rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-14
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3490/21
KIO 3490/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Cybernetyki 19B (02-677 Warszawa) oraz
ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu przy ul.
Jana Kiepury 6 (22-
400 Zamość) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą
w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa)
przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S.
z siedzibą w Nanterre przy 15-27 rue du Port (Parc
de l’Ile 92022 Nanterre CEDEX, Republika Francuska), zgłaszającego przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Cybernetyki 19B (02-677 Warszawa) oraz
ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu przy ul.
Jana Kiepury 6 (22-
400 Zamość) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą
w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa)
przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S.
z siedzibą w Nanterre przy 15-27 rue du Port (Parc
de l’Ile 92022 Nanterre CEDEX, Republika Francuska), zgłaszającego przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ZBM S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz
ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert
w postępowaniu, a w jej ramach wezwanie ww. wykonawców do
złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2.
Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia:
ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.
st. Warszawie S.A. z s
iedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia:
ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 3490/21
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.
z s
iedzibą w Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
Inżynier Kontraktu dla zadania - Modernizacja instalacji
technologicznej Stacji Uzdatniania Wody Praga (nr referencyjny: 01499/WS/PW/PZP-DRZ-
WRI/U/2021), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1
września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-443095.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 29 listopada 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
z
amówienia:
ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu
(zwani
dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie
na następujące czynności zamawiającego,
podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na:
-
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (zwanego
dalej:
„SAFEGE”) jako najkorzystniejszej;
- odrzuceniu oferty o
dwołującego;
-
z ostrożności – na zaniechaniu wezwania odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 i 2 u
Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez odrzucenie
oferty o
dwołującego, pomimo, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do
prze
dmiotu zamówienia, a odwołujący na wezwania zamawiającego udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniały podaną w
ofercie cenę;
2)
z ostrożności – naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 1 i
2 Pzp przez zaniechanie wezwania o
dwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, jeżeli
udzielone dotychczas wyjaśnienia odwołującego oraz przedstawione dowody budzą
wątpliwości zamawiającego;
3) art. 16 pkt 1 i 2
Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne
dokonanie wyboru oferty SAFEGE, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to
nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co
p
ostępowanie straciło walor przejrzystości.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawia
jącemu, aby:
-
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez SAFEGE, jako oferty najkorzystniejszej;
-
unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego;
-
dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, z
ostrożności – wezwał odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny
wskazanej
w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych;
-
dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ,
wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu
zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to
nie dokonałby odrzucenia oferty odwołującego, względnie – wezwałby odwołującego do
udzielenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej
istotnych części składowych, a w konsekwencji dokonałby wyboru oferty jego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę z najniższą ceną spośród ofert
złożonych w postępowaniu, a cena jest jedynym kryterium oceny ofert w prowadzonym
przetargu. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający
dopro
wadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia
oraz na
osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum
cessans
). Powyższe – w ocenie odwołującego – stanowiło wystarczającą przesłankę do
skorzystania
ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący
wskaz
ał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało
istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych
powyżej czynności i zaniechań zamawiającego było bowiem uniemożliwienie wyboru oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik
postępowania.
W uzasadnieniu dla zarzutu podniesionego w pkt 1
odwołujący wyjaśnił, że
z
amawiający pismem z dnia 18 listopada 2021 r. poinformował go o odrzuceniu jego oferty.
W uzasadnieniu swojej decyzji z
amawiający przedstawił stan faktyczny związany z
wezwaniem o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp oraz z
wyjaśnieniami udzielonymi przez odwołującego. Zamawiający wskazał też szereg informacji,
które stanowią powielenie przepisów Pzp bądź okoliczności wynikających z orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej Z wywodami zamawiającego zaprezentowanymi w ww. piśmie
odwołujący się nie zgodził z szeregu względów. Po pierwsze, w ocenie odwołującego,
złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami pozwalają na uznanie, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Po drugie, zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
wskazuje na pewne rozbieżności – jego zdaniem – w złożonych wyjaśnieniach i
dokument
ach, które to z pewnością nie kwalifikują się jako przesłanka odrzucenia oferty, lecz
co najwyżej podlegają dalszemu wyjaśnieniu przy wykorzystaniu narzędzi określonych w
Pzp. Dalej,
odwołujący zauważył, że zarówno pierwsze wezwanie zamawiającego
skierowane do wykonawcy (pismo z dnia
8 października 2021 r.), jak i kolejne wezwanie
(pismo z dnia
21 października 2021 r.), były bardzo ogólne, sprowadzały się w pierwszym
przypadku do powielenia ustawowych zapisów oraz załączenia wzoru kalkulacji ceny, zaś w
dru
gim do powielenia ustawowych zapisów oraz prośby o wskazanie metody obliczenia
kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, przy czym zamawiający nie wskazał sposobu
podania metodyki obliczeń czy założeń. Zamawiający nie skonkretyzował zatem swoich
wezwań i żądań, po czym bezpodstawnie wyciąga negatywne konsekwencje w stosunku do
o
dwołującego i jego oferty.
Przed odniesieniem się do poszczególnych twierdzeń zamawiającego zawartych w piśmie z
dnia 18 listopada 2021 r. o
dwołujący w sposób szczególny podkreślił, że zamawiający w
uzasadnieniu odrzuceniu oferty nie
kwestionuje merytorycznie żadnej z pozycji kosztowych,
tj. nie twierdzi, że przedstawione przez odwołującego w Kalkulacji (załącznik do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) stawki, wynagrodzenie czy ilości
godzin pracy któregokolwiek ze specjalistów są błędne czy rażąco niskie. Innymi słowy,
z
amawiający nie kwestionuje, że odwołujący nie jest w stanie za podane w kalkulacji kwoty
wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Zastrzeżenia
z
amawiającego są przejawem nadmiernego formalizmu bądź co najwyżej są nieistotnymi
wątpliwościami, które mogłyby zostać rozwiane, gdyby tylko zamawiający zastosował
precyzyjne wezwanie do wykonawcy. Już tylko zatem z tych względów, w ocenie
o
dwołującego, odrzucenie jego oferty przez zamawiającego jest wadliwe i niezgodne z
powołanymi w odwołaniu przepisami Pzp.
Odnosząc
się
do
poszczególnych
zastrzeżeń
i
wątpliwości
z
amawiającego
wyartykułowanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołujący podniósł, co następuje.
Zamawiający na stronie 5 pisma z 18 listopada 2021 r. wskazał, iż wezwał Wykonawcę do
udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie metody obliczenia kosztów osobowych
wskazanych w kalkulacji, tj. kosztów wskazanych w pkt 1 „Zespół Kluczowych Specjalistów”
oraz w pkt 2 „Wsparcie techniczne” kalkulacji. Wykonawca nie zaprezentował jednakże
konkretnej metodologii, ani nie wyjaśnił w jaki sposób osiągnął wartości wskazane w
kalkulacji w kolumnie „Stawka netto/m-c”, pomimo, iż Zamawiający wezwał do udzielenia
wyjaśnień w zakresie metody obliczenia kosztów osobowych. W przedmiocie powyższego
wartym zauważenia jest fakt, iż umowy świadczenia usług przedłożone przez Wykonawcę
mają charakter umów cywilnoprawnych, w związku z czym prezentowane przez Wykonawcę
wyliczenia dla umów o pracę nie mają do nich zastosowania. Wykonawca zaprezentował co
prawda wyliczenia kosztów osobowych w przypadku stosowania stawki godzinowej dla
umów cywilnoprawnych, jednakże w treści wyjaśnień nie wskazał w jaki sposób osiągnął
założony nakład pracy (kol. „Średnia ilość godzin w miesiącu [h/msc]” w kalkulacji złożonej z
dodatkowymi wyjaśnieniami). Odwołujący wskazał i podkreślił, iż w odpowiedzi na drugie
wezwanie z
amawiającego złożył rozszerzoną kalkulację (załącznik nr 1 do wyjaśnień),
zawierającą nowe elementy (kolumny) uszczegóławiające pierwotną kalkulację. Odwołujący
wskazał też wyraźnie, że założenia do kalkulacji ceny ofertowej oparł na wieloletnich
doświadczeniach wykonawców w świadczeniu usług nadzorów inwestorskich, w
szczególności w postępowaniach obejmujących ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Wreszcie, o
dwołujący wskazał zamawiającemu stawki godzinowe, po jakich pracować będą
poszczególności specjaliści, średnią ilość godzin pracy danego specjalisty w miesiącu,
całkowite wynagrodzenie każdego specjalisty za kontrakt, czy ilość miesięcy
przewidywanego zaangażowania specjalisty w okresie realizacji zamówienia. Zdaniem
o
dwołującego, podane informacje są w pełni wystarczające do oceny, czy zaangażowanie
któregoś ze specjalistów nie jest zbyt małe bądź specjalista ten będzie pracował za
stawkę/wynagrodzenie niższe niż przewidziane przepisami prawa. Co więcej, gdyby
z
amawiający stwierdził taki fakt, wskazałby go jako podstawę odrzucenia oferty, co jednak
nie m
iało miejsca w niniejszej sprawie. Jak już podkreślił odwołujący na wstępnie,
z
amawiający mając do dyspozycji pełne dane dotyczące zaangażowania każdego specjalisty
w realizację zamówienia i jego wynagrodzenia, nie poczynił żadnego zarzutu w tym zakresie.
