ceny.
Bilpol nie wymienia choćby z nazwy tych szkółek, nie wskazuje wysokości rabatów.
Tymczasem
Odwołujący dysponuje własną szkółką (https://szkolka.park-m.pl/ ), co daje mu
przewagę w tym aspekcie nad składającym wyjaśnienia.
[k]
W podsumowaniu
wyjaśnień Wykonawca w dziewięciu punktach przedstawia
elementy wpływające na wysokość zaoferowanej ceny, bez nie wskazania, o ile dzięki nim
mógł obniżyć cenę. dzięki tym wylistowanym okolicznościom. Innymi słowy brak jest za tymi
elementami konkretnych cyfr, kosztów, które pozwoliłyby ocenić realność i rentowność
przedsięwzięcia.
W szczególności każdy z wykonawców może wykazać się wykwalifikowaną
i
doświadczoną kadrą, która pozwala na szybkie i efektywne wykonywanie prac,
dysponowaniem odpo
wiednim zapleczem sprzętowym, czy własnym serwisem maszyn i
sprzętu, który umożliwia szybkie naprawy oraz konserwacje maszyn i urządzeń oraz tanie
i
sprawne utrzymanie sprzętu w stanie gotowości, więc trudno traktować te ogólne
zapewnienia w kategoriach konkretnych i szczególnych okoliczności pozwalających
na
obniżenie ceny oferty,
Z kolei fakt posiadania własnego zbiornika paliwa nie jest udowodnioną przewagą i
wiarygodnym źródłem wiedzy dla Zamawiającego z uwagi na okoliczności omówione
wcześniej.
Podobnie brak konkretnych informacji, charakterystyczny
dla składanych wyjaśnień,
przede wszystkim
odnośnie wpływu na wycenę oferty w stwierdzeniach: Prowadzimy wiele
prac na terenie w
ojewództwa opolskiego. Pozwala to minimalizować koszty dojazdu. (…)
Wykonując wiele prac na terenie miasta Opole możemy rozłożyć koszty transportu na wiele
umów.
[l)]
Trudno jest ocenić, jaki wpływ na kalkulację ceny oferty miało zawarcie w 2020 r.
Sygn. akt KIO 3738/21
przez
Bilpol umowy z Nadleśnictwem Koszęcin, gdyż nie odniesiono się do tego w
wyjaśnieniach. Ponieważ załączona do wyjaśnień umowa obowiązuje do 31 grudnia 2021 r.
(
§ 2 ust. 2) obowiązuje ona do 31 grudnia 2021 r., nie ma podstaw, aby zakładać, aby miała
istotn
y wpływ na realizację tego zamówienia począwszy od stycznia 2022 r. przez 60
miesięcy.
[m)]
Dzięki specjalizacji w wykonywaniu tego typu usług, firma BILPOL K. Sp. jawna
znalazła dostawców oraz wynegocjowała bardzo korzystne ceny materiałów niezbędnych
do
ich realizacji. Sadzonki materiału roślinnego posiadamy również ze szkółki prowadzonej
przez właściciela firmy BILPOL. Gospodarstwo Szkółkarskie o numerze 24/07/4143
specjalizuje się w produkcji materiału do nasadzeń przydrożnych i alejowych, materiał
pro
dukowany jest od początku czyli od wysiewu nasion poprze wielokrotne szkółkowanie
i
doprowadzenie do określonej jakości zgodnie z parametrami określonymi w SIWZ. O cenie
decyduje ilość materiału do wysadzenia. Przy takiej ilości materiału cena zakupu jest bardzo
niska. To wszystko pozwala nam maksymalnie zredukowa
ć koszty materiału do nasadzeń.
jest pozbawiona jakichkolwiek konkretnych danych, które w sposób wiarygodny umożliwiłyby
ocenę złożonej oferty.
O ile pow
yższa okoliczność może mieć wpływ na kalkulację ceny oferty, o tyle nie
zostało wyjaśnione, co konkretnie oznacza „maksymalna redukcja kosztu materiału
do nasadze
ń” i w jaki sposób wpłynęła na cenę oferty.
W odniesieniu do
załączonych do wyjaśnień dowodów (wydruk z allegro dotyczący
kosz
a na śmieci i nóg żeliwnych do ławki, wydruki dotyczące kostki granitowej; oferta
dostawy roślin na potrzeby „Nasadzenia drzew i krzewów na terenie miasta Opola”, faktura
VAT 1007/WGK/2021 wystawiona prz
ez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Agronas”
sp. z
o.o. z siedzibą w Kole, faktura VAT 667/10/2021 wystawiona przez Firmę Handlową
„Elstar” S.K., faktura VAT nr 21020218 wystawiona przez GreenGarden z Holandii,
dotyczące sadzonek; faktura VAT FS6668/PN/2021 z 8 listopada 2021 r. dotycząca zakupu
paliwa; faktura VAT 2021/08414 z
29 października 2021 r. dotycząca betonu, ważna 1 dzień
oferta Arcelor Mittal
dotycząca stali) Odwołujący stwierdził, że ponieważ wymienione w nich
kwoty,
nazwy kontrahentów, nr faktur, asortymenty nie pojawiają się w wyjaśnieniach, nie
stanowią one potwierdzenia okoliczności, które miały wpływ na kalkulację ceny oferty.
Ponadto według Odwołującego załączone również do wyjaśnień poświadczenia
należytego wykonania usług są bez znaczenia dla potwierdzenia ceny oferty.
Sygn. akt KIO 3738/21
Odwołujący podsumował, że z wyjaśnień Bilpolu nie wynikają żadne konkretne
informacje
, która pozwoliłaby na ocenę i przesądzenie, że cena jego oferty jest realna,
rzeczywista, rynkowa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 14 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności powołując się na następujące okoliczności i argumenty.
Zamawiający obszernie zacytował wyjaśnienia Bilpolu z 24 listopada 2021 r., gdyż
jego zdaniem Odwołujący nie uwzględnił pełnego spektrum zawartych w nich argumentów.
