rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3141/21
KIO 3141/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. przez wykonawcę
TETTSUI Security Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
z
siedzibą w Ostrołęce, ul. Goworowska 2B/4, 07- 410 Ostrołęka w postępowaniu
prowadzonym przez
Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, ul. Berka Joselewicza 1,
07-
410 Ostrołęka działającą w imieniu i na rzecz: Skarbu Państwa, w imieniu którego działa
Prezydent Miasta Ostrołęki, Skarbu Państwa - Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego,
Powiatu Ostrołęckiego, Miasta Ostrołęka, Państwowej Inspekcji Pracy – Okręgowego
Inspektoratu Pracy w Warszawie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. przez wykonawcę
TETTSUI Security Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
z
siedzibą w Ostrołęce, ul. Goworowska 2B/4, 07- 410 Ostrołęka w postępowaniu
prowadzonym przez
Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, ul. Berka Joselewicza 1,
07-
410 Ostrołęka działającą w imieniu i na rzecz: Skarbu Państwa, w imieniu którego działa
Prezydent Miasta Ostrołęki, Skarbu Państwa - Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego,
Powiatu Ostrołęckiego, Miasta Ostrołęka, Państwowej Inspekcji Pracy – Okręgowego
Inspektoratu Pracy w Warszawie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
1.2. po
wtórzenie czynności badania i oceny ofert;
1.3. wezwanie
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykonawc
ów M. K., Ł. K. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą:
Spółka Cywilna INTERLUX K. M., K. Ł. w Ostrołęce do złożenia wyjaśnień
dotyczących
ceny
oferty,
w
szczególności
w zakresie
wyliczenia ceny świadczenia usług wewnątrz budynku (tabela nr 1);
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2
.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2
.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 366 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wpisu uiszczonego przez
odwołującego, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), opłaty skarbowej
od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz kosztów dojazdu na wyznaczone
posiedzenie i rozprawę w kwocie 249 zł.
Stosow
nie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3141/21
U z a s a d n i e n i e
Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w
Ostrołęce, działająca w imieniu i na rzecz: Skarbu Państwa, w imieniu którego działa
Prezydent Miasta Ostrołęki, Skarbu Państwa - Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego,
Powiatu Ostrołęckiego, Miasta Ostrołęka, Państwowej Inspekcji Pracy – Okręgowego
Inspektoratu Pracy w Warszawie - w
spółwłaścicieli i trwałego zarządcy nieruchomości
położonej w Ostrołęce przy ulicy Gen. Augusta Emila Fieldorfa „Nila” 15 (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest: „Utrzymanie
porządku i czystości powierzchni wspólnej w budynku biurowym oraz terenów zewnętrznych
nieruchomości przy ul. Gen. A.E. Fieldorfa „Nila” 15 w Ostrołęce wraz ze środkami
czystości”, nr referencyjny: WI/ZP/15/2021. Wartość zamówienia nie przekracza progów
unijnych w rozumieniu art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29
września 2021 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 20021/BZP 001957400.
Zamawiający 19 października 2021 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkor
zystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców M. K., Ł. K. prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą: Spółka Cywilna INTERLUX K. M., K. Ł. w Ostrołęce (dalej:
Interlux).
W terminie ustawowym wykonawca Tettsui Security sp. z o.o. sp. k. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp
poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta
Interlux
, o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, stosownie do wymagań
Zamawiającego, tym samym Interlux nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, analiza złożonej oferty, w tym tabeli nr 1 prowadzi do wniosku, iż jej wykonanie za
wskazaną cenę byłoby nie tylko nie opłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat
po stronie Wykonawcy,
2) art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż
złożona przez Interlux oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której
Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż
wskazana oferta zawiera rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem
odrzucenia ww. oferty,
3)
art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej,
podczas gdy zaproponowane przez Interlux
warunki cenowe zawierają cenę rażąco
niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem
wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak przede wszystkich
zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie wskazanych umów oraz wymiary czasu pracy,
jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych, jak też warunków
rynkowych (vide: tabela nr 1 oferty Interlux
), co doprowadziło do uznania, iż oferta
złożona przez Odwołującego uznana została za niekonkurencyjną w stosunku do oferty
wybranej przez Zamawiającego,
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3 - art. 16 ust. 1 i
art. 17 ust. 2 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny
z przepisami Ustawy
Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza
nakaz udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i
narusza jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownej
oceny ofert złożonych w postępowaniu,
2) w
ezwania wykonawcy Spółka Cywilna INTERLUX K. M., K. Ł. do przedłożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, w tym w szczególności wyliczenia ceny świadczenia usługi
wewnątrz budynku vide: tabela nr 1,
3) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4) w
ykluczenie z postępowania i odrzucenie ofert: Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenia zamówienia: Praxima Krakpol sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o.
