rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3287/21
KIO 3287/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez
wykonawcę Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51;
00-838 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poczta Polska
S.A., ul. Rodziny Hiszp
ańskich 8; 00-940 Warszawa,
przy udziale wykonawcy GEOTIK sp. z o.o., ul. Kolejowa 5/7; 01-217 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez
wykonawcę Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51;
00-838 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poczta Polska
S.A., ul. Rodziny Hiszp
ańskich 8; 00-940 Warszawa,
przy udziale wykonawcy GEOTIK sp. z o.o., ul. Kolejowa 5/7; 01-217 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Webfleet Solutions Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Webfleet Solutions Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51;
00-838 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa na rzecz zama
wiającego Poczta
Polska S.A.
, ul. Rodziny Hiszpańskich 8; 00-940 Warszawa kwotę 3 617 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3287/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Poczta Polska S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji
Floty
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 30 czerwca 2021 r., pod nr 2021/S 124-329643.
Dnia
29 października 2021 roku, zamawiający poinformował odwołującego o zatrzymaniu
wadium.
Dnia 8 listopada 2021 roku wykonawca
Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 98 ust. 6 pkt 2) lit. b) i pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne zatrzymanie wadium
wniesione przez o
dwołującego,
2. art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrotu wadium o
dwołującemu,
pomimo zaistnienia ustawowej przesłanki,
3. art. 16 ustawy Pzp,
poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności
oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
niezasadne zatrzymanie wadium, zaniechanie zwrotu wadium, brak wykazania
przesłanek którymi kierował się zamawiający przy podejmowaniu działań.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium, nakazanie
z
amawiającemu zwrot wadium, obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodu z dokumentów,
tj. protokołu z postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami.
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie miał podstaw faktycznych i prawnych do
zatrzymania wadium.
Zatrzymanie wadium skutkuje wprost szkodą w majątku odwołującego
w kwocie równej wadium. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu złożył
ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą i dlatego odwołujący ma prawo do zawarcia
u
mowy o zamówienie.
Uzasadniając wniesione odwołanie, odwołujący podniósł, co następuje.
Odwołujący poprosił zamawiającego o spotkanie w celu ustalenia znaczenia niektórych
elementów w opisie przedmiotu zamówienia, które odbyło się on-line w dniu 14 października
2021 r.
Strony ustaliły m.in. iż odwołujący sporządzi i - w celu usunięcia wątpliwości -
przekaże zamawiającemu listę elementów budzących jego wątpliwości. Termin zawarcia
umowy nie został ustalony.
Z
daniem odwołującego, zamawiający miał wypowiedzieć się co do zgłoszonych przez
siebie wątpliwości w zakresie pełnomocnictwa P. G. (czy jest wystarczające do podpisania
umowy), m
iał wezwać odwołującego do złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu
związania ofertą. Zamawiający do dnia złożenia niniejszego odwołania nie dokonał żadnej
czynności, do której zobowiązał się w dniu 14 października 2021 r. Zamawiający zażądał,
aby wątpliwości odwołującego zostały mu przedstawione pisemnie do dnia 20 października
br.
Odwołujący w dniu 19 października, powołując się na chorobę osób kluczowych dla
realizacji zamówienia wskazał, iż wątpliwości te zostaną przedstawione w terminie do 25
października do godz. 12.00. - termin ten został dochowany.
Zamawiający w dniu 19 października, o godzinie 15.42 umieścił na portalu wezwanie do
zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania. Odwołujący w dniu 20
października 2021 r., złożył via portal odpowiedź na wezwanie, w którym zapewnił
z
amawiającego o chęci zawarcia umowy i prosił o zmianę terminu zawarcia umowy.
Dnia
22 października 2021 r., zamawiający ustalił termin zawarcia umowy na 28
października 2021 r.
Dnia
29 października 2021 r., zamawiający złożył oświadczenie o zatrzymaniu wadium.
Zdaniem odwołującego, nie ma podstaw do zatrzymania wadium. W sprawie nie zaszła
żadna przesłanka wymieniona w art. 98 ust. 6 pzp. Zamawiający wyznaczył nierealny termin
zawarcia umowy (ze względu na niemożność uzyskania gwarancji bankowej w tym terminie)
i to pomimo, iż nie udzielił odpowiedzi na pytania odwołującego do czego się zobowiązał 14
października br. Oświadczenie z dnia 29 października 2021 r. nie może odnieść
zamierzonego przez z
amawiającego skutku ze względu na: nieistniejącą podstawę prawną
zatrzymania wadium, w
adliwie wskazaną podstawę faktyczną zatrzymania wadium, tj. nie
jest prawd
ą, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn zależnych od
o
dwołującego, odwołujący nie mógł wnieść zabezpieczenia ze względu na działania
z
amawiającego.
W konsekwencji z
amawiający nie może zatrzymać wadium - co niezasadnie uczynił, ma
obowiązek zwrócić wadium na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp - czego zaniechał.
Przesłanki zatrzymania wadium zostały opisane w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający
jako podstawę prawną zatrzymania wadium wskazał „art. 98 ust. 2 lit b) i ust. 3” ustawy Pzp.
Art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, stanowi o zwrocie wadium -
lit. b) nie jest jednostką redakcyjną
tego przepisu.
Art. 98 ust. 3 stanowi o rozwiązaniu stosunku prawnego z wykonawcą wraz
z utratą prawa wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej o ile złożył on
wniosek o zwrot wadium.
Żaden z przepisów wskazanych przez zamawiającego nie daje
podstaw do zatrzymania wadium.
J
ako podstawę faktyczną zatrzymania wadium zamawiający wskazał na to, że: zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie o
dwołującego, oraz że odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Odwołujący w wielu pismach, a także podczas spotkania 14
października br. wskazywał na to, że chce zawrzeć umowę - okoliczność ta nie jest sporna.
Zamawiający nie uzasadnił swego poglądu jakoby zawarcie umowy stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Okoliczność taka nie istnieje w aktualnym
stanie faktycznym.
W świetle przepisów ustawy Pzp, upływ terminu związania ofertą nie jest
okolicznością, która uniemożliwia zawarcie umowy - nie jest także okolicznością, która
powoduje także brak możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc zaś pod uwagę,
że odwołujący nigdy nie złożył jakiegokolwiek oświadczenia, które mogłoby być
interpretowane jako uchylenie się od zwarcia umowy, a zamawiający nie unieważnił
postępowania, to tym samym bezzasadnym było stwierdzenie, iż „zawarcie umowy stało się
niemożliwe”. Przy czym zamawiający w uzasadnieniu zatrzymania wadium nie wskazuje na
żadne okoliczności, które jego zdaniem powodowałby obiektywną niemożliwość zawarcia
umowy.
W publikacji: Prawo zamówień publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień
Publicznych. Warszawa 202 Ir.) pod redakcją Huberta Nowaka stwierdzono, że: Związanie
ofertą oznacza brak możliwości wycofania oferty przez wykonawcę w okresie związania
ofertą (w tym również brak możliwości zmiany oferty) i obowiązek zawarcia przez
wykonawcę umowy na warunkach określonych ofertą w przypadku wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Zgodnie z dyspozycją art. 220 ust. 4 pzp przedłużenie terminu związania
ofertą następuje na podstawie pisemnego oświadczenia wykonawcy. Podczas spotkania 14
października 2021 r. zamawiający zadeklarował, iż wezwie odwołującego do przedłużenia
okresu związania ofertą, jednak nie wywiązał się z tej deklaracji. Nawet jeżeliby uznać,
iż zamawiający nie może podpisać umowy z odwołującym ze względu na upływ terminu
związania ofertą, to odpowiedzialność za ten stan rzeczy odpowiada zamawiający, bo nie
wezwał odwołującego do złożenia stosownego oświadczenia.
Podsumowując, zawarcie umowy o zamówienie publiczne jest możliwe, jeżeli uznać,
że przeszkodą w zawarciu umowy jest brak związania ofertą, to przyczyną tego stanu rzeczy
jest zaniechanie z
amawiającego polegające na tym, że nie wezwał odwołującego do
przedłużenia okresu związania ofertą.
Brak wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Odwołujący faktycznie nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy - dalej:
ZNW lub zabezpieczenie. U
stawa nie reguluje szczegółowo czynność, które muszą być
wykonane w celu skutecznego wniesienia ZNW, stwierdzając jedynie, że ma to nastąpić
przed zawarciem umowy. Art. 450 ust. 1 ustawy Pzp, jednoznacznie stanowi,
iż zabezpieczenie jest wnoszone według wyboru wykonawcy. Zamawiający nie może zatem
podejmować działań, które ingerowałyby we wskazane w art. 450 ustawy Pzp, prawo
wyboru.
Z definicji zawartej w art. 7 pkt 18) ustawy Pzp wynika,
iż postępowanie o zamówienie
publiczne to porządkowany ciąg czynności kończący się zawarciem mowy (lub
nieważnieniem postępowania), z tym, że zawarcie umowy nie stanowi czynności w tym
postępowaniu. Uzupełnieniem tej regulacji jest art. 254 ustawy Pzp wskazujący,
iż postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zawarciem umowy lub unieważnieniem.
Tym samym działania związane z wniesieniem ZNW są dokonywane w toku postępowania
i muszą być zgodne m.in. z art. 16 ustawy Pzp.
Podczas spotkania 14 października 2021 r. strony ustaliły, co każda z nich ma wykonać
przed zawarciem umowy i nie ustaliły terminu zawarcia umowy. Zamawiający - jak się
wydawało - ze zrozumieniem przyjął kwestie związane z opisem przedmiotu zamówienia.
Spotkanie z 14 października br. zakończyło się ustaleniem jakie czynności zostaną
wykonane przez Strony przed podpisaniem umowy. Odwołujący miał prawo oczekiwać, iż do
czasu wykonania zobowiązań podjętych podczas spotkania, termin zawarcia umowy nie
będzie wyznaczony. W szczególności zamawiający miał wezwać odwołującego do
przedłużenia terminu związania ofertą - jednak wezwania takiego nie dokonał. Odwołujący
chciał wnieść zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej. Jednak pozyskanie takiej
gwarancji jest czasochłonne i wymaga współpracy z zamawiającym w zakresie ustalenia
okresu ważności gwarancji.
Zgodnie z SWZ Rozdział IV Opis przedmiotu zamówienia usługa (zamówienie) ma być
świadczona przez okres 48 miesięcy. W konsekwencji ustalenie okresu odpowiedzialności
banku-
gwaranta wymaga znajomości okresu świadczenia usługi przez odwołującego. To zaś
wymaga znajomości daty zawarcia umowy. Jeżeli okres gwarancji byłby zbyt krótki, to nie
można uznać, iż ZNW jest wniesione. Rozwiązania tego problemu są dwa: albo termin jest
ustalany w drodze konsensusu, co wymaga - a nie jest zasadniczo trudne - porozumienia
pomiędzy stronami, albo zamawiający arbitralnie wyznacza termin zawarcia umowy, ale
termin jest wystarczająco długi na pozyskanie stosownej gwarancji.