(…)
Wykonawca w kalkulacji ofertowej przyjął koszty dojazdu na miejsce wykonywania
zamówienia z posiadanych baz w tym w Koszęcinie i Opolu. Bazy te wykorzystywane są
na
rzecz wykonywanych usług na terenie województwa opolskiego także dla innych usług
wykonywanych w okolicy. Wykonawca ponadto informuje,
iż posiada własną stację paliw
co znacz
ąco obniża koszt paliwa wykorzystywanego zarówno na potrzeby transportu
pracowników, jak również na potrzeby wykorzystywanych urządzeń i maszyn. Koszty
dowozu wszystkich wymaganych pracowników jednym autem oscylują na poziomie 100,00 zł
za jednorazowy transport.
Wpływ na ustalenie stawek ma jednoczesna realizacja kilku umów w województwie
opolskim co ma
wpływ na wysokość zarówno kosztów pośrednich (koszty bazy, koszty
administracyjne, koszty pracy, itp.)
, które rozkładane są na większą ilość realizowanych
umów oraz kosztów bezpośrednich. Powyższe umożliwia elastyczne dysponowanie zarówno
sprzętem jak i osobami wykonującymi prace.
Bliskość geograficzna miejsca realizacji podobnych prac pozwala z jednej strony
na
porównanie cen a z drugiej nałączenie ich realizacji co zmniejsza koszty, koszty
prowadzonej działalności gospodarczej w tym koszty pracownicze nie obciążają wyłącznie
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postepowania a jednocześnie pozwala na
ich należyte wykonanie.
(…)
Pracownicy dedykowani do wykonania zadania s
ą zatrudnieni na umowę o pracę –
w
większości na czas nieokreślony i otrzymują wynagrodzenie miesięczne brutto w kwocie
spełniającej wymogi minimalnego wynagrodzenia oraz premii uznaniowej.
(...)
Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia wymogi ustawy
z
dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca
Sygn. akt KIO 3738/21
oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający niezbędne do poniesienia nakłady na
wynagrodzenie. Cena oferty Wykonawcy w zakresie oferowanego pakietu pokrywa te
nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania usługi.
Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po stronie
pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów
o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy, odprawy emerytalne, rentowe, nagrody
jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników, wydatki związane
z utrzymaniem biura
, zatrudnieniem pracownika do obsługi biura, oraz do kierowania
robotami
, dowóz pracowników, szkolenia, badania lekarskie.
W celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę
pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika w pierwszej kolejności koniecznym było
ustalenie średnio miesięcznego wymiaru czasu pracy. Przepisy Kodeksu Pracy określają
normy czasu pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin na tydzień
w
przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym.
Na wysokość zaoferowanej ceny wpływa:
1.
Wykwalifikowana i doświadczona kadra (…)
2.
Dysponowanie odpowiednim zapleczem sprzętowym.
3.
Własny serwis maszyn i sprzętu (…)
4.
Posiadanie własnego zbiornika paliwa FM 5000 litrów. Na paliwo dostarczane przez firmę
zewnętrzną udzielony jest rabat.
5.
Prowadzimy wiele prac na terenie województwa opolskiego. Pozwala to minimalizować
koszty dojazdu.
6.
Na rok 2021 podpisaliśmy umowę z Nadleśnictwem Koszęcin, co pozwala nam
na
bezpośredni zakup drewna z Lasów Państwowych. Firma posiada również własną
stol
arnię gdzie elementy z drewna wykonywane są przez naszych pracowników co pozwala
zaoszczędzić na zakupie gotowych elementów małej architektury.
7.
Przedmiot zamówienia wykonamy siłami własnymi, nie zlecając żadnych prac
Podwykonawcom.
8.
Dzięki specjalizacji w wykonywaniu tego typu usług, firma BILPOL-K. Sp. jawna znalazła
dostawców oraz wynegocjowała bardzo korzystne ceny materiałów niezbędnych do ich
realizacji. Sadzonki materiału roślinnego posiadamy również ze szkółki prowadzonej przez
właściciela firmy BILPOL. (...) O cenie decyduje ilość materiału do wysadzenia. Przy takiej
ilości materiału cena zakupu jest bardzo niska. To wszystko pozwala nam maksymalnie
zredukować koszty materiału do nasadzeń.
Sygn. akt KIO 3738/21
9.
Wykonując wiele prac na terenie miasta Opole możemy rozłożyć koszty transportu na
wiele umów.
(…)
Ponadto Zamawiający zrelacjonował, że wyjaśnienia zawierały również tabelę
pn.
„Kalkulacja cenowa”, w której pozycje przedmiaru robót zagregowane zostały
do
poszczególnych etapów realizacji zamówienia: 1) robót budowlanych, 2) nasadzeń, 3)
pielęgnacji, dla których przedstawiono: koszty robocizny wraz z kosztami materiału,
zryczałtowane koszty zagospodarowania odpadów (zgodnie z projektowanymi
postanowieniami umowy
obowiązek zgodnego z przepisami prawa zagospodarowania
odpadów oraz wszelkie koszty z tym związane ponosić ma wykonawca zamówienia),
zryczałtowane koszty prowadzenia działalności gospodarczej, zysk na poziomie 2% w
wysokości 30.604,01 zł.
W opinii Zamawiającego nie zostały podważone fakty wynikające z załączonych
do
wyjaśnień środków dowodowych, w tym:
- cena jednostkowa za 1 m
3
oleju napędowego [faktura VAT FS 6668/PN/2021 z
08.11.2021];
- ceny jednostkowe za
materiał roślinny wyspecyfikowany w opisie przedmiotu zamówienia
[faktura VAT 1007/WGK/2021 z 29.10.2021, faktura VAT 667/10/2021 z 13.10.2021, faktura
nr 21020218 z 26.08.2021, oferta nr 25/2021 z 11.2021 r. Gospodarstwa Plantacyjno-
Szkółkarskiego M.K. nr rej. 24/07/44143, korespondencja mailowa w sprawie dostępności,
ceny i terminu dostawy
róż z 10.11.2021, korespondencja mailowa w sprawie cen prętów
stalowych, cennik dotyczący kostki granitowej Strzegom, umowa sprzedaży nr
KN210216068 z 26.10.2020 r.];
- koszty zakupu 105,00 m
3
dr
ewna w wysokości 14.927,00 zł netto, co daje 142,16 zł/m
3
[umowa nr 14210216068 zawarta 26.10.2020 r. z
Państwowym Gospodarstwem Leśnym
Lasy Państwowe Nadleśnictwem Koszęcin], co oznacza, że Wykonawca pozyskuje materiał
po cenie znacząco niższej, nawet od cen rynkowych drewna kominkowego (opałowego),
którego ceny oscylują na poziomie ok. 300 zł/m
3
.