oraz wykonawcy
Spółdzielnia Socjalna „Samodzielność, Praca, Aktywność”.
5) w
yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że w rozdziale IV pkt 2 SWZ Zamawiający
wskazał, iż szczegółowy opis zamówienia określający powierzchnie, częstotliwości oraz
zasady realizacji usługi określa załącznik numer 8 do SWZ, a w pkt 6 wskazał obowiązek
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę jak i Podwykonawców
Wykonawcy „wszystkich osób świadczących usługi u Zamawiającego w wymiarze czasu
pracy nie mniejszym niż wynikający z ilości godzin, które dany pracownik przepracuje u
Zamawiającego. W załączniku nr 8 zawierającym opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
przedstawił:
Z
estawienie powierzchni wewnątrz budynku która podlega sprzątaniu:
1.
Na obszarze objętym sprzątaniem znajduje się:
1)
15 łazienek wyposażonych w: umywalki - 31 szt., zlewozmywaki - 3 szt., lustra - 29 szt.,
kosze na śmieci - 36 szt., miski ustępowe - 21 szt., pisuary - 1 szt., pojemniki na mydło -
19 szt., pojemniki na środek do dezynfekcji rąk - 2 szt., pojemniki na papier toaletowy
Merida - 14 szt., uchwyt na papier toaletowy -
7 szt., uchwyty na ręcznik papierowe - 16
szt., suszarki do r
ąk - 9 szt.
2) Okna -
74 szt. w tym 67 szt. okno trzyskrzydłowe, 7 szt. okno jednoskrzydłowe. Łączniki
szklane pomiędzy oknami - 28 szt.
3)
Drzwi balkonowe z naświetlaczem - 4 szt.
4) Drzewa - 47 szt.
2.
Ilość i wielkość pomieszczeń:
a) Niski parter:
-
łazienki - 4 pomieszczenia - 35,86 rn2,
-
korytarze - 511,96 m2,
b) Wysoki parter:
-
łazienki - 5 pomieszczeń - 43,84 m2, - korytarze - 650,93 m2.
c) I piętro:
-
łazienki - 5 pomieszczeń - 50,76 m2,
-
korytarze - 383,41 m2,
d) II piętro:
-
łazienki - 3 pomieszczenia - 26,95 m2, - korytarze - 335,22 m2 .
C
zęstotliwość wykonywania przedmiotowej usługi:
7.1. Usługi świadczone codziennie: sprzątanie powierzchni wspólnej budynku, do której należą:
klatki schodowe, hol, korytarze, schody, drzwi zewnętrzne i wewnętrzne, łazienki, a w
szczególności:
1)
zamiatanie lub odkurzanie i mycie: posadzek i schodów z tarkietu, wykładziny PCV,
terakoty, kamienia i lastrico oraz wycieraczek a także miejscowe usuwanie zabrudzeń w
ciągu godzin funkcjonowania urzędów tj. 800 — 1600. Podczas mycia posadzek
Wykonawca będzie używał oznakowania, informującego o śliskiej nawierzchni.
