rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3295/21
KIO 3295/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez odwołującego:
wykonawcę FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Brzeg
Dolny
przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna
z
siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez odwołującego:
wykonawcę FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Brzeg
Dolny
przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna
z
siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami p
ostępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 3295/21
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Brzeg Dolny prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z
terenu Gminy Brzeg Dolny” (ZP.271.2.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 16 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
nr 2021/S 115-302430.
I. W dniu 8 listopada 2021 r. wykona
wca FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba S.A. (dalej także jako „wykonawca Alba”)
oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Alba.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
− art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Alba, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych jej składników,
w
związku z rażącym zaniżeniem ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie
pochodzących z PSZOK pozostałych odpadów komunalnych,
− art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.; dalej:
„ustawa ZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alba, pomimo
iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym
zaniżeniu ceny za odbiór i zagospodarowanie pochodzących z PSZOK pozostałych
odpadów komunalnych, a tym samym przez zaoferowanie ww. ceny jednostokowej na
poziomie znacznie niższym, aniżeli koszty realizacji odbioru i zagospodarowania
przedmiotowych odpadów, przy jednoczesnym przesunięciu części kosztów tychże
prac do innych pozycji formularza ce
nowego, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie
pozostałych kategorii odpadów komunalnych;
z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podniesionych powyżej:
− art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Alba do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny jednostkowej za odbiór z PSZOK tzw.
pozostałych odpadów, pomimo iż cena ta co najmniej wydaje się być zaniżona
(w
stopniu rażącym).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie za
mawiającemu:
− unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
− odrzucenia oferty wykonawcy ALBA.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, że podstawowym zarzutem jest zarzut zaniechania
wezwania wykonawcy Alba do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny jednostkowej
z
uwagi na to, że dopiero po przedstawieniu przez wykonawcę wyjaśnień możliwe jest
stwierdzenie, że oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub której
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
II. Pismem wn
iesionym w dniu 22 listopada 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W związku z ww.
przepisem konieczne było rozstrzygnięcie czy w ramach tego postępowania o udzielenie
zamówienia cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie pozostałych odpadów może być
uznana za istotną część składową ceny. W ocenie składu orzekającego Izby na to pytanie
należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Niewątpliwie należy zgodzić się ze stanowiskiem, że
dla kwalifikacji danej ceny jednostkowej jako istotnej części składowej ceny procentowy udział
tego składnika w całym zamówieniu nie ma przesądzającego znaczenia. Kryterium, którym
należy się kierować dokonując tej kwalifikacji, jest w szczególności znaczenie danego elementu
przedmiotu zamówienia (i w konsekwencji skalkulowanej dla niego ceny) dla realizacji całego
zamówienia. Z tego powodu za istotną część składową ceny uznaje się m.in. ceny jednostkowe
stanowiące podstawę odrębnego ustalania wynagrodzenia za odpowiadającą im część
zamówienia. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający przewidział, że
wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez
wykonawcę cen jednostkowych za 1 Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów danej
frakcji.
Zgodnie z zasadami ustalonymi przez zamawiającego w treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia („SWZ”) wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji
oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik nr 3 do SWZ). W treści formularza
zostały przez zamawiającego wskazane tonaże odpadów każdej frakcji w okresie
obowiązywania umowy, tj. 39 miesięcy, z podziałem na nieruchomości zamieszkałe,
niezamieszkałe oraz Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów („PSZOK”). Odbiór pozostałych
odpadów przewidziany został tylko z PSZOK w prognozowanej ilości 12 Mg. Pozostałe odpady
stanowią zatem niespełna 0,06 % ogólnej masy odpadów (20997 Mg). W związku z tym Izba
uznała, że pomimo tego, że cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie pozostałych
odpadów stanowi podstawę do odrębnego ustalania wynagrodzenia za odpowiadającą jej
część zamówienia, z uwagi na tak znikomy udział tej części zamówienia w ramach całego
przedmiotu zamówienia nie może być uznana za istotną część składową ceny. Wskazane
powyżej ilości odpadów wprawdzie stanowią jedynie prognozy zamawiającego, jednakże były
one podstawą do ustalania ceny przez wykonawców i nie zostały przez odwołującego
zakwestionowane. Wobec tego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 224 ust.
1 ustawy Pzp nie wzywając wykonawcy Alba do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny. Podniesiony w tym zakresie zarzut Izba uznała za niezasadny.
Za niezasadne Izba uznała również zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art.
226 ust. 1 pkt (
powinno być 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podnoszenie na tym etapie zarzutu naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp było niezasadne, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej zastosowanie tej przesłanki odrzucenia oferty może mieć miejsce dopiero po
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego zgodnie z przepisem art. 224 ustawy Pzp.