Oznacza to, że wyjaśnienia odwołującego, wraz z dowodami, nie dają podstaw do uznania
ceny ofertowej o
dwołującego za rażąco niską. Dalej, zamawiający wskazywał, że umowy
świadczenia usług przedłożone przez Wykonawcę mają charakter umów cywilnoprawnych, w
związku z czym prezentowane przez Wykonawcę wyliczenia dla umów o pracę nie mają do
nich zastosowania
. Odwołujący podniósł jednak, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca
przedstawił nie tylko wyliczenia dla umów o pracę, ale także wskazywał na wysokość stawki
godzinowej. Informacje te
miały zostać szczegółowo omówione na stronach 8-10 pisma
o
dwołującego z dnia 29 października 2021 r., gdzie wskazano zarówno na kwoty
wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę (koszty pracownika/pracodawcy), jak i na wysokość
mi
nimalnej stawki godzinowej określonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15
września 2020 r. oraz nowym Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.
Odwołujący stwierdził, że żaden ze specjalistów wymienionych w kalkulacji odwołującego nie
będzie pracował za wynagrodzenie oraz stawki niezgodne z powołanymi w wyjaśnieniach
przepisami. Dalej
, zastrzeżenia zamawiającego wzbudziły również rozbieżności pomiędzy
kwotami wskazanymi w kalkulacji w kol. „Stawka [zł netto/m-c]” a przedstawionymi umowami
świadczenia usług. W przywołanych umowach wskazano konkretne stawki, za które
specjaliści gotowi są świadczyć usługi nadzoru w poszczególnych branżach lub zakresach
zadań. Wartym zauważenia jest, iż w każdej z przedstawionych umów stawka
wynagrodzenia (
ryczałtu) wynosi mniej niż stawka podana przez wykonawcę w kol. „Stawka
[zł netto/m-c]” (w przypadku np. Kierownika Projektu jest to różnica znacząca). W ocenie
Zamawiającego świadczy to o nierzetelności kalkulacji i rodzi uzasadnione wątpliwości co do
możliwości należytego wykonania zamówienia po prezentowanych kosztach. Odwołujący
podn
iósł, iż przedstawione umowy świadczenia usług wskazują – jak słusznie zauważył
z
amawiający – stawki, za które specjaliści gotowi są świadczyć usługi nadzoru w
poszczególnych branżach lub zakresach zadań. Innymi słowy, przedłożone wraz z
wyjaśnieniami ceny dowody pokazują minimalne wynagrodzenie, za jakie skłonny jest
pracować dany specjalista. Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując ofertę przetargową w
postępowaniu, założył jednak, że wynagrodzenia te będą wyższe. Okoliczność ta wynika z
uwzględnienia przez odwołującego pewnych ryzyk związanych z wejściem w życie od 1
stycznia 2022 r. Polskiego Ładu podatkowego oraz z chęci zapłaty nieco większego
wynagrodzenia, niż oczekiwał pierwotnie dany specjalista. Trudno zatem czynić
o
dwołującemu zarzut z tego tytułu, iż dochował należytej staranności i ostrożności w związku
z planowanym wejściem w życie przepisów Polskiego Ładu oraz że wysokości wynagrodzeń
założonych przez wykonawcę są wyższe niż oczekiwania specjalistów.
Następnie, Analogiczne zastrzeżenia wzbudziła również rozbieżność pomiędzy stawką
godzinową wskazaną w kalkulacji w kol. „Stawka godzinowa [zł/h]” a wyliczeniami
prezentującymi jej wysokość. Podobnie jak w przypadku stawek miesięcznych, stawka
godzinowa osiągnięta w wyliczeniach wykonawcy jest mniejsza niż stawka godzinowa
podana w kalkulacji. Tak jak wyżej, Zamawiający ocenia tę rozbieżność jako nierzetelność
kalkulacji.
Wskazane zastrzeżenie, zdaniem odwołującego, świadczy o niezrozumieniu
wyjaśnień udzielonych przez odwołującego bądź ich pobieżnej lekturze przez
za
mawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że w pierwszej kolejności w złożonych wyjaśnieniach
ceny wskazał, ile – zgodnie z przepisami prawa – wynoszą koszty pracodawcy niezbędne do
poniesienia przez firmę z tytułu wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę, a następnie z
tytułu umowy o współpracy, przekładając te koszty na odpowiednie stawki godzinowe. W
wyjaśnieniach odwołującego (strony 8-10 pisma z dnia 29 października 2021 r.) wskazano
zatem kwoty (poziomy), poniżej których świadczenie usług będzie niezgodne z
obowiązującymi przepisami. Następnie, w kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień
z 29
października 2021 r. wyliczono stawki godzinowe dla poszczególnych specjalistów, po
których to stawkach świadczone będą usługi. Kolumna ta miała właśnie za zadanie
wykazanie, iż w każdym wariancie, czy to z tytułu umowy o pracę, czy z umowy B2B
(cywilnoprawnej), wynagrodzenie wszystkich specjalistów jest powyżej minimalnych,
ustawowych poziomów.
Podsumowując, odwołujący, wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie dostrzegł rozbieżności
pomiędzy wyceną oferty a wyjaśnieniami ceny. W szczególności, w niniejszej sprawie nie
może być mowy o takich rozbieżnościach, które dawałyby podstawy do stwierdzenia, iż
zaoferowana cena oferty o
dwołującego jest rażąco niska. Wskazana zatem przez
z
amawiającego nierzetelność kalkulacji nie ma miejsca.
Ponadto odwołujący wyjaśnił, że przepisy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej
ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się
cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na
rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą
w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz
obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających,
etc. Odwołujący podkreślił, że złożone przez niego dwukrotne wyjaśnienia, nie były ani
zdawkowe, ani ogólne i ani o uniwersalnej naturze, ale konkretne, wyczerpujące i
dedykowane wyłącznie do tego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem
zamówienia są usługi niematerialne, zatem kalkulacja takiej oferty opiera się w głównej
mierze na doświadczeniu wykonawcy (które zostało wykazane dowodami i nie jest
kwestionowane przez z
amawiającego), więc dowodami w zasadzie są wyłącznie
oświadczenia własne wykonawcy. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego były w jego
przekonaniu rzetelne, nakreślały rzeczywistą sytuację rynkową i możliwości wykonania
zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wskazał, że zamawiający w swoim wezwaniu
z
8 października 2021 r. wprowadził obowiązek złożenia przez wykonawcę kalkulacji,
narzucając jednocześnie jej treść. Innymi słowy, zamawiający określił wprost jakiego dowodu
oczekuje od wy
konawcy i podania jakich elementów (informacji) w tym dowodzie żąda.
Odwołujący uczynił zadość temu wezwaniu, a na kolejne wezwanie zamawiającego, tj. z dnia
21
października 2021 r., rozszerzył kalkulację o nowe, dodatkowe informacje. Nadto,
z
amawiający w treści SWZ nie zamieścił szczegółowego harmonogramu prac dla Inżyniera
Kontraktu, pozostawiając wykonawcy dobór czasu zaangażowania poszczególnych osób
wyko
nawcy. Jak wynika właśnie z uzasadnienia odrzucenia oferty, zamawiający nie
kwestionuje ani ilości miesięcy zaangażowania specjalistów, ani kwoty ich wynagrodzenia
(nie jest poniżej poziomu określonego w przepisach), co czyni decyzję o odrzuceniu oferty
od
wołującego bezpodstawną i niezrozumiałą.
W zakresie zarzutu podni
esionego z ostrożności odwołujący wyjaśnił, że analizując
uzasadnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty
należy dojść do wniosku, że działania
z
amawiającego były automatyczne i skrajnie formalne. Tymczasem istotą procedury
wyjaśnienia ceny jest przeprowadzenie pełnego procesu weryfikacji oświadczeń wykonawcy,
w celu uzyskania p
onad wszelką wątpliwość wiedzy, czy cena jest nierealna, niewiarygodna i
nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, czy też przeciwnie – tj. że
cena jest nie jest ce
ną nierealną, niewiarygodną lub niezapewniającą prawidłowego
wykonania przed
miotu zamówienia. Odrzucenie oferty wymaga więc wcześniejszego
gruntownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 ust.
1
Pzp, zaś ustawa nie limituje tu aktywności instytucji zamawiającej. W przeciwnym razie
z
amawiający mógłby odrzucić ofertę prawidłową i poważną, naruszając zasady wyrażone w
art. 16
Pzp, co też nastąpiło w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w wyjaśnieniach ceny
istotne jest nie tyle wskazywanie na określone okoliczności stanowiące korzystne warunki
realizacji zamówienia, umożliwiające obniżenie ceny oferty, lecz wykazanie, że cena jego
oferty pokryje wszystkie koszty realizacji zamówienia i zapewni mu osiągnięcie chociażby
minimalnego zysku. Ponieważ odwołujący wykazał powyższe, to jego zdaniem wykazał on
również, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zdaniem odwołującego, nie
sposób nie zauważyć, iż wezwanie go do złożenia wyjaśnień nie wynikało z wątpliwości
z
amawiającego, ale miało charakter czysto formalny, czego najlepszym dowodem jest treść
wezwania oraz powołanie się na art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym w
orzecznictwie oraz doktrynie poglądem same różnice pomiędzy wartością szacunkową
przedmiotu zamówienia a zaoferowanymi cenami i między zaoferowanymi cenami między
sobą nie uzasadniają wątpliwości co do wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę,
(por. wyrok KIO z 14 listopada 2014 r., sygn. KIO 2234/14; wyrok KIO z 24 czerwca 2015 r.,
sygn. KIO 1104/15). Należy także w sposób szczególny dostrzec, iż z przepisów Pzp nie
wynika ograniczenie liczby wezwań, które zamawiający może kierować do wykonawcy.