2)
mycie ławek, krzeseł, stolików i innych mebli, parapetów, półek, przycisków świetlnych,
pojemników i urządzeń z płynem do dezynfekcji, elementów dekoracyjnych, kwiatów
żywych i sztucznych,
3)
zbieranie i wynoszenie zawartości koszy na śmieci oraz wkładanie do nich nowych
worków z tworzywa sztucznego,
4) mycie koszy na odpady,
5)
usuwanie miejscowych zabrudzeń z drzwi: wejściowych do budynku, w toaletach oraz
drzwi i krat oddzielających poszczególne części korytarzy,
6) mycie i wycieranie luster,
7) mycie i
wycieranie pojemników na: mydło, ręczniki papierowe, papier toaletowy oraz
uchwytów na papier toaletowy,
8)
mycie, dezynfekowanie i usuwanie kamienia z muszli klozetowych, kompaktów, desek
klozetowych, pisuarów, umywalek, baterii łazienkowych,
9) usuwanie
miejscowych zabrudzeń z grzejników, glazury płytek ceramicznych i lamperii w
łazienkach, na korytarzach, na klatkach schodowych,
10)
usuwanie pajęczyn,
11)
usuwanie gum do żucia z posadzek, schodów, ścian,
12)
uzupełnianie kostek antybakteryjnych w sedesach i odświeżaczy powietrza w toaletach,
13)
uzupełnianie ręczników papierowych w pojemnikach na papier,
14)
uzupełnianie mydła w płynie w pojemnikach,
15)
wkładanie białego papieru toaletowego do pojemników na papier i uchwytów,
16) dezynfekcja klamek, uchw
ytów przy drzwiach wejściowych, do toalet, barierek, poręczy,
ławek, krzeseł, stolików i innych mebli, parapetów. 17) utrzymanie w czystości sprzętu
przeciwpożarowego.
8.2 Usługi świadczone raz w tygodniu:
1)
wycieranie lub mycie poręczy, barierek,
2) myci
e drzwi pełnych i przeszklonych: wejściowych do budynku, w toaletach i
oddzielających poszczególne części korytarzy,
3)
czyszczenie taśm ostrzegawczych zamontowanych na stopniach schodów na klatkach
schodowych.
8.3 Usługi świadczone raz w miesiącu:
1) myci
e płytek ceramicznych i lamperii w łazienkach, korytarzach, klatkach schodowych
oraz ścian na klatkach schodowych, których powłoki malarskie wykonane są farbą olejną,
2) czyszczenie lamperii z „kamyka”
8.4 Usługi świadczone dwa razy w roku:
1) mycie okien
, ram, parapetów zewnętrznych w całym budynku, od środka i na zewnątrz
(kwiecień i październik). Mycie okien nie wymaga technik alpinistycznych,
2)
odkurzanie grzejników (maj i listopad),
3)
mycie lamp, plafonów, ram obrazów (marzec i wrzesień),
4) mycie d
aszków z poliwęglanu nad wejściem głównym do budynku i z tyłu budynku
(kwiecień i październik),
8.5 Usługi świadczone jeden raz w roku:
1) czyszczenie chemiczne posadzek na korytarzach, klatkach schodowych w łazienkach w
przypadku wykładzin pcv wykonanie polimeryzacji (maj), 2) cięcia pielęgnacyjne drzew
(listopad).
oraz przedstawił warunki świadczenia usługi:
Wewnątrz budynku - usługa świadczona będzie w dniach roboczych (od poniedziałku do
piątku) w godzinach 800 — 1600 — bieżące utrzymanie, 160D — 2000 kompleksowe
sprzątanie.
Odwołujący podał, że z powyższego załącznika wynika, iż Zamawiający wymaga od
Wykonawcy bieżącego świadczenia usługi w godzinach 8:00-16:00, tak zwanego serwisu
dziennego, oraz gruntownego sprzątania całej powierzchni w godzinach 16:00-20:00. Okres
realizacji usługi wynosi kolejnych 12 miesięcy od 01.11.2021 roku do 31.10.2022 roku. W
rozdziale XVI pkt 1 SWZ Zamawiający określił zasady dotyczące sposobu obliczania ceny
ofertowej. Wśród reguł dotyczących tego zagadnienia znajdują się m.in.:
-
oferent podaje cenę za realizację zamówienia w formularzu ofertowym, zgodnie z jego
wzorem,
-
cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z SWZ, opisem przedmiotu zamówienia oraz ogólnymi warunkami
umowy,
-
ceny podane w formularzu ofertowym są cenami ostatecznymi, niepodlegającymi
negocjacji i wyczerpują wszelkie należności względem Zamawiającego,
-
oferta winna być wyliczona zgodnie z tabelą nr 1 i 2 punktu C formularza ofertowego.