Powyższe z reguły dotyczy również podstawy odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zarzucany czyn nieuczciwej konkurencji dotyczy sposobu
wyliczenia ceny przez wykonawcę. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w
tym zakresie do
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 tej ustawy
określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną,
która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do
sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn
zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając
niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją,
jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny
stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych
czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd
Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić
także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Od
woławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt
KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: „Dobre obyczaje, na które się
powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji],
wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i
zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie
prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku,
poprzez naruszeni
e w tym zakresie jego interesu.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację
przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w
sytuacji g
dy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie
na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyroku Izby z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO
473/17). Tego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji (tzw. manipulacji cenowej) nie
można
wykluczyć również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych, niestanowiących
odrębnych kryteriów oceny ofert. Uznanie, że doszło do ww. czynu nieuczciwej konkurencji ma
miejsce w przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne
sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania przez odwołującego,
że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która
by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen jednostkowych. Nie jest
wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen jednostkowych i zaniżenia
innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak np. nieumiejętne
sporządzenie kalkulacji ceny. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że w niniejszej
sprawie okoliczność zaniżenia ceny jednostkowej za odpady pozostałe i zawyżenia innych cen
jednostkowych mogłaby zostać ustalona dopiero po przeprowadzeniu postępowania
wyjaśniającego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Sam odwołujący wskazał w
uzasadnieniu odwołania: „Dopiero złożone wyjaśnienia pozwolą rzeczowo ocenić, czy doszło
do zaniżenia istotnej części składowej ceny jednostkowej, czy też Wykonawca ALBA dokonał
tzw. inżynierii cenowej (przesunięcia kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi).” (str. 5);
„Negatywny wynik takiej procedury powodować będzie konieczność odrzucenia oferty ALBA
(odpowiednio, w zależności od treści złożonych wyjaśnień, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy PZP bądź art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP), co uzasadnia sformułowanie zarzutu
również w zakresie naruszenia ww. dwóch przepisów.” (str. 8). Jak wskazano powyżej Izba nie
stwierdziła w niniejszej sprawie podstaw do wezwania wykonawcy Alba do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od
powyższego należy wskazać, że nie zostało przez odwołującego wykazane, aby ewentualne
zaniżenie przez tego wykonawcę jednej ceny jednostkowej i zawyżenie innych cen
jednostkowych stanowiło działanie mające na celu uzyskanie przewagi konkurencyjnej, a
zatem że należy wykluczyć inne powody, jak np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji. Mając
na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia ww. zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami p
ostępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 3295/21
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Brzeg Dolny prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z
terenu Gminy Brzeg Dolny” (ZP.271.2.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 16 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
nr 2021/S 115-302430.
I. W dniu 8 listopada 2021 r. wykona
wca FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba S.A. (dalej także jako „wykonawca Alba”)
oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Alba.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
− art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Alba, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych jej składników,
w
związku z rażącym zaniżeniem ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie
pochodzących z PSZOK pozostałych odpadów komunalnych,
− art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.; dalej:
„ustawa ZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alba, pomimo
iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym
zaniżeniu ceny za odbiór i zagospodarowanie pochodzących z PSZOK pozostałych
odpadów komunalnych, a tym samym przez zaoferowanie ww. ceny jednostokowej na
poziomie znacznie niższym, aniżeli koszty realizacji odbioru i zagospodarowania
przedmiotowych odpadów, przy jednoczesnym przesunięciu części kosztów tychże
prac do innych pozycji formularza ce
nowego, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie
pozostałych kategorii odpadów komunalnych;
z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podniesionych powyżej:
− art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Alba do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny jednostkowej za odbiór z PSZOK tzw.
pozostałych odpadów, pomimo iż cena ta co najmniej wydaje się być zaniżona
(w
stopniu rażącym).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie za
mawiającemu:
− unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
− odrzucenia oferty wykonawcy ALBA.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, że podstawowym zarzutem jest zarzut zaniechania
wezwania wykonawcy Alba do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny jednostkowej
z
uwagi na to, że dopiero po przedstawieniu przez wykonawcę wyjaśnień możliwe jest
stwierdzenie, że oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub której
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
II. Pismem wn
iesionym w dniu 22 listopada 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W związku z ww.
przepisem konieczne było rozstrzygnięcie czy w ramach tego postępowania o udzielenie
zamówienia cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie pozostałych odpadów może być
uznana za istotną część składową ceny. W ocenie składu orzekającego Izby na to pytanie
należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Niewątpliwie należy zgodzić się ze stanowiskiem, że
dla kwalifikacji danej ceny jednostkowej jako istotnej części składowej ceny procentowy udział
tego składnika w całym zamówieniu nie ma przesądzającego znaczenia. Kryterium, którym
należy się kierować dokonując tej kwalifikacji, jest w szczególności znaczenie danego elementu
przedmiotu zamówienia (i w konsekwencji skalkulowanej dla niego ceny) dla realizacji całego
zamówienia. Z tego powodu za istotną część składową ceny uznaje się m.in. ceny jednostkowe
stanowiące podstawę odrębnego ustalania wynagrodzenia za odpowiadającą im część
zamówienia. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający przewidział, że
wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez
wykonawcę cen jednostkowych za 1 Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów danej
frakcji.
