rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3178/21
KIO 3178/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r.
wniesionego przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Białe Błota z
siedzibą w Białych Błotach,
przy udziale wykonawcy P. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
DROMAKS P. M.
z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r.
wniesionego przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Białe Błota z
siedzibą w Białych Błotach,
przy udziale wykonawcy P. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
DROMAKS P. M.
z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Białe Błota z siedzibą w
Białych Błotach: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października
2021 r.
stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy
wraz z
załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje
dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia
zawarte w treści ww. załączników.
2. K
osztami postępowania obciąża: zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w
Białych Błotach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) a także kwotę 202,73 zł 00 gr (słownie: dwieście dwa
złote siedemdziesiąt trzy grosze) uiszczone przez wykonawcę Projbud Drogownictwo
Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów noclegu;
2.2
zasądza od zamawiającego Gminy Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach na
rzecz wykonawcy
Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
kwotę 13 802,73 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwa złote siedemdziesiąt trzy
grosze).
Stosownie do art.
579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…..………….
Sygn. akt KIO 3178/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Białe Błota (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) -
zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie podstawowym postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg
gruntowych na terenie Gminy Białe Błota na lata 2021/2022” (dalej: „Postępowanie").
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17
września 2021 r. pod numerem 2021/BZP00183947/01. Wartość zamówienia jest niższa niż
progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu 25
października 2021 r. wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący” lub „ wykonawca Projbud”) wniósł odwołanie
wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1. badaniu i ocenie ofert;
2.
wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w
Bydgoszczy (dalej:
„DROMAKS” lub „Przystępujący” lub „Wykonawca”), pomimo iż:
− do dokonania wyboru doszło w warunkach naruszenia jawności postępowania i zasad
uczciwej konkurencji;
− podlegała ona odrzuceniu;
3.
uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem
wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty,
4.
nieujawnieniu Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień DROMAKS w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oraz dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę wraz z
wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny,
pomimo:
a.
niewystarczającego (de facto braku) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w tym zakresie, a tym samym nieudowodnienia zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
b.
niezłożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle w odniesieniu do
załączników
do
wyjaśnień
(dokumentów
przedłożonych
wraz
z
wyjaśnieniami).
5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS pomimo zaoferowania przez
tego
Wykonawcę ceny za realizację zamówienia (względnie istotnych części
składowych tej ceny) będącej ceną rażąco niską i niewykazania przez niego w
złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w zw. z
art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 Pzp
polegające na:
a)
prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania oraz dokonanie wyboru oferty
wykonawcy
DROMAKS w sposób sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i
zasadą przejrzystości, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie
mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod
kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny z uwagi na uznanie przez
Zamawiającego za częściowo prawidłowe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
dokonanego przez wykonawcę DROMAKS w odniesieniu do wyjaśnień,
przedłożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego – w części oraz
w odniesieniu do załączonych do tych wyjaśnień dokumentów, pomimo iż
− nie było ku temu podstaw, albowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera
wymaganych elementów ani argumentów, potwierdzających jego zasadność, nie
przedłożono żadnych dowodów na poparcie zastrzeżenia, a tym samym zastrzeżenie
należy uznać za nieuzasadnione (de facto niedokonane);
− w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień nie złożono w ogóle
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
b)
nieudostępnieniu Odwołującemu (z naruszeniem zasady jawności postępowania)
żądanych przez niego dokumentów postępowania w postaci pełnej treści wyjaśnień
DROMAKS z dnia 8.10.2021 r.
w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty wraz z
załącznikami, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji;
a w konsekwencji -
wybór jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS w sytuacji naruszenia
jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji
ewentualnie, w przypadku nie podzielenia
przez Izbę zarzutu jak w pkt 1 powyżej lub
uznania, że nie uzasadnia on uwzględnienia odwołania i unieważnienia zaskarżonych
czynności, również:
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w
zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż podlegała ona
odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części
składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 5, 5a, 6, 8, 10, 11 i 13-15
kosztorysu ofertowego DROMAKS), niższą o ponad 30% od średniej cen ofert
złożonych w postępowaniu, którego to domniemania Wykonawca nie obalił i nie
uzasadnił zaoferowanej ceny.
Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2. dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na
okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania oraz tych, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności
podane w niniejszym
odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia,
4.
nakazanie Zamawiającemu:
4.1
unieważnienia zaskarżonych czynności:
− wyboru oferty najkorzystniejszej,
− badania i oceny ofert,
4.2
powtórzenia czynności badania ofert,
4.3
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty,
złożonych przez DROMAKS w dniu 8.10.2021 r. – w całości, bez anonimizacji i
wraz ze wszystkimi załącznikami;
ewentualnie również:
4.4.
odrzucenia oferty DROMAKS jako zawierającej rażąco niską cenę,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem,
który zostanie przedłożony na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca Projbud podniósł m. in., że w Postępowaniu
oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, DROMAKS i BPRD Sp. z o.o. w
Bydgoszczy.
Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021r. wezwał DROMAKS do
wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie, oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla
spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu
prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie. Zamawiający zauważył, że cena oferty złożonej przez
DROMAKS wynosi 848 066,55 zł brutto i w porównaniu z średnią arytmetyczną cen
złożonych ofert stanowi 64,62 % tej wartości i wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający w
szczególności zwrócił uwagę Wykonawcy, czy w cenie oferty uwzględnione zostały
wszystkie elementy dotyczące przedmiotu zamówienia wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie DROMAKS złożył w dniu 8 października 2021
r.
wyjaśnienia określonej, powołując się w pewnym zakresie na załączone do nich
dokumenty. W treści wyjaśnień wskazał na przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny i
argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą cenę, w tym odległość miejsca
realizacji prac od siedziby tego lub jego bazy
sprzętowej, uwzględnione ceny
materiałów/pracy sprzętu, przyjęcie jako podstawy wyliczeń norm wewnątrzzakładowych,
swoje wieloletnie
doświadczenie, wybór optymalnej metody wykonania zamówienia przy
najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i sprzętowych. Zwrócił uwagę na istotne,
w jego ocenie, różnice pomiędzy jego sytuacją a sytuacją innych oferentów, dotyczące
lokalizacji ich baz sprzętowych (Lisi Ogon vs. Bydgoszcz), oraz na należyte wykonanie przez
siebie w przeszłości analogicznych zamówień. Podkreślił także (jego zdaniem niezrozumiały)
fakt zmiany ofert przez innych Wykonawców w stosunku do poprzedniego, unieważnionego
postępowania w tym samym przedmiocie (obniżenie ceny jednej z ofert o ok 500.000 i
podwyższenie drugiej z nich o podobną wartość), co zdaniem DROMAKS miało sztucznie
wypaczyć obraz w postępowaniu i średnią cen ofertowych.
W dniu 18
października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty DROMAKS. W dniu 19
października 2021 r., w odpowiedzi na
wniosek
Odwołującego Zamawiający udostępnił dokumenty postępowania: korespondencję
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DROMAKS, z tym, że w odniesieniu do złożonych
przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 października 2021
r.
Zamawiający częściowo zanonimizował ów dokument oraz nie przekazał Odwołującemu
załączników do tych wyjaśnień, powołując się na zastrzeżenie przez DROMAKS tajemnicy
przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wyjaśnienia Zamawiający odtajnił i udostępnił
Odwołującemu.
1.
Zarzuty dotyczące nieujawnienia treści wyjaśnień i załączników do nich - naruszenie
zasady jawności i uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający, w odpowiedzi na
wniosek Projbud
, udostępnił jedynie w części dokumenty i wyjaśnienia złożone przez
DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Co prawda
Zamawiający trafnie (decyzją z dnia 19 października 2021 r.) dostrzegł, że złożone
wyjaśnienia w znakomitej większości pod względem przedmiotowym nie mogą w ogóle
stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa i ujawnił je Odwołującemu, jednak bezzasadnie utrzymał zastrzeżenie w
stosunku do
części wyjaśnień, obejmujących wynagrodzenie pracowników DROMAKS
uwzględnione w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach oraz niektórych innych wyliczeń tam
zawartych (przekazanych Odwołującemu w wersji „zaciemnionej”, a także w odniesieniu do
załączników do wyjaśnień (w tym ofert podmiotów trzecich), odmawiając ich ujawnienia
Odwołującemu. Powodem takiego stanu rzeczy było zawarte w wyjaśnieniach zastrzeżenie
ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o treści jak niżej:
„(…) składam wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, z uwagi
iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw
organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę
marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na
niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa”.
Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenie pozostaje bezskutecznie w całości z
uwagi na niesprostanie przez DROMAKS wymogom z art. 18 ust. 3 Pzp. DROMAKS nie
podjął nawet próby wykazania zaistnienia którejkolwiek z przesłanek traktowania złożonych
wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W
szczególności nie podjął choćby próby wskazania, jakiego rodzaju starania podjął w celu
zachowania tych informacji w tajemnicy, a tym bardziej nie udowod
nił ich podjęcia. Nie
wykazał, że również jego kontrahenci (od których pochodzą załączone do wyjaśnień oferty
czy faktury) traktują sporne informacje jako poufne. Nie wykazał również w żaden sposób,
ani nawet nie podniósł twierdzeń w tym zakresie, jakiego rodzaju wartość gospodarczą
posiadają podniesione informacje. Nie podjął próby wykazania czy choćby opisania, jakiego
rodzaju szkodę mógłby ponieść przez ich ujawnienie. Jednozdaniowe powołanie się na
zastrzeżenie tajemnicy, stanowiące jedynie powtórzenie normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, bez choćby próby jej odniesienia do sytuacji
wykonawcy i poparcia dowodami nie spełnia wymogu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie uzasadnia odstępstwa od zasady jawności, rządzącej postępowaniami
w sprawie z
amówień publicznych.
W ocenie Odwołującego należało też pamiętać, że to Wykonawca pozostaje
dysponentem tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, która jako wyjątek od zasady jawności
postępowania musi być traktowana ściśle. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy
może zatem dotyczyć wyłącznie takich dokumentów i informacji, w odniesieniu do których
wyraźnie to zastrzeżono. W treści zastrzeżenia dwukrotnie wskazano, iż obejmuje ono treść
wyjaśnień. Bezpodstawne było zatem uznanie za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i
odmowa
udostępnienia załączników do wyjaśnień, w szczególności – ofert handlowych i
faktur pochodzących od podmiotów trzecich, zwłaszcza że odnoszącą się do nich treść
wyjaśnień Zamawiający odtajnił.
Nieujawnienie ww.
informacji (tak jak ich zastrzeżenie blokowo) stanowi naruszenie
przepisów postępowania i czyni zastrzeżenie bezskutecznym, a zaniechanie odtajnienia
uzasadniającym uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności, z
wyborem oferty najkorzystniejszej
włącznie.
2.
Rażąco niska cena oferty DROMAKS.