Zarówno na gruncie przepisów Pzp, ale co wyraźniejsze, także na gruncie przepisu art. 69
ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE ws. zamówień publicznych, wyjaśnienia sposobu kalkulacji
ceny oferty mają charakter konsultacji prowadzonych pomiędzy wykonawcą a
zamawiającym. Zamawiający jest zobowiązany do kierowania do wykonawcy dodatkowych
wezwań (konsultowania sposobu kalkulacji ceny). W konsekwencji, wyjaśnienia dotyczące
sposobu kalkulacji ceny mają charakter konsultacji, a tym samym zamawiający jest nie tylko
uprawniony, lecz wręcz zobowiązany, do kierowania do wykonawcy wielokrotnych wezwań,
aż jego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za określoną cenę zostaną
usunięte lub potwierdzone. Innymi słowy, jeżeli w wyniku przedstawionych wyjaśnień u
z
amawiającego nadal istniały jakiekolwiek wątpliwości co do zaoferowanej przez
o
dwołującego ceny, to zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do dalszych
wyjaśnień. Postępowanie z art. 224 ust. 1 Pzp ma charakter wyjaśniający i ma na celu
utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie. Jednakże, aby te wątpliwości rozwiać, wykonawca musi wiedzieć, które to elementy
wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają zmierzać jego wyjaśnienia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający pominął także obowiązujący w postępowaniu
ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy, który powoduje, że zakres składanych
wyjaśnień zawsze jest indywidualnie identyfikowany. Następnie, zamawiający winien
spojrzeć również na przedstawiane przez odwołującego kalkulacje przez pryzmat
zryczałtowanego wynagrodzenia specjalisty za cały kontrakt. Istotne w tym zakresie jest
właśnie oczekiwane przez danego specjalistę wynagrodzenie za całość prac, gdyż
zaangażowanie osoby w danym miesiącu trwania kontraktu (36 miesięcy) może być różne.
Odwołujący podniósł zatem, z daleko idącej ostrożności, że jeżeli dotychczasowe
wyjaśnienia ceny, wraz z dowodami, były dla zamawiającego niewystarczające bądź budzą
dalsze wątpliwości zamawiającego, to powinien on kontynuować procedurę określoną w art.
224 ust. 1
Pzp, zwłaszcza, że oba dotychczasowe wezwania zamawiającego były bardzo
ogólne i formalne. Ewentualna konieczność uszczegółowienia już złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień nie może być odczytywana jak naruszenie obowiązujących przepisów
Pzp. Zamawiający nie może działać autorytarnie i automatycznie, gdy powinien
przeprowadzić proces konsultacji z wykonawcą, co oznacza iż wykonawca może
uszczegółowiać swoje wyjaśnienia i może czynić to kilkukrotnie, o ile zajdzie taka potrzeba.
Tylko w pełni przeprowadzony proces wyjaśnień daje zamawiającemu podstawę do
p
rawidłowej i wszechstronnej oceny oferty. Odwołujący podniósł również, że żaden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie jest podmiotem
działającym non-profit, a ich działania są nastawione na uzyskanie zysku z prowadzonej
działalności,
osiągnięcie
określonego
wyniku finansowego
przy jednoczesnym
przedstawieniu możliwie konkurencyjnych ofert. Wartość złożonej w postępowaniu oferty
została obliczona z dołożeniem należytej staranności w oparciu o możliwości odwołującego,
w tym m.in.
posiadane zaplecze techniczne i wykwalifikowaną kadrę, a także w oparciu o
doświadczenie w realizacji usług o podobnym charakterze.
W odniesieniu do ostatniego zarzutu odwołujący argumentował, że zarzut naruszenia
art. 239 ust. 1
Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma charakteru samoistnego,
lecz wyni
ka z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym
samym, uchy
bienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do
podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
– po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego
ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym,
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz
jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę bezpodstawności odrzucenia oferty
o
dwołującego.
Od
nosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp zasad prowadzenia przez
zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji,
równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, odwołujący wskazał,
że w postępowaniu zasady te zostały naruszone. Jak wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania,
działania zamawiającego były automatyczne i skrajnie formalne, bez merytorycznego
kwestionowania prawid
łowości kalkulacji odwołującego (zaniżona ilość godzin pracy
specjalistów bądź zbyt niskie ich wynagrodzenie). Ich konsekwencją było bezpodstawne
odrzucenie oferty o
dwołującego i dokonanie wyboru oferty SAFEGE, pomimo, że nie jest ona
najkorzystniejszą.
Zdaniem
odwołującego celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego
jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 Pzp. Nie sposób przy tym
przeoczyć faktu, iż zamawiający dokonał wyboru oferty SAFEGE, której cena jest o połowę
wyższa od ceny oferty odwołującego, co powinno mieć dla zamawiającego istotne znaczenie
z punktu widzenia zasady racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Co więcej,
jak dowodzi
odwołanie, wybrana oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
postanowień SWZ oraz przepisów Pzp.
Przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca SAFEGE S.A.S.
z siedzibą w Nanterre.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 13 grudnia 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe stanowiące
uzupełnienie argumentacji podniesionej w odwołaniu.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
usta
liła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
sku
teczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w
Nanterre
(zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawia
jącego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 3 grudnia 2021 r., w tym w szczególności:
- specyfi
kację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez odwołującego;
-
wezwanie z dnia 8 października 2021 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych;
-
wyjaśnienia z dnia 14 października 2021 r. wraz z załącznikami udzielone przez
odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie;
- wezwanie z dnia 21
października 2021 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia
dodatkowych
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych;
-
wyjaśnienia z dnia 29 października 2021 r. wraz z załącznikami udzielone przez
odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie;
-
informację z dnia 18 listopada 2021 r. o odrzuceniu ofert w postępowaniu;
-
informację z dnia 18 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2)
złożone na rozprawie przez odwołującego opracowanie własne zawierające poglądową
tabelę wskazującą 11 zamówień zrealizowanych dla zamawiającego wraz z określeniem
budżetu, wartości umowy na nadzór oraz wartości robót netto.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w
związku z tym, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jakie złożył w postępowaniu zostały
zastrzeżone, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa i nie były znane przystępującemu.
Izba oddal
iła powyższy wniosek odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy.
Zgodnie z art. 545 ust. 2 Pzp
Izba, na wniosek lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w
całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja
stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inna niż informacja
niejawna.
Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego lub ich pełnomocników. Powyżej wskazany przepis stanowi
wyjątek od zasady sformułowanej w art. 545 ust. 1 Pzp, statuującej zasadę jawności
postępowania odwoławczego, zgodnie z którą odwołanie rozpoznaje się na jawnej
rozprawie.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy
nie uzasadniały wyłączenia jawności rozprawy. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że
odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i w argumentacji zawartej w piśmie procesowym
z
łożonym na posiedzeniu niejawnym, był w stanie tak przedstawić swoje stanowisko, że nie
zawierało ono fragmentów zastrzeżonych jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Skoro odwołujący mógł dość obszernie w taki sposób przedstawić swoją dotychczasową
argumentację to skład orzekający nie doszukał się powodów uzasadniających wyłączenie
jawności rozprawy.
Izba us
taliła co następuje
Z
treści SWZ wynikało, że wynagrodzenie za realizację przedmiotowego zamówienia
miało charakter ryczałtowy. Okoliczność ta została jednoznacznie potwierdzona w treści §3
ust. 1
wzoru umowy, w którym zamawiający określił – Strony ustalają, że wynagrodzenie za
wykonanie przez Wykonawcę wszelkich zobowiązań na nim ciążących, a wynikających z
umowy, w tym za wykonanie przedmiotu umowy jest
wynagrodzeniem ryczałtowym.
Pismem z dnia 8 października 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego, na
podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp
o udzielenie wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W treści wezwania
odwołujący wskazał ponadto, że:
Wartość niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę:
2 079 192,00
zł (z podatkiem VAT).
Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi :
1 816 469,45
zł (z podatkiem VAT)
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody
będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że
zapr
oponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego
wszystkie wymagania wskazane w SIWZ,
wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce, w
szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy.
Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej:
1.
Sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione zgodnie
z
załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma;
2.
Wyjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) powinny w szczególności dotyczyć wysokości
kos
ztów robocizny, w tym kosztów pracy, wynagrodzeń, liczby roboczogodzin i konkretnej
ilości pracowników oraz współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia, kosztów
osób odpowiedzialnych za nadzór wraz z przedstawieniem dowodów na potwierdzenie
powy
ższego (w szczególności wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób
delegowanych do realizacji za
mówienia oraz pełnienia nadzoru);
3.
Wyjaśnienia powinny zawierać wykaz załączanych dowodów.
W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne,
merytoryczne
czynniki wpływające na wartość oferty.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 14 października
2021 r.,
złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Do wyjaśnień załączył dowody, w
tym
wypełnioną kalkulację, na wzorze zaproponowanym przez zamawiającego. Wyjaśnienia
oraz dowody zostały zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające tajemnicę
przeds
iębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił przedmiotowych dokumentów.
Pismem z dnia 21
października 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego, na
podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp o udzielenie dodatkowych
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, w zakresie
metody obliczenia
kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, tj. kosztów wskazanych w
pkt 1 „Zespół Kluczowych Specjalistów” oraz w pkt 2 „Wsparcie techniczne” kalkulacji, przy
uwzględnieniu zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego
oraz doty
czących minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
minimalnej stawki godzinowej)
, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. W treści wezwania odwołujący wskazał ponadto, że:
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
el
ementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie wskazanym powyżej.
Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności
w kontekście tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu
obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli
miały miejsce, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy.
Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej:
1. w
yjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) dotyczące metody obliczenia kosztów
osobowych wskazanych w kalkulacji,
opisujące przyjęte założenia oraz prezentujące
przeprowadzone wyliczeni, przy czym
wyjaśnienia muszą uwzględniać zgodność z
przepisami z zakresu prawa
pracy, zabezpieczenia społecznego oraz dotyczących
minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej), obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
2. w
ykaz załączanych dowodów.