Zgodnie z zasadami ustalonymi przez zamawiającego w treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia („SWZ”) wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji
oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik nr 3 do SWZ). W treści formularza
zostały przez zamawiającego wskazane tonaże odpadów każdej frakcji w okresie
obowiązywania umowy, tj. 39 miesięcy, z podziałem na nieruchomości zamieszkałe,
niezamieszkałe oraz Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów („PSZOK”). Odbiór pozostałych
odpadów przewidziany został tylko z PSZOK w prognozowanej ilości 12 Mg. Pozostałe odpady
stanowią zatem niespełna 0,06 % ogólnej masy odpadów (20997 Mg). W związku z tym Izba
uznała, że pomimo tego, że cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie pozostałych
odpadów stanowi podstawę do odrębnego ustalania wynagrodzenia za odpowiadającą jej
część zamówienia, z uwagi na tak znikomy udział tej części zamówienia w ramach całego
przedmiotu zamówienia nie może być uznana za istotną część składową ceny. Wskazane
powyżej ilości odpadów wprawdzie stanowią jedynie prognozy zamawiającego, jednakże były
one podstawą do ustalania ceny przez wykonawców i nie zostały przez odwołującego
zakwestionowane. Wobec tego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 224 ust.
1 ustawy Pzp nie wzywając wykonawcy Alba do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny. Podniesiony w tym zakresie zarzut Izba uznała za niezasadny.
Za niezasadne Izba uznała również zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art.
226 ust. 1 pkt (
powinno być 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podnoszenie na tym etapie zarzutu naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp było niezasadne, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej zastosowanie tej przesłanki odrzucenia oferty może mieć miejsce dopiero po
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego zgodnie z przepisem art. 224 ustawy Pzp.
Powyższe z reguły dotyczy również podstawy odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zarzucany czyn nieuczciwej konkurencji dotyczy sposobu
wyliczenia ceny przez wykonawcę. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w
tym zakresie do
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 tej ustawy
określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną,
która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do
sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn
zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając
niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją,
jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny
stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych
czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd
Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić
także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Od
woławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt
KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: „Dobre obyczaje, na które się
powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji],
wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i
zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie
prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku,
poprzez naruszeni
e w tym zakresie jego interesu.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację
przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w
sytuacji g
dy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie
na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyroku Izby z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO
473/17). Tego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji (tzw. manipulacji cenowej) nie
można
wykluczyć również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych, niestanowiących
odrębnych kryteriów oceny ofert. Uznanie, że doszło do ww. czynu nieuczciwej konkurencji ma
miejsce w przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne
sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania przez odwołującego,
że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która
by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen jednostkowych. Nie jest
wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen jednostkowych i zaniżenia
innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak np. nieumiejętne
sporządzenie kalkulacji ceny. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że w niniejszej
sprawie okoliczność zaniżenia ceny jednostkowej za odpady pozostałe i zawyżenia innych cen
jednostkowych mogłaby zostać ustalona dopiero po przeprowadzeniu postępowania
wyjaśniającego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Sam odwołujący wskazał w
uzasadnieniu odwołania: „Dopiero złożone wyjaśnienia pozwolą rzeczowo ocenić, czy doszło
do zaniżenia istotnej części składowej ceny jednostkowej, czy też Wykonawca ALBA dokonał
tzw. inżynierii cenowej (przesunięcia kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi).” (str. 5);
„Negatywny wynik takiej procedury powodować będzie konieczność odrzucenia oferty ALBA
(odpowiednio, w zależności od treści złożonych wyjaśnień, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy PZP bądź art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP), co uzasadnia sformułowanie zarzutu
również w zakresie naruszenia ww. dwóch przepisów.” (str. 8). Jak wskazano powyżej Izba nie
stwierdziła w niniejszej sprawie podstaw do wezwania wykonawcy Alba do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od
powyższego należy wskazać, że nie zostało przez odwołującego wykazane, aby ewentualne
zaniżenie przez tego wykonawcę jednej ceny jednostkowej i zawyżenie innych cen
jednostkowych stanowiło działanie mające na celu uzyskanie przewagi konkurencyjnej, a
zatem że należy wykluczyć inne powody, jak np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji. Mając
na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia ww. zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