Art. 431 ustawy Pzp,
zobowiązuje zamawiających i wykonawców do współdziałania
w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasada ta może być stosowana do
czynności związanych z samym zawarciem umowy skoro (jak wcześniej wskazano) zawarcie
umowy nie jest czynnością dokonywaną w toku postępowania o zamówienie publiczne.
W niniejszej sprawie z
amawiający nie ustalał z odwołującym terminu na zawarcie umowy
i arbitralnie wyznaczył termin, w którym wniesienie zabezpieczenia w gwarancji było
niemożliwe - działanie takie jest sprzeczne z art. 431 i art. 16 ustawy Pzp. Ustawa
jednoznacznie wskazuje (art. 254 pkt 2 ustawy Pzp
), że postępowanie o zamówienie
publiczne kończy się z chwilą zawarcia umowy (lub z chwilą unieważnienia postępowania).
A zatem czynności związane z zawarciem umowy podlegają pzp. Art. 8 ustawy Pzp stanowi,
że do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego i wykonawców oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego (o ile przepisy pzp nie stanowią inaczej). W konsekwencji,
zastosow
anie ma przepis art. 5 kc zakazujący nadużywania prawa. Jednocześnie tożsamy
wniosek można wywieść m.in. z zasad proporcjonalności i przejrzystości wskazanych w art.
16 ustawy Pzp.
Ustawa wprost nie daje zamawiającym uprawnienia do wyznaczenia czasu
i mie
jsca zawarcia umowy o zamówienie. Jednocześnie powszechną praktyką jest
wyznaczanie przez zamawiających czasu i miejsca zawarcia umowy o zamówienie
publiczne, jednak najczęściej dzieje się to w porozumieniu z wykonawcą. Nawet jeśli przyjąć,
iż zamawiający mają prawo do wyznaczenia terminu zawarcia umowy, to świadomie
wyznaczenie terminu zawarcia umowy, który jest nieakceptowalny przez wykonawcę nie
korzysta z ochrony, jako że jest sprzeczne z przeznaczeniem tego prawa i zasadami
współżycia społecznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie umowy i zrealizowanie
zamówienia a wszelkie działania zamawiającego, które utrudniają zawarcie umowy
naruszają pzp, co najmniej w zakresie art. 16 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie, wyznaczenie terminu zawarcia umowy przed wykonaniem
przyjętych przez zamawiającego zobowiązań jest działaniem co najmniej niespodziewanym
i naruszającym zasady prowadzenia postępowania. Takie swoiste zaskakiwanie
o
dwołującego nie daje się pogodzić przede wszystkim z zasadą przejrzystości
i pr
oporcjonalności. Termin wyznaczony przez zamawiającego na zawarcie umowy to 22
października. Wezwanie umieszczono na portalu późnym popołudniem 19 października.
Zamawiający nie wysłał tak istotnego dokumentu na adresy kontaktowe podane w ofercie,
nie wskaz
ał też godziny zawarcia umowy, choć wskazał miejsce zawarcia (w swojej
siedzibie). Tego rodzaju działania nie potwierdzają woli zawarcia umowy z odwołującym
i stanowią przykład utrudniania zawarcia umowy.
Jak już wskazano, zamawiający i odwołujący ustalili w dniu 14 października br., że będą
wykonane konkretne czynności, a zatem do czasu wykonania tych czynności odwołujący
mógł zasadnie przypuszczać, iż zamawiający nie wyznaczy terminu na zawarcie umowy. Dla
o
dwołującego kluczowe były: wezwanie przez zamawiającego do złożenia oświadczenia
o przedłużeniu okresu związania ofertą, oświadczenie zamawiającego czy uznaje,
iż pełnomocnictwo (…) (który podpisał ofertę, prowadził z zamawiającym korespondencję
etc.) jest wystarczające do zawarcia umowy, wyjaśnienia zamawiającego, co do opisu
przedmiotu zamówienia.
Żadna z ww. wymienionych czynności nie została wykonana przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że nie odmówił zawarcia umowy, ale jej zawarcie doznało przeszkód
ze strony z
amawiającego. Jeżeli zamawiający doszedł do wniosku, iż przyjmując na siebie
powyższe zobowiązania w dniu 14 października 2021 r. np. działał pod wpływem błędu to
aby uchylić się od konsekwencji tych zobowiązań winien złożyć oświadczenie o uchyleniu się
od ich skutków prawnych zgodnie z dyspozycją art. 88 kc, który ma tu zastosowanie ze
względu na brzmienie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenie takie nie zostało złożone.
W niniejszej sprawie działania zamawiającego uniemożliwiły wniesienie ZNW
i uniemożliwiły zawarcie umowy. Brak złożenia zabezpieczenia wynikał z faktu oczekiwania
o
dwołującego na czynności zamawiającego, do których to czynności zamawiający się
zobowiązał. Tym samym, działanie zamawiającego, jako sprzeczne ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa [tj. prawa do zatrzymania wadium] i z zasadami
współżycia społecznego nie może być uznane za wykonywanie prawa i nie korzysta
z ochrony -
zgodnie z dyspozycją art. 5 kc w zw. art. 8 ustawy Pzp - w konsekwencji
z
amawiający winien zwrócić zatrzymane wadium. Całą sytuację można ocenić, jako
uchylanie się zamawiającego od zwarcia umowy z odwołującym.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3
usta
wy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium w przypadku, gdy wykonawca którego oferta
została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
i zaszły okoliczności, leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy.
W przedmiotowym stanie faktycznym wbrew twierdzeniom o
dwołującego zaszły
okoliczności faktyczne, na mocy których zamawiający był uprawniony do zatrzymania
wadium.
Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta została wybrana, jako oferta
najkorzystniejsza 26 sierpnia 2021 r., w dniu 31 sierpnia 2021 r. w
ykonawca został
poproszony o padanie wszystkich niezbędnych informacji umożliwiających przygotowanie
umowy do podpisu w tym
w szczególności dane dotyczące personelu kluczowego, czy też
do wskazania formy zabezpieczenia nale
żytego wykonania umowy (dowód: mail z dnia 31
sierpnia 2021 r. (w aktach postępowania) - na okoliczność wezwania do przedstawienia
informacji umożliwiających przygotowanie umowy do podpisu, w tym do wskazania formy
zabezpieczenia).
W dniu 6 września 2021 r. odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie zamawiającego,
polegające na nie odrzuceniu oferty kolejnego w rankingu wykonawcy, tj. Geotic sp. z o.o.
W dniu 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygn. KIO 2647/21
oddaliła w całości odwołanie.
W dniu 29 września 2021 r., w związku z zakończeniem postępowania odwoławczego,
z
amawiający ponownie zwrócił się do odwołującego z prośbą o podanie niezbędny danych,
ze szczególnym uwzględnieniem informacji dotyczącej zabezpieczenia należytego
wykonania. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie przedstawiciel
odwołującego Pan P.
G.
odpowiedział, że przesłane materiały zostały przekazane odpowiednim komórkom
organizacyjnym i w
ykonawca oczekuje na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
(d
owód: mail z dnia 29 września 2021 r. (w aktach postępowania)).
Dodatkowo
zamawiający wskazał, iż w dniu 1 października 2021 r. odwołujący
wystosował do zamawiającego prośbę o spotkanie w celu wyjaśnienia wątpliwości
dotyczących treści specyfikacji warunków zamówienia i umowy. W dniu 4 października 2021
r. z
amawiający (w imieniu którego działał pracownik Biura Zamówień) wskazał, że nie ma
żadnego uzasadnienia, aby spotykać się osobiście wskazując, aby wykonawca przedstawił
dane, o które był już poproszony, w tym pełnomocnictwo dla osoby, podpisującej umowę
oraz przesłanie projektu gwarancji (jeśli zabezpieczenie miałoby zostać wniesione w takiej
formie) (d
owód: mail z dnia 1 października 2021 r. i z dnia 4 października 2021 r. (w aktach
postępowania)).
W dniu 6 października 2021 r., zamawiający ponownie wystosował zapytanie kiedy
zostaną przekazane niezbędne dane umożliwiające zawarcie umowy, na które wykonawca
odpowiedział w dniu 6 października 2021 r., ponawiając prośbę o spotkanie w celu
wyjaśnienia wymagań technicznych, z uwagi na fakt, iż działy techniczne wykonawcy chcą
potwierdzić rozumienie poszczególnych wymagań. Jednocześnie odwołujący wskazał,
że zabezpieczenie należytego wykonania zostanie wniesione w formie gwarancji bankowej
i
już oczekują na stosowny dokument z banku. Oznacza to, wbrew twierdzeniom
podniesionym w odwołaniu, że odwołujący przed dniem 6 października 2021 r., podjął
stosowne czynności związane z pozyskaniem gwarancji bankowej - przy czym do
z
amawiającego nigdy nie trafił nawet projekt gwarancji.
Zgodnie
z
postanowieniami
SWZ,
w
ykonawca zamierzając ustanowić, jako
zabezpieczenie należytego wykonania umowy gwarancję bankowe lub ubezpieczeniową,
zobowiązany był do przedłożenia jej projekt do akceptacji zamawiającego (dowód: mail
z dnia 6 października 2021 r. (w aktach postępowania)).
Z uwagi na fakt, iż odwołujący pomimo deklaracji nie przedłożył zamawiającemu żadnego
dokumentu gwarancji, z
amawiający w dniu 11 października 2021 r. kolejny raz zwrócił się
z prośbą o jego przekazanie. Z uwagi na brak reakcji ze strony wykonawcy, zamawiający
w dniu 19 października wystosował oficjalne wezwanie do zawarcia umowy na dzień 22
października 2021 r. i przedłożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
zamieszczając wezwanie na platformie zakupowej, będącej oficjalną ścieżką komunikacji
z w
ykonawcą, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (dowód: mail
z dnia 11 października 2021 r., wezwanie z dnia 19 października 2021 r. zamieszczone na
platformie zakupowej z
amawiającego (w aktach postępowania)).
W dniu 20 października 2021 r., odwołujący złożył pismo wskazując, że wyznaczony
przez z
amawiającego dzień na zawarcie umowy i przedstawienie wszystkich niezbędnych
informacji i dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy jest dla niego nierealny
i wnioskuje o jego zmianę, na co zamawiający się przychylił wyznaczając nowy termin na
dzień 28 października 2021 r. W dniu 22 października 2021 r. wykonawca złożył odwołanie
(sygn. sprawy KIO 3126/21) na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu do
zawarcia umowy
na dzień 22 października 2021 r., pomimo, że zamawiający przychylił się do
wniosku
odwołującego o wydłużenie pierwotnie wyznaczonego terminu na zawarcie umowy,
wyznaczając go ostatecznie na dzień 28 października 2021 r. (dowód: wniosek wykonawcy
z dnia 20 października 2021 r. i stanowisko zamawiającego z dnia 22 października 2021 r.