W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne,
merytoryczne
czynniki wpływające na wartość oferty.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 29 października
2021 r.,
złożył dodatkowe wyjaśnienia. Do wyjaśnień załączył dowody, w tym zmodyfikowaną
przez niego
kalkulację, przesłaną przy okazji wezwania z dnia 8 października 2021 r.
Wyjaśnienia oraz dowody zostały zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił przedmiotowych dokumentów.
Informacj
ą z dnia 18 listopada 2021 r. zamawiający powiadomił odwołującego o
odrzuceniu jego oferty. W i
nformacji zamawiający przedstawił uzasadnienie dla tej
czynności.
Kolejną informacją z dnia 18 listopada 2021 r. zamawiający powiadomił wykonawców
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą została wybrana
oferta przystępującego.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie za
mówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zam
ówienia;
- art. 224 ust. 1 i 2 Pzp
– 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy
cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepod
legających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.;
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i ucze
stnika postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do argumentacji odwołującego
kwestionującej samą zasadność wezwania go przez zamawiającego do składania wyjaśnień
w zakresi
e rażąco niskiej ceny. W tym kontekście odwołujący stwierdził, że wartość
zamówienia została przeszacowana oraz do średniej arytmetycznej ofert nie można wliczać
ostatniej, sklasyfikowanej w rankingu oferty z uwagi na jej znaczne odbieganie in plus w
zakresie ceny
od pozostałych ofert. Powyższe stanowisko odwołującego nie mogło zostać
wzięte pod uwagę przez skład orzekający, ponieważ nie zostało podniesione w odwołaniu.
Odwołujący dopiero w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu niejawnym oraz w
stanowisku
wyrażonym ustnie na rozprawie zwrócił uwagę na przedmiotowe okoliczności,
tym samym
należało uznać je za spóźnione. Ponadto Izba nie znalazła powodów do
uznania, że zamawiający nie był zobowiązany do wzywania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny. Relacja ceny odwołującego w stosunku do szacunkowej wartości
zamówienia jak i średniej arytmetycznej ofert wpisywała się w dyspozycję określoną w art.
224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten
został wskazany jako podstawa obu wezwań tj. z 8 i 21
października 2021 r.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 października 2021 r. wyraźnie odniósł się zarówno do
szacunkowej wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Dodatkowo Izba zauważyła, ze podstawą prawną obu wezwań był także art. 224 ust. 1
Pzp
, który odwołuje się do tego, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie
Izby w
okolicznościach przedmiotowej sprawy cena oferty odwołującego lub jej istotne części
składowe, mogły wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia, przez co zamawiający słusznie wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie
ceny.
W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że sama zasadność wszczęcia
procedury
wyjaśniania ceny oferty odwołującego i konieczność jej przeprowadzenia nie
mogła stanowić potwierdzenia prawidłowości działań zamawiającego w zakresie badania
oferty odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Dla oceny zasadności odrzucenia
oferty odwo
łującego z postępowania kluczowe znaczenia miało uzasadnienie dla tej
czynności, przedstawione w informacji z dnia 18 listopada 2021 r. W ocenie Izby
uzasadnienie odrzucenia oferty
w związku z rażąco niską ceną powinno zawierać
prezentację ustaleń zebranych podczas procesu wyjaśnień, które w ocenie zamawiającego
p
rzesądziły o tym, że wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty.
Zamawiający w przedmiotowej sprawie próbował takie uzasadnienie sporządzić jednak,
zdaniem składu orzekającego, okazało się ono niewystarczające. Odwołujący dość szeroko
zwracał uwagę – w odwołaniu, piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu oraz na
rozprawie
– na wadliwość uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Izba uznała, że część
argumentacji
odwołującego w tym zakresie okazała się zasadna.
Po analizie uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego skład orzekający doszedł
do wniosku, że całą argumentację zamawiającego w tym zakresie można sprowadzić do
dwóch kwestii. Po pierwsze zamawiający wskazał, że odwołujący nie złożył jako dowodów
do wyjaśnień, wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji
za
mówienia oraz pełnienia nadzoru. Po drugie zastrzeżenia zamawiającego wzbudziły
rozbieżności pomiędzy kwotami wskazanymi w kalkulacji w kolumnie „Stawka [zł netto/m-c]”
a przedstawionymi
umowami świadczenia usług oraz rozbieżność pomiędzy stawką
godzinową wskazaną w kalkulacji w kolumnie „Stawka godzinowa [zł/h]” a wyliczeniami
prezentującymi jej wysokość.
Jeśli chodzi o pierwszą z powyżej wskazanych okoliczności Izba ustaliła, że
zamawiaj
ący rzeczywiście w wezwaniu z dnia 8 października 2021 r. wskazał m. in. na
konieczno
ść złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie konkretnej ilości pracowników oraz
współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia, kosztów osób odpowiedzialnych
za
nadz
ór wraz z przedstawieniem dowodów na potwierdzenie powyższego
(w
szczególności wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do
realizacji za
mówienia oraz pełnienia nadzoru). W ocenie składu orzekającego tak
sformułowane wezwanie nie było skorelowane z postanowieniami opisu przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z pkt 4.4 opisu przedmiotu zamówienia Inżynier Kontraktu ma
obowiązek zapewnić do wykonania przedmiotu zamówienia niezbędny personel, w tym:
Kierownika Projektu (koordynatora), Inspektora nadzor
u robót instalacyjno-sanitarnych,
Inspektora
nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektora nadzoru robót
elektrycznych, Inspektora
nadzoru robót teletechnicznych, Inspektora nadzoru robót
drogowych, Specjalist
ę spawalnika, Specjalistę do spraw ochrony antykorozyjnej, Specjalistę
ds. rozliczeń robót budowlanych i kosztorysowania oraz pozostałych specjalistów w miarę
potrzeb w trakcie budowy. Ponadto
zamawiający w rozdziale 5 opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający wskazał, że Inżynier Kontraktu powinien wyposażyć osoby wchodzące w skład
Zespołu Kluczowych Specjalistów w niezbędne wsparcie i techniczną pomoc innych
specjalistów, którzy mogą być niezbędni do właściwej realizacji tej Umowy i Umowy na
Roboty (np. dyplomowany geodeta, doradca prawny, hydrogeolog, ekspert od
zabezpieczenia przeciwpożarowego, inżynier materiałowy, ekspert od spraw bezpieczeństwa
itp.).
Jak wynika z powyższego krąg specjalistów niezbędnych do zapewnienia przez wykonawcę
nie mógł być zamknięty na etapie przygotowania oferty, skoro zamawiający przewidział
możliwość wymagania pozostałych specjalistów, mających stanowić niezbędny personel, w
miarę potrzeb w trakcie budowy. W związku z tym wymóg wynikający z treści wezwania,
wskazujący na konieczność złożenia wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób
delegowanych do realizacji za
mówienia oraz pełnienia nadzoru, był właściwie niemożliwy do
spełnienia.
Odnośnie rozbieżności w treści wyjaśnień Izba stwierdziła, że nie powinny one mieć
miejsca, a ich zaistnienie w ramach wyja
śnień co do zasady powinno być interpretowane na
niekorzyść wykonawcy, który je złożył. Jednakże w przedmiotowej sprawie zamawiający po
pierwsze mylnie z
interpretował intencję odwołującego w ramach składanych wyjaśnień, a po
drugie sam przyczynił się do powstania pewnych nieścisłości w wyjaśnieniach odwołującego.
W ocenie składu orzekającego zamawiający zbyt duże znaczenie, na etapie drugich
wyjaśnień zainicjowanych wezwaniem z dnia 21 października 2021 r., przypisał metodzie
obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, przy jednoczesnym wskazaniu, że
wyjaśnienia musiały uwzględniać zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy,
zabezpieczenia społecznego oraz dotyczących minimalnych kosztów pracy (minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązujących w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący w wyjaśnieniach z 29 października 2021 r.
skoncentrował się na tej drugiej części dotyczącej zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy itd. Ponadto co prawda o
dwołujący w wyjaśnieniach nie przedstawił konkretnej metody
obliczenia
kosztów osobowych, jednakże nie sposób pominąć, że w swoich obu
wyjaśnieniach zostały zawarte pewne elementy ukazujące założenia dotyczące ustalenia
kosz
ów osobowych.
Zdaniem Izby
odwołujący miał rację wskazując, że zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia jego oferty
nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń czy ustaleń, tym bardziej
opartych na jakiej
ś zdefiniowanej lub uznanej metodzie, które stanowiły o tym że:
- oferta o
dwołującego nie uwzględniała zgodności kalkulacji z przepisami z zakresu prawa
pracy, zabezpieczenia społecznego;
- oferta o
dwołującego nie spełniała wymagań w zakresie dotyczącym minimalnych kosztów
pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej),
obo
wiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
-
wyjaśnienia i dowody nie potwierdzały zaoferowania ceny, która zapewnia należytą
realizację zamówienia;
-
brak jest możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę.
Ponadto
odwołujący słusznie argumentował, że zamawiający przy okazji drugich
wyjaśnień powinien skoncentrować się przede wszystkim na wskazaniu, które dokładnie
istotne
części składowe ceny z oferty odwołującego budziły jego wątpliwości, a nie
uzależniać swojego stanowiska od ustalenia metody wyliczania kosztów osobowych,
szczególnie mając na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia przewidzianego za
realizację przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że proces wyjaśniania ceny oferty
odwołującego został przeprowadzony przez zamawiającego wadliwie, a czynność
odrzucenia ofert
y tego wykonawcy była co najmniej przedwczesna, przez co odwołujący
powinien otrzymać jeszcze jedną szansę na wyjaśnienie zaoferowanej ceny lub kosztu, lub
ich istotnych
części składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. W treści wezwania
zamawiający powinien przede wszystkim wyraźnie wskazać, które pozycje wycenione przez
odwołującego w kalkulacji złożonej w ramach prowadzonych wyjaśnień (sporządzonej na
wzorze przesłanym wraz z wezwaniem z dnia 8 października 2021 r.), budzą w dalszym
ciągu jego wątpliwości i powinny zostać wyjaśnione.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pier
wsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzi
elenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie
, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty
odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpi
su od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), na
podstawie
złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ZBM S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz
ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert
w postępowaniu, a w jej ramach wezwanie ww. wykonawców do
złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2.
Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia:
ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.
st. Warszawie S.A. z s
iedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia:
ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 3490/21
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.
z s
iedzibą w Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
Inżynier Kontraktu dla zadania - Modernizacja instalacji
technologicznej Stacji Uzdatniania Wody Praga (nr referencyjny: 01499/WS/PW/PZP-DRZ-
WRI/U/2021), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1
września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-443095.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 29 listopada 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
z
amówienia:
ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu
(zwani
dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie
na następujące czynności zamawiającego,
podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na:
-
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (zwanego
dalej:
„SAFEGE”) jako najkorzystniejszej;
- odrzuceniu oferty o
dwołującego;
-
z ostrożności – na zaniechaniu wezwania odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 i 2 u
Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez odrzucenie
oferty o
dwołującego, pomimo, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do
prze
dmiotu zamówienia, a odwołujący na wezwania zamawiającego udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniały podaną w
ofercie cenę;
2)
z ostrożności – naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 1 i
2 Pzp przez zaniechanie wezwania o
dwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, jeżeli
udzielone dotychczas wyjaśnienia odwołującego oraz przedstawione dowody budzą
wątpliwości zamawiającego;
3) art. 16 pkt 1 i 2
Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne
dokonanie wyboru oferty SAFEGE, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to
nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co
p
ostępowanie straciło walor przejrzystości.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawia
jącemu, aby:
-
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez SAFEGE, jako oferty najkorzystniejszej;
-
unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego;
-
dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, z
ostrożności – wezwał odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny
wskazanej
w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych;
-
dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ,
wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu
zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to
nie dokonałby odrzucenia oferty odwołującego, względnie – wezwałby odwołującego do
udzielenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej
istotnych części składowych, a w konsekwencji dokonałby wyboru oferty jego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę z najniższą ceną spośród ofert
złożonych w postępowaniu, a cena jest jedynym kryterium oceny ofert w prowadzonym
przetargu. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający
dopro
wadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia
oraz na
osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum
cessans
). Powyższe – w ocenie odwołującego – stanowiło wystarczającą przesłankę do
skorzystania
ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący
wskaz
ał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało
istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych
powyżej czynności i zaniechań zamawiającego było bowiem uniemożliwienie wyboru oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik
postępowania.
W uzasadnieniu dla zarzutu podniesionego w pkt 1
odwołujący wyjaśnił, że
z
amawiający pismem z dnia 18 listopada 2021 r. poinformował go o odrzuceniu jego oferty.
W uzasadnieniu swojej decyzji z
amawiający przedstawił stan faktyczny związany z
wezwaniem o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp oraz z
wyjaśnieniami udzielonymi przez odwołującego. Zamawiający wskazał też szereg informacji,
które stanowią powielenie przepisów Pzp bądź okoliczności wynikających z orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej Z wywodami zamawiającego zaprezentowanymi w ww. piśmie
odwołujący się nie zgodził z szeregu względów. Po pierwsze, w ocenie odwołującego,
złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami pozwalają na uznanie, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Po drugie, zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
wskazuje na pewne rozbieżności – jego zdaniem – w złożonych wyjaśnieniach i
dokument
ach, które to z pewnością nie kwalifikują się jako przesłanka odrzucenia oferty, lecz
co najwyżej podlegają dalszemu wyjaśnieniu przy wykorzystaniu narzędzi określonych w
Pzp. Dalej,
odwołujący zauważył, że zarówno pierwsze wezwanie zamawiającego
skierowane do wykonawcy (pismo z dnia
8 października 2021 r.), jak i kolejne wezwanie
(pismo z dnia
21 października 2021 r.), były bardzo ogólne, sprowadzały się w pierwszym
przypadku do powielenia ustawowych zapisów oraz załączenia wzoru kalkulacji ceny, zaś w
dru
gim do powielenia ustawowych zapisów oraz prośby o wskazanie metody obliczenia
kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, przy czym zamawiający nie wskazał sposobu
podania metodyki obliczeń czy założeń. Zamawiający nie skonkretyzował zatem swoich
wezwań i żądań, po czym bezpodstawnie wyciąga negatywne konsekwencje w stosunku do
o
dwołującego i jego oferty.
Przed odniesieniem się do poszczególnych twierdzeń zamawiającego zawartych w piśmie z
dnia 18 listopada 2021 r. o
dwołujący w sposób szczególny podkreślił, że zamawiający w
uzasadnieniu odrzuceniu oferty nie
kwestionuje merytorycznie żadnej z pozycji kosztowych,
tj. nie twierdzi, że przedstawione przez odwołującego w Kalkulacji (załącznik do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) stawki, wynagrodzenie czy ilości
godzin pracy któregokolwiek ze specjalistów są błędne czy rażąco niskie. Innymi słowy,
z
amawiający nie kwestionuje, że odwołujący nie jest w stanie za podane w kalkulacji kwoty
wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Zastrzeżenia
z
amawiającego są przejawem nadmiernego formalizmu bądź co najwyżej są nieistotnymi
wątpliwościami, które mogłyby zostać rozwiane, gdyby tylko zamawiający zastosował
precyzyjne wezwanie do wykonawcy. Już tylko zatem z tych względów, w ocenie
o
dwołującego, odrzucenie jego oferty przez zamawiającego jest wadliwe i niezgodne z
powołanymi w odwołaniu przepisami Pzp.
Odnosząc
się
do
poszczególnych
zastrzeżeń
i
wątpliwości
z
amawiającego
wyartykułowanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołujący podniósł, co następuje.
Zamawiający na stronie 5 pisma z 18 listopada 2021 r. wskazał, iż wezwał Wykonawcę do
udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie metody obliczenia kosztów osobowych
wskazanych w kalkulacji, tj. kosztów wskazanych w pkt 1 „Zespół Kluczowych Specjalistów”
oraz w pkt 2 „Wsparcie techniczne” kalkulacji. Wykonawca nie zaprezentował jednakże
konkretnej metodologii, ani nie wyjaśnił w jaki sposób osiągnął wartości wskazane w
kalkulacji w kolumnie „Stawka netto/m-c”, pomimo, iż Zamawiający wezwał do udzielenia
wyjaśnień w zakresie metody obliczenia kosztów osobowych. W przedmiocie powyższego
wartym zauważenia jest fakt, iż umowy świadczenia usług przedłożone przez Wykonawcę
mają charakter umów cywilnoprawnych, w związku z czym prezentowane przez Wykonawcę
wyliczenia dla umów o pracę nie mają do nich zastosowania. Wykonawca zaprezentował co
prawda wyliczenia kosztów osobowych w przypadku stosowania stawki godzinowej dla
umów cywilnoprawnych, jednakże w treści wyjaśnień nie wskazał w jaki sposób osiągnął
założony nakład pracy (kol. „Średnia ilość godzin w miesiącu [h/msc]” w kalkulacji złożonej z
dodatkowymi wyjaśnieniami). Odwołujący wskazał i podkreślił, iż w odpowiedzi na drugie
wezwanie z
amawiającego złożył rozszerzoną kalkulację (załącznik nr 1 do wyjaśnień),
zawierającą nowe elementy (kolumny) uszczegóławiające pierwotną kalkulację. Odwołujący
wskazał też wyraźnie, że założenia do kalkulacji ceny ofertowej oparł na wieloletnich
doświadczeniach wykonawców w świadczeniu usług nadzorów inwestorskich, w
szczególności w postępowaniach obejmujących ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Wreszcie, o
dwołujący wskazał zamawiającemu stawki godzinowe, po jakich pracować będą
poszczególności specjaliści, średnią ilość godzin pracy danego specjalisty w miesiącu,
całkowite wynagrodzenie każdego specjalisty za kontrakt, czy ilość miesięcy
przewidywanego zaangażowania specjalisty w okresie realizacji zamówienia. Zdaniem
o
dwołującego, podane informacje są w pełni wystarczające do oceny, czy zaangażowanie
któregoś ze specjalistów nie jest zbyt małe bądź specjalista ten będzie pracował za
stawkę/wynagrodzenie niższe niż przewidziane przepisami prawa. Co więcej, gdyby
z
amawiający stwierdził taki fakt, wskazałby go jako podstawę odrzucenia oferty, co jednak
nie m
iało miejsca w niniejszej sprawie. Jak już podkreślił odwołujący na wstępnie,
z
amawiający mając do dyspozycji pełne dane dotyczące zaangażowania każdego specjalisty
w realizację zamówienia i jego wynagrodzenia, nie poczynił żadnego zarzutu w tym zakresie.
Oznacza to, że wyjaśnienia odwołującego, wraz z dowodami, nie dają podstaw do uznania
ceny ofertowej o
dwołującego za rażąco niską. Dalej, zamawiający wskazywał, że umowy
świadczenia usług przedłożone przez Wykonawcę mają charakter umów cywilnoprawnych, w
związku z czym prezentowane przez Wykonawcę wyliczenia dla umów o pracę nie mają do
nich zastosowania
. Odwołujący podniósł jednak, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca
przedstawił nie tylko wyliczenia dla umów o pracę, ale także wskazywał na wysokość stawki
godzinowej. Informacje te
miały zostać szczegółowo omówione na stronach 8-10 pisma
o
dwołującego z dnia 29 października 2021 r., gdzie wskazano zarówno na kwoty
wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę (koszty pracownika/pracodawcy), jak i na wysokość
mi
nimalnej stawki godzinowej określonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15
września 2020 r. oraz nowym Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.