Zamawiający podał również, że w ramach badania oferty złożonej przez Bilpol pod
kątem rażąco niskiej ceny inwestor zastępczy, działając w imieniu Zamawiającego, zlecił
wykonanie dodatkowego kosztorysu inwestorskiego, ob
ejmującego swym zakresem roboty
budowlane, tj. c
zęść zamówienia charakteryzującą się największą różnicą wartości cen
ofertowych, w celu ustalenia, czy wycena
przez Bilpol tej części zamówienia jest realna.
Zgodnie z tym kosztorysem inwestorskim z 26.11.2021 r. [z
ałącznik nr 5 do
odpowiedzi na odwołanie] wartość robót budowlanych w ramach niniejszego zamówienia
Sygn. akt KIO 3738/21
wynosi 551
.815,99 zł netto (678.733,67 zł brutto), czyli mniej niż 633880,40 zł netto
(779.672,89 z
ł brutto) według kosztorysu inwestorskiego z 17.08.2021 r., który był podstawą
ustalenia wartości szacunkowej tego zamówienia wynosi . Natomiast ze złożonych w
postepowaniu ofert wynika cena
za realizację robót budowlanych. Natomiast ten zakres
zamówienia został w ofertach wyceniony (brutto) następująco: 1) Bilpol – 689.830,47 zł, 2)
Sorted
– 2.337.000,00 zł, 3) Park-M – 1.667.375,39 zł.
Z kolei wycena (brutto) etapu 2. zadania
, tj. trzyletniej pielęgnacji, kształtuje się w
złożonych ofertach następująco: 1) Bilpol – 237.562,60 zł, 2) Sorted – 194.400,00 zł, 3)
Park-M
– 473.246,93 zł.
W przekonaniu Zamawiającego Bilpol prawidłowo wymienił i umotywował czynniki
mające wpływ na wysokość oferowanej ceny, tj.: po pierwsze – oświadczył, że równolegle
do ninie
jszego zamówienia realizuje podobne przedmiotowo zamówienia, po drugie,
oświadczył, że posiada własną stację paliw, co wpływa na koszt transportu personelu,
sprzętu, maszyn i urządzeń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, po trzecie –
wskaz
ał lokalizację posiadanych baz z dokładnością do nazwy miejscowości oraz odległości
od terenu objętego zamówieniem, po czwarte – podał stawkę za jednorazowy transport
pracowników, po piąte – powołał się na możliwość obniżenia kosztów pośrednich i
bezpośrednich w związku z realizacją kilku zamówień w bliskiej odległości.
Według Zamawiającego skoro zarówno Sorted, jak i Park-M aktualnie nie posiadają
swoich stałych baz na terenie województwa opolskiego, oczywiste jest, że muszą ponosić
większe nakłady finansowe na zatrudnienie, wyposażenie, maszyny i sprzęt, środki
transportu oraz organizację pracy (np. zapewnienie noclegów swojemu personelowi).
Natomiast Bilpol jako przedsiębiorca funkcjonujący na terenie województwa opolskiego,
posiadający zorganizowaną grupę pracowników, już wyposażony w maszyny, sprzęt, środki
transportu i od przeszło 20 lat prowadzący działalność będzie o wiele bardziej konkurencyjny
cenowo.
Z kolei po
wołanie się przez Bilpol na doświadczenie w realizacji usług i robót
budowalnych na terenie zabytkowego parku w Mosznej
, w ocenie Zamawiającego
potwierdza znajomo
ść specyfiki oraz uwarunkowań tego obszaru, co bezpośrednio
przekłada się na wycenę robót i usług objętych tym zamówieniem.
Przy czym Wykonawca
nie był zobligowany do wskazania konkretnych umów, w tym
również ich zakresu, tym bardziej, że Zamawiający posiada z urzędu wiedzę na temat
zamówień wykonanych na jego rzecz przez Bilpol [umowy – załącznik nr 1 do odpowiedzi
na
odwołanie]:
Sygn. akt KIO 3738/21
1)
postępowanie nr DOA-lV.272.29.2016 pn. Gospodarka drzewostanem i szatą roślinną
wraz z częściowym zagospodarowaniem terenu (strefa A, B, C, D, E, F i G), którego
przedmiot obejmował prace m.in. z zakresu: wycinki drzew, cięć sanitarnych,
pielęgnacyjnych i korygujących koron drzew, wzmocnienia koron wiązaniami
elastycznymi,
nasadzeń drzew z zastosowaniem systemu napowietrzania korzeni, cięć
sanitarnych i odmładzających w skupinach krzewów, frezowania pniaków, nasadzeń
krzewów, wycinki samosiejek, wykonania rabatów i trawników, pielęgnacji nasadzeń
(rabat) w okresie 3 lat,
pielęgnacji nasadzeń (drzew, krzewów i trawników) w okresie 2
lat;
2)
postępowanie nr DOA-lV.272.38.2015 pn. Renowacja alei lipowej (strefa C) z
gospodarką drzewostanem i szatą roślinną (strefa A i B), którego przedmiot obejmował
m.in. wycinkę drzew, likwidację skarp, zabiegi pielęgnacyjne i korygujące drzewa i
krzewy, nasadzenia, pielęgnację nasadzeń przez 8 kwartałów;
3)
postępowanie nr DOA-lV.272.13.2018 pn. Remont stawu Kalusznik wraz z częściowym
zagospodarowaniem terenu, gospodarką drzewostanem i szatą roślinną – Remont
stawu
na roboty budowalne obejmujące ukształtowanie i zabezpieczenie skarp wyspy i
stawu Kalusznik, odmulenie dna stawu, wykonanie konserwacji rowu, remont budowli
piętrząco- zrzutowej.
