rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3639/21
KIO 3639/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia
2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2021 r. przez wykonawcę INGOT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Dolnośląski Park Innowacji i Nauki Spółka Akcyjna z siedzibą
we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Air Sport
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Międzyzdrojach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2021 r. przez wykonawcę INGOT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Dolnośląski Park Innowacji i Nauki Spółka Akcyjna z siedzibą
we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Air Sport
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Międzyzdrojach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę Air Sport Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyzdrojach na podstawie art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Dolnośląski Park
Innowacji i Nauki Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INGOT Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Dolnośląskiego Parku Innowacji i Nauki Spółka
Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy INGOT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł
oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 3639/21
U z a s a d n i e n i e
Dolnośląski Park Innowacji i Nauki Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż urządzeń i instalacji dla zapewnienia
warunków z regulowaną zawartością tlenu w powietrzu dostarczanym mechanicznie do
pomieszczeń inkubatora ICT w budynku Dolnośląskiego Centrum Sportu na Polanie
Jakuszyckiej
w Szklarskiej Porębie (hipoksyjny i hiperoksyjny system normobaryczny), w
ramach projektu pn. Wsparcie przedsiębiorców sektora MŚP dzięki utworzeniu Inkubatora
ICT w dziedzinie sportu i profilaktyki zdrowotnej w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2014-2020, Oś priorytetowa 1
Przedsiębiorstwa i innowacje, Działanie: 1.3 Rozwój przedsiębiorczości, poddziałanie: 1.3.2
Rozwój przedsiębiorczości – ZIT WrOF, Schemat 1.3.B wsparcie infrastruktury
przeznaczonej dla przedsiębiorców. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.)
, dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 105-
275844.
W dniu 15 grudnia 2021 r. wykonawca
INGOT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 224, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona
przez AIR SPORT Sp. z o.o. oferta i wyjaśnienia co do ceny nie budzą wątpliwości, a oferta
nie podlega odrzuceniu,
co następnie doprowadziło do wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy:
-
Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty oraz nie uwzględnił, iż
wskazana oferta zawiera rażąco niską cenę, a także dokonywał dwukrotnie wezwań do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, które nie zostały udzielone w sposób prawidłowy i
wy
czerpujący;
-
Zamawiający kierował kolejne wezwanie do AIR SPORT sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień,
tworząc bezpodstawnie kolejną szansę dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim
poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających
kalkulację ceny oferty;
-
AIR SPORT sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach nie wskazał, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, mimo obowiązku w tym zakresie;
-
złożone wyjaśnienia przez AIR SPORT sp. z o.o. (bez jakichkolwiek dowodów) nie
uzasad
niają podanej w ofercie ceny lub kosztu;
2.
art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty
pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy złożona przez AIR SPORT sp. z o.o. oferta zawiera
cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę raz ze spełnieniem
wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jest niewykonalne w świetle
aktualnych warunków rynkowych, co zaś doprowadziło do uznania, iż oferta złożona przez
INGOT sp. z o.o. w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego uznana została
za niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania kwalifikacji
podmiotowej Odwołującego pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wykluczenia, a następnie nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej i
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę AIR SPORT sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Air Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Międzyzdrojach, dalej „Przystępujący” lub „Air Sport”.
Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W tym samym dniu pismo procesowe złożył
Przystępujący.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, składanych przez
Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 grudnia 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż urządzeń i instalacji dla zapewnienia
warunków z regulowaną zawartością tlenu w powietrzu dostarczanym mechanicznie do
pomieszczeń Inkubatora ICT w budynku Dolnośląskiego Centrum Sportu na Polanie
Jakuszyckiej w Szklarskiej
Porębie (hipoksyjny i hiperoksyjny system normobaryczny).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Części II specyfikacji warunków
zamówienia, dalej „SWZ” – Wzór Umowy oraz Części III SWZ – Opis przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem XI pkt 6 SWZ Cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową i
będzie obejmowała wszystkie koszty związane z terminowym i prawidłowym wykonaniem
przedmiotu Zamówienia, obliczone w oparciu o informacje zawarte w szczegółowym opisie
przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Część III SWZ, z uwzględnieniem postanowień wzoru
umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiącego Część II SWZ. Podana w ofercie
cena brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w niniejszej
SWZ, obejmować wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie z tytułu należytego, zgodnego
z umową wykonania przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: a) koszty osobowe, b)
koszty zakupu urządzeń, transport urządzeń, w tym ubezpieczenie urządzeń podczas
transportu,
c) koszty nabycia materiałów niezbędnych do montażu urządzeń, wykonania
instalacji oraz robót, które dotyczą przedmiotu zamówienia, d) koszty gwarancji, e) koszty
sporządzenia dokumentacji, f) koszty oprogramowania i licencji, g) koszty ubezpieczenia, h)
koszty serwisu gwarancyjnego przez cały okres gwarancji, i) zysk wykonawcy, j) cenę
materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania przeglądów.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 5 648 000 zł netto.
Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to 5 412 000 zł brutto. W wyznaczonym terminie złożono dwie
oferty:
Odwołującego z ceną 6 012 240 zł brutto oraz Przystępującego z ceną 4 499 999 zł
brutto.
W dniu 13 lipca
2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie na
podstawie art. 224 ustawy Pzp w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przytaczając ww.
przepis. Wykonawca Air Sport
złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie, nie załączając
żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r.
Przystępujący przedstawił dodatkowe wyjaśnienia w odpowiedzi na ponowne wezwanie
Zamawiającego.
W dniu 6 grudnia 2021 r. Zamawiaj
ący poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Air Sport.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej,
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba, w pierwszej kolejności, wzięła pod uwagę
treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązkiem zamawiającego jest wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót
budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp nie określają ani treści samego
wezwania, które należy skierować do wykonawcy, stopnia jego szczegółowości, nie
precyzują również jaki powinien być zakres czy też treść udzielonych wyjaśnień. Zatem, przy
ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy treść wezwania skierowanego do wykonawcy.
To
rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy elementy i okoliczności wskazane
przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach
realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca przyjmuje realność wystąpienia
tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności.
Zgodnie zaś z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest
wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską,
wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające stanowisko, że za
wskazaną w ofercie cenę możliwe jest zrealizowanie zamówienia.
Izba zwraca także uwagę, że w ramach postępowania odwoławczego skład
orzekający ocenia jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu, a nie
samą cenę oferty. Weryfikacji podlega zatem czynność wezwania do złożenia wyjaśnień,
ocena przez zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do
odrzucenia lub
nie, złożonej przez wykonawcę oferty.
Przekładając powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy w pierwszej
kolejności zauważyć, że profesjonalista jakim niewątpliwie jest Przystępujący, ubiegający się
i uzyskujący zamówienia publiczne, zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Pzp,
powinien mieć świadomość, iż kierowane do niego wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp oznacza konieczność wyjaśnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji
całej ceny ofertowej i wykazania, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia. To na wykonawcy, do którego jest kierowane takie
wezwanie spoczywa ciężar wykazania powyższego Zamawiającemu. To także na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i to
wykonawca ma najlepszą wiedzę, w jaki sposób kalkulował ofertę.
Izba ustaliła, że Zamawiający w wezwaniu z 13 lipca 2021 r. żądał od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, przytaczając treść art. 224 ustawy Pzp. Wykonawca będąc więc
świadomym charakteru wynagrodzenia, zakresu i rodzaju przedmiotu zamówienia,
zastosowanej przez siebie metody kalkulacji ceny, a przede wszystkim znając obowiązujące
przepisy ustawy Pzp, a także jako profesjonalista na tym rynku – dysponując wiedzą co do
orzecznictwa kształtującego interpretacje wskazanych przepisów ustawy Pzp, powinien
dochować należytej staranności przy formułowaniu swoich wyjaśnień, uwzględniając także
okoliczność, iż wskazanie kosztów niepopartych dowodami może istotnie wpłynąć na
uznanie jego ceny ofertowej za nierynkową.
Równocześnie biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego
uczestnika obrotu gospodarczego, wobec które stosowany jest miernik podwyższonej
staranności (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego), Przystępujący winien zdawać sobie sprawę,
że na potwierdzenie realności ceny zobowiązany jest dołączyć dowody. Niewątpliwie
działaniem błędnym jest kompletowanie dowodów na etapie postępowania odwoławczego, a
nie przesłanie ich w terminie wskazanym w wezwaniu do wyjaśnień. Wszelkie informacje
przedstawione przez wykonaw
cę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego odrzucenia
oferty. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może stanowić kolejnego etapu
procedury określonej w art. 224 ustawy Pzp.