(w aktach postępowania)).
Jednocześnie zamawiający wskazał, iż odwołujący związany był ofertą zabezpieczoną
wadium do dnia 30 października 2021 r.
Mając powyższe okoliczności na uwadze zamawiający w dniu 26 października 2021 r.
wystąpił do Krajowej Izby Odwoławczej z wnioskiem o uchylenie zakazu zawarcia umowy na
podstawie art.
578 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, na mocy którego Izba uchyliła zakaz wydając
postanowienie z dnia
28 października 2021 r. o sygn. KIO/W 92/21.
Co istotne,
w dniu 28 października 2021 r., zamawiający wystosował do odwołującego
pismo wskazując w nim, że termin przez niego wyznaczony jest terminem ostatecznym
i oczekuje na stawiennictwo celem zawarcia umowy, lub przesłania podpisanej umowy wraz
z przedłożeniem dokumentu potwierdzającego wniesienie zabezpieczenie należytego
wykonania umowy. Ze strony o
dwołującego podpisana umowa nie wpłynęła, do tego dnia
o
dwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, stąd też w dniu 29
października 2021 r. zamawiający zatrzymał odwołującemu wadium, podając jako podstawę:
-
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
-
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
(d
owód: Informacja z dnia 29 października 2021 r. o zatrzymaniu wadium (w aktach
postępowania)).
Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym stanie faktycznym zaskarżona przez
odwołującego czynność od samego początku była bezprzedmiotowa, bowiem zamawiający
przychylił się do wniosku i zmienił termin zawarcia umowy, wyznaczając go ostatecznie na
dzień 28 października 2021 r. Odwołujący nie zaskarżył dnia 28 października 2021 r. na
zawarcie umowy jako terminu nierealnego, ani też nie złożył do zamawiającego wniosku
o zmianę przedmiotowego terminu. W ocenie zamawiającego od samego początku jedyną
intencją na złożenie przedmiotowego odwołania była chęć „zablokowania” przez
o
dwołującego możliwości zawarcia przez zamawiającego umowy na podstawie art. 577
ustawy Pzp, chcąc doprowadzić do upływu termin związania z ofertą, uzależniając zawarcie
umowy wyłącznie od własnej decyzji, nie będąc do tego zobligowanym terminem związania
ofertą. Takie działanie, w ocenie zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu stanowiło
nadużycie jego prawa podmiotowego i naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego (wbrew temu, co
twierdzi
odwołujący w odwołaniu) i jako takie nie powinno korzystać z ochrony. Zgodnie
bowiem z art. 5 kodeksu cywilnego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami
współżycia społecznego. Wykonywanie prawa podmiotowego w sposób sprzeczny z tymi
kryteriami jest bezprawne i z tego względu nie powinno korzystać z ochrony jurysdykcyjnej.
Z niezrozumiałych dla zamawiającego powodów odwołujący wykorzystując instytucję
odwołania skutecznie próbował blokować zawarcie z nim umowy w terminie związania
ofertą, najpierw zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty kolejnego
w rankingu wykonawcy, a później kwestionując termin zawarcia umowy. W ocenie
z
amawiającego żadne okoliczności leżące po stronie zamawiającego nie stały na
przeszkodzie, aby zawrzeć z odwołującym umowę zgodnie z jego deklaracją. Zamawiający
żadnym swoim działaniem nie dał odwołującemu do zrozumienia, że nie jest zainteresowany
zawarciem z nim umowy, wręcz przeciwnie wszystkie jego działania zmierzały do tego, aby
umowa z w
ykonawcą mogła zostać skutecznie zawarta, stąd też zarzut, że to zamawiający
uchylał się od zawarcia umowy jest w sposób oczywisty bezzasadny i nieprawdziwy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu wyznaczenie nierealnego terminu na wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy pomijając przy tym istotną okoliczność,
że pierwsze wezwania ze strony zamawiającego do przedłożenia dokumentu odbywały się
jeszcze w sierpniu tego roku -
co oznacza, że odwołujący miał prawie 2 miesiące na
zorganizowanie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy i przedłożenie wszystkich
niezbędnych informacji, o które był proszony, umożliwiające przygotowanie umowy
i przedłożenie jej do podpisu. A co najważniejsze nie przedłożył zamawiającemu nawet
projektu dokumentu -
co stoi w oczywiście jawnej sprzeczności z podnoszonymi
twierdzeniami w odwołaniu o konieczności współpracy ze strony zamawiającego, nie ma
bowiem możliwości współpracy, jeśli ktoś od tej współpracy skutecznie się uchyla i nie
podejmuje działań ją inicjujących. Odwołujący próbuje w odwołaniu wykreować tezę,
iż przedłożenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest dobrą wolą wykonawcy,
a nie jego obowiązkiem. Odwołujący próbuje przekonać, że blisko 2 miesięczny okres jest
zbyt krótki, aby skutecznie ustanowić zabezpieczenia w postaci gwarancji należytego
wykonania umowy, co biorąc pod uwagę doświadczenie zamawiającego w innych
postępowaniach, jak również jego własne doświadczenia jako wykonawcy jest to oczywistą
nieprawdą. Zamawiający pomija już fakt, że jeśli odwołujący miał trudności w uzyskaniu
gwarancji bankowej nic nie stało na przeszkodzie, aby wnieść zabezpieczenie w innej formie.
Niemożność uzyskania zabezpieczenia w formie preferowanej przez wykonawcę nie daje mu
prawa do wstrzymywania podejmowania przez zamawiającego określonych czynności czy
wręcz zarzucania zamawiającemu podejmowanie określonych działań. Brak skuteczności
d
ziałania w tym zakresie obciąża tylko i wyłącznie odwołującego. Jak słusznie zauważył
o
dwołujący, forma zabezpieczenia jest uprawnieniem wykonawcy, ale wniesienie
zabezpieczenia
w
przypadku,
gdy
jego
ustanowienie
zostało
przewidziane
w postanowieniach SWZ
, jest już obowiązkiem wykonawcy.
Mając powyższe okoliczności na uwadze należy wskazać, iż bezsprzeczną okolicznością
jest, iż odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed
wyznaczonym przez z
amawiającego terminem zawarcia umowy, nie uzupełnił wszystkich
informacji niezbędnych do zawarcia umowy, o które zamawiający wnioskował w związku
z czym niemożliwe stało się zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn
leżących po stronie odwołującego. Zamawiający wskazał, że niemożliwość zawarcia umowy
należy odnosić do konkretnego stanu faktycznego, a nie dokonywać jej in abstracto.
W ocenie z
amawiającego fakt, iż ustawa nie zabrania zawarcia umowy po upływie terminu
związania ofertą, jeśli wykonawca wyrazi na to zgodę, nie ma żadnego znaczenie, biorąc
pod uwagę fakt, iż w przedmiotowym stanie, termin ten został wyznaczony na dzień 28
października i nie został dochowany przez odwołującego. Sama okoliczność, że zgodnie
z ustawą istniała możliwość zawarcia umowy po 30 października 2021 r., nie oznacza,
iż ustawa kreuje po stronie zamawiającego obowiązek świadomego i celowego wyznaczenia
terminu po tej dacie, tylko po to, aby w
ykonawca według swojej decyzji mógł odmówić jej
zawarcia bez żadnych konsekwencji. Należy podkreślić, że jeśli wykonawca zdecydował się
złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to zobowiązany jest
w terminie jej obowiązywania zawrzeć z zamawiającym umowę, a nie podejmować
czynności, które mają temu zapobiec, albo skutecznie odwlec w czasie.
Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że nie zawarł umowy, ponieważ zamawiający
nie wyjaśnił jego wątpliwości co do treści SWZ, pomimo, że był w przeświadczeniu,
że zamawiający takich wyjaśnień mu udzieli ciężko uznać je za zrozumiałe. Po pierwsze
z
amawiający pomija już fakt, że wszelkie wątpliwości co do treści SWZ, czy też treści
przyszłego zobowiązania należało skutecznie ustalić na etapie przed złożeniem oferty.
Okoliczność, że odwołujący złożył ofertę pomimo, iż posiadał istotne wątpliwości, co do treści
jego zobowiązania i tego jaki system powinien dostarczyć zamawiającemu jest
okolicznością, która obciąża odwołującego nie zamawiającego, a chęć wyjaśnienia
wątpliwych dla odwołującego treści nie może być przesłanką wstrzymującą zamawiającego
z podpisaniem umowy, czy wręcz jak próbuje wskazać odwołujący okolicznością
uniemożliwiającą zamawiającemu wyznaczenie terminu zawarcia umowy. Gdyby przyjąć
taką interpretację każdy wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza
mógłby skutecznie uniemożliwić zamawiającemu zawarcie umowy zasypując go pismami,
w których żądałby wyjaśniania każdej wątpliwości. Interpretacja prezentowana przez
o
dwołującego prowadzi w sposób oczywisty do wypaczenia celu ustawy Pzp w zakresie
terminu związania ofertą i instrumentu jakim jest wadium. Po drugie należy wskazać,
iż zamawiający jednoznacznie wskazał, że na tym etapie postępowania nie widzi
konieczności spotykania się z odwołującym, wystarczające jest podanie przez niego
niezbędnych informacji celem przygotowania umowy do podpisu. W tym miejscu należy
wskazać, iż osoby merytoryczne, odpowiedzialne za realizację umowy wyszły naprzeciw
oczekiwaniom w
ykonawcy faktycznie organizując takie spotkanie w dniu 14 października
2021 r., treść tego spotkania została utrwalona. Spotkanie odbyło się wyłącznie z udziałem
osób merytorycznych bez udziału prawnika ze strony zamawiającego (nie uczestniczył w nim
również kierownik zamawiającego), nie mniej jednak przedstawiciele zamawiającego od
samego początku wskazywali, iż na tym etapie postępowania nie widzą możliwości
dokonywania ustaleń ani zmian dotyczących wymagań funkcjonalnych, w tym celu zgodnie
z umową został przewidziany etap analizy przedwdrożeniowej i wszelkie uszczegółowienia
wynikające z dostarczanego systemu, zgodnie z SWZ zostaną podjęte po zawarciu umowy.