Powyższe zamówienia zostały należycie wykonane przez Bilpol [protokoły odbioru –
załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie].
Ponadto w trakcie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający dokonał rozpoznania,
w
wyniku którego ustalił, dzięki informacjom zawartym na stronach internetowych [pobrane
z
nich ogłoszenia o poniższych zamówieniach wraz z informacjami z otwarcia ofert
oraz zawiadomieniami o wyborze najkorzystniejszej oferty]
– załącznik nr 3 do odpowiedzi
na
odwołanie], że aktualnie Bilpol realizuje zamówienia na podstawie umów zawartych z
Miejskim Zarządem Dróg w Opolu {dalej: „MZD”}:
1) umowy z 25.08.2021 r., okres realizacji
– 36 miesięcy, nr ogłoszenia 2021/BZP
00167925/01, sygn. NP.260.31.2021.P, w zakres zamówienia wchodzą usługi związane
z zagospodarowaniem terenów zieleni, w tym: prace przygotowawcze, dostawa
materiału roślinnego, wykonanie nasadzeń 34 szt. drzew i 178 szt. krzewów oraz
przesadzenie 1 szt. drzewa z donicy na teren wskazany przez MZD,
pielęgnacja
nas
adzeń w okresie gwarancyjnym;
2) umowa z 4.10.2021 r., okres realizacji
– 36 miesięcy, nr ogłoszenia 2021/BZP
00200153/01,
sygn. NP.260.39.2021.P, w zakres zamówienia wchodzą usługi związane
z zagospodarowaniem terenów zieleni, w tym: prace przygotowawcze, dostawa
Sygn. akt KIO 3738/21
materiału roślinnego, wykonanie nasadzeń 3 szt. drzew i 60 szt. krzewów oraz 380 szt.
bylin, pielęgnacja nasadzeń w okresie gwarancyjnym.
Ponieważ w ramach niniejszego postępowania mamy do czynienia z
wynagrodzeniem ryczałtowym, Wykonawca miał prawo zagregować wszelkie ww. czynniki i
przedstawić je w zryczałtowanych pozycjach wymienionych w tabeli elementów
rozliczeniowych („TER”), która potwierdza rentowność realizacji zamówienia w kontekście
zaoferowanej ceny.
Zamawiający, dzięki posiadaniu dużego doświadczenia w realizacji podobnych
zamówień, stwierdził, że skoro w ramach etapu nr 1 (obejmującego roboty budowlane oraz.
nasadzenia), który ma trwać do 6 miesięcy od podpisania umowy, Wykonawca wycenił
koszty robocizny na 227.430,98 zł, daje to 37.905,16 zł za 1 miesiąc. Zakładając, że
nasadzenia zostaną wykonane przez około 3 osób w terminie dużo krótszym, a roboty
budowlane wykona, przypuszczalnie, druga grupa pracowników licząca około 3-5 osób, dla
maksymalnie potrzebnej liczby pracowników (około 8) w 6-miesięcznym okresie realizacji
etapu nr 1 daje to wynagrodzenie na
osobę w wysokości ok. 4700 zł miesięcznie, czyli
wynagrodzenie znacznie przekraczające wynagrodzenie minimalne, zarówno na 2021 r., jak
i 2022 r.
Zdaniem Zamawiającego skoro według przedstawionej mu kalkulacji Bilpol osiągnie
zysk
, nie będzie realizował zamówienia poniżej kosztów, wobec czego w niniejszym
przypadku nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną.
Zamawiający stwierdził, że wartość robót budowlanych miała kluczowy wpływ
na
wysokość cen ofertowych. Co istotne wycena tych robót przez Bilpol na 689.830,47 zł
mieści się w przedziale wartości wynikających z ww. kosztorysów inwestorskich (678.733,67-
779 672,89 zł), co przesądza o tym, że Wykonawca będzie mógł zrealizować w takiej cenie
t
en najbardziej cenotwórczy etap. Również wycena przez Bilpol za etap obejmujący
trzyletnią pielęgnację nasadzeń, jako wyższa od wyceny z oferty Sorted, nie może być
uznana za
zaniżoną.
Zamawiający stanął na stanowisku, że obszerność i szczegółowość złożonych
wyjaśnień, wykraczających poza obligatoryjne czynniki wskazane przez niego w wezwaniu,
wskazały na indywidualne dla Wykonawcy uwarunkowania uzasadniające wysokość ceny
zawartej w jego ofercie. Jednocześnie argumentacja Wykonawcy nie tylko rozwiała
wątpliwości Zamawiającego, które to stały się podstawą wezwania do złożenia wyjaśnień,
ale i
nie spowodowała powstania dalszych wątpliwości.
Natomiast w
ocenie Zamawiającego podważanie w odwołaniu wpływu czynników
przedstawionych przez Bilpol na obniżenie ceny oferty, wyłącznie z uwagi na brak
Sygn. akt KIO 3738/21
sprowadzenia poszczególnych czynników cenotwórczych do konkretnej kwoty oraz brak
udokumentowani tej wartości pieniężnej w konkretnych środkach dowodowych, jest
nieusprawiedliwione i n
ie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty Bilpolu, zwłaszcza
w sytuacji, gdy z treści wyjaśnień oraz załączonych dowodów można było wyczytać
informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji ceny oferty (patrz tabela pn. „Kalkulacja
cenowa
”).
W
edług Zamawiającego w odwołaniu zabrakło precyzyjnych informacji, np. w postaci
kalkulacji własnych, które powinny stanowić uzasadnienie podniesionych zarzutów. Brak
takich wyliczeń powoduje, że niemożliwym staje się zidentyfikowanie, które elementy oferty
Bilpolu w
ocenie Odwołującego są niewłaściwie skalkulowane oraz z jakich dokładnie
powodów wywodzi on, że cena tej oferty jest rażąco niska.
Przystępujący w piśmie z 17 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania,
powołując się na okoliczności i argumenty zbieżne z podniesionymi przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie.
Ponadto
Przystępujący
dokonał
następującego
uporządkowania
zawartej
w
wyjaśnieniach listy czynników, które wpłynęły na wysokość ceny oferty, z uwzględnieniem
załączonych do tych wyjaśnień dowodów:
1. D
oświadczenie wyniesione z realizacji podobnych umów, w tym także z realizacji w
latach poprzednich prac w parku w Mosznej.