Izba oceniając wyjaśnienia z 16 lipca 2021 r. w zakresie rażąco niskiej ceny złożone
przez
Przystępującego stwierdza, że składały się one wyłącznie z twierdzeń znajdujących się
na jednej stronie.
Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wskazał, że po
pierwsze w
edług jego aktualnej wiedzy, jest jedynym polskim producentem układu urządzeń
oraz właścicielem oprogramowania, służących realizacji przedmiotu zamówienia. Podnosił,
że komponenty do budowy układu dostarczane są od renomowanych firm, z którymi
realizowa
ł bądź realizuje dotychczasowe projekty w Centralnym Ośrodku Sportu w
Zakopanem, Centralnym Ośrodku Sportu w Spale, Centralnym Ośrodku Sportu w Wałczu,
Centralnym Ośrodku Sportu we Władysławowie czy Instytucie Sportu w Warszawie. Po
d
rugie wskazywał, że kalkulacja oferty została przygotowania na podstawie obowiązującego
cennika urządzeń i komponentów oraz powiększona o koszty serwisu w okresie objętym
gwarancją oraz marżę. Po trzecie przedstawił wykaz czterech publicznych inwestycji wraz z
ich zakresem
oraz ceną brutto, co miało stanowić potwierdzenie prawidłowego wyliczenia
ceny.
Wyjaśnienia te, w ocenie Izby, nie są wystarczające do uznania, że wykonawca
sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi, stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, który to
przepis stanowi, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena zaproponowana w
ofercie nie jest rażąco niska. Nie załączono żadnej kalkulacji, nie przedłożono dowodów
mających potwierdzać prezentowane stanowisko. Brak załączenia dowodów obciąża
wykonawcę, skutkiem czego jest zazwyczaj odrzucenie jego oferty.
Zamawiający w SWZ opisał szczegółowo jakie czynności i zadania składają się na
realizację przedmiotowego zamówienia, sprecyzował ponadto jakie elementy wykonawca
winien wziąć pod uwagę kalkulując w ofercie cenę. Ta, zgodnie z rozdziałem XI pkt 6 SWZ
winna obejmować w szczególności następujące koszty: a) koszty osobowe, b) koszty zakupu
urządzeń, transport urządzeń, w tym ubezpieczenie urządzeń podczas transportu, c) koszty
nabycia materiałów niezbędnych do montażu urządzeń, wykonania instalacji oraz robót,
które dotyczą przedmiotu zamówienia, d) koszty gwarancji, e) koszty sporządzenia
dokumentacji, f) koszty oprogramowania i licencji, g) koszty ubezpieczenia, h) koszty serwisu
gwarancyjnego przez cały okres gwarancji, i) zysk wykonawcy, j) cenę materiałów
eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania przeglądów.
Tym samym wykonawca, wyjaśniając w jaki sposób sporządził kalkulację swojej
oferty, zobowiązany był wskazać w szczególności wszystkie wymienione powyżej elementy
składające się na czynności wykonywane przez niego przy realizacji usługi, a następnie
wskazać sposób w jaki je wycenił, biorąc pod uwagę te elementy dla których możliwe jest
obniżenie ceny. Tylko taka prezentacja poszczególnych elementów cenotwórczych pozwalała
Z
amawiającemu na ocenę, że cena skalkulowana na określonym poziomie jest ceną
rynkową i została obliczona w sposób rzetelny, a wykonawca wziął pod uwagę wszystkie
elementy składające się na realizację przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby, w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu trudno doszukać się
większości powyższych elementów, które miałyby potwierdzać realność i rynkowy charakter
ceny. Z kolei w odniesieniu do tych składników cenotwórczych, które wyspecyfikował
wykonawca w swoich wyjaśnieniach - ograniczył się do stwierdzeń, które nie zostały niczym
poparte, a które są na tyle lakoniczne i ogólne, że nie sposób stwierdzić jaki miały one wpływ
na obniżenie ceny w przypadku tego konkretnego zamówienia, realizowanego dla tego
Z
amawiającego.