Odwołujący wskazywał, że dokonał już stosownej analizy, a pełnomocnik reprezentujący
o
dwołującego utwierdzał przedstawicieli zamawiającego, że ustawa Pzp dopuszcza
dokonywanie modyfikacji, w związku z czym w jego ocenie jednocześnie z zawarciem
umowy należy zawrzeć stosowny aneks, albo ewentualnie porozumienie interpretacyjne. Co
istotne przedstawiciele z
amawiającego jednoznacznie podkreślali, że na tyle na ile znają
system o
dwołującego w ich ocenie spełnia wszystkie obligatoryjne wymagania funkcjonalne
opisanie w SWZ, natomiast szczegóły działania poszczególnych funkcjonalności zostaną
określone po zawarciu umowy. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że istotna jest dla
niego realizacja wymagań funkcjonalnych, a nie konkretny sposób ich realizacji. Z uwagi na
fakt, iż odwołujący upierał się, że przedstawi swoje stanowisko w tym zakresie, zamawiający
wskazał, że jeśli odwołujący widzi taką potrzebę to oczywiście niech przekaże takie
stanowisko, nie mniej jednak z
amawiający nie gwarantuje jakie będzie jego stanowisko
w tym zakresie. Biorąc pod uwagę harmonogram czasowy, Strony uzgodniły, że odwołujący
przekaże stanowisko do dnia 20 października 2021 r., nie mniej jednak odwołujący w tym
terminie nie prze
dstawił listy zagadnień dla niego wątpliwych, wskazując, iż przedstawi swoje
stanowisko w dniu 25 października 2021 r. W odpowiedzi w dniu 20 października 2021 r.
z
amawiający nie wyraził zgody, wskazując, że odwołujący miał możliwość wyjaśnienia
wszystkich
wątpliwości na etapie przed złożeniem oferty, a z uwagi na przyjęty
harmonogram z
amawiający nie może pozwolić sobie na dalszą zwłokę w tym zakresie.
W ocenie z
amawiającego mając na uwadze sekwencję zdarzeń w przedmiotowym
postępowaniu działania wykonawcy zmierzały do wymuszenia na zamawiającym
dostosowanie dokumentacji technicznej do wymagań korzystnych dla wykonawcy
i jednocześnie do uniemożliwienia zamawiającemu zawarcia umowy w terminie związania
ofertą.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego o rzekomym braku wezwania odwołującego do
przedłużenia terminu związania ofertą po wyborze jego oferty, należy wskazać, iż zgodnie
z art. 220 ust. 3 ustawy Pzp,
uprawnia zamawiającego do wezwania wykonawcy do
przedłużenia terminu związania ofertą, ale tylko jeśli wybór nie nastąpił w terminie związania
ofertą. Co w przedmiotowym stanie faktycznym oczywiście nie miało miejsca bowiem wybór
najkorzystniejszej oferty nastąpił w dniu 26 sierpnia 2021 r. i nie został on unieważniony.
Oznacza to, że właśnie, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z tym czego oczekuje od niego
o
dwołujący w odwołaniu, dopuściłby się naruszenia ustawy Pzp.
Podnoszony przez o
dwołującego rzekomy brak wyjaśnienia wątpliwości w zakresie
pełnomocnictwa jest oczywiście bezprzedmiotowy w kontekście maila Pana P. G. z dnia 6
października 2021 r., który wskazał, że umowę będą podpisywały osoby ujawnione w KRS, a
w razie zmiany decyzji zostanie dostarczone do z
amawiającego stosowne pełnomocnictwo
do zawarcia umowy
. Stąd też podnoszone przez pełnomocnika odwołującego twierdzenia są
w całości chybione i niezrozumiałe. Co więcej należy podkreślić, iż analiza załączonego do
oferty pełnomocnictwa Pana P. G. prowadzi do jednoznacznego stanowiska, iż osoba ta nie
była uprawniona do zawarcia umowy i bez względu czy wątpliwości zamawiającego
zostałyby zwerbalizowane czy też nie, Pan P. G. na mocy przedmiotowego pełnomocnictwa
nie był uprawniony do zawarcia umowy.
Odnosząc się do zarzutu wadliwej jednostki redakcyjnej w piśmie informującym
o zatrzymaniu wadium
zamawiający wskazał, iż faktycznie wkradła się oczywista omyłka
pisarska i zamiast art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp wskazał art. 98 ust. 2 lit. b i ust.
3 ustawy Pzp,
nie mniej jednak w samym piśmie zamawiający zacytował podstawy
zatrzymania wadium je
dnoznacznie wskazując podstawy działania zamawiającego w sposób
czytelny i umożliwiający precyzyjne odniesienie do konkretnej podstawy prawnej przez
o
dwołującego. Sam fakt powołania błędnej jednostki redakcyjnej nie oznacza, iż nie istniała
przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp.
Co więcej, zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym dochował należytej
staranności i daleko idącego zrozumienia dla odwołującego, nie mniej jednak postępowanie
o udzielenie
zamówienia jest postępowaniem, które nie tylko zamawiających obciąża
określonym sposobem działania, ale również i wykonawców, czego odwołujący zdaje się nie
dostrzegać.
Z analizy przedmiotowego stanu faktycznego nie można zarzucić zamawiającemu
zachowania
, które można by było ocenić jako działanie na niekorzyść wykonawcy, albo
celowe utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie mu dokonania zawarcia umowy. Ocena stanu
faktycznego przy uwzględnieniu doświadczenia życiowego oraz zasad logiki prowadzi
jednoznacznie
do wniosku, że wykonawca miał wystarczająco dużo czasu, aby przygotować
niezbędne formalności, umożliwiające zawarcie umowy - w szczególności do zorganizowania
gwarancji bankowej (na którą sam wykonawca wskazywał już w mailu z dnia 6 października
i nie i
nformując jednocześnie zamawiającego o jakichkolwiek problemach w tym zakresie).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pra
wo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Zgodnie z przepisem art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, z
amawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub
poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub
poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Art. 98 ust. 6 pkt 3) ustawy Pzp
stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia,
o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub
poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta
została wybrana.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stan faktyczny każdej sprawy, w której zamawiający
decyduje się na zatrzymanie wadium wykonawcy, musi podlegać indywidualnej ocenie,
opartej o ustalone w sprawie, dedykowane temu postępowaniu, okoliczności.
Tym samym, aby prawidłowo zrekonstruować stan faktyczny przedmiotowej sprawy,
należy odnieść się do czynności faktycznych, jakie w ramach tego zamówienia były
podejmowane przez zamawiającego oraz odwołującego.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że oferta odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą, o czym odwołujący dowiedział się z informacji zamawiającego, przesłanej
w dniu 26 sierpnia 2021 roku. Oznacza to, że już od tej daty odwołujący był świadomy,
że zamawiający będzie chciał zawrzeć z nim umowę, co potwierdził zamawiający pismem
z dnia 31 sierpnia 2021 roku, wzywając odwołującego o podanie wszystkich danych
niezbędnych do podpisania umowy z jednoczesnym podaniem formy zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. W międzyczasie odwołujący wniósł odwołanie, które jednakże
pozostaje irrelewantne z punktu widzenia czynności zmierzających do zawarcia umowy.
Dnia 29 września 2021 roku, zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego
z wnioskiem o podanie informacji wskazanych przy piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r.
Odwołujący nie wypełnił żądania zamawiającego, wystosowując w dniu 1 października
2021 roku,
pismo do zamawiającego z wnioskiem o spotkanie celem wyjaśnienia wątpliwości
dotyczących treści SWZ. Zamawiający dnia 4 października 2021 roku, wskazał, że nie ma
podstaw do takiego spotkania
. Następczo w dniach 6 i 11 października 2021 roku,
zamawiający kolejny raz wzywał odwołującego do złożenia dokumentów do podpisania
umowy. W dniu 6 października odwołujący ponowił prośbę o spotkanie oraz oświadczył,
iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostanie wniesione w formie gwarancji
bankowej i cyt. „już oczekują na stosowny dokument”.
W dniu 14 października odbyło się spotkanie on-line przedstawicieli zamawiającego
i odwołującego, w wyniku którego, zamawiający korespondencją e-mail z tego samego dnia
zwrócił się do odwołującego o przygotowanie i przesłanie w terminie do 20 października listy
wymagań OPZ, które budzą wątpliwości odwołującego, przypominając jednocześnie
o obowiązku złożenia draftu gwarancji bakowej.
19 października br. odwołujący skierował pismo do zamawiającego, w którym oświadczył,
że nie jest w stanie sporządzić ww. listy do 20 października, zakreślając termin jej przesłania
do 25 października br.
Zamawiający w dniu 20 października br. odpowiedział odwołującemu, że uzgodniony
termin był ustalony przez strony i wiążący i nie ma potrzeby jego wydłużania, dlatego też
zamawiający wezwał odwołującego (zgodnie z pismem z dnia 19 października) do
podpisania umowy.
20 października 2021 roku, odwołujący odpowiedział na wezwanie do zawarcia umowy
oświadczając, iż nie uchyla się od zawarcia umowy i nie odmawia jej zawarcia, nie uchyla się
od wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednocześnie przekazując
zamawiającemu niektóre informacje niezbędne do podpisania umowy.
Izba wskazuje, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu wykazu kluczowego
personelu, wykazu cen i kosztów, oświadczenia o przetwarzaniu danych osobowych oraz
projektu (draftu) gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wszystkie czynności wykonywane przez
odwołującego miały de facto charakter pozorny. Z faktycznych czynności podejmowanych
przez odwołującego nie sposób wywieść chęci zawarcia umowy z zamawiającym, mimo
składanych przez odwołującego deklaracji. Świadczy o tym korespondencja odwołującego,
za którą nie podążały odpowiednie czynności.
Wskazać należy, iż odwołujący od chwili wyboru oferty najkorzystniejszej (jego oferty)
w postępowaniu miał obowiązek przygotowania się do podpisania umowy. Wszelkiego
rodzaju wątpliwości, na które powoływał się odwołujący, a które rzekomo wynikały ze
spotkania z 14 października, nie mogą mieć wpływu na ocenę prawidłowości czynności
podejmowanych przez zamawiającego. OPZ i SWZ w postępowaniu stanowiły podstawę do
wyceny i złożenia oferty, tak więc podnoszenie jakichkolwiek wątpliwości do ich treści na tym
etapie postępowania musiało został uznane za niedopuszczalne. Dlatego też zasadne było
stanowisko zamawiającego o braku przeciwwskazań do podpisania umowy.
Podnoszone przez odwołującego argumenty, iż proces pozyskiwania gwarancji bankowej
jest procesem długotrwałym (ok. 7-10 dni) uznać należało za niezasadne, gdyż już w dniu
6 października 2021 roku, odwołujący wskazał, że oczekuje na stosowny dokument z banku,
co oznacza, że proces pozyskiwania rzeczonej gwarancji był w toku. Z ostrożności
przyjmując, że nawet jeżeli odwołujący o taki dokument do banku nie wystąpił (co przeczy
oświadczeniu odwołującego z 6 października), to licząc termin od 20 października do 28
października br., odwołujący miał dość czasu aby taki dokument pozyskać.