-
Zam
awiający wymaga, aby oferent w formularzu ofertowym podał cenę jednostkową i
ceny miesięczne za sprzątanie jednego udziału wewnątrz budynku i jednego udziału na
zewnątrz budynku.
W formularzu ofertowym (załącznik nr 1) Zamawiający wymagał, aby Oferenci podali
cenę jednostkową oraz cenę łączną oddzielnie za sprzątanie wewnątrz budynku, która jest
objęta stawką VAT 23% oraz cenę jednostkową oraz cenę łączną za sprzątanie na zewnątrz
budynku, która jest objęta stawką VAT 8%. Analogicznie ten sam podział na sprzątanie
wewnątrz budynku oraz sprzątanie na zewnątrz budynku Zamawiający uwzględnił w § 8
wzoru umowy:
1.
Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 2 niniejszej umowy Zamawiający
zapłaci Wykonawcy maksymalne wynagrodzenie (zgodnie z ofertą Wykonawcy) w
wysokości ............... PLN brutto (słownie: .......................).
2.
Miesięczna cena jednostkowa netto za 1 udział sprzątania wewnątrz budynku wynosi ....
PLN.
3.
Miesięczna cena jednostkowa netto za 1 udział sprzątania na zewnątrz budynku wynosi
.... PLN.
4.
Miesięczne ceny jednostkowe netto, o których mowa w ust. 2 i 3 pozostają niezmienne w
trakcie obowiązywania umowy.
5.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty
związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania
wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Niedoszacowanie,
pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do
żądania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1.
Ponadto zgodnie z VIII pkt 2 ust B SWZ Wykonawca winien się wykazać, iż
dysponuje, co
najmniej 5 osobami w tym minimum 3 osobami posiadającymi co najmniej 2-
letnie doświadczenie w utrzymaniu czystości i porządku w budynkach biurowych. Jednym z
kryteriów oceny oferty (60%) jest — zgodnie z rozdziałem XX SWZ cena.
Wykonawca Interlux w złożonej ofercie zaoferował wykonanie usługi:
-
sprzątania wewnątrz budynku za cenę jednostkową 0,01 zł netto, co daje cenę
miesięczną 4 412,43 zł netto i ceną łączną za 12 miesięcy 65 127,47 zł netto,
-
sprzątania na zewnątrz budynku za cenę jednostkową 0,02 zł netto co daje cenę
miesięczną 8 824,86 zł netto i ceną łączną za 12 miesięcy 114 370,19 zł netto.
Natomiast
Odwołujący, będący aktualnie wykonującym na rzecz Zamawiającego
usługi stanowiące przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego aktualnie przez Zamawiającego, zaoferował wykonanie usług:
-
sprzątania wewnątrz budynku za cenę jednostkową 0,02 zł netto, co daje cenę miesięczną
8 824,86 zł netto i ceną łączną za 12 miesięcy 114 370,19 zł netto.
-
sprzątania na zewnątrz budynku za cenę jednostkową 0,01 zł netto, co daje cenę
miesięczną 4 412,43 zł netto i ceną łączną za 12 miesięcy 65 127,47 zł netto.
Z porównania złożonych ofert wynika, iż zaproponowana cena netto za wykonanie
przedmiotu umowy jest identyczna u obu oferentów, a oferta firmy Interlux stanowi przejaw
niedozwolonej inżynierii cenowej, polegającej na przerzuceniu kosztów świadczenia usługi
porządkowej w zakresie sprzątania wewnątrz budynku do kosztów świadczenia usługi
porządkowej na zewnątrz budynku tylko z tego powodu, że dla usług porządkowych na
zewnątrz budynku właściwa jest niższa stawka podatku VAT. Stosując ten mechanizm
wykonawca
Interlux dążył jedynie do uzyskania wyższej oceny punktowej w ramach
kryterium ceny. Na
Zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek badania każdej z oferty pod
kątem zaistnienia wszystkich przesłanek odrzucenia. Przerzucenie kosztów w ten sposób, że
kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowo wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowo
niska,
czy wręcz symboliczna, ma na celu jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny
oferty ze szkodą dla Zamawiającego i pozostałych wykonawców.