Wykonawca wskazuje między innymi, że komponenty do budowy układu dostarczane
są od renomowanych firm, z którymi realizował bądź realizuje dotychczasowe projekty.
W
yjaśnienia w powyższym zakresie zawierają twierdzenia zarówno ogólnikowe, co nie
poparte żadnymi szczegółowymi wyliczeniami (w postaci np. zobrazowania ile tych
komponentów wykonawca zamierza kupić na potrzeby realizacji tego konkretnego
zamówienia, jakie będą koszty z tym związane, w końcu jak fakt ten przekłada się na
możliwość obniżenia ceny ofertowej). Skoro wykonawca wskazuje na konkretne elementy,
jako te w odniesieniu do których występują wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji
zamówienia, a w konsekwencji pozwalają mu na obniżenie kosztów jego realizacji - miał
obowiązek w złożonych przez siebie wyjaśnieniach szczegółowo ten element opisać i
przedłożyć kalkulację. Zdaniem Izby, koszt urządzeń i komponentów stanowi zasadniczy
element mający wpływ na zaoferowaną cenę. Zatem wykonawca winien przedstawić
chociażby obowiązujący cennik urządzeń i komponentów. Także w odniesieniu do innych
kosztów wykonawca przedstawia określone założenia, których nie uzasadnia w sposób
szczegółowy, a które to w jego ocenie przekładają się na określone koszty serwisu oraz
marżę. W odniesieniu do tych kosztów Przystępujący nie zaprezentował żadnych
szczegółowych wyliczeń ani dowodów. Ponadto, za dowody, które mają potwierdzać
prawidłowe wyliczenie ceny nie mogą być uznane ani wskazywane ceny jednostkowe za
realizację innych zamówień, ani też referencje potwierdzające ich należyte wykonanie. Nie
wiadomo bowiem w jaki sposób były one kalkulowane ani też jaki był zakres czynności
wykonywanyc
h w ramach tych zadań. Każde zamówienie jest bowiem inne, inne mogą być
też szczególne okoliczności pozwalające wykonawcy na obniżenie ceny ofertowej. Przepisy
nie określają wprawdzie przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany
jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej
oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on
adekwatny do składanych w toku postępowania wyjaśnień.
Izba wzięła pod uwagę, że samo wezwanie zamawiającego nie określało jakie
elementy w szczególności ma przedstawić wykonawca, aby wykazać rynkowy charakter
zaproponowanej ceny ofertowej to jednak po pierwsze zamawiający wskazał w treści SIWZ
elementy składające się na to zamówienie, które to wykonawca w swojej kalkulacji miał
obowiązek uwzględnić, po drugie nie można pomijać, że w świetle przepisów ustawy Pzp
wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, a więc nie mogą ograniczać się
do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w
ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo
wskazać na tyle konkretne, ale też dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu
zrealizowanie zamówienia za ceny na określonym przez niego, niskim poziomie.
W zakresie naruszenia art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela pogląd, że
ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do
wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają
dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że
zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do udowodnienia
realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc
gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby
zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
P
onowne wezwania do wyjaśnienia informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego
działania wykonawcy podczas pierwotnie złożonych wyjaśnień, niepopartych dowodami,
należy uznać za naruszenie nie tylko art. 224 ust. 1, ale również art. 16 ustawy Pzp.
Po analizie wyjaśnień złożonych w postępowaniu stwierdzić należy, że Zamawiający
już po pierwszych złożonych wyjaśnieniach zaniechał ich rzetelnej oceny. Obowiązkiem
Z
amawiającego było odrzucenie złożonej przez Przystępującego oferty na podstawie art.