Izba uznała za bezcelowe przytaczanie uzasadnienia dotyczącego ww. zarzutu,
ponieważ został on postawiony jako zarzut ewentualny na wypadek, gdyby nie potwierdził
się zarzut z pkt 1.
Stanowisko Zamawiającego
Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. 1. Zamawiający odpowiedział na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości a także dopuszczenie dowodów powołanych w treści
odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków
załączonych do pisma i złożonych na rozprawie.
W uzasadnieniu
w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania Zamawiający wskazał, że
be
zzasadny jest zarzut Odwołującego jakoby wykonawca DROMAKS nie uzasadnił
tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie objął ją załączników do wyjaśnień. Wykonawca wprost napisał, iż
„wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, co zdaniem Zamawiającego należy
roz
umieć jako całość złożonych wyjaśnień. Zamawiający po przeanalizowaniu treści
wyjaśnień uznał, iż objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest w pełni zasadne. W
związku z powyższym w dniu 19.10.2021 roku przesłał do wykonawcy DROMAKS
zawiadomienie o od
tajnieniu części informacji. De facto Zamawiający utrzymał zasadność
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie w zakresie stawek za roboczogodzinę płacy
operatorów sprzętu, a co z tym związane wyliczeń kosztów pracy sprzętu zawierających
stawkę roboczogodziny pracy operatorów, kopie umów o pracę z zawartymi przez
Wykonawcę DROMAKS z pracownikami oraz oferty handlowe pomiędzy wykonawcą
DROMAKS a innymi
przedsiębiorcami dotyczące ceny za kruszenie gruzu betonowego, cenę
piasku, dostawy betonu, żużla, fakturę za olej napędowy oraz kopię dowodu rejestracyjnego
pojazdu SKODA. Wszystkie pozostałe informacje zostały uznane jako zastrzeżone
bezzasadnie i tym samym udostępnione wykonawcy Projbud po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zdaniem Gminy nal
eży zwrócić uwagę, iż poza załącznikami do
wyjaśnień odtajniono zdecydowanie ponad 90% treści złożonych wyjaśnień. Jednocześnie
należy podkreślić, iż takie dowody jak umowy o pracę, faktury oraz oferty handlowe mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich przez Zamawiającego innemu
wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu byłoby naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Reasumując Zamawiający stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące
wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia
oferty, uznaniu za częściowo
skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
DROMAKS są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stał na
stanowisku, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w
SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oferta wykonawcy DROMAKS uzyskała najwyższą ilość
punktów obliczoną według wzoru opisanego w SWZ. Zamawiający stwierdził, że nie miał
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS
. Wykonawca spełniał wszystkie
wymagania opisane w SWZ, złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny
oferty, mimo iż został wezwany do ich złożenia wyłącznie w wyniku sztucznego zawyżenia
średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przez jednego z wykonawców (cena oferty 200%
wartości szacunkowej).
Zamawiający podniósł, że prawidłowo uznał za częściowo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa przez nieujawnianie stawki za roboczogodzinę oferowanej przez
w
ykonawcę DROMAKS zatrudnionym pracownikom, umów o pracę oraz ofert handlowych z
innymi przedsiębiorcami. Stawka za roboczogodzinę pomiędzy przedsiębiorcą a
pracownikiem oraz umowy o pracę są informacjami poufnymi, z kolei oferty handlowe
posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i również są informacjami poufnymi. Dane
te są objęte szczególną ochroną, a Odwołujący się, konkurujący w wielu postępowaniach
Zamawiającego z Przystępującym, próbuje zdaniem Zamawiającego bezprawnie wejść w
posiadanie informacji, które stanowią tajemnicę. Ostatecznie stwierdził, że powyższe zarzuty
Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i mając na celu zmuszenie Zamawiającego do
odrzucenia prawidłowo złożonej oferty i wyboru znacznie droższej oferty Odwołującego.
Podobnie jak przy streszczeniu uzasadnienia odwołania z tożsamych powodów Izba
pominęła w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienie dotyczące zarzutu ewentualnego
zawartego w pkt 2.
W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący przesłał pismo procesowe, w którym
ustosunkował się do wniosków Przystępującego, zawartych w piśmie z dnia 28 października
2021 r. zwierającym oświadczenie o przystąpieniu Wykonawcy do postępowania
odwoławczego oraz zawarł uzupełnił stanowisko w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania.
W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępujacego oraz rozprawy
Przystępujący wycofał wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na brak pełnomocnictwa i
brak podpisu oraz wniosek o odd
alenie odwołania z uwagi na brak interesu wykonawcy
Projbud do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co
następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony
w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i odpowiedzi na odwołanie i jest właściwie
pomiędzy stronami bezsporny. Z tych względów Izba uznała za niecelowe jego dalsze
powielanie
. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z
zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba za konieczne
uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie
Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji
Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej.
Przepis art. 16
Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Według art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś
zgodnie z ust. 3 ww. przepisu n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649),
jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Natomiast zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp p
rotokół postępowania jest jawny i
udostępniany na wniosek. Zaś według ust. 2 ww. artykułu załączniki do protokołu
postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo
unieważnieniu postępowania, z tym, że:
1)
oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub
art. 291 ust. 2 zdanie drugie,
2)
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba
stwierdziła, że zarzut pierwotny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.
74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.