Stad też wezwanie zamawiającego do podpisania umowy na dzień 22 października
ostatecznie wydłużone na dzień 28 października 2021 r., było wiążące. Skoro zatem
odwołujący do dnia wskazanego przez zamawiającego nie złożył stosownych dokumentów,
wymaganych przez zamawiającego, w szczególności nie przedłożył gwarancji bankowej
mającej stanowić zabezpieczenie należytego wykonania umowy, zamawiający miał pełne
prawo do zatrzymania odwołującemu wadium na podstawie przepisu art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b)
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (odwołującego), czym wypełniła się
również przesłanka do zatrzymania wadium określona przepisem art. 96 ust. 6 pkt 3 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Webfleet Solutions Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Webfleet Solutions Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51;
00-838 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa na rzecz zama
wiającego Poczta
Polska S.A.
, ul. Rodziny Hiszpańskich 8; 00-940 Warszawa kwotę 3 617 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3287/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Poczta Polska S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji
Floty
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 30 czerwca 2021 r., pod nr 2021/S 124-329643.
Dnia
29 października 2021 roku, zamawiający poinformował odwołującego o zatrzymaniu
wadium.
Dnia 8 listopada 2021 roku wykonawca
Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 98 ust. 6 pkt 2) lit. b) i pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne zatrzymanie wadium
wniesione przez o
dwołującego,
2. art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrotu wadium o
dwołującemu,
pomimo zaistnienia ustawowej przesłanki,
3. art. 16 ustawy Pzp,
poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności
oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
niezasadne zatrzymanie wadium, zaniechanie zwrotu wadium, brak wykazania
przesłanek którymi kierował się zamawiający przy podejmowaniu działań.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium, nakazanie
z
amawiającemu zwrot wadium, obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodu z dokumentów,
tj. protokołu z postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami.
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie miał podstaw faktycznych i prawnych do
zatrzymania wadium.
Zatrzymanie wadium skutkuje wprost szkodą w majątku odwołującego
w kwocie równej wadium. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu złożył
ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą i dlatego odwołujący ma prawo do zawarcia
u
mowy o zamówienie.
Uzasadniając wniesione odwołanie, odwołujący podniósł, co następuje.
Odwołujący poprosił zamawiającego o spotkanie w celu ustalenia znaczenia niektórych
elementów w opisie przedmiotu zamówienia, które odbyło się on-line w dniu 14 października
2021 r.
Strony ustaliły m.in. iż odwołujący sporządzi i - w celu usunięcia wątpliwości -
przekaże zamawiającemu listę elementów budzących jego wątpliwości. Termin zawarcia
umowy nie został ustalony.
Z
daniem odwołującego, zamawiający miał wypowiedzieć się co do zgłoszonych przez
siebie wątpliwości w zakresie pełnomocnictwa P. G. (czy jest wystarczające do podpisania
umowy), m
iał wezwać odwołującego do złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu
związania ofertą. Zamawiający do dnia złożenia niniejszego odwołania nie dokonał żadnej
czynności, do której zobowiązał się w dniu 14 października 2021 r. Zamawiający zażądał,
aby wątpliwości odwołującego zostały mu przedstawione pisemnie do dnia 20 października
br.
Odwołujący w dniu 19 października, powołując się na chorobę osób kluczowych dla
realizacji zamówienia wskazał, iż wątpliwości te zostaną przedstawione w terminie do 25
października do godz. 12.00. - termin ten został dochowany.
Zamawiający w dniu 19 października, o godzinie 15.42 umieścił na portalu wezwanie do
zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania. Odwołujący w dniu 20
października 2021 r., złożył via portal odpowiedź na wezwanie, w którym zapewnił
z
amawiającego o chęci zawarcia umowy i prosił o zmianę terminu zawarcia umowy.
Dnia
22 października 2021 r., zamawiający ustalił termin zawarcia umowy na 28
października 2021 r.
Dnia
29 października 2021 r., zamawiający złożył oświadczenie o zatrzymaniu wadium.
Zdaniem odwołującego, nie ma podstaw do zatrzymania wadium. W sprawie nie zaszła
żadna przesłanka wymieniona w art. 98 ust. 6 pzp. Zamawiający wyznaczył nierealny termin
zawarcia umowy (ze względu na niemożność uzyskania gwarancji bankowej w tym terminie)
i to pomimo, iż nie udzielił odpowiedzi na pytania odwołującego do czego się zobowiązał 14
października br. Oświadczenie z dnia 29 października 2021 r. nie może odnieść
zamierzonego przez z
amawiającego skutku ze względu na: nieistniejącą podstawę prawną
zatrzymania wadium, w
adliwie wskazaną podstawę faktyczną zatrzymania wadium, tj. nie
jest prawd
ą, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn zależnych od
o
dwołującego, odwołujący nie mógł wnieść zabezpieczenia ze względu na działania
z
amawiającego.
W konsekwencji z
amawiający nie może zatrzymać wadium - co niezasadnie uczynił, ma
obowiązek zwrócić wadium na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp - czego zaniechał.
Przesłanki zatrzymania wadium zostały opisane w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający
jako podstawę prawną zatrzymania wadium wskazał „art. 98 ust. 2 lit b) i ust. 3” ustawy Pzp.
Art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, stanowi o zwrocie wadium -
lit. b) nie jest jednostką redakcyjną
tego przepisu.
Art. 98 ust. 3 stanowi o rozwiązaniu stosunku prawnego z wykonawcą wraz
z utratą prawa wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej o ile złożył on
wniosek o zwrot wadium.
Żaden z przepisów wskazanych przez zamawiającego nie daje
podstaw do zatrzymania wadium.
J
ako podstawę faktyczną zatrzymania wadium zamawiający wskazał na to, że: zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie o
dwołującego, oraz że odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Odwołujący w wielu pismach, a także podczas spotkania 14
października br. wskazywał na to, że chce zawrzeć umowę - okoliczność ta nie jest sporna.
Zamawiający nie uzasadnił swego poglądu jakoby zawarcie umowy stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Okoliczność taka nie istnieje w aktualnym
stanie faktycznym.
W świetle przepisów ustawy Pzp, upływ terminu związania ofertą nie jest
okolicznością, która uniemożliwia zawarcie umowy - nie jest także okolicznością, która
powoduje także brak możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc zaś pod uwagę,
że odwołujący nigdy nie złożył jakiegokolwiek oświadczenia, które mogłoby być
interpretowane jako uchylenie się od zwarcia umowy, a zamawiający nie unieważnił
postępowania, to tym samym bezzasadnym było stwierdzenie, iż „zawarcie umowy stało się
niemożliwe”. Przy czym zamawiający w uzasadnieniu zatrzymania wadium nie wskazuje na
żadne okoliczności, które jego zdaniem powodowałby obiektywną niemożliwość zawarcia
umowy.
W publikacji: Prawo zamówień publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień
Publicznych. Warszawa 202 Ir.) pod redakcją Huberta Nowaka stwierdzono, że: Związanie
ofertą oznacza brak możliwości wycofania oferty przez wykonawcę w okresie związania
ofertą (w tym również brak możliwości zmiany oferty) i obowiązek zawarcia przez
wykonawcę umowy na warunkach określonych ofertą w przypadku wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Zgodnie z dyspozycją art. 220 ust. 4 pzp przedłużenie terminu związania
ofertą następuje na podstawie pisemnego oświadczenia wykonawcy. Podczas spotkania 14
października 2021 r. zamawiający zadeklarował, iż wezwie odwołującego do przedłużenia
okresu związania ofertą, jednak nie wywiązał się z tej deklaracji. Nawet jeżeliby uznać,
iż zamawiający nie może podpisać umowy z odwołującym ze względu na upływ terminu
związania ofertą, to odpowiedzialność za ten stan rzeczy odpowiada zamawiający, bo nie
wezwał odwołującego do złożenia stosownego oświadczenia.
Podsumowując, zawarcie umowy o zamówienie publiczne jest możliwe, jeżeli uznać,
że przeszkodą w zawarciu umowy jest brak związania ofertą, to przyczyną tego stanu rzeczy
jest zaniechanie z
amawiającego polegające na tym, że nie wezwał odwołującego do
przedłużenia okresu związania ofertą.
Brak wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Odwołujący faktycznie nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy - dalej:
ZNW lub zabezpieczenie. U
stawa nie reguluje szczegółowo czynność, które muszą być
wykonane w celu skutecznego wniesienia ZNW, stwierdzając jedynie, że ma to nastąpić
przed zawarciem umowy. Art. 450 ust. 1 ustawy Pzp, jednoznacznie stanowi,
iż zabezpieczenie jest wnoszone według wyboru wykonawcy. Zamawiający nie może zatem
podejmować działań, które ingerowałyby we wskazane w art. 450 ustawy Pzp, prawo
wyboru.
Z definicji zawartej w art. 7 pkt 18) ustawy Pzp wynika,
iż postępowanie o zamówienie
publiczne to porządkowany ciąg czynności kończący się zawarciem mowy (lub
nieważnieniem postępowania), z tym, że zawarcie umowy nie stanowi czynności w tym
postępowaniu. Uzupełnieniem tej regulacji jest art. 254 ustawy Pzp wskazujący,
iż postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zawarciem umowy lub unieważnieniem.
Tym samym działania związane z wniesieniem ZNW są dokonywane w toku postępowania
i muszą być zgodne m.in. z art. 16 ustawy Pzp.
Podczas spotkania 14 października 2021 r. strony ustaliły, co każda z nich ma wykonać
przed zawarciem umowy i nie ustaliły terminu zawarcia umowy. Zamawiający - jak się
wydawało - ze zrozumieniem przyjął kwestie związane z opisem przedmiotu zamówienia.
Spotkanie z 14 października br. zakończyło się ustaleniem jakie czynności zostaną
wykonane przez Strony przed podpisaniem umowy. Odwołujący miał prawo oczekiwać, iż do
czasu wykonania zobowiązań podjętych podczas spotkania, termin zawarcia umowy nie
będzie wyznaczony. W szczególności zamawiający miał wezwać odwołującego do
przedłużenia terminu związania ofertą - jednak wezwania takiego nie dokonał. Odwołujący
chciał wnieść zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej. Jednak pozyskanie takiej
gwarancji jest czasochłonne i wymaga współpracy z zamawiającym w zakresie ustalenia
okresu ważności gwarancji.
Zgodnie z SWZ Rozdział IV Opis przedmiotu zamówienia usługa (zamówienie) ma być
świadczona przez okres 48 miesięcy. W konsekwencji ustalenie okresu odpowiedzialności
banku-
gwaranta wymaga znajomości okresu świadczenia usługi przez odwołującego. To zaś
wymaga znajomości daty zawarcia umowy. Jeżeli okres gwarancji byłby zbyt krótki, to nie
można uznać, iż ZNW jest wniesione. Rozwiązania tego problemu są dwa: albo termin jest
ustalany w drodze konsensusu, co wymaga - a nie jest zasadniczo trudne - porozumienia
pomiędzy stronami, albo zamawiający arbitralnie wyznacza termin zawarcia umowy, ale
termin jest wystarczająco długi na pozyskanie stosownej gwarancji.