2. W
ykwalifikowana i doświadczona kadra, która pozwala na szybkie i efektywne
wykonywanie prac.
3. Dysponowanie o
dpowiednim zapleczem sprzętowym.
4. W
łasny serwis maszyn i sprzętu, który umożliwia szybkie naprawy oraz konserwację
maszyn i urządzeń oraz tanie i sprawne utrzymanie sprzętu w stanie gotowości.
5. Wykonanie przedmiotu
zamówienia siłami własnymi, bez zlecania jakichkolwiek prac
podwykonawcom.
6. B
liskość do miejsca realizacji zamówienia, niższe koszty pracy w danej lokalizacji,
znajomość organizacji Zamawiającego z uwagi na wcześniejszą z nim współpracę, które
pozwoliły na dokonanie rzetelnej wyceny z uwzględnieniem zarówno specyfiki robót
objętych przedmiotem zamówienia, jak i kosztów realizacji zamówienia, którego dotyczy
postępowanie – potwierdzone referencjami wystawionymi przez Zarząd Województwa
Opolskiego (dotyczącymi prac na terenie pałacowo-parkowym w Mosznej) i Skanska
Sygn. akt KIO 3738/21
S.A. (dotyczącymi rozbudowy cmentarza komunalnego w Opolu-Półwsi).
7. Korzystna l
okalizacja geograficzna macierzystej bazy w Koszęcinie (około 100 km
od parku w Mosznej
) oraz posiadanie bazy w Opolu (około 35 km od zamku w Mosznej),
gdzie Bilpol
realizuje równolegle wiele umów, dzięki czemu koszt dojazdu pracowników,
transportu s
przętu oraz materiału jest niższy niż u pozostałych wykonawców i rozkłada
się na kilka umów.
8. P
osiadanie własnego zbiornika paliwa FM 5000 litrów oraz wypracowanych rabatów
na dostarczane paliwo,
co obniża koszty związane z zakupem paliwa niezbędnego
do transport
u pracowników, sprzętu oraz materiału, a także do urządzeń i maszyn do
4,90 zł/litr netto tj. 6,03 zł/litr brutto (podczas gdy cena hurtowa oleju napędowego
oferowanego przez
Grupę Orlen 5.11.2021 r. wynosiła 4,95 zł/litr netto tj. 6,10 zł/litr
brutto)
– faktura VAT z 8.11.2021 r. dotycząca sprzedaży z 5.11.2021 r.
9. P
osiadanie wypracowanych rabatów u dostawców materiałów wymaganych w SWZ,
w tym na zakup:
1) drewna
bezpośrednio z Lasów Państwowych oraz posiadanie własnej stolami oraz
odpowiednio
wykwalifikowanych pracowników, co jest szczególnym atutem, gdyż na
rynku drzewnym panuje obecnie kryzys surowcowy,
przejawiający się brakiem
dostępności drewna oraz wysokimi jego cenami, co pozwoliło na obniżenie kosztów
wykonania elementów małej architektury, jak i kosztów związanych z pracami
wyszczególnionymi w SWZ (np. szalunków), również dzięki możliwości wykonania
produktu docelowego we własnym zakresie – umowa zawarta z nadleśnictwem
potwierdza zakup przez Bilpol 2021 r. 105 m
3
drewna o
łącznej wartości netto
14.927,00 zł, a więc po 142,16 zł/m
3
netto (
czyli o wiele taniej niż wynoszą ceny
rynkowe);
2) kory po
70,00 zł netto za mp; 1 tys. krokusów za 78,00 euro, traw – kostrzewy
czerwonej po 1.08
0,00 zł netto za kwintal, życicy trwałej po 945,00 zł netto za kwintal,
życicy westerwoldzkiej po 630,00 zł za kwintal –faktury;
3)
betonu w cenie 209,00 zł/m
3
– faktury;
4)
poszczególnych asortymentów roślin wyszczególnionych w SWZ w konkretnych
cenach jednostkowych
– potwierdzone ofertą Gospodarstwa Plantacyjno-
Szkółkarskiego M.K.,
5)
poszczególnych asortymentów róży wyszczególnionych w SWZ – oferta R. Ć.;
6)
prętów stalowych – oferta ArcelorMittal;
7)
nóg żeliwnych do ławek oraz koszy na śmieci – oferty z serwisu Allegro
8) kostki granitowej Strzegom
– cennik.
Sygn. akt KIO 3738/21
Ponadto według Przystępującego powyższe okoliczności potwierdzają również
złożone przez niego oświadczenia, zarówno w formularzu oferty, jak i w samych
wyjaśnieniach.
W odni
esieniu do pkt 4. i 6. wezwania do wyjaśnień Przystępujący powtórzył ten sam
fragment, który przytoczył Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie.
Przystępujący podkreślił, że w podsumowaniu wyjaśnień przedstawił kalkulację
cenową, w której podał poszczególne składowe ceny każdego z elementów oferty
w
następujący sposób:
1.
Etap związany z robotami budowlanymi: 1) koszty pracy (robocizny) – 118.617,07 zł,
2)
koszty materiału – 521.213,40 zł.
2.
Etap nasadzeń: 1) koszty pracy (robocizny) – 108.813,91 zł, 2) koszty materiału –
418.001,05 zł.
3.
Etap pielęgnacji: koszty pracy (robocizny) i pozostałe koszty – 150.939,03 zł.
4. Koszty zago
spodarowania odpadów (łącznie przez cały okres obowiązywania umowy) –
41.040,00 zł.
5. Kosz
ty prowadzenia działalności gospodarczej, w tym koszty zatrudnienia po stronie
pracodawcy
(łącznie przez cały okres obowiązywania umowy) – 140.972,08 zł.
6. Zysk
– 30.604,01 zł.
7. Podsumowanie
– 1.530.200,55 zł.