Wobec p
owyższego Izba zgodnie z intencją Odwołującego bez rozpoznania
pozostawiła zarzut ewentualny wskazany w pkt 2 pettitum odwołania, postawiony na z
ostrożności, tj. na wypadek nieuwzględnienia pierwotnego zarzutu. W tym zakresie Izba
podziela i aprobuje stan
owisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 1 października 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w
treści którego stwierdzono m. in: „Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu
Okręgowego nie może być wątpliwości co do tego, iż zaskarżony wyrok KIO nie zawiera
rozstrzygnięcia co zarzutu nr 5 odwołania, ponieważ KIO (słusznie) uznała zarzut 5 z
odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z
roszczeniem ewentualnym w raz
ie uwzględniania roszczenia głównego - nie orzeka się o
nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie
przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień
publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu
ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości
sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza
taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia
e
wentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni
dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na
podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne
zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania
zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu
żądania zasadniczego Sqd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie,
gdy brak podstaw
do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z
dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11,
nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd
Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt 111 czp 58/13, OSNC 2014,
nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne,
na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26
s
tycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego
stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka
o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na
pierwszy
m miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu
ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności
faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest
przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”.
Powracając jednak na grunt zarzutów rozpoznawanej sprawy wskazanych w pkt 1
odwołania podkreślić należy, że nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż zasada jawności
postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których
opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do
przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek o wskazanej zasady zawiera
natomiast ust. 3 powyższego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649)
– dalej:
„uznk” - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z
którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich w
poufności.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione
łącznie następujące warunki:
1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne posiadające wartość gospodarczą,
2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej,
3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych
informacji.
W
tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych
przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.
W aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie
zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki.
Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa
(z
uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności
oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak
ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą
uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące – według
niego
– tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje:
brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa,
skutkuje ich ujawnieniem.
Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z
powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany
był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba
wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości,
że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim
momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność
poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno
być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami
prawa -
ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez
Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać
się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za
równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to,
że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
wykonawca
, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te – ze względu na jego
interes
– nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie
należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń
KIO wynik
a, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności,
bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia
tajemnicy prze
dsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są
wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok
KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15).
Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia
czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu
opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że
przeciwstawia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO
256/17), a
,,wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy
choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących
uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r.,
sygn. akt KIO 421/17).
Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez
wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia
od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności,
potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą
skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało,
ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej
strony znaczenie dys
cyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do
wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie
dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej – jest ułatwieniem dla
Zamawiającego,
skracając
czas
analizy
skuteczności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez
niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na
objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich.
Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty
odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły
następujące argumenty.
W myśl regulacji przepisów obowiązującego prawa, które zostały zacytowane
powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując składane wyjaśnienia - zawarte
w piśmie z dnia 8 października 2021 r. dotyczące wyjaśnienia występowania w ofercie
DROMAKS ceny rażąco niskiej - klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć
się jedynie do oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami organizacyjnymi handlowymi, w tym
kontrahentów i stosowanych marż, sposób kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej ale również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki
charakter jak również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w
poufności. Jednozdaniowe zastrzeżenie zawarte w ww. piśmie należy traktować właśnie w
t
en sposób, ponieważ nie zostały one poparte stosownymi wyjaśnieniami nie mówiąc już o
jakichkolwiek dowodach, które miałby służyć wykazaniu tego, że zastrzeżone informacje
posiadają taki walor jaki przypisywał im Przystępujący, czyli stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby Przy
stępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione
przez niego uzasadni
enie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter
niezwykle
ogólny, lakoniczny i w zasadzie ogranicza się do jednego zdania o następującej
treści: „Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie
znane i
dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych
przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie
może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią
tajem
nice przedsiębiorstwa”. Zatem nie można uznać nawet, że wykonawca wyjaśnił a nie
mówiąc już o tym, że wykazał, że zastrzeżone informacje nie powinny zostać udostępnione z
uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie przedstawił też
żadnych dowodów
w rozpoznawanym zakresie
, które powinny zostać przedstawione
chociażby w warstwie wykazania przesłanki dotyczącej tego, że
przedsiębiorca podjął
niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji.
Na podstawie zacytowanych jednozdaniowych wyjaśnień Przystępującego nie
sposób ustalić czy zastrzeżone przez wykonawcę posiadają wartość gospodarczą, a jeśli
tak,
to jaką. Co istotne, w złożonych wyjaśnieniach o ile wykonawca wspomniał, że
zastrzeżone
informacje
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej to nie podał
jakichkolwiek informacji na temat tego, czy p
odjął niezbędne działania, aby zachować
poufność danych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wykonawca
DROMAKS nie wykaza
ł spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk a
zatem informacje, które zostały przez niego zastrzeżone nie zasługują na ochronę i
podlegają ujawnieniu, czego Zamawiający zaniechał, co skutkowało naruszeniem
następujących przepisów: art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16
pkt 1 i 2 Pzp.
Na końcu swoich rozważań Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że
Przystępujący nie wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek
niezbędnych do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w
odniesieniu do informacji wrażliwych tj.
dane osobowe oraz warunki zatrudnienia zawarte w
treści ww. załączników Izba utrzymał poufność zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem
takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest wiedzą w zasadzie powszechną, że
informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub też warunki zatrudnienia mają
charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa obowiązującego w kraju. Izba uznała,
że z uwagi na te szczególne uwarunkowania informacje te nie powinny być ujawniane.
Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe
ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach
rozpoznawanego
postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że
rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października
2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P.M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z
załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych
wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww.
załączników.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba
kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3178/21 zgodnie z art. 575
Pzp oraz
§ 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako
stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się:
wpis w kwocie 10
000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł
oraz koszt noclegu w kwocie
202,73 zł.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……….…
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Białe Błota z siedzibą w
Białych Błotach: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października
2021 r.
stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy
wraz z
załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje
dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia
zawarte w treści ww. załączników.
2. K
osztami postępowania obciąża: zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w
Białych Błotach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) a także kwotę 202,73 zł 00 gr (słownie: dwieście dwa
złote siedemdziesiąt trzy grosze) uiszczone przez wykonawcę Projbud Drogownictwo
Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów noclegu;
2.2
zasądza od zamawiającego Gminy Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach na
rzecz wykonawcy
Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
kwotę 13 802,73 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwa złote siedemdziesiąt trzy
grosze).
Stosownie do art.
579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…..………….
Sygn. akt KIO 3178/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Białe Błota (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) -
zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie podstawowym postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg
gruntowych na terenie Gminy Białe Błota na lata 2021/2022” (dalej: „Postępowanie").
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17
września 2021 r. pod numerem 2021/BZP00183947/01. Wartość zamówienia jest niższa niż
progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu 25
października 2021 r. wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący” lub „ wykonawca Projbud”) wniósł odwołanie
wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1. badaniu i ocenie ofert;
2.
wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w
Bydgoszczy (dalej:
„DROMAKS” lub „Przystępujący” lub „Wykonawca”), pomimo iż:
− do dokonania wyboru doszło w warunkach naruszenia jawności postępowania i zasad
uczciwej konkurencji;
− podlegała ona odrzuceniu;
3.
uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem
wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty,
4.
nieujawnieniu Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień DROMAKS w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oraz dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę wraz z
wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny,
pomimo:
a.
niewystarczającego (de facto braku) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w tym zakresie, a tym samym nieudowodnienia zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
b.
niezłożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle w odniesieniu do
załączników
do
wyjaśnień
(dokumentów
przedłożonych
wraz
z
wyjaśnieniami).
5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS pomimo zaoferowania przez
tego
Wykonawcę ceny za realizację zamówienia (względnie istotnych części
składowych tej ceny) będącej ceną rażąco niską i niewykazania przez niego w
złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w zw. z
art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 Pzp
polegające na:
a)
prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania oraz dokonanie wyboru oferty
wykonawcy
DROMAKS w sposób sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i
zasadą przejrzystości, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie
mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod
kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny z uwagi na uznanie przez
Zamawiającego za częściowo prawidłowe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
dokonanego przez wykonawcę DROMAKS w odniesieniu do wyjaśnień,
przedłożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego – w części oraz
w odniesieniu do załączonych do tych wyjaśnień dokumentów, pomimo iż
− nie było ku temu podstaw, albowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera
wymaganych elementów ani argumentów, potwierdzających jego zasadność, nie
przedłożono żadnych dowodów na poparcie zastrzeżenia, a tym samym zastrzeżenie
należy uznać za nieuzasadnione (de facto niedokonane);
− w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień nie złożono w ogóle
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
b)
nieudostępnieniu Odwołującemu (z naruszeniem zasady jawności postępowania)
żądanych przez niego dokumentów postępowania w postaci pełnej treści wyjaśnień
DROMAKS z dnia 8.10.2021 r.
w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty wraz z
załącznikami, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji;
a w konsekwencji -
wybór jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS w sytuacji naruszenia
jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji
ewentualnie, w przypadku nie podzielenia
przez Izbę zarzutu jak w pkt 1 powyżej lub
uznania, że nie uzasadnia on uwzględnienia odwołania i unieważnienia zaskarżonych
czynności, również:
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w
zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż podlegała ona
odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części
składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 5, 5a, 6, 8, 10, 11 i 13-15
kosztorysu ofertowego DROMAKS), niższą o ponad 30% od średniej cen ofert
złożonych w postępowaniu, którego to domniemania Wykonawca nie obalił i nie
uzasadnił zaoferowanej ceny.
Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2. dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na
okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania oraz tych, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności
podane w niniejszym
odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia,
4.
nakazanie Zamawiającemu:
4.1
unieważnienia zaskarżonych czynności:
− wyboru oferty najkorzystniejszej,
− badania i oceny ofert,
4.2
powtórzenia czynności badania ofert,
4.3
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty,
złożonych przez DROMAKS w dniu 8.10.2021 r. – w całości, bez anonimizacji i
wraz ze wszystkimi załącznikami;
ewentualnie również:
4.4.
odrzucenia oferty DROMAKS jako zawierającej rażąco niską cenę,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem,
który zostanie przedłożony na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca Projbud podniósł m. in., że w Postępowaniu
oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, DROMAKS i BPRD Sp. z o.o. w
Bydgoszczy.
Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021r. wezwał DROMAKS do
wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie, oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla
spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu
prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie. Zamawiający zauważył, że cena oferty złożonej przez
DROMAKS wynosi 848 066,55 zł brutto i w porównaniu z średnią arytmetyczną cen
złożonych ofert stanowi 64,62 % tej wartości i wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający w
szczególności zwrócił uwagę Wykonawcy, czy w cenie oferty uwzględnione zostały
wszystkie elementy dotyczące przedmiotu zamówienia wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie DROMAKS złożył w dniu 8 października 2021
r.
wyjaśnienia określonej, powołując się w pewnym zakresie na załączone do nich
dokumenty. W treści wyjaśnień wskazał na przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny i
argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą cenę, w tym odległość miejsca
realizacji prac od siedziby tego lub jego bazy
sprzętowej, uwzględnione ceny
materiałów/pracy sprzętu, przyjęcie jako podstawy wyliczeń norm wewnątrzzakładowych,
swoje wieloletnie
doświadczenie, wybór optymalnej metody wykonania zamówienia przy
najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i sprzętowych. Zwrócił uwagę na istotne,
w jego ocenie, różnice pomiędzy jego sytuacją a sytuacją innych oferentów, dotyczące
lokalizacji ich baz sprzętowych (Lisi Ogon vs. Bydgoszcz), oraz na należyte wykonanie przez
siebie w przeszłości analogicznych zamówień. Podkreślił także (jego zdaniem niezrozumiały)
fakt zmiany ofert przez innych Wykonawców w stosunku do poprzedniego, unieważnionego
postępowania w tym samym przedmiocie (obniżenie ceny jednej z ofert o ok 500.000 i
podwyższenie drugiej z nich o podobną wartość), co zdaniem DROMAKS miało sztucznie
wypaczyć obraz w postępowaniu i średnią cen ofertowych.
W dniu 18
października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty DROMAKS. W dniu 19
października 2021 r., w odpowiedzi na
wniosek
Odwołującego Zamawiający udostępnił dokumenty postępowania: korespondencję
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DROMAKS, z tym, że w odniesieniu do złożonych
przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 października 2021
r.
Zamawiający częściowo zanonimizował ów dokument oraz nie przekazał Odwołującemu
załączników do tych wyjaśnień, powołując się na zastrzeżenie przez DROMAKS tajemnicy
przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wyjaśnienia Zamawiający odtajnił i udostępnił
Odwołującemu.
1.
Zarzuty dotyczące nieujawnienia treści wyjaśnień i załączników do nich - naruszenie
zasady jawności i uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający, w odpowiedzi na
wniosek Projbud
, udostępnił jedynie w części dokumenty i wyjaśnienia złożone przez
DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Co prawda
Zamawiający trafnie (decyzją z dnia 19 października 2021 r.) dostrzegł, że złożone
wyjaśnienia w znakomitej większości pod względem przedmiotowym nie mogą w ogóle
stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa i ujawnił je Odwołującemu, jednak bezzasadnie utrzymał zastrzeżenie w
stosunku do
części wyjaśnień, obejmujących wynagrodzenie pracowników DROMAKS
uwzględnione w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach oraz niektórych innych wyliczeń tam
zawartych (przekazanych Odwołującemu w wersji „zaciemnionej”, a także w odniesieniu do
załączników do wyjaśnień (w tym ofert podmiotów trzecich), odmawiając ich ujawnienia
Odwołującemu. Powodem takiego stanu rzeczy było zawarte w wyjaśnieniach zastrzeżenie
ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o treści jak niżej:
„(…) składam wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, z uwagi
iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw
organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę
marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na
niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa”.
Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenie pozostaje bezskutecznie w całości z
uwagi na niesprostanie przez DROMAKS wymogom z art. 18 ust. 3 Pzp. DROMAKS nie
podjął nawet próby wykazania zaistnienia którejkolwiek z przesłanek traktowania złożonych
wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W
szczególności nie podjął choćby próby wskazania, jakiego rodzaju starania podjął w celu
zachowania tych informacji w tajemnicy, a tym bardziej nie udowod
nił ich podjęcia. Nie
wykazał, że również jego kontrahenci (od których pochodzą załączone do wyjaśnień oferty
czy faktury) traktują sporne informacje jako poufne. Nie wykazał również w żaden sposób,
ani nawet nie podniósł twierdzeń w tym zakresie, jakiego rodzaju wartość gospodarczą
posiadają podniesione informacje. Nie podjął próby wykazania czy choćby opisania, jakiego
rodzaju szkodę mógłby ponieść przez ich ujawnienie. Jednozdaniowe powołanie się na
zastrzeżenie tajemnicy, stanowiące jedynie powtórzenie normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, bez choćby próby jej odniesienia do sytuacji
wykonawcy i poparcia dowodami nie spełnia wymogu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie uzasadnia odstępstwa od zasady jawności, rządzącej postępowaniami
w sprawie z
amówień publicznych.
W ocenie Odwołującego należało też pamiętać, że to Wykonawca pozostaje
dysponentem tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, która jako wyjątek od zasady jawności
postępowania musi być traktowana ściśle. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy
może zatem dotyczyć wyłącznie takich dokumentów i informacji, w odniesieniu do których
wyraźnie to zastrzeżono. W treści zastrzeżenia dwukrotnie wskazano, iż obejmuje ono treść
wyjaśnień. Bezpodstawne było zatem uznanie za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i
odmowa
udostępnienia załączników do wyjaśnień, w szczególności – ofert handlowych i
faktur pochodzących od podmiotów trzecich, zwłaszcza że odnoszącą się do nich treść
wyjaśnień Zamawiający odtajnił.
Nieujawnienie ww.
informacji (tak jak ich zastrzeżenie blokowo) stanowi naruszenie
przepisów postępowania i czyni zastrzeżenie bezskutecznym, a zaniechanie odtajnienia
uzasadniającym uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności, z
wyborem oferty najkorzystniejszej
włącznie.
2.
Rażąco niska cena oferty DROMAKS.
Izba uznała za bezcelowe przytaczanie uzasadnienia dotyczącego ww. zarzutu,
ponieważ został on postawiony jako zarzut ewentualny na wypadek, gdyby nie potwierdził
się zarzut z pkt 1.