Art. 431 ustawy Pzp,
zobowiązuje zamawiających i wykonawców do współdziałania
w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasada ta może być stosowana do
czynności związanych z samym zawarciem umowy skoro (jak wcześniej wskazano) zawarcie
umowy nie jest czynnością dokonywaną w toku postępowania o zamówienie publiczne.
W niniejszej sprawie z
amawiający nie ustalał z odwołującym terminu na zawarcie umowy
i arbitralnie wyznaczył termin, w którym wniesienie zabezpieczenia w gwarancji było
niemożliwe - działanie takie jest sprzeczne z art. 431 i art. 16 ustawy Pzp. Ustawa
jednoznacznie wskazuje (art. 254 pkt 2 ustawy Pzp
), że postępowanie o zamówienie
publiczne kończy się z chwilą zawarcia umowy (lub z chwilą unieważnienia postępowania).
A zatem czynności związane z zawarciem umowy podlegają pzp. Art. 8 ustawy Pzp stanowi,
że do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego i wykonawców oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego (o ile przepisy pzp nie stanowią inaczej). W konsekwencji,
zastosow
anie ma przepis art. 5 kc zakazujący nadużywania prawa. Jednocześnie tożsamy
wniosek można wywieść m.in. z zasad proporcjonalności i przejrzystości wskazanych w art.
16 ustawy Pzp.
Ustawa wprost nie daje zamawiającym uprawnienia do wyznaczenia czasu
i mie
jsca zawarcia umowy o zamówienie. Jednocześnie powszechną praktyką jest
wyznaczanie przez zamawiających czasu i miejsca zawarcia umowy o zamówienie
publiczne, jednak najczęściej dzieje się to w porozumieniu z wykonawcą. Nawet jeśli przyjąć,
iż zamawiający mają prawo do wyznaczenia terminu zawarcia umowy, to świadomie
wyznaczenie terminu zawarcia umowy, który jest nieakceptowalny przez wykonawcę nie
korzysta z ochrony, jako że jest sprzeczne z przeznaczeniem tego prawa i zasadami
współżycia społecznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie umowy i zrealizowanie
zamówienia a wszelkie działania zamawiającego, które utrudniają zawarcie umowy
naruszają pzp, co najmniej w zakresie art. 16 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie, wyznaczenie terminu zawarcia umowy przed wykonaniem
przyjętych przez zamawiającego zobowiązań jest działaniem co najmniej niespodziewanym
i naruszającym zasady prowadzenia postępowania. Takie swoiste zaskakiwanie
o
dwołującego nie daje się pogodzić przede wszystkim z zasadą przejrzystości
i pr
oporcjonalności. Termin wyznaczony przez zamawiającego na zawarcie umowy to 22
października. Wezwanie umieszczono na portalu późnym popołudniem 19 października.
Zamawiający nie wysłał tak istotnego dokumentu na adresy kontaktowe podane w ofercie,
nie wskaz
ał też godziny zawarcia umowy, choć wskazał miejsce zawarcia (w swojej
siedzibie). Tego rodzaju działania nie potwierdzają woli zawarcia umowy z odwołującym
i stanowią przykład utrudniania zawarcia umowy.
Jak już wskazano, zamawiający i odwołujący ustalili w dniu 14 października br., że będą
wykonane konkretne czynności, a zatem do czasu wykonania tych czynności odwołujący
mógł zasadnie przypuszczać, iż zamawiający nie wyznaczy terminu na zawarcie umowy. Dla
o
dwołującego kluczowe były: wezwanie przez zamawiającego do złożenia oświadczenia
o przedłużeniu okresu związania ofertą, oświadczenie zamawiającego czy uznaje,
iż pełnomocnictwo (…) (który podpisał ofertę, prowadził z zamawiającym korespondencję
etc.) jest wystarczające do zawarcia umowy, wyjaśnienia zamawiającego, co do opisu
przedmiotu zamówienia.
Żadna z ww. wymienionych czynności nie została wykonana przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że nie odmówił zawarcia umowy, ale jej zawarcie doznało przeszkód
ze strony z
amawiającego. Jeżeli zamawiający doszedł do wniosku, iż przyjmując na siebie
powyższe zobowiązania w dniu 14 października 2021 r. np. działał pod wpływem błędu to
aby uchylić się od konsekwencji tych zobowiązań winien złożyć oświadczenie o uchyleniu się
od ich skutków prawnych zgodnie z dyspozycją art. 88 kc, który ma tu zastosowanie ze
względu na brzmienie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenie takie nie zostało złożone.
W niniejszej sprawie działania zamawiającego uniemożliwiły wniesienie ZNW
i uniemożliwiły zawarcie umowy. Brak złożenia zabezpieczenia wynikał z faktu oczekiwania
o
dwołującego na czynności zamawiającego, do których to czynności zamawiający się
zobowiązał. Tym samym, działanie zamawiającego, jako sprzeczne ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa [tj. prawa do zatrzymania wadium] i z zasadami
współżycia społecznego nie może być uznane za wykonywanie prawa i nie korzysta
z ochrony -
zgodnie z dyspozycją art. 5 kc w zw. art. 8 ustawy Pzp - w konsekwencji
z
amawiający winien zwrócić zatrzymane wadium. Całą sytuację można ocenić, jako
uchylanie się zamawiającego od zwarcia umowy z odwołującym.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3
usta
wy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium w przypadku, gdy wykonawca którego oferta
została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
i zaszły okoliczności, leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy.
W przedmiotowym stanie faktycznym wbrew twierdzeniom o
dwołującego zaszły
okoliczności faktyczne, na mocy których zamawiający był uprawniony do zatrzymania
wadium.
Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta została wybrana, jako oferta
najkorzystniejsza 26 sierpnia 2021 r., w dniu 31 sierpnia 2021 r. w
ykonawca został
poproszony o padanie wszystkich niezbędnych informacji umożliwiających przygotowanie
umowy do podpisu w tym
w szczególności dane dotyczące personelu kluczowego, czy też
do wskazania formy zabezpieczenia nale
żytego wykonania umowy (dowód: mail z dnia 31
sierpnia 2021 r. (w aktach postępowania) - na okoliczność wezwania do przedstawienia
informacji umożliwiających przygotowanie umowy do podpisu, w tym do wskazania formy
zabezpieczenia).
W dniu 6 września 2021 r. odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie zamawiającego,
polegające na nie odrzuceniu oferty kolejnego w rankingu wykonawcy, tj. Geotic sp. z o.o.
W dniu 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygn. KIO 2647/21
oddaliła w całości odwołanie.
W dniu 29 września 2021 r., w związku z zakończeniem postępowania odwoławczego,
z
amawiający ponownie zwrócił się do odwołującego z prośbą o podanie niezbędny danych,
ze szczególnym uwzględnieniem informacji dotyczącej zabezpieczenia należytego
wykonania. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie przedstawiciel
odwołującego Pan P.
G.
odpowiedział, że przesłane materiały zostały przekazane odpowiednim komórkom
organizacyjnym i w
ykonawca oczekuje na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
(d
owód: mail z dnia 29 września 2021 r. (w aktach postępowania)).
Dodatkowo
zamawiający wskazał, iż w dniu 1 października 2021 r. odwołujący
wystosował do zamawiającego prośbę o spotkanie w celu wyjaśnienia wątpliwości
dotyczących treści specyfikacji warunków zamówienia i umowy. W dniu 4 października 2021
r. z
amawiający (w imieniu którego działał pracownik Biura Zamówień) wskazał, że nie ma
żadnego uzasadnienia, aby spotykać się osobiście wskazując, aby wykonawca przedstawił
dane, o które był już poproszony, w tym pełnomocnictwo dla osoby, podpisującej umowę
oraz przesłanie projektu gwarancji (jeśli zabezpieczenie miałoby zostać wniesione w takiej
formie) (d
owód: mail z dnia 1 października 2021 r. i z dnia 4 października 2021 r. (w aktach
postępowania)).
W dniu 6 października 2021 r., zamawiający ponownie wystosował zapytanie kiedy
zostaną przekazane niezbędne dane umożliwiające zawarcie umowy, na które wykonawca
odpowiedział w dniu 6 października 2021 r., ponawiając prośbę o spotkanie w celu
wyjaśnienia wymagań technicznych, z uwagi na fakt, iż działy techniczne wykonawcy chcą
potwierdzić rozumienie poszczególnych wymagań. Jednocześnie odwołujący wskazał,
że zabezpieczenie należytego wykonania zostanie wniesione w formie gwarancji bankowej
i
już oczekują na stosowny dokument z banku. Oznacza to, wbrew twierdzeniom
podniesionym w odwołaniu, że odwołujący przed dniem 6 października 2021 r., podjął
stosowne czynności związane z pozyskaniem gwarancji bankowej - przy czym do
z
amawiającego nigdy nie trafił nawet projekt gwarancji.
Zgodnie
z
postanowieniami
SWZ,
w
ykonawca zamierzając ustanowić, jako
zabezpieczenie należytego wykonania umowy gwarancję bankowe lub ubezpieczeniową,
zobowiązany był do przedłożenia jej projekt do akceptacji zamawiającego (dowód: mail
z dnia 6 października 2021 r. (w aktach postępowania)).
Z uwagi na fakt, iż odwołujący pomimo deklaracji nie przedłożył zamawiającemu żadnego
dokumentu gwarancji, z
amawiający w dniu 11 października 2021 r. kolejny raz zwrócił się
z prośbą o jego przekazanie. Z uwagi na brak reakcji ze strony wykonawcy, zamawiający
w dniu 19 października wystosował oficjalne wezwanie do zawarcia umowy na dzień 22
października 2021 r. i przedłożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
zamieszczając wezwanie na platformie zakupowej, będącej oficjalną ścieżką komunikacji
z w
ykonawcą, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (dowód: mail
z dnia 11 października 2021 r., wezwanie z dnia 19 października 2021 r. zamieszczone na
platformie zakupowej z
amawiającego (w aktach postępowania)).
W dniu 20 października 2021 r., odwołujący złożył pismo wskazując, że wyznaczony
przez z
amawiającego dzień na zawarcie umowy i przedstawienie wszystkich niezbędnych
informacji i dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy jest dla niego nierealny
i wnioskuje o jego zmianę, na co zamawiający się przychylił wyznaczając nowy termin na
dzień 28 października 2021 r. W dniu 22 października 2021 r. wykonawca złożył odwołanie
(sygn. sprawy KIO 3126/21) na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu do
zawarcia umowy
na dzień 22 października 2021 r., pomimo, że zamawiający przychylił się do
wniosku
odwołującego o wydłużenie pierwotnie wyznaczonego terminu na zawarcie umowy,
wyznaczając go ostatecznie na dzień 28 października 2021 r. (dowód: wniosek wykonawcy
z dnia 20 października 2021 r. i stanowisko zamawiającego z dnia 22 października 2021 r.
(w aktach postępowania)).
Jednocześnie zamawiający wskazał, iż odwołujący związany był ofertą zabezpieczoną
wadium do dnia 30 października 2021 r.