W ocenie Przystępującego tak przedstawione argumenty oraz załączone na ich
poparcie dowody
, a także wiedza, w tym ogólnie dostępna, i własne doświadczenie
Zamawiającego, pozwoliły Zamawiającemu na uznanie złożonych wyjaśnień jako
konkretnych, rzeczowych i
precyzyjnie uzasadniających cenę oferty jako rynkową, a nie
rażąco zaniżoną.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i
nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska
i
argumentację.
Sygn. akt KIO 3738/21
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami
zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym
razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla tej sprawy.
Ponieważ przedstawione powyżej za odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i
pismem Przystępującego okoliczności dotyczące treści wezwania i wyjaśnień złożonych
przez Bilpol o
dpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, wymagają jedynie uzupełnienia i
podsumowania, również w kontekście twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego
podnoszonych w toku postępowania odwoławczego.
Przedmiotem tego
zamówienia jest rewitalizacja parku w Mosznej, polegająca na
częściowym zagospodarowaniu terenu, w tym utworzeniu parterów ogrodowych w pobliżu
zachodniego skrzydła budynku zamku. W pierwszej kolejności przewidziano poprawienie
stanu technicznego i ogólnego wyglądu strefy „G”, dzięki wykonaniu murków oporowych
oraz
schodów terenowych. Następnie wykonanie trawników dywanowych z krokusami
oraz
nasadzeń roślin parkowych, w tym krzewów liściastych i iglastych oraz bylin traw,
oraz
ich trzyletnią pielęgnację. Dodatkowo zaplanowano montaż elementów małej
architektury, takich jak ławki i kosze na śmieci [„Krótki opis przedmiotu zamówienia”
zamieszczony w pkt 1.
rozdziału V SWZ]
Przy czym z
uwagi na specyfikę przedmiotu robót oraz różnych źródeł finansowania
przedmiot zamówienia podzielony został na dwa etapy: 1) etap I robót budowlanych –
częściowego zagospodarowania terenu oraz wyposażenia terenu w elementy małej
architektury wraz z
gospodarką szatą roślinną, 2) etap II trzyletniej pielęgnacji roślin [§1 ust.
2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ; dalej zwanych
„wzorem umowy”]. Stąd Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu oferty
Sygn. akt KIO 3738/21
(stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ) ceny oferty – służącej zarówno do porównania
złożonych ofert, jak i do rozliczenia realizacji zamówienia (tzw. wynagrodzenie ryczałtowe) –
jako wynikającej ze zsumowania ryczałtów za: 1) etap I a) – robót budowlanych, 2) etap I b)
– nasadzeń, 3) etap II – pielęgnacji [patrz pkt 1., 2., 3. i 5. rozdziału XV SWZ regulującego
sposób obliczenia ceny oferty oraz pkt 3. formularza oferty].
Opis przedmiotu tego zam
ówienia stanowią: 1) projekt budowlany i projekty
techniczne (zwane dalej
„dokumentacjami projektowymi”), 2) specyfikacje techniczne
wykonania i odbi
oru robót, 3) przedmiar robót (składające się na załącznik nr 1 do SWZ)
[wyliczenie zamieszczone w pkt 1. rozdziału V SWZ]. Podobnie § 1 ust. 3 wzoru umowy
stanowi, że szczegółowy zakres rzeczowy robót budowlanych i technologii ich wykonania
określają 1) projekt budowlany i projekty techniczne (zwane dalej „dokumentacjami
projektowymi
”), 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, 3) przedmiary robót.
Przy czym z
§ 1 ust. 9 wzoru umowy wynika ustanowienie – na wypadek wątpliwości
interpretacyjnych co do rodzaju i
zakresu robót oraz praw i obowiązków stron – następującej
hierarchii
ważności dokumentów: 1) umowa w sprawie tego zamówienia, 2) dokumentacje
projektowe, 3) specyfikacje technic
zne wykonania i odbioru robót, 4) przedmiary robót, 5)
wybrana oferta.
Załączony do SWZ jako element opisu przedmiotu zamówienia „Przedmiar – projekt
zagospodarowania terenu”, dzieli się na dwie części nazwane odpowiednio „Strefa G –
parking i partery ogrodowe przy skrzydle w
schodnim” oraz „Zieleń”. Pierwsza część obejmuje
zakresy prac dotyczące: 1) robót rozbiórkowych (poz. 1.-7.), 2) murków oporowych (poz. 8.-
21.), 3)
schodów terenowych (poz. 22.-30.), 4) elementów małej architektury (poz. 31.-32.).
Druga cz
ęść dotyczy prac w tzw. strefie G II obejmujących: 1) parking i partery kwiatowe
(poz. 33.-52.), 2)
pielęgnację roślin w 3-letnim okresie gwarancyjnym (poz. 53.-67.). Przy
czym dla każdej pozycji przedmiaru została podana podstawa (jako konkretna pozycja
katalogów nakładów rzeczowych, analogia do takiej pozycji albo kalkulacja własna), opis i
wyliczenia ilości oraz łączna ilość wg wskazanej jednostki miary.
Uprzednio, na etapie przygotowywania postępowania, powyższy przedmiar stał się
elementem opracowanego według tej samej systematyki kosztorysu inwestorskiego z 17
sierpnia 2021 r.,
który – oprócz kalkulacji sporządzonej metodą uproszczoną – zawiera
również
kalkulację
szczegółową
cen
jednostkowych
poszczególnych
pozycji
(z
wyodrębnieniem wyceny kosztów bezpośrednich dotyczących robocizny, materiału
lub sprz
ętu oraz kosztów pośrednich i zysku).
O ile
wewnętrzny dokument analityczny [plik pn. „Obliczenia rażąco niskiej ceny
złożonych ofert” z rozszerzeniem .pdf] zawiera jedynie konstatację, że cena oferty Bilpolu
Sygn. akt KIO 3738/21
odbiega o ponad 40% od średniej arytmetycznej cen wszystkich trzech złożonych ofert, o
tyle
Zamawiający, kierując wezwanie z 22 listopada 2021 r., wprost wyraził, że w takiej
sytuacji
powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przez Bilpol przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikających z odrębnych przepisów. Skoro zakres wezwania nie został ograniczony do
jakiejś istotnej części składowej (np. jednego lub dwóch spośród trzech zasadniczych tzw.
element
ów scalonych podlegających wycenie w formularzu oferty), wycena całego zakresu
przedmiotu zamówienia wzbudziła takie wątpliwości Zamawiającego.