Stanowisko Zamawiającego
Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. 1. Zamawiający odpowiedział na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości a także dopuszczenie dowodów powołanych w treści
odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków
załączonych do pisma i złożonych na rozprawie.
W uzasadnieniu
w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania Zamawiający wskazał, że
be
zzasadny jest zarzut Odwołującego jakoby wykonawca DROMAKS nie uzasadnił
tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie objął ją załączników do wyjaśnień. Wykonawca wprost napisał, iż
„wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, co zdaniem Zamawiającego należy
roz
umieć jako całość złożonych wyjaśnień. Zamawiający po przeanalizowaniu treści
wyjaśnień uznał, iż objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest w pełni zasadne. W
związku z powyższym w dniu 19.10.2021 roku przesłał do wykonawcy DROMAKS
zawiadomienie o od
tajnieniu części informacji. De facto Zamawiający utrzymał zasadność
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie w zakresie stawek za roboczogodzinę płacy
operatorów sprzętu, a co z tym związane wyliczeń kosztów pracy sprzętu zawierających
stawkę roboczogodziny pracy operatorów, kopie umów o pracę z zawartymi przez
Wykonawcę DROMAKS z pracownikami oraz oferty handlowe pomiędzy wykonawcą
DROMAKS a innymi
przedsiębiorcami dotyczące ceny za kruszenie gruzu betonowego, cenę
piasku, dostawy betonu, żużla, fakturę za olej napędowy oraz kopię dowodu rejestracyjnego
pojazdu SKODA. Wszystkie pozostałe informacje zostały uznane jako zastrzeżone
bezzasadnie i tym samym udostępnione wykonawcy Projbud po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zdaniem Gminy nal
eży zwrócić uwagę, iż poza załącznikami do
wyjaśnień odtajniono zdecydowanie ponad 90% treści złożonych wyjaśnień. Jednocześnie
należy podkreślić, iż takie dowody jak umowy o pracę, faktury oraz oferty handlowe mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich przez Zamawiającego innemu
wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu byłoby naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Reasumując Zamawiający stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące
wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia
oferty, uznaniu za częściowo
skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
DROMAKS są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stał na
stanowisku, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w
SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oferta wykonawcy DROMAKS uzyskała najwyższą ilość
punktów obliczoną według wzoru opisanego w SWZ. Zamawiający stwierdził, że nie miał
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS
. Wykonawca spełniał wszystkie
wymagania opisane w SWZ, złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny
oferty, mimo iż został wezwany do ich złożenia wyłącznie w wyniku sztucznego zawyżenia
średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przez jednego z wykonawców (cena oferty 200%
wartości szacunkowej).
Zamawiający podniósł, że prawidłowo uznał za częściowo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa przez nieujawnianie stawki za roboczogodzinę oferowanej przez
w
ykonawcę DROMAKS zatrudnionym pracownikom, umów o pracę oraz ofert handlowych z
innymi przedsiębiorcami. Stawka za roboczogodzinę pomiędzy przedsiębiorcą a
pracownikiem oraz umowy o pracę są informacjami poufnymi, z kolei oferty handlowe
posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i również są informacjami poufnymi. Dane
te są objęte szczególną ochroną, a Odwołujący się, konkurujący w wielu postępowaniach
Zamawiającego z Przystępującym, próbuje zdaniem Zamawiającego bezprawnie wejść w
posiadanie informacji, które stanowią tajemnicę. Ostatecznie stwierdził, że powyższe zarzuty
Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i mając na celu zmuszenie Zamawiającego do
odrzucenia prawidłowo złożonej oferty i wyboru znacznie droższej oferty Odwołującego.
Podobnie jak przy streszczeniu uzasadnienia odwołania z tożsamych powodów Izba
pominęła w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienie dotyczące zarzutu ewentualnego
zawartego w pkt 2.
W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący przesłał pismo procesowe, w którym
ustosunkował się do wniosków Przystępującego, zawartych w piśmie z dnia 28 października
2021 r. zwierającym oświadczenie o przystąpieniu Wykonawcy do postępowania
odwoławczego oraz zawarł uzupełnił stanowisko w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania.
W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępujacego oraz rozprawy
Przystępujący wycofał wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na brak pełnomocnictwa i
brak podpisu oraz wniosek o odd
alenie odwołania z uwagi na brak interesu wykonawcy
Projbud do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co
następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony
w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i odpowiedzi na odwołanie i jest właściwie
pomiędzy stronami bezsporny. Z tych względów Izba uznała za niecelowe jego dalsze
powielanie
. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z
zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba za konieczne
uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie
Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji
Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej.
Przepis art. 16
Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Według art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś
zgodnie z ust. 3 ww. przepisu n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649),
jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Natomiast zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp p
rotokół postępowania jest jawny i
udostępniany na wniosek. Zaś według ust. 2 ww. artykułu załączniki do protokołu
postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo
unieważnieniu postępowania, z tym, że:
1)
oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub
art. 291 ust. 2 zdanie drugie,
2)
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba
stwierdziła, że zarzut pierwotny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.
74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.