224 ust. 6 ustawy Pzp. Jak
już wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej ww. przepis przewiduje odrzucenie oferty, gdy wyjaśnienia nie zostały złożone
lub gdy ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę. Jednocześnie tożsame z brakiem złożenia wyjaśnień są wyjaśnienia
lakoniczne, tak jak to miało miejsce w odniesieniu do wykonawcy Air Sport. Z tych też
względów Izba pominęła argumentację Zamawiającego i Przystępującego o zmniejszeniu
zakresu zamówienia, bowiem jest ona irrelewantna w sytuacji gdy wykonawca przedkłada
wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. Zamawiający,
unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtarzając czynność oceny
złożonych ofert zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy Air Sport, albowiem złożone
przez nieg
o wyjaśnienia należało uznać za niewystarczające.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę Air Sport Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyzdrojach na podstawie art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Dolnośląski Park
Innowacji i Nauki Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INGOT Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Dolnośląskiego Parku Innowacji i Nauki Spółka
Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy INGOT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł
oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 3639/21
U z a s a d n i e n i e
Dolnośląski Park Innowacji i Nauki Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż urządzeń i instalacji dla zapewnienia
warunków z regulowaną zawartością tlenu w powietrzu dostarczanym mechanicznie do
pomieszczeń inkubatora ICT w budynku Dolnośląskiego Centrum Sportu na Polanie
Jakuszyckiej
w Szklarskiej Porębie (hipoksyjny i hiperoksyjny system normobaryczny), w
ramach projektu pn. Wsparcie przedsiębiorców sektora MŚP dzięki utworzeniu Inkubatora
ICT w dziedzinie sportu i profilaktyki zdrowotnej w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2014-2020, Oś priorytetowa 1
Przedsiębiorstwa i innowacje, Działanie: 1.3 Rozwój przedsiębiorczości, poddziałanie: 1.3.2
Rozwój przedsiębiorczości – ZIT WrOF, Schemat 1.3.B wsparcie infrastruktury
przeznaczonej dla przedsiębiorców. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.)
, dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 105-
275844.
W dniu 15 grudnia 2021 r. wykonawca
INGOT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 224, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona
przez AIR SPORT Sp. z o.o. oferta i wyjaśnienia co do ceny nie budzą wątpliwości, a oferta
nie podlega odrzuceniu,
co następnie doprowadziło do wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy:
-
Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty oraz nie uwzględnił, iż
wskazana oferta zawiera rażąco niską cenę, a także dokonywał dwukrotnie wezwań do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, które nie zostały udzielone w sposób prawidłowy i
wy
czerpujący;
-
Zamawiający kierował kolejne wezwanie do AIR SPORT sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień,
tworząc bezpodstawnie kolejną szansę dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim
poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających
kalkulację ceny oferty;
-
AIR SPORT sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach nie wskazał, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, mimo obowiązku w tym zakresie;
-
złożone wyjaśnienia przez AIR SPORT sp. z o.o. (bez jakichkolwiek dowodów) nie
uzasad
niają podanej w ofercie ceny lub kosztu;
2.
art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty
pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy złożona przez AIR SPORT sp. z o.o. oferta zawiera
cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę raz ze spełnieniem
wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jest niewykonalne w świetle
aktualnych warunków rynkowych, co zaś doprowadziło do uznania, iż oferta złożona przez
INGOT sp. z o.o. w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego uznana została
za niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania kwalifikacji
podmiotowej Odwołującego pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wykluczenia, a następnie nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej i
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę AIR SPORT sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Air Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Międzyzdrojach, dalej „Przystępujący” lub „Air Sport”.
Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W tym samym dniu pismo procesowe złożył
Przystępujący.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, składanych przez
Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 grudnia 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż urządzeń i instalacji dla zapewnienia
warunków z regulowaną zawartością tlenu w powietrzu dostarczanym mechanicznie do
pomieszczeń Inkubatora ICT w budynku Dolnośląskiego Centrum Sportu na Polanie
Jakuszyckiej w Szklarskiej
Porębie (hipoksyjny i hiperoksyjny system normobaryczny).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Części II specyfikacji warunków
zamówienia, dalej „SWZ” – Wzór Umowy oraz Części III SWZ – Opis przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem XI pkt 6 SWZ Cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową i
będzie obejmowała wszystkie koszty związane z terminowym i prawidłowym wykonaniem
przedmiotu Zamówienia, obliczone w oparciu o informacje zawarte w szczegółowym opisie
przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Część III SWZ, z uwzględnieniem postanowień wzoru
umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiącego Część II SWZ. Podana w ofercie
cena brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w niniejszej
SWZ, obejmować wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie z tytułu należytego, zgodnego
z umową wykonania przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: a) koszty osobowe, b)
koszty zakupu urządzeń, transport urządzeń, w tym ubezpieczenie urządzeń podczas
transportu,
c) koszty nabycia materiałów niezbędnych do montażu urządzeń, wykonania
instalacji oraz robót, które dotyczą przedmiotu zamówienia, d) koszty gwarancji, e) koszty
sporządzenia dokumentacji, f) koszty oprogramowania i licencji, g) koszty ubezpieczenia, h)
koszty serwisu gwarancyjnego przez cały okres gwarancji, i) zysk wykonawcy, j) cenę
materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania przeglądów.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 5 648 000 zł netto.
Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to 5 412 000 zł brutto. W wyznaczonym terminie złożono dwie
oferty:
Odwołującego z ceną 6 012 240 zł brutto oraz Przystępującego z ceną 4 499 999 zł
brutto.
W dniu 13 lipca
2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie na
podstawie art. 224 ustawy Pzp w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przytaczając ww.
przepis. Wykonawca Air Sport
złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie, nie załączając
żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r.
Przystępujący przedstawił dodatkowe wyjaśnienia w odpowiedzi na ponowne wezwanie
Zamawiającego.
W dniu 6 grudnia 2021 r. Zamawiaj
ący poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Air Sport.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej,
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba, w pierwszej kolejności, wzięła pod uwagę
treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązkiem zamawiającego jest wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót
budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp nie określają ani treści samego
wezwania, które należy skierować do wykonawcy, stopnia jego szczegółowości, nie
precyzują również jaki powinien być zakres czy też treść udzielonych wyjaśnień. Zatem, przy
ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy treść wezwania skierowanego do wykonawcy.
To
rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy elementy i okoliczności wskazane
przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach
realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca przyjmuje realność wystąpienia
tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności.
Zgodnie zaś z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest
wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską,
wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające stanowisko, że za
wskazaną w ofercie cenę możliwe jest zrealizowanie zamówienia.
Izba zwraca także uwagę, że w ramach postępowania odwoławczego skład
orzekający ocenia jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu, a nie
samą cenę oferty. Weryfikacji podlega zatem czynność wezwania do złożenia wyjaśnień,
ocena przez zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do
odrzucenia lub
nie, złożonej przez wykonawcę oferty.
Przekładając powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy w pierwszej
kolejności zauważyć, że profesjonalista jakim niewątpliwie jest Przystępujący, ubiegający się
i uzyskujący zamówienia publiczne, zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Pzp,
powinien mieć świadomość, iż kierowane do niego wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp oznacza konieczność wyjaśnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji
całej ceny ofertowej i wykazania, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia. To na wykonawcy, do którego jest kierowane takie
wezwanie spoczywa ciężar wykazania powyższego Zamawiającemu. To także na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i to
wykonawca ma najlepszą wiedzę, w jaki sposób kalkulował ofertę.
Izba ustaliła, że Zamawiający w wezwaniu z 13 lipca 2021 r. żądał od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, przytaczając treść art. 224 ustawy Pzp. Wykonawca będąc więc
świadomym charakteru wynagrodzenia, zakresu i rodzaju przedmiotu zamówienia,
zastosowanej przez siebie metody kalkulacji ceny, a przede wszystkim znając obowiązujące
przepisy ustawy Pzp, a także jako profesjonalista na tym rynku – dysponując wiedzą co do
orzecznictwa kształtującego interpretacje wskazanych przepisów ustawy Pzp, powinien
dochować należytej staranności przy formułowaniu swoich wyjaśnień, uwzględniając także
okoliczność, iż wskazanie kosztów niepopartych dowodami może istotnie wpłynąć na
uznanie jego ceny ofertowej za nierynkową.
Równocześnie biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego
uczestnika obrotu gospodarczego, wobec które stosowany jest miernik podwyższonej
staranności (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego), Przystępujący winien zdawać sobie sprawę,
że na potwierdzenie realności ceny zobowiązany jest dołączyć dowody. Niewątpliwie
działaniem błędnym jest kompletowanie dowodów na etapie postępowania odwoławczego, a
nie przesłanie ich w terminie wskazanym w wezwaniu do wyjaśnień. Wszelkie informacje
przedstawione przez wykonaw
cę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego odrzucenia
oferty. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może stanowić kolejnego etapu
procedury określonej w art. 224 ustawy Pzp.