Wobec takiego zakresu wezwania za bez znaczenia dla sprawy
należy uznać
datowany na 26 listopada 2021 r.
„Kosztorys inwestorski”, dotyczący stricte robót
budowlanych, w którym zostały one wycenione niżej niż w ramach kosztorysu inwestorskiego
będącego podstawą oszacowania wartości tego zamówienia. Ponadto nowy kosztorys został
sporządzony wyłącznie metodą uproszczoną i nie zawiera żadnych załączników,
co
uniemożliwia jakąkolwiek jego weryfikację co adekwatności dokonanej w nim wyceny.
Natomiast w świetle zasad doświadczenia życiowego i notoryjnej wiedzy o aktualnych
uwarunkowań gospodarczych, w tym najwyższej od ponad 20 lat inflacji, rosnących cenach
materiałów budowalnych, wzroście płac etc., wątpliwe wydaje się, aby oszacowanie wartości
tego zamówienia, które korzysta z domniemania, że zostało dokonane z należytą
starannością, mogło ulec obniżeniu.
Wbrew temu, co twierdził Zamawiający w toku postępowania odwoławczego,
dystansując się od wystosowanego wezwania lub wręcz deprecjonując jego prawidłowość,
dla profesjonalnego wykonawcy
– którego na zasadzie art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego w zw.
z art. 8 us
t. 1 ustawy pzp obowiązuje podwyższony miernik staranności – nie powinno budzić
wątpliwości, że w powyżej opisanych uwarunkowaniach wykazanie braku rażąco niskiego
charakteru ceny oferty wymaga przedstawienia sposobu jej kalkulacji na takim poziomie
szczeg
ółowości, który obiektywnie nadawałby się do weryfikacji. Wezwanie nie sprowadzało
się przecież do przytoczenia otwartego katalogu okoliczności, których mogą (według art. 224
ust. 3 pzp) lub muszą (według art. 224 ust. 4 pzp) dotyczyć wyjaśnienia. Najobszerniejsza
część pisma poświęcona została wskazaniu, co według przywołanych wypowiedzi doktryny
i
orzecznictwa oznacza ciążący na wezwanym wykonawcy obowiązek wykazania, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 5 pzp). A w szczególności, że oznacza
to
konieczność co najmniej uprawdopodobnienia (o ile nie udowodnienia) pokrywania przez
cenę oferty kosztów koniecznych dla należytego wykonania danego zamówienia. Z kolei
o
czywiste jest, że takie wykazanie wymaga wyjścia od podstaw, czyli odpowiedniego
zobrazowania sposobu wyliczenia cen za
poszczególne części przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 3738/21
Przy czym w
okolicznościach tego postępowania przedstawienie takiej kalkulacji było
ułatwione dzięki załączeniu do SWZ przedmiaru robót. O tym, że wezwanie w tym zakresie
było jasne i zrozumiałe, świadczy również fakt zamieszczenia w wyjaśnieniach Bilpolu z 24
listopada 2021 r. tabeli pn.
„Kalkulacja cenowa”.
Jednakże pomimo takiej nazwy, w rzeczywistości ta kluczowa część wyjaśnień
sprowadza się do wyodrębnienia: po pierwsze – dla każdego z dwóch pierwszych etapów
(robót budowalnych i nasadzeń) dwóch kategorii kosztów – kosztu materiałów i kosztu
robocizny
, a dla etapu pielęgnacji łącznego kosztu robocizny i (bliżej niesprecyzowanych)
pozostałych kosztów, po drugie – kosztu zagospodarowania odpadów, po trzecie – (bliżej
niesprecyzowanych) kosztów prowadzenia działalności gospodarczej, po czwarte – zysku,
które to kwoty sumują się do ceny oferty. Podanie de facto podsumowania kosztów
obiektywnie rzecz biorąc nie pozwala na prześledzenie, krok po kroku, w jaki sposób zostały
skalkulowane
poszczególne ceny jednostkowe wchodzące według systematyki przedmiaru
w
zakres poszczególnych etapów jako elementów scalonych wycenionych ryczałtowo w
formularzu oferty Bilpolu.
Co więcej, dopiero w piśmie procesowym Przystępujący podał, że
koszty zatrudnienia po stronie pracodawcy ujął w ramach kosztów prowadzenia działalności
gospodarczej.
P
ozostała treść pisma z 24 listopada 2021 r. sprowadza się w przeważającej mierze
do
powołania się na mniej lub bardziej ogólnie opisane okoliczności, które w przekonaniu
Bilpolu pozwoliły mu na konkurencyjną wycenę przedmiotu zamówienia, takich jak: wiedza
i
doświadczenie wyniesione z wykonania lub wykonywania podobnych zamówień;
dysponowanie wykwalifikowanym i
doświadczonym personelem; posiadanie bazy w Opolu,
gdzie równolegle realizuje wiele podobnych umów, co umożliwia obniżenie kosztów
transportu pracowników i materiału; posiadanie własnego sprzętu niezbędnego do realizacji
tego zamówienia oraz jego serwisowanie we własnym zakresie; posiadanie zbiornika paliwa
o
pojemności 5 tys. litrów oraz rabatu na dostarczane paliwo; zawarcie umowy na dostawę
drewna z Nadleśnictwem Koszęcin i posiadanie własnej stolarni, co obniża koszt wykonania
obiektów małej architektury; korzystne ceny sadzonek dzięki stałej współpracy z wieloma
szkółkami. Przy czym nie sprecyzowano, jakie konkretnie przełożenie miały poszczególne
okoliczności na obniżenie ceny oferty.
W wezwaniu z 22 listopada 2021 r.
Zamawiający podkreślił, że w odniesieniu
do wykazania zgo
dności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego [patrz pkt 4) i 6) listy okoliczności w trzecim
akapicie uzasadnienia wezwania]
złożenie wyjaśnień jest obligatoryjne. Przy czym
w
następnym akapicie Zamawiający pouczył Bilpol, że w ramach wyjaśnień powinien
Sygn. akt KIO 3738/21
udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości, dzięki przedstawieniu stosownych dowodów
lub
przynajmniej odpowiedniemu uprawdopodobnieniu, że z tytułu realizacji zamówienia
i pozyskanego za nie
wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności, nie będzie
ponosił strat.