Odwołujący stwierdził, że żaden ze specjalistów wymienionych w kalkulacji odwołującego nie
będzie pracował za wynagrodzenie oraz stawki niezgodne z powołanymi w wyjaśnieniach
przepisami. Dalej
, zastrzeżenia zamawiającego wzbudziły również rozbieżności pomiędzy
kwotami wskazanymi w kalkulacji w kol. „Stawka [zł netto/m-c]” a przedstawionymi umowami
świadczenia usług. W przywołanych umowach wskazano konkretne stawki, za które
specjaliści gotowi są świadczyć usługi nadzoru w poszczególnych branżach lub zakresach
zadań. Wartym zauważenia jest, iż w każdej z przedstawionych umów stawka
wynagrodzenia (
ryczałtu) wynosi mniej niż stawka podana przez wykonawcę w kol. „Stawka
[zł netto/m-c]” (w przypadku np. Kierownika Projektu jest to różnica znacząca). W ocenie
Zamawiającego świadczy to o nierzetelności kalkulacji i rodzi uzasadnione wątpliwości co do
możliwości należytego wykonania zamówienia po prezentowanych kosztach. Odwołujący
podn
iósł, iż przedstawione umowy świadczenia usług wskazują – jak słusznie zauważył
z
amawiający – stawki, za które specjaliści gotowi są świadczyć usługi nadzoru w
poszczególnych branżach lub zakresach zadań. Innymi słowy, przedłożone wraz z
wyjaśnieniami ceny dowody pokazują minimalne wynagrodzenie, za jakie skłonny jest
pracować dany specjalista. Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując ofertę przetargową w
postępowaniu, założył jednak, że wynagrodzenia te będą wyższe. Okoliczność ta wynika z
uwzględnienia przez odwołującego pewnych ryzyk związanych z wejściem w życie od 1
stycznia 2022 r. Polskiego Ładu podatkowego oraz z chęci zapłaty nieco większego
wynagrodzenia, niż oczekiwał pierwotnie dany specjalista. Trudno zatem czynić
o
dwołującemu zarzut z tego tytułu, iż dochował należytej staranności i ostrożności w związku
z planowanym wejściem w życie przepisów Polskiego Ładu oraz że wysokości wynagrodzeń
założonych przez wykonawcę są wyższe niż oczekiwania specjalistów.
Następnie, Analogiczne zastrzeżenia wzbudziła również rozbieżność pomiędzy stawką
godzinową wskazaną w kalkulacji w kol. „Stawka godzinowa [zł/h]” a wyliczeniami
prezentującymi jej wysokość. Podobnie jak w przypadku stawek miesięcznych, stawka
godzinowa osiągnięta w wyliczeniach wykonawcy jest mniejsza niż stawka godzinowa
podana w kalkulacji. Tak jak wyżej, Zamawiający ocenia tę rozbieżność jako nierzetelność
kalkulacji.
Wskazane zastrzeżenie, zdaniem odwołującego, świadczy o niezrozumieniu
wyjaśnień udzielonych przez odwołującego bądź ich pobieżnej lekturze przez
za
mawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że w pierwszej kolejności w złożonych wyjaśnieniach
ceny wskazał, ile – zgodnie z przepisami prawa – wynoszą koszty pracodawcy niezbędne do
poniesienia przez firmę z tytułu wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę, a następnie z
tytułu umowy o współpracy, przekładając te koszty na odpowiednie stawki godzinowe. W
wyjaśnieniach odwołującego (strony 8-10 pisma z dnia 29 października 2021 r.) wskazano
zatem kwoty (poziomy), poniżej których świadczenie usług będzie niezgodne z
obowiązującymi przepisami. Następnie, w kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień
z 29
października 2021 r. wyliczono stawki godzinowe dla poszczególnych specjalistów, po
których to stawkach świadczone będą usługi. Kolumna ta miała właśnie za zadanie
wykazanie, iż w każdym wariancie, czy to z tytułu umowy o pracę, czy z umowy B2B
(cywilnoprawnej), wynagrodzenie wszystkich specjalistów jest powyżej minimalnych,
ustawowych poziomów.
Podsumowując, odwołujący, wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie dostrzegł rozbieżności
pomiędzy wyceną oferty a wyjaśnieniami ceny. W szczególności, w niniejszej sprawie nie
może być mowy o takich rozbieżnościach, które dawałyby podstawy do stwierdzenia, iż
zaoferowana cena oferty o
dwołującego jest rażąco niska. Wskazana zatem przez
z
amawiającego nierzetelność kalkulacji nie ma miejsca.
Ponadto odwołujący wyjaśnił, że przepisy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej
ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się
cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na
rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą
w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz
obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających,
etc. Odwołujący podkreślił, że złożone przez niego dwukrotne wyjaśnienia, nie były ani
zdawkowe, ani ogólne i ani o uniwersalnej naturze, ale konkretne, wyczerpujące i
dedykowane wyłącznie do tego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem
zamówienia są usługi niematerialne, zatem kalkulacja takiej oferty opiera się w głównej
mierze na doświadczeniu wykonawcy (które zostało wykazane dowodami i nie jest
kwestionowane przez z
amawiającego), więc dowodami w zasadzie są wyłącznie
oświadczenia własne wykonawcy. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego były w jego
przekonaniu rzetelne, nakreślały rzeczywistą sytuację rynkową i możliwości wykonania
zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wskazał, że zamawiający w swoim wezwaniu
z
8 października 2021 r. wprowadził obowiązek złożenia przez wykonawcę kalkulacji,
narzucając jednocześnie jej treść. Innymi słowy, zamawiający określił wprost jakiego dowodu
oczekuje od wy
konawcy i podania jakich elementów (informacji) w tym dowodzie żąda.
Odwołujący uczynił zadość temu wezwaniu, a na kolejne wezwanie zamawiającego, tj. z dnia
21
października 2021 r., rozszerzył kalkulację o nowe, dodatkowe informacje. Nadto,
z
amawiający w treści SWZ nie zamieścił szczegółowego harmonogramu prac dla Inżyniera
Kontraktu, pozostawiając wykonawcy dobór czasu zaangażowania poszczególnych osób
wyko
nawcy. Jak wynika właśnie z uzasadnienia odrzucenia oferty, zamawiający nie
kwestionuje ani ilości miesięcy zaangażowania specjalistów, ani kwoty ich wynagrodzenia
(nie jest poniżej poziomu określonego w przepisach), co czyni decyzję o odrzuceniu oferty
od
wołującego bezpodstawną i niezrozumiałą.
W zakresie zarzutu podni
esionego z ostrożności odwołujący wyjaśnił, że analizując
uzasadnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty
należy dojść do wniosku, że działania
z
amawiającego były automatyczne i skrajnie formalne. Tymczasem istotą procedury
wyjaśnienia ceny jest przeprowadzenie pełnego procesu weryfikacji oświadczeń wykonawcy,
w celu uzyskania p
onad wszelką wątpliwość wiedzy, czy cena jest nierealna, niewiarygodna i
nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, czy też przeciwnie – tj. że
cena jest nie jest ce
ną nierealną, niewiarygodną lub niezapewniającą prawidłowego
wykonania przed
miotu zamówienia. Odrzucenie oferty wymaga więc wcześniejszego
gruntownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 ust.
1
Pzp, zaś ustawa nie limituje tu aktywności instytucji zamawiającej. W przeciwnym razie
z
amawiający mógłby odrzucić ofertę prawidłową i poważną, naruszając zasady wyrażone w
art. 16
Pzp, co też nastąpiło w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w wyjaśnieniach ceny
istotne jest nie tyle wskazywanie na określone okoliczności stanowiące korzystne warunki
realizacji zamówienia, umożliwiające obniżenie ceny oferty, lecz wykazanie, że cena jego
oferty pokryje wszystkie koszty realizacji zamówienia i zapewni mu osiągnięcie chociażby
minimalnego zysku. Ponieważ odwołujący wykazał powyższe, to jego zdaniem wykazał on
również, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zdaniem odwołującego, nie
sposób nie zauważyć, iż wezwanie go do złożenia wyjaśnień nie wynikało z wątpliwości
z
amawiającego, ale miało charakter czysto formalny, czego najlepszym dowodem jest treść
wezwania oraz powołanie się na art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym w
orzecznictwie oraz doktrynie poglądem same różnice pomiędzy wartością szacunkową
przedmiotu zamówienia a zaoferowanymi cenami i między zaoferowanymi cenami między
sobą nie uzasadniają wątpliwości co do wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę,
(por. wyrok KIO z 14 listopada 2014 r., sygn. KIO 2234/14; wyrok KIO z 24 czerwca 2015 r.,
sygn. KIO 1104/15). Należy także w sposób szczególny dostrzec, iż z przepisów Pzp nie
wynika ograniczenie liczby wezwań, które zamawiający może kierować do wykonawcy.