Izba oceniając wyjaśnienia z 16 lipca 2021 r. w zakresie rażąco niskiej ceny złożone
przez
Przystępującego stwierdza, że składały się one wyłącznie z twierdzeń znajdujących się
na jednej stronie.
Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wskazał, że po
pierwsze w
edług jego aktualnej wiedzy, jest jedynym polskim producentem układu urządzeń
oraz właścicielem oprogramowania, służących realizacji przedmiotu zamówienia. Podnosił,
że komponenty do budowy układu dostarczane są od renomowanych firm, z którymi
realizowa
ł bądź realizuje dotychczasowe projekty w Centralnym Ośrodku Sportu w
Zakopanem, Centralnym Ośrodku Sportu w Spale, Centralnym Ośrodku Sportu w Wałczu,
Centralnym Ośrodku Sportu we Władysławowie czy Instytucie Sportu w Warszawie. Po
d
rugie wskazywał, że kalkulacja oferty została przygotowania na podstawie obowiązującego
cennika urządzeń i komponentów oraz powiększona o koszty serwisu w okresie objętym
gwarancją oraz marżę. Po trzecie przedstawił wykaz czterech publicznych inwestycji wraz z
ich zakresem
oraz ceną brutto, co miało stanowić potwierdzenie prawidłowego wyliczenia
ceny.
Wyjaśnienia te, w ocenie Izby, nie są wystarczające do uznania, że wykonawca
sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi, stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, który to
przepis stanowi, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena zaproponowana w
ofercie nie jest rażąco niska. Nie załączono żadnej kalkulacji, nie przedłożono dowodów
mających potwierdzać prezentowane stanowisko. Brak załączenia dowodów obciąża
wykonawcę, skutkiem czego jest zazwyczaj odrzucenie jego oferty.
Zamawiający w SWZ opisał szczegółowo jakie czynności i zadania składają się na
realizację przedmiotowego zamówienia, sprecyzował ponadto jakie elementy wykonawca
winien wziąć pod uwagę kalkulując w ofercie cenę. Ta, zgodnie z rozdziałem XI pkt 6 SWZ
winna obejmować w szczególności następujące koszty: a) koszty osobowe, b) koszty zakupu
urządzeń, transport urządzeń, w tym ubezpieczenie urządzeń podczas transportu, c) koszty
nabycia materiałów niezbędnych do montażu urządzeń, wykonania instalacji oraz robót,
które dotyczą przedmiotu zamówienia, d) koszty gwarancji, e) koszty sporządzenia
dokumentacji, f) koszty oprogramowania i licencji, g) koszty ubezpieczenia, h) koszty serwisu
gwarancyjnego przez cały okres gwarancji, i) zysk wykonawcy, j) cenę materiałów
eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania przeglądów.
Tym samym wykonawca, wyjaśniając w jaki sposób sporządził kalkulację swojej
oferty, zobowiązany był wskazać w szczególności wszystkie wymienione powyżej elementy
składające się na czynności wykonywane przez niego przy realizacji usługi, a następnie
wskazać sposób w jaki je wycenił, biorąc pod uwagę te elementy dla których możliwe jest
obniżenie ceny. Tylko taka prezentacja poszczególnych elementów cenotwórczych pozwalała
Z
amawiającemu na ocenę, że cena skalkulowana na określonym poziomie jest ceną
rynkową i została obliczona w sposób rzetelny, a wykonawca wziął pod uwagę wszystkie
elementy składające się na realizację przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby, w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu trudno doszukać się
większości powyższych elementów, które miałyby potwierdzać realność i rynkowy charakter
ceny. Z kolei w odniesieniu do tych składników cenotwórczych, które wyspecyfikował
wykonawca w swoich wyjaśnieniach - ograniczył się do stwierdzeń, które nie zostały niczym
poparte, a które są na tyle lakoniczne i ogólne, że nie sposób stwierdzić jaki miały one wpływ
na obniżenie ceny w przypadku tego konkretnego zamówienia, realizowanego dla tego
Z
amawiającego.
Wykonawca wskazuje między innymi, że komponenty do budowy układu dostarczane
są od renomowanych firm, z którymi realizował bądź realizuje dotychczasowe projekty.