Wobec p
owyższego Izba zgodnie z intencją Odwołującego bez rozpoznania
pozostawiła zarzut ewentualny wskazany w pkt 2 pettitum odwołania, postawiony na z
ostrożności, tj. na wypadek nieuwzględnienia pierwotnego zarzutu. W tym zakresie Izba
podziela i aprobuje stan
owisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 1 października 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w
treści którego stwierdzono m. in: „Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu
Okręgowego nie może być wątpliwości co do tego, iż zaskarżony wyrok KIO nie zawiera
rozstrzygnięcia co zarzutu nr 5 odwołania, ponieważ KIO (słusznie) uznała zarzut 5 z
odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z
roszczeniem ewentualnym w raz
ie uwzględniania roszczenia głównego - nie orzeka się o
nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie
przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień
publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu
ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości
sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza
taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia
e
wentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni
dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na
podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne
zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania
zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu
żądania zasadniczego Sqd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie,
gdy brak podstaw
do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z
dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11,
nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd
Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt 111 czp 58/13, OSNC 2014,
nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne,
na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26
s
tycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego
stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka
o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na
pierwszy
m miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu
ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności
faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest
przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”.
Powracając jednak na grunt zarzutów rozpoznawanej sprawy wskazanych w pkt 1
odwołania podkreślić należy, że nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż zasada jawności
postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których
opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do
przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek o wskazanej zasady zawiera
natomiast ust. 3 powyższego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649)
– dalej:
„uznk” - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z
którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich w
poufności.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione
łącznie następujące warunki:
1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne posiadające wartość gospodarczą,
2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej,
3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych
informacji.
W
tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych
przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.
W aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie
zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki.
Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa
(z
uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności
oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak
ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą
uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące – według
niego
– tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje:
brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa,
skutkuje ich ujawnieniem.
Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z
powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany
był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba
wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości,
że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim
momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność
poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno
być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami
prawa -
ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez
Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać
się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za
równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to,
że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
wykonawca
, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te – ze względu na jego
interes
– nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie
należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń
KIO wynik
a, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności,
bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia
tajemnicy prze
dsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są
wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok
KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15).
Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia
czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu
opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że
przeciwstawia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO
256/17), a
,,wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy
choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących
uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r.,
sygn. akt KIO 421/17).
Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez
wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia
od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności,
potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą
skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało,
ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej
strony znaczenie dys
cyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do
wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie
dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej – jest ułatwieniem dla
Zamawiającego,
skracając
czas
analizy
skuteczności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez
niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na
objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich.
Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty
odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły
następujące argumenty.
W myśl regulacji przepisów obowiązującego prawa, które zostały zacytowane
powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując składane wyjaśnienia - zawarte
w piśmie z dnia 8 października 2021 r. dotyczące wyjaśnienia występowania w ofercie
DROMAKS ceny rażąco niskiej - klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć
się jedynie do oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami organizacyjnymi handlowymi, w tym
kontrahentów i stosowanych marż, sposób kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej ale również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki
charakter jak również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w
poufności. Jednozdaniowe zastrzeżenie zawarte w ww. piśmie należy traktować właśnie w
t
en sposób, ponieważ nie zostały one poparte stosownymi wyjaśnieniami nie mówiąc już o
jakichkolwiek dowodach, które miałby służyć wykazaniu tego, że zastrzeżone informacje
posiadają taki walor jaki przypisywał im Przystępujący, czyli stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby Przy
stępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione
przez niego uzasadni
enie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter
niezwykle
ogólny, lakoniczny i w zasadzie ogranicza się do jednego zdania o następującej
treści: „Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie
znane i
dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych
przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie
może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią
tajem
nice przedsiębiorstwa”. Zatem nie można uznać nawet, że wykonawca wyjaśnił a nie
mówiąc już o tym, że wykazał, że zastrzeżone informacje nie powinny zostać udostępnione z
uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie przedstawił też
żadnych dowodów
w rozpoznawanym zakresie
, które powinny zostać przedstawione
chociażby w warstwie wykazania przesłanki dotyczącej tego, że
przedsiębiorca podjął
niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji.
Na podstawie zacytowanych jednozdaniowych wyjaśnień Przystępującego nie
sposób ustalić czy zastrzeżone przez wykonawcę posiadają wartość gospodarczą, a jeśli
tak,
to jaką. Co istotne, w złożonych wyjaśnieniach o ile wykonawca wspomniał, że
zastrzeżone
informacje
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej to nie podał
jakichkolwiek informacji na temat tego, czy p
odjął niezbędne działania, aby zachować
poufność danych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wykonawca
DROMAKS nie wykaza
ł spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk a
zatem informacje, które zostały przez niego zastrzeżone nie zasługują na ochronę i
podlegają ujawnieniu, czego Zamawiający zaniechał, co skutkowało naruszeniem
następujących przepisów: art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16
pkt 1 i 2 Pzp.
Na końcu swoich rozważań Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że
Przystępujący nie wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek
niezbędnych do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w
odniesieniu do informacji wrażliwych tj.
dane osobowe oraz warunki zatrudnienia zawarte w
treści ww. załączników Izba utrzymał poufność zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem
takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest wiedzą w zasadzie powszechną, że
informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub też warunki zatrudnienia mają
charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa obowiązującego w kraju. Izba uznała,
że z uwagi na te szczególne uwarunkowania informacje te nie powinny być ujawniane.
Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe
ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach
rozpoznawanego
postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że
rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października
2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P.M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z
załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych
wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww.
załączników.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba
kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3178/21 zgodnie z art. 575
Pzp oraz
§ 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako
stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się:
wpis w kwocie 10
000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł
oraz koszt noclegu w kwocie
202,73 zł.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