Zarówno na gruncie przepisów Pzp, ale co wyraźniejsze, także na gruncie przepisu art. 69
ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE ws. zamówień publicznych, wyjaśnienia sposobu kalkulacji
ceny oferty mają charakter konsultacji prowadzonych pomiędzy wykonawcą a
zamawiającym. Zamawiający jest zobowiązany do kierowania do wykonawcy dodatkowych
wezwań (konsultowania sposobu kalkulacji ceny). W konsekwencji, wyjaśnienia dotyczące
sposobu kalkulacji ceny mają charakter konsultacji, a tym samym zamawiający jest nie tylko
uprawniony, lecz wręcz zobowiązany, do kierowania do wykonawcy wielokrotnych wezwań,
aż jego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za określoną cenę zostaną
usunięte lub potwierdzone. Innymi słowy, jeżeli w wyniku przedstawionych wyjaśnień u
z
amawiającego nadal istniały jakiekolwiek wątpliwości co do zaoferowanej przez
o
dwołującego ceny, to zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do dalszych
wyjaśnień. Postępowanie z art. 224 ust. 1 Pzp ma charakter wyjaśniający i ma na celu
utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie. Jednakże, aby te wątpliwości rozwiać, wykonawca musi wiedzieć, które to elementy
wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają zmierzać jego wyjaśnienia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający pominął także obowiązujący w postępowaniu
ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy, który powoduje, że zakres składanych
wyjaśnień zawsze jest indywidualnie identyfikowany. Następnie, zamawiający winien
spojrzeć również na przedstawiane przez odwołującego kalkulacje przez pryzmat
zryczałtowanego wynagrodzenia specjalisty za cały kontrakt. Istotne w tym zakresie jest
właśnie oczekiwane przez danego specjalistę wynagrodzenie za całość prac, gdyż
zaangażowanie osoby w danym miesiącu trwania kontraktu (36 miesięcy) może być różne.
Odwołujący podniósł zatem, z daleko idącej ostrożności, że jeżeli dotychczasowe
wyjaśnienia ceny, wraz z dowodami, były dla zamawiającego niewystarczające bądź budzą
dalsze wątpliwości zamawiającego, to powinien on kontynuować procedurę określoną w art.
224 ust. 1
Pzp, zwłaszcza, że oba dotychczasowe wezwania zamawiającego były bardzo
ogólne i formalne. Ewentualna konieczność uszczegółowienia już złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień nie może być odczytywana jak naruszenie obowiązujących przepisów
Pzp. Zamawiający nie może działać autorytarnie i automatycznie, gdy powinien
przeprowadzić proces konsultacji z wykonawcą, co oznacza iż wykonawca może
uszczegółowiać swoje wyjaśnienia i może czynić to kilkukrotnie, o ile zajdzie taka potrzeba.
Tylko w pełni przeprowadzony proces wyjaśnień daje zamawiającemu podstawę do
p
rawidłowej i wszechstronnej oceny oferty. Odwołujący podniósł również, że żaden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie jest podmiotem
działającym non-profit, a ich działania są nastawione na uzyskanie zysku z prowadzonej
działalności,
osiągnięcie
określonego
wyniku finansowego
przy jednoczesnym
przedstawieniu możliwie konkurencyjnych ofert. Wartość złożonej w postępowaniu oferty
została obliczona z dołożeniem należytej staranności w oparciu o możliwości odwołującego,
w tym m.in.
posiadane zaplecze techniczne i wykwalifikowaną kadrę, a także w oparciu o
doświadczenie w realizacji usług o podobnym charakterze.
W odniesieniu do ostatniego zarzutu odwołujący argumentował, że zarzut naruszenia
art. 239 ust. 1
Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma charakteru samoistnego,
lecz wyni
ka z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym
samym, uchy
bienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do
podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
– po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego
ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym,
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz
jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę bezpodstawności odrzucenia oferty
o
dwołującego.
Od
nosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp zasad prowadzenia przez
zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji,
równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, odwołujący wskazał,
że w postępowaniu zasady te zostały naruszone. Jak wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania,
działania zamawiającego były automatyczne i skrajnie formalne, bez merytorycznego
kwestionowania prawid
łowości kalkulacji odwołującego (zaniżona ilość godzin pracy
specjalistów bądź zbyt niskie ich wynagrodzenie). Ich konsekwencją było bezpodstawne
odrzucenie oferty o
dwołującego i dokonanie wyboru oferty SAFEGE, pomimo, że nie jest ona
najkorzystniejszą.
Zdaniem
odwołującego celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego
jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 Pzp. Nie sposób przy tym
przeoczyć faktu, iż zamawiający dokonał wyboru oferty SAFEGE, której cena jest o połowę
wyższa od ceny oferty odwołującego, co powinno mieć dla zamawiającego istotne znaczenie
z punktu widzenia zasady racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Co więcej,
jak dowodzi
odwołanie, wybrana oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
postanowień SWZ oraz przepisów Pzp.
Przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca SAFEGE S.A.S.
z siedzibą w Nanterre.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 13 grudnia 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe stanowiące
uzupełnienie argumentacji podniesionej w odwołaniu.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
usta
liła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
sku
teczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w
Nanterre
(zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawia
jącego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 3 grudnia 2021 r., w tym w szczególności:
- specyfi
kację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez odwołującego;
-
wezwanie z dnia 8 października 2021 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych;
-
wyjaśnienia z dnia 14 października 2021 r. wraz z załącznikami udzielone przez
odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie;
- wezwanie z dnia 21
października 2021 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia
dodatkowych
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych;
-
wyjaśnienia z dnia 29 października 2021 r. wraz z załącznikami udzielone przez
odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie;
-
informację z dnia 18 listopada 2021 r. o odrzuceniu ofert w postępowaniu;
-
informację z dnia 18 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2)
złożone na rozprawie przez odwołującego opracowanie własne zawierające poglądową
tabelę wskazującą 11 zamówień zrealizowanych dla zamawiającego wraz z określeniem
budżetu, wartości umowy na nadzór oraz wartości robót netto.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w
związku z tym, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jakie złożył w postępowaniu zostały
zastrzeżone, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa i nie były znane przystępującemu.
Izba oddal
iła powyższy wniosek odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy.
Zgodnie z art. 545 ust. 2 Pzp
Izba, na wniosek lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w
całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja
stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inna niż informacja
niejawna.
Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego lub ich pełnomocników. Powyżej wskazany przepis stanowi
wyjątek od zasady sformułowanej w art. 545 ust. 1 Pzp, statuującej zasadę jawności
postępowania odwoławczego, zgodnie z którą odwołanie rozpoznaje się na jawnej
rozprawie.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy
nie uzasadniały wyłączenia jawności rozprawy. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że
odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i w argumentacji zawartej w piśmie procesowym
z
łożonym na posiedzeniu niejawnym, był w stanie tak przedstawić swoje stanowisko, że nie
zawierało ono fragmentów zastrzeżonych jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Skoro odwołujący mógł dość obszernie w taki sposób przedstawić swoją dotychczasową
argumentację to skład orzekający nie doszukał się powodów uzasadniających wyłączenie
jawności rozprawy.
Izba us
taliła co następuje
Z
treści SWZ wynikało, że wynagrodzenie za realizację przedmiotowego zamówienia
miało charakter ryczałtowy. Okoliczność ta została jednoznacznie potwierdzona w treści §3
ust. 1
wzoru umowy, w którym zamawiający określił – Strony ustalają, że wynagrodzenie za
wykonanie przez Wykonawcę wszelkich zobowiązań na nim ciążących, a wynikających z
umowy, w tym za wykonanie przedmiotu umowy jest
wynagrodzeniem ryczałtowym.
Pismem z dnia 8 października 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego, na
podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp
o udzielenie wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W treści wezwania
odwołujący wskazał ponadto, że:
Wartość niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę:
2 079 192,00
zł (z podatkiem VAT).
Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi :
1 816 469,45
zł (z podatkiem VAT)
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody
będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że
zapr
oponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego
wszystkie wymagania wskazane w SIWZ,
wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce, w
szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy.
Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej:
1.
Sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione zgodnie
z
załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma;
2.
Wyjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) powinny w szczególności dotyczyć wysokości
kos
ztów robocizny, w tym kosztów pracy, wynagrodzeń, liczby roboczogodzin i konkretnej
ilości pracowników oraz współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia, kosztów
osób odpowiedzialnych za nadzór wraz z przedstawieniem dowodów na potwierdzenie
powy
ższego (w szczególności wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób
delegowanych do realizacji za
mówienia oraz pełnienia nadzoru);
3.
Wyjaśnienia powinny zawierać wykaz załączanych dowodów.
W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne,
merytoryczne
czynniki wpływające na wartość oferty.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 14 października
2021 r.,
złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Do wyjaśnień załączył dowody, w
tym
wypełnioną kalkulację, na wzorze zaproponowanym przez zamawiającego. Wyjaśnienia
oraz dowody zostały zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające tajemnicę
przeds
iębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił przedmiotowych dokumentów.
Pismem z dnia 21
października 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego, na
podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp o udzielenie dodatkowych
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, w zakresie
metody obliczenia
kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, tj. kosztów wskazanych w
pkt 1 „Zespół Kluczowych Specjalistów” oraz w pkt 2 „Wsparcie techniczne” kalkulacji, przy
uwzględnieniu zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego
oraz doty
czących minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
minimalnej stawki godzinowej)
, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. W treści wezwania odwołujący wskazał ponadto, że:
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
el
ementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie wskazanym powyżej.
Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności
w kontekście tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu
obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli
miały miejsce, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy.
Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej:
1. w
yjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) dotyczące metody obliczenia kosztów
osobowych wskazanych w kalkulacji,
opisujące przyjęte założenia oraz prezentujące
przeprowadzone wyliczeni, przy czym
wyjaśnienia muszą uwzględniać zgodność z
przepisami z zakresu prawa
pracy, zabezpieczenia społecznego oraz dotyczących
minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej), obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
2. w
ykaz załączanych dowodów.
W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne,
merytoryczne
czynniki wpływające na wartość oferty.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 29 października
2021 r.,
złożył dodatkowe wyjaśnienia. Do wyjaśnień załączył dowody, w tym zmodyfikowaną
przez niego
kalkulację, przesłaną przy okazji wezwania z dnia 8 października 2021 r.
Wyjaśnienia oraz dowody zostały zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił przedmiotowych dokumentów.