Mając powyższe okoliczności na uwadze zamawiający w dniu 26 października 2021 r.
wystąpił do Krajowej Izby Odwoławczej z wnioskiem o uchylenie zakazu zawarcia umowy na
podstawie art.
578 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, na mocy którego Izba uchyliła zakaz wydając
postanowienie z dnia
28 października 2021 r. o sygn. KIO/W 92/21.
Co istotne,
w dniu 28 października 2021 r., zamawiający wystosował do odwołującego
pismo wskazując w nim, że termin przez niego wyznaczony jest terminem ostatecznym
i oczekuje na stawiennictwo celem zawarcia umowy, lub przesłania podpisanej umowy wraz
z przedłożeniem dokumentu potwierdzającego wniesienie zabezpieczenie należytego
wykonania umowy. Ze strony o
dwołującego podpisana umowa nie wpłynęła, do tego dnia
o
dwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, stąd też w dniu 29
października 2021 r. zamawiający zatrzymał odwołującemu wadium, podając jako podstawę:
-
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
-
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
(d
owód: Informacja z dnia 29 października 2021 r. o zatrzymaniu wadium (w aktach
postępowania)).
Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym stanie faktycznym zaskarżona przez
odwołującego czynność od samego początku była bezprzedmiotowa, bowiem zamawiający
przychylił się do wniosku i zmienił termin zawarcia umowy, wyznaczając go ostatecznie na
dzień 28 października 2021 r. Odwołujący nie zaskarżył dnia 28 października 2021 r. na
zawarcie umowy jako terminu nierealnego, ani też nie złożył do zamawiającego wniosku
o zmianę przedmiotowego terminu. W ocenie zamawiającego od samego początku jedyną
intencją na złożenie przedmiotowego odwołania była chęć „zablokowania” przez
o
dwołującego możliwości zawarcia przez zamawiającego umowy na podstawie art. 577
ustawy Pzp, chcąc doprowadzić do upływu termin związania z ofertą, uzależniając zawarcie
umowy wyłącznie od własnej decyzji, nie będąc do tego zobligowanym terminem związania
ofertą. Takie działanie, w ocenie zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu stanowiło
nadużycie jego prawa podmiotowego i naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego (wbrew temu, co
twierdzi
odwołujący w odwołaniu) i jako takie nie powinno korzystać z ochrony. Zgodnie
bowiem z art. 5 kodeksu cywilnego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami
współżycia społecznego. Wykonywanie prawa podmiotowego w sposób sprzeczny z tymi
kryteriami jest bezprawne i z tego względu nie powinno korzystać z ochrony jurysdykcyjnej.
Z niezrozumiałych dla zamawiającego powodów odwołujący wykorzystując instytucję
odwołania skutecznie próbował blokować zawarcie z nim umowy w terminie związania
ofertą, najpierw zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty kolejnego
w rankingu wykonawcy, a później kwestionując termin zawarcia umowy. W ocenie
z
amawiającego żadne okoliczności leżące po stronie zamawiającego nie stały na
przeszkodzie, aby zawrzeć z odwołującym umowę zgodnie z jego deklaracją. Zamawiający
żadnym swoim działaniem nie dał odwołującemu do zrozumienia, że nie jest zainteresowany
zawarciem z nim umowy, wręcz przeciwnie wszystkie jego działania zmierzały do tego, aby
umowa z w
ykonawcą mogła zostać skutecznie zawarta, stąd też zarzut, że to zamawiający
uchylał się od zawarcia umowy jest w sposób oczywisty bezzasadny i nieprawdziwy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu wyznaczenie nierealnego terminu na wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy pomijając przy tym istotną okoliczność,
że pierwsze wezwania ze strony zamawiającego do przedłożenia dokumentu odbywały się
jeszcze w sierpniu tego roku -
co oznacza, że odwołujący miał prawie 2 miesiące na
zorganizowanie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy i przedłożenie wszystkich
niezbędnych informacji, o które był proszony, umożliwiające przygotowanie umowy
i przedłożenie jej do podpisu. A co najważniejsze nie przedłożył zamawiającemu nawet
projektu dokumentu -
co stoi w oczywiście jawnej sprzeczności z podnoszonymi
twierdzeniami w odwołaniu o konieczności współpracy ze strony zamawiającego, nie ma
bowiem możliwości współpracy, jeśli ktoś od tej współpracy skutecznie się uchyla i nie
podejmuje działań ją inicjujących. Odwołujący próbuje w odwołaniu wykreować tezę,
iż przedłożenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest dobrą wolą wykonawcy,
a nie jego obowiązkiem. Odwołujący próbuje przekonać, że blisko 2 miesięczny okres jest
zbyt krótki, aby skutecznie ustanowić zabezpieczenia w postaci gwarancji należytego
wykonania umowy, co biorąc pod uwagę doświadczenie zamawiającego w innych
postępowaniach, jak również jego własne doświadczenia jako wykonawcy jest to oczywistą
nieprawdą. Zamawiający pomija już fakt, że jeśli odwołujący miał trudności w uzyskaniu
gwarancji bankowej nic nie stało na przeszkodzie, aby wnieść zabezpieczenie w innej formie.
Niemożność uzyskania zabezpieczenia w formie preferowanej przez wykonawcę nie daje mu
prawa do wstrzymywania podejmowania przez zamawiającego określonych czynności czy
wręcz zarzucania zamawiającemu podejmowanie określonych działań. Brak skuteczności
d
ziałania w tym zakresie obciąża tylko i wyłącznie odwołującego. Jak słusznie zauważył
o
dwołujący, forma zabezpieczenia jest uprawnieniem wykonawcy, ale wniesienie
zabezpieczenia
w
przypadku,
gdy
jego
ustanowienie
zostało
przewidziane
w postanowieniach SWZ
, jest już obowiązkiem wykonawcy.
Mając powyższe okoliczności na uwadze należy wskazać, iż bezsprzeczną okolicznością
jest, iż odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed
wyznaczonym przez z
amawiającego terminem zawarcia umowy, nie uzupełnił wszystkich
informacji niezbędnych do zawarcia umowy, o które zamawiający wnioskował w związku
z czym niemożliwe stało się zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn
leżących po stronie odwołującego. Zamawiający wskazał, że niemożliwość zawarcia umowy
należy odnosić do konkretnego stanu faktycznego, a nie dokonywać jej in abstracto.
W ocenie z
amawiającego fakt, iż ustawa nie zabrania zawarcia umowy po upływie terminu
związania ofertą, jeśli wykonawca wyrazi na to zgodę, nie ma żadnego znaczenie, biorąc
pod uwagę fakt, iż w przedmiotowym stanie, termin ten został wyznaczony na dzień 28
października i nie został dochowany przez odwołującego. Sama okoliczność, że zgodnie
z ustawą istniała możliwość zawarcia umowy po 30 października 2021 r., nie oznacza,
iż ustawa kreuje po stronie zamawiającego obowiązek świadomego i celowego wyznaczenia
terminu po tej dacie, tylko po to, aby w
ykonawca według swojej decyzji mógł odmówić jej
zawarcia bez żadnych konsekwencji. Należy podkreślić, że jeśli wykonawca zdecydował się
złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to zobowiązany jest
w terminie jej obowiązywania zawrzeć z zamawiającym umowę, a nie podejmować
czynności, które mają temu zapobiec, albo skutecznie odwlec w czasie.
Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że nie zawarł umowy, ponieważ zamawiający
nie wyjaśnił jego wątpliwości co do treści SWZ, pomimo, że był w przeświadczeniu,
że zamawiający takich wyjaśnień mu udzieli ciężko uznać je za zrozumiałe. Po pierwsze
z
amawiający pomija już fakt, że wszelkie wątpliwości co do treści SWZ, czy też treści
przyszłego zobowiązania należało skutecznie ustalić na etapie przed złożeniem oferty.
Okoliczność, że odwołujący złożył ofertę pomimo, iż posiadał istotne wątpliwości, co do treści
jego zobowiązania i tego jaki system powinien dostarczyć zamawiającemu jest
okolicznością, która obciąża odwołującego nie zamawiającego, a chęć wyjaśnienia
wątpliwych dla odwołującego treści nie może być przesłanką wstrzymującą zamawiającego
z podpisaniem umowy, czy wręcz jak próbuje wskazać odwołujący okolicznością
uniemożliwiającą zamawiającemu wyznaczenie terminu zawarcia umowy. Gdyby przyjąć
taką interpretację każdy wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza
mógłby skutecznie uniemożliwić zamawiającemu zawarcie umowy zasypując go pismami,
w których żądałby wyjaśniania każdej wątpliwości. Interpretacja prezentowana przez
o
dwołującego prowadzi w sposób oczywisty do wypaczenia celu ustawy Pzp w zakresie
terminu związania ofertą i instrumentu jakim jest wadium. Po drugie należy wskazać,
iż zamawiający jednoznacznie wskazał, że na tym etapie postępowania nie widzi
konieczności spotykania się z odwołującym, wystarczające jest podanie przez niego
niezbędnych informacji celem przygotowania umowy do podpisu. W tym miejscu należy
wskazać, iż osoby merytoryczne, odpowiedzialne za realizację umowy wyszły naprzeciw
oczekiwaniom w
ykonawcy faktycznie organizując takie spotkanie w dniu 14 października
2021 r., treść tego spotkania została utrwalona. Spotkanie odbyło się wyłącznie z udziałem
osób merytorycznych bez udziału prawnika ze strony zamawiającego (nie uczestniczył w nim
również kierownik zamawiającego), nie mniej jednak przedstawiciele zamawiającego od
samego początku wskazywali, iż na tym etapie postępowania nie widzą możliwości
dokonywania ustaleń ani zmian dotyczących wymagań funkcjonalnych, w tym celu zgodnie
z umową został przewidziany etap analizy przedwdrożeniowej i wszelkie uszczegółowienia
wynikające z dostarczanego systemu, zgodnie z SWZ zostaną podjęte po zawarciu umowy.