Tymczasem udzielone w powyższym zakresie wyjaśnienia (abstrahując
od
omówionego powyżej wskazania łącznego kosztu robocizny w ramach tzw. kalkulacji
cenowej) sprowadzają się do: po pierwsze – powtórzenia, słowo w słowo, treści wezwania w
zakresie pkt 4) i 6; po drugie
– zapewnieniu, że wysokość kosztów pracy przyjęta
na potrzeby ustalenia ceny oferty
uwzględnia wymogi ustawy z dnia 10 października 2002r.
o minimalnym wynagrodze
niu za pracę, Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób
uwzględniający niezbędne do poniesienia nakłady na wynagrodzenia, a cena oferty (…) w
zakresie oferowanego pakietu
pokrywa te nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania
usługi; po trzecie – skonstatowaniu, że całkowite wydatki związane z zatrudnieniem
pracownika leżące po stronie pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające z
przep
isów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w
miej
scu, w którym realizowane jest zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy,
odprawy emerytalne, rentowe, nagrody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości
dla p
racowników, wydatki związane z utrzymaniem biura, zatrudnieniem pracownika
do
obsługi biura, oraz do kierowania robotami, dowóz pracowników, szkolenia, badania
lekarskie; po czwarte
– stwierdzeniu, że w celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego,
w pr
zeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika w pierwszej
kolejności koniecznym było ustalenie średnio miesięcznego wymiaru czasu pracy, przy czym
p
rzepisy Kodeksu Pracy określają normy czasu pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę
i
przeciętnie 40 godzin na tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym
okresie rozliczeniowym.
Nawet zatem w zakresie elementów, które Zamawiający wskazał jako obligatoryjne,
wyjaśnienia sprowadzają się do generalnych zapewnień, że wszystko, co wynika z
przepisów wskazanych w wezwaniu, zostało uwzględnione w cenie oferty. Co prawda
ostatnie zdanie zdaje się sugerować, że zostanie przedstawiony sposób kalkulacji kosztów
zatrudnienia w
przeliczeniu na jedną godzinę, jednak kończy się to na wskazaniu oczywistej
okoliczności wynikającej z Kodeksu pracy. Na podstawie tak ogólnikowych wyjaśnień nie
sposób stwierdzić praca ilu pracowników i w jakim wymiarze czasowym została
skalkulowana w ramach kosztów zbiorczo wskazanych w powyżej omówionej tabeli. Co
więcej, żaden z załączonych dowodów nie dotyczy tego kluczowego według wezwania
obszaru
wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 3738/21
Już z tego względu bez znaczenia dla sprawy jest treść ofert, umów czy cenników
załączonych jako dowody do wyjaśnień. Niezależnie od tego, jak trafnie podniósł
Odwołujący, wyjaśnienia w żaden sposób do nich nie nawiązują. Przede wszystkim, wobec
braku przedstawienia w ramach wyjaśnień kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych, nie
sposób domniemywać, jakby się ona przedstawiała wyłącznie na podstawie szczątkowych
informacji wynikających z załączników do wyjaśnień.
Reasumując, Zamawiający nie uzyskał w odpowiedzi na wystosowane wezwanie
konkretnych i szczegółowych informacji, które pozwoliłyby na pozytywne zweryfikowanie
ceny ofert
y jako prawidłowo skalkulowanej Bilpol, w tym ustalenie, w jaki konkretnie sposób
ogólnikowo powoływane czynniki przełożyły się na obniżenie tej ceny, której wysokość
wzbudziła wątpliwości Zamawiającego.
W tak ustalonych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 u
st. 6 pzp, gdyż Zamawiający powinien ocenić złożone
w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez Bilpol
wyjaśnienia jako nieuzasadniające ceny złożonej
przez niego oferty.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie je
st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
Sygn. akt KIO 3738/21
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z
przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty
budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wyk
onawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Z
kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej:
„popzp”} zawierała podobne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność
dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania
poprzednio obowiązujących
przepisów.
Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma norma pr
awna wynikająca z art. 224 ust. 6
ustawy pzp
, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską
ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja wprost odzwierciedla interpretację
Sygn. akt KIO 3738/21
poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający
odrzuca
ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza
, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które rzadko wprost wynika ze
złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie
potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być również
wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego
oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej
sytuacji, zgodnie z
dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226
ust. 1 pkt 8 pzp).
Należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp)
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art.
224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp)
wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już
na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich
potwierdzenie
przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie
przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do
której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, dokonując oceny czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego
wyjaśnień dotyczących ceny tej oferty, odwołujący jest zobligowany li tylko do poważenia
prawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny tych wyjaśnień. W konsekwencji Izba
zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez
wezwanego wykonawcę uzasadniły należycie cenę jego oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego
przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego
przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy
wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn.
akt XII Ga 92/12). W konsekwencji
odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
Sygn. akt KIO 3738/21
ograniczać się do podważania prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych przez
wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art.
224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp)
obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust.
5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp),
konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta n
ie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków
Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13
lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.
akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r
. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7
października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd
Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06
postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego
wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne
wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości
dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało
przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 224 ust. 1
pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący obciążony został ciężarem
wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej
okoliczności skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia jego oferty, bez stwarzania mu
kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych
wyjaśnień. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego
wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np.
gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe
wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13
października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt
1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy
Sygn. akt KIO 3738/21
wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,
wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie
zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego
oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, gdyż prowadziłoby to do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na
sugerowaniu
wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Reasumując, w rozpoznawanej sprawie skutecznie została podważona prawidłowość
zaakceptowania przez
Zamawiającego złożonych mu przez Bilpol wyjaśnień jako
nieuzasadniających ceny oferty, co obligowało Zamawiającego do jej odrzucenia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego –
działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis
od odwołania, orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie
art. 557 ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