Informacj
ą z dnia 18 listopada 2021 r. zamawiający powiadomił odwołującego o
odrzuceniu jego oferty. W i
nformacji zamawiający przedstawił uzasadnienie dla tej
czynności.
Kolejną informacją z dnia 18 listopada 2021 r. zamawiający powiadomił wykonawców
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą została wybrana
oferta przystępującego.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie za
mówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zam
ówienia;
- art. 224 ust. 1 i 2 Pzp
– 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy
cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepod
legających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.;
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i ucze
stnika postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do argumentacji odwołującego
kwestionującej samą zasadność wezwania go przez zamawiającego do składania wyjaśnień
w zakresi
e rażąco niskiej ceny. W tym kontekście odwołujący stwierdził, że wartość
zamówienia została przeszacowana oraz do średniej arytmetycznej ofert nie można wliczać
ostatniej, sklasyfikowanej w rankingu oferty z uwagi na jej znaczne odbieganie in plus w
zakresie ceny
od pozostałych ofert. Powyższe stanowisko odwołującego nie mogło zostać
wzięte pod uwagę przez skład orzekający, ponieważ nie zostało podniesione w odwołaniu.
Odwołujący dopiero w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu niejawnym oraz w
stanowisku
wyrażonym ustnie na rozprawie zwrócił uwagę na przedmiotowe okoliczności,
tym samym
należało uznać je za spóźnione. Ponadto Izba nie znalazła powodów do
uznania, że zamawiający nie był zobowiązany do wzywania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny. Relacja ceny odwołującego w stosunku do szacunkowej wartości
zamówienia jak i średniej arytmetycznej ofert wpisywała się w dyspozycję określoną w art.
224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten
został wskazany jako podstawa obu wezwań tj. z 8 i 21
października 2021 r.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 października 2021 r. wyraźnie odniósł się zarówno do
szacunkowej wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Dodatkowo Izba zauważyła, ze podstawą prawną obu wezwań był także art. 224 ust. 1
Pzp
, który odwołuje się do tego, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie
Izby w
okolicznościach przedmiotowej sprawy cena oferty odwołującego lub jej istotne części
składowe, mogły wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia, przez co zamawiający słusznie wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie
ceny.
W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że sama zasadność wszczęcia
procedury
wyjaśniania ceny oferty odwołującego i konieczność jej przeprowadzenia nie
mogła stanowić potwierdzenia prawidłowości działań zamawiającego w zakresie badania
oferty odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Dla oceny zasadności odrzucenia
oferty odwo
łującego z postępowania kluczowe znaczenia miało uzasadnienie dla tej
czynności, przedstawione w informacji z dnia 18 listopada 2021 r. W ocenie Izby
uzasadnienie odrzucenia oferty
w związku z rażąco niską ceną powinno zawierać
prezentację ustaleń zebranych podczas procesu wyjaśnień, które w ocenie zamawiającego
p
rzesądziły o tym, że wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty.
Zamawiający w przedmiotowej sprawie próbował takie uzasadnienie sporządzić jednak,
zdaniem składu orzekającego, okazało się ono niewystarczające. Odwołujący dość szeroko
zwracał uwagę – w odwołaniu, piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu oraz na
rozprawie
– na wadliwość uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Izba uznała, że część
argumentacji
odwołującego w tym zakresie okazała się zasadna.
Po analizie uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego skład orzekający doszedł
do wniosku, że całą argumentację zamawiającego w tym zakresie można sprowadzić do
dwóch kwestii. Po pierwsze zamawiający wskazał, że odwołujący nie złożył jako dowodów
do wyjaśnień, wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji
za
mówienia oraz pełnienia nadzoru. Po drugie zastrzeżenia zamawiającego wzbudziły
rozbieżności pomiędzy kwotami wskazanymi w kalkulacji w kolumnie „Stawka [zł netto/m-c]”
a przedstawionymi
umowami świadczenia usług oraz rozbieżność pomiędzy stawką
godzinową wskazaną w kalkulacji w kolumnie „Stawka godzinowa [zł/h]” a wyliczeniami
prezentującymi jej wysokość.
Jeśli chodzi o pierwszą z powyżej wskazanych okoliczności Izba ustaliła, że
zamawiaj
ący rzeczywiście w wezwaniu z dnia 8 października 2021 r. wskazał m. in. na
konieczno
ść złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie konkretnej ilości pracowników oraz
współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia, kosztów osób odpowiedzialnych
za
nadz
ór wraz z przedstawieniem dowodów na potwierdzenie powyższego
(w
szczególności wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do
realizacji za
mówienia oraz pełnienia nadzoru). W ocenie składu orzekającego tak
sformułowane wezwanie nie było skorelowane z postanowieniami opisu przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z pkt 4.4 opisu przedmiotu zamówienia Inżynier Kontraktu ma
obowiązek zapewnić do wykonania przedmiotu zamówienia niezbędny personel, w tym:
Kierownika Projektu (koordynatora), Inspektora nadzor
u robót instalacyjno-sanitarnych,
Inspektora
nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektora nadzoru robót
elektrycznych, Inspektora
nadzoru robót teletechnicznych, Inspektora nadzoru robót
drogowych, Specjalist
ę spawalnika, Specjalistę do spraw ochrony antykorozyjnej, Specjalistę
ds. rozliczeń robót budowlanych i kosztorysowania oraz pozostałych specjalistów w miarę
potrzeb w trakcie budowy. Ponadto
zamawiający w rozdziale 5 opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający wskazał, że Inżynier Kontraktu powinien wyposażyć osoby wchodzące w skład
Zespołu Kluczowych Specjalistów w niezbędne wsparcie i techniczną pomoc innych
specjalistów, którzy mogą być niezbędni do właściwej realizacji tej Umowy i Umowy na
Roboty (np. dyplomowany geodeta, doradca prawny, hydrogeolog, ekspert od
zabezpieczenia przeciwpożarowego, inżynier materiałowy, ekspert od spraw bezpieczeństwa
itp.).
Jak wynika z powyższego krąg specjalistów niezbędnych do zapewnienia przez wykonawcę
nie mógł być zamknięty na etapie przygotowania oferty, skoro zamawiający przewidział
możliwość wymagania pozostałych specjalistów, mających stanowić niezbędny personel, w
miarę potrzeb w trakcie budowy. W związku z tym wymóg wynikający z treści wezwania,
wskazujący na konieczność złożenia wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób
delegowanych do realizacji za
mówienia oraz pełnienia nadzoru, był właściwie niemożliwy do
spełnienia.
Odnośnie rozbieżności w treści wyjaśnień Izba stwierdziła, że nie powinny one mieć
miejsca, a ich zaistnienie w ramach wyja
śnień co do zasady powinno być interpretowane na
niekorzyść wykonawcy, który je złożył. Jednakże w przedmiotowej sprawie zamawiający po
pierwsze mylnie z
interpretował intencję odwołującego w ramach składanych wyjaśnień, a po
drugie sam przyczynił się do powstania pewnych nieścisłości w wyjaśnieniach odwołującego.
W ocenie składu orzekającego zamawiający zbyt duże znaczenie, na etapie drugich
wyjaśnień zainicjowanych wezwaniem z dnia 21 października 2021 r., przypisał metodzie
obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, przy jednoczesnym wskazaniu, że
wyjaśnienia musiały uwzględniać zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy,
zabezpieczenia społecznego oraz dotyczących minimalnych kosztów pracy (minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązujących w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący w wyjaśnieniach z 29 października 2021 r.
skoncentrował się na tej drugiej części dotyczącej zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy itd. Ponadto co prawda o
dwołujący w wyjaśnieniach nie przedstawił konkretnej metody
obliczenia
kosztów osobowych, jednakże nie sposób pominąć, że w swoich obu
wyjaśnieniach zostały zawarte pewne elementy ukazujące założenia dotyczące ustalenia
kosz
ów osobowych.
Zdaniem Izby
odwołujący miał rację wskazując, że zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia jego oferty
nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń czy ustaleń, tym bardziej
opartych na jakiej
ś zdefiniowanej lub uznanej metodzie, które stanowiły o tym że:
- oferta o
dwołującego nie uwzględniała zgodności kalkulacji z przepisami z zakresu prawa
pracy, zabezpieczenia społecznego;
- oferta o
dwołującego nie spełniała wymagań w zakresie dotyczącym minimalnych kosztów
pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej),
obo
wiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
-
wyjaśnienia i dowody nie potwierdzały zaoferowania ceny, która zapewnia należytą
realizację zamówienia;
-
brak jest możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę.
Ponadto
odwołujący słusznie argumentował, że zamawiający przy okazji drugich
wyjaśnień powinien skoncentrować się przede wszystkim na wskazaniu, które dokładnie
istotne
części składowe ceny z oferty odwołującego budziły jego wątpliwości, a nie
uzależniać swojego stanowiska od ustalenia metody wyliczania kosztów osobowych,
szczególnie mając na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia przewidzianego za
realizację przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że proces wyjaśniania ceny oferty
odwołującego został przeprowadzony przez zamawiającego wadliwie, a czynność
odrzucenia ofert
y tego wykonawcy była co najmniej przedwczesna, przez co odwołujący
powinien otrzymać jeszcze jedną szansę na wyjaśnienie zaoferowanej ceny lub kosztu, lub
ich istotnych
części składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. W treści wezwania
zamawiający powinien przede wszystkim wyraźnie wskazać, które pozycje wycenione przez
odwołującego w kalkulacji złożonej w ramach prowadzonych wyjaśnień (sporządzonej na
wzorze przesłanym wraz z wezwaniem z dnia 8 października 2021 r.), budzą w dalszym
ciągu jego wątpliwości i powinny zostać wyjaśnione.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pier
wsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzi
elenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie
, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty
odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpi
su od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), na
podstawie
złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