Odwołujący wskazywał, że dokonał już stosownej analizy, a pełnomocnik reprezentujący
o
dwołującego utwierdzał przedstawicieli zamawiającego, że ustawa Pzp dopuszcza
dokonywanie modyfikacji, w związku z czym w jego ocenie jednocześnie z zawarciem
umowy należy zawrzeć stosowny aneks, albo ewentualnie porozumienie interpretacyjne. Co
istotne przedstawiciele z
amawiającego jednoznacznie podkreślali, że na tyle na ile znają
system o
dwołującego w ich ocenie spełnia wszystkie obligatoryjne wymagania funkcjonalne
opisanie w SWZ, natomiast szczegóły działania poszczególnych funkcjonalności zostaną
określone po zawarciu umowy. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że istotna jest dla
niego realizacja wymagań funkcjonalnych, a nie konkretny sposób ich realizacji. Z uwagi na
fakt, iż odwołujący upierał się, że przedstawi swoje stanowisko w tym zakresie, zamawiający
wskazał, że jeśli odwołujący widzi taką potrzebę to oczywiście niech przekaże takie
stanowisko, nie mniej jednak z
amawiający nie gwarantuje jakie będzie jego stanowisko
w tym zakresie. Biorąc pod uwagę harmonogram czasowy, Strony uzgodniły, że odwołujący
przekaże stanowisko do dnia 20 października 2021 r., nie mniej jednak odwołujący w tym
terminie nie prze
dstawił listy zagadnień dla niego wątpliwych, wskazując, iż przedstawi swoje
stanowisko w dniu 25 października 2021 r. W odpowiedzi w dniu 20 października 2021 r.
z
amawiający nie wyraził zgody, wskazując, że odwołujący miał możliwość wyjaśnienia
wszystkich
wątpliwości na etapie przed złożeniem oferty, a z uwagi na przyjęty
harmonogram z
amawiający nie może pozwolić sobie na dalszą zwłokę w tym zakresie.
W ocenie z
amawiającego mając na uwadze sekwencję zdarzeń w przedmiotowym
postępowaniu działania wykonawcy zmierzały do wymuszenia na zamawiającym
dostosowanie dokumentacji technicznej do wymagań korzystnych dla wykonawcy
i jednocześnie do uniemożliwienia zamawiającemu zawarcia umowy w terminie związania
ofertą.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego o rzekomym braku wezwania odwołującego do
przedłużenia terminu związania ofertą po wyborze jego oferty, należy wskazać, iż zgodnie
z art. 220 ust. 3 ustawy Pzp,
uprawnia zamawiającego do wezwania wykonawcy do
przedłużenia terminu związania ofertą, ale tylko jeśli wybór nie nastąpił w terminie związania
ofertą. Co w przedmiotowym stanie faktycznym oczywiście nie miało miejsca bowiem wybór
najkorzystniejszej oferty nastąpił w dniu 26 sierpnia 2021 r. i nie został on unieważniony.
Oznacza to, że właśnie, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z tym czego oczekuje od niego
o
dwołujący w odwołaniu, dopuściłby się naruszenia ustawy Pzp.
Podnoszony przez o
dwołującego rzekomy brak wyjaśnienia wątpliwości w zakresie
pełnomocnictwa jest oczywiście bezprzedmiotowy w kontekście maila Pana P. G. z dnia 6
października 2021 r., który wskazał, że umowę będą podpisywały osoby ujawnione w KRS, a
w razie zmiany decyzji zostanie dostarczone do z
amawiającego stosowne pełnomocnictwo
do zawarcia umowy
. Stąd też podnoszone przez pełnomocnika odwołującego twierdzenia są
w całości chybione i niezrozumiałe. Co więcej należy podkreślić, iż analiza załączonego do
oferty pełnomocnictwa Pana P. G. prowadzi do jednoznacznego stanowiska, iż osoba ta nie
była uprawniona do zawarcia umowy i bez względu czy wątpliwości zamawiającego
zostałyby zwerbalizowane czy też nie, Pan P. G. na mocy przedmiotowego pełnomocnictwa
nie był uprawniony do zawarcia umowy.
Odnosząc się do zarzutu wadliwej jednostki redakcyjnej w piśmie informującym
o zatrzymaniu wadium
zamawiający wskazał, iż faktycznie wkradła się oczywista omyłka
pisarska i zamiast art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp wskazał art. 98 ust. 2 lit. b i ust.
3 ustawy Pzp,
nie mniej jednak w samym piśmie zamawiający zacytował podstawy
zatrzymania wadium je
dnoznacznie wskazując podstawy działania zamawiającego w sposób
czytelny i umożliwiający precyzyjne odniesienie do konkretnej podstawy prawnej przez
o
dwołującego. Sam fakt powołania błędnej jednostki redakcyjnej nie oznacza, iż nie istniała
przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp.
Co więcej, zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym dochował należytej
staranności i daleko idącego zrozumienia dla odwołującego, nie mniej jednak postępowanie
o udzielenie
zamówienia jest postępowaniem, które nie tylko zamawiających obciąża
określonym sposobem działania, ale również i wykonawców, czego odwołujący zdaje się nie
dostrzegać.
Z analizy przedmiotowego stanu faktycznego nie można zarzucić zamawiającemu
zachowania
, które można by było ocenić jako działanie na niekorzyść wykonawcy, albo
celowe utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie mu dokonania zawarcia umowy. Ocena stanu
faktycznego przy uwzględnieniu doświadczenia życiowego oraz zasad logiki prowadzi
jednoznacznie
do wniosku, że wykonawca miał wystarczająco dużo czasu, aby przygotować
niezbędne formalności, umożliwiające zawarcie umowy - w szczególności do zorganizowania
gwarancji bankowej (na którą sam wykonawca wskazywał już w mailu z dnia 6 października
i nie i
nformując jednocześnie zamawiającego o jakichkolwiek problemach w tym zakresie).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pra
wo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Zgodnie z przepisem art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, z
amawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub
poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub
poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Art. 98 ust. 6 pkt 3) ustawy Pzp
stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia,
o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub
poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta
została wybrana.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stan faktyczny każdej sprawy, w której zamawiający
decyduje się na zatrzymanie wadium wykonawcy, musi podlegać indywidualnej ocenie,
opartej o ustalone w sprawie, dedykowane temu postępowaniu, okoliczności.
Tym samym, aby prawidłowo zrekonstruować stan faktyczny przedmiotowej sprawy,
należy odnieść się do czynności faktycznych, jakie w ramach tego zamówienia były
podejmowane przez zamawiającego oraz odwołującego.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że oferta odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą, o czym odwołujący dowiedział się z informacji zamawiającego, przesłanej
w dniu 26 sierpnia 2021 roku. Oznacza to, że już od tej daty odwołujący był świadomy,
że zamawiający będzie chciał zawrzeć z nim umowę, co potwierdził zamawiający pismem
z dnia 31 sierpnia 2021 roku, wzywając odwołującego o podanie wszystkich danych
niezbędnych do podpisania umowy z jednoczesnym podaniem formy zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. W międzyczasie odwołujący wniósł odwołanie, które jednakże
pozostaje irrelewantne z punktu widzenia czynności zmierzających do zawarcia umowy.
Dnia 29 września 2021 roku, zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego
z wnioskiem o podanie informacji wskazanych przy piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r.
Odwołujący nie wypełnił żądania zamawiającego, wystosowując w dniu 1 października
2021 roku,
pismo do zamawiającego z wnioskiem o spotkanie celem wyjaśnienia wątpliwości
dotyczących treści SWZ. Zamawiający dnia 4 października 2021 roku, wskazał, że nie ma
podstaw do takiego spotkania
. Następczo w dniach 6 i 11 października 2021 roku,
zamawiający kolejny raz wzywał odwołującego do złożenia dokumentów do podpisania
umowy. W dniu 6 października odwołujący ponowił prośbę o spotkanie oraz oświadczył,
iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostanie wniesione w formie gwarancji
bankowej i cyt. „już oczekują na stosowny dokument”.
W dniu 14 października odbyło się spotkanie on-line przedstawicieli zamawiającego
i odwołującego, w wyniku którego, zamawiający korespondencją e-mail z tego samego dnia
zwrócił się do odwołującego o przygotowanie i przesłanie w terminie do 20 października listy
wymagań OPZ, które budzą wątpliwości odwołującego, przypominając jednocześnie
o obowiązku złożenia draftu gwarancji bakowej.
19 października br. odwołujący skierował pismo do zamawiającego, w którym oświadczył,
że nie jest w stanie sporządzić ww. listy do 20 października, zakreślając termin jej przesłania
do 25 października br.
Zamawiający w dniu 20 października br. odpowiedział odwołującemu, że uzgodniony
termin był ustalony przez strony i wiążący i nie ma potrzeby jego wydłużania, dlatego też
zamawiający wezwał odwołującego (zgodnie z pismem z dnia 19 października) do
podpisania umowy.
20 października 2021 roku, odwołujący odpowiedział na wezwanie do zawarcia umowy
oświadczając, iż nie uchyla się od zawarcia umowy i nie odmawia jej zawarcia, nie uchyla się
od wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednocześnie przekazując
zamawiającemu niektóre informacje niezbędne do podpisania umowy.
Izba wskazuje, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu wykazu kluczowego
personelu, wykazu cen i kosztów, oświadczenia o przetwarzaniu danych osobowych oraz
projektu (draftu) gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wszystkie czynności wykonywane przez
odwołującego miały de facto charakter pozorny. Z faktycznych czynności podejmowanych
przez odwołującego nie sposób wywieść chęci zawarcia umowy z zamawiającym, mimo
składanych przez odwołującego deklaracji. Świadczy o tym korespondencja odwołującego,
za którą nie podążały odpowiednie czynności.
Wskazać należy, iż odwołujący od chwili wyboru oferty najkorzystniejszej (jego oferty)
w postępowaniu miał obowiązek przygotowania się do podpisania umowy. Wszelkiego
rodzaju wątpliwości, na które powoływał się odwołujący, a które rzekomo wynikały ze
spotkania z 14 października, nie mogą mieć wpływu na ocenę prawidłowości czynności
podejmowanych przez zamawiającego. OPZ i SWZ w postępowaniu stanowiły podstawę do
wyceny i złożenia oferty, tak więc podnoszenie jakichkolwiek wątpliwości do ich treści na tym
etapie postępowania musiało został uznane za niedopuszczalne. Dlatego też zasadne było
stanowisko zamawiającego o braku przeciwwskazań do podpisania umowy.
Podnoszone przez odwołującego argumenty, iż proces pozyskiwania gwarancji bankowej
jest procesem długotrwałym (ok. 7-10 dni) uznać należało za niezasadne, gdyż już w dniu
6 października 2021 roku, odwołujący wskazał, że oczekuje na stosowny dokument z banku,
co oznacza, że proces pozyskiwania rzeczonej gwarancji był w toku. Z ostrożności
przyjmując, że nawet jeżeli odwołujący o taki dokument do banku nie wystąpił (co przeczy
oświadczeniu odwołującego z 6 października), to licząc termin od 20 października do 28
października br., odwołujący miał dość czasu aby taki dokument pozyskać.
Stad też wezwanie zamawiającego do podpisania umowy na dzień 22 października
ostatecznie wydłużone na dzień 28 października 2021 r., było wiążące. Skoro zatem
odwołujący do dnia wskazanego przez zamawiającego nie złożył stosownych dokumentów,
wymaganych przez zamawiającego, w szczególności nie przedłożył gwarancji bankowej
mającej stanowić zabezpieczenie należytego wykonania umowy, zamawiający miał pełne
prawo do zatrzymania odwołującemu wadium na podstawie przepisu art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b)
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (odwołującego), czym wypełniła się
również przesłanka do zatrzymania wadium określona przepisem art. 96 ust. 6 pkt 3 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