W
yjaśnienia w powyższym zakresie zawierają twierdzenia zarówno ogólnikowe, co nie
poparte żadnymi szczegółowymi wyliczeniami (w postaci np. zobrazowania ile tych
komponentów wykonawca zamierza kupić na potrzeby realizacji tego konkretnego
zamówienia, jakie będą koszty z tym związane, w końcu jak fakt ten przekłada się na
możliwość obniżenia ceny ofertowej). Skoro wykonawca wskazuje na konkretne elementy,
jako te w odniesieniu do których występują wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji
zamówienia, a w konsekwencji pozwalają mu na obniżenie kosztów jego realizacji - miał
obowiązek w złożonych przez siebie wyjaśnieniach szczegółowo ten element opisać i
przedłożyć kalkulację. Zdaniem Izby, koszt urządzeń i komponentów stanowi zasadniczy
element mający wpływ na zaoferowaną cenę. Zatem wykonawca winien przedstawić
chociażby obowiązujący cennik urządzeń i komponentów. Także w odniesieniu do innych
kosztów wykonawca przedstawia określone założenia, których nie uzasadnia w sposób
szczegółowy, a które to w jego ocenie przekładają się na określone koszty serwisu oraz
marżę. W odniesieniu do tych kosztów Przystępujący nie zaprezentował żadnych
szczegółowych wyliczeń ani dowodów. Ponadto, za dowody, które mają potwierdzać
prawidłowe wyliczenie ceny nie mogą być uznane ani wskazywane ceny jednostkowe za
realizację innych zamówień, ani też referencje potwierdzające ich należyte wykonanie. Nie
wiadomo bowiem w jaki sposób były one kalkulowane ani też jaki był zakres czynności
wykonywanyc
h w ramach tych zadań. Każde zamówienie jest bowiem inne, inne mogą być
też szczególne okoliczności pozwalające wykonawcy na obniżenie ceny ofertowej. Przepisy
nie określają wprawdzie przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany
jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej
oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on
adekwatny do składanych w toku postępowania wyjaśnień.
Izba wzięła pod uwagę, że samo wezwanie zamawiającego nie określało jakie
elementy w szczególności ma przedstawić wykonawca, aby wykazać rynkowy charakter
zaproponowanej ceny ofertowej to jednak po pierwsze zamawiający wskazał w treści SIWZ
elementy składające się na to zamówienie, które to wykonawca w swojej kalkulacji miał
obowiązek uwzględnić, po drugie nie można pomijać, że w świetle przepisów ustawy Pzp
wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, a więc nie mogą ograniczać się
do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w
ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo
wskazać na tyle konkretne, ale też dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu
zrealizowanie zamówienia za ceny na określonym przez niego, niskim poziomie.
W zakresie naruszenia art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela pogląd, że
ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do
wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają
dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że
zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do udowodnienia
realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc
gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby
zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
P
onowne wezwania do wyjaśnienia informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego
działania wykonawcy podczas pierwotnie złożonych wyjaśnień, niepopartych dowodami,
należy uznać za naruszenie nie tylko art. 224 ust. 1, ale również art. 16 ustawy Pzp.
Po analizie wyjaśnień złożonych w postępowaniu stwierdzić należy, że Zamawiający
już po pierwszych złożonych wyjaśnieniach zaniechał ich rzetelnej oceny. Obowiązkiem
Z
amawiającego było odrzucenie złożonej przez Przystępującego oferty na podstawie art.
224 ust. 6 ustawy Pzp. Jak
już wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej ww. przepis przewiduje odrzucenie oferty, gdy wyjaśnienia nie zostały złożone
lub gdy ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę. Jednocześnie tożsame z brakiem złożenia wyjaśnień są wyjaśnienia
lakoniczne, tak jak to miało miejsce w odniesieniu do wykonawcy Air Sport. Z tych też
względów Izba pominęła argumentację Zamawiającego i Przystępującego o zmniejszeniu
zakresu zamówienia, bowiem jest ona irrelewantna w sytuacji gdy wykonawca przedkłada
wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. Zamawiający,
unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtarzając czynność oceny
złożonych ofert zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy Air Sport, albowiem złożone
przez nieg
o wyjaśnienia należało uznać za niewystarczające.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