Z
godnie z opisem zamówienia Wykonawca powinien wykonać od poniedziałku do
piątku usługę doraźnego sprzątania całej powierzchni wewnątrz budynku która wynosi
łącznie 2038,93 m2 w godzinach 8:00-16:00 tj. powinien zatrudnić na podstawie umowy o
pracę pracownika w pełnym wymiarze czasu pracy, oraz posprzątać gruntownie całą
powierzchnię 2038,93 m2 w godzinach 16:00-20:00. Ponadto Wykonawca jest zobowiązany
do dostarczenia środków czystości do sprzątania budynku jak i wyposażenia 15 łazienek w
środki higieny tj. papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydło, odświeżacze, kostki WC.
Odwołujący obecnie wykonuje przedmiotową usługę na rzecz Zamawiającego. Do jej
realizacji zatrudnia pracownika do wykonywania usługi serwisu dziennego (sprzątanie
doraźne) w pełnym wymiarze czasu pracy, oraz zatrudnia w łącznej wysokości dwóch etatów
(sprzątanie gruntowne), ponadto Odwołujący w ramach dostawy środków czystości oraz
wyposażenia toalet w środki higieny ponosi koszty średnio-rocznie 1 200,00 zł netto
miesięcznie. Odwołujący korzysta z odpisu na PEFRON na w/w osoby w łącznej wysokości:
4 350,00 zł. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2022 roku wynosi 3 010 zł, a łącznie z kosztami pracodawcy 3
604,18 zł. Zaoferowana cena winna uwzględniać również koszty zastępstwa związane z
urlopem
lub chorobą. Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym pracownikowi przysługuje
urlop w wymiarze 26 dni urlopu (koszt urlopu dla jednego pracownika w skali miesiąca
wynosi 325,49 zł) w związku z powyższym koszt 1 etatu wynosi co najmniej 3 929,67 zł.
Odwołujący przedstawił kalkulację cenową wskazując: Minimalne wynagrodzenie za
pracę w 2022 roku łącznie z kosztami pracodawcy - 3 604,18 zł; Koszt urlopu - 325,49 zł;
Przewidziana liczba etatów - 3 x 3929,67 zł tj. 11 789,01 zł; Koszt środków czystości
średniorocznie - 1 200,00 zł netto. Łącznie w skali miesiąca -12 989,01 zł netto. Odpis z
tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych w przedstawionym wymiarze czasu pracy - 4
350 zł netto; Koszt rzeczywisty - 8 639,01 zł. W ocenie Odwołującego nie sposób zatem
uznać, aby wykonawca Interlux był w stanie wykonać usługę sprzątania wewnątrz budynku
za cenę 4 412,43 zł. Oferta Wykonawcy Interlux nie została skalkulowana prawidłowo -
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub jest rażąco niska. Koszty osobowe stanowią bowiem
istotny, ale nie jedyny składnik kosztów świadczenia usług porządkowych. Do dodatkowych
kosztów świadczenia usługi w tym zakresie zaliczyć należy również, koszty: profesjonalnych
maszyn i sprzętu, mopów, ścierek, gąbek, środków chemicznych, artykułów higienicznych i
materiałów eksploatacyjnych.
Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył przepisy art. 224 i 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, bowiem uznał, iż złożona przez wykonawcę Interlux
oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał
rzetelnego zbadania złożonych ofert, a także nie uwzględnił, iż wskazana oferta, w
szczególności w zakresie danych wskazanych w tabeli nr 1, dotyczącej sprzątania wewnątrz
budynku, zawiera rażąco niską cenę, zaś samo złożenie oferty w tym kształcie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, co skutkowało zaniechaniem po stronie Zamawiającego odrzucenia
tej oferty. Za odrzuceniem oferty
przez Zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny
przemawia
ją obiektywne ustalenia, a przede wszystkim to, że zawiera cenę niewiarygodną,
nierealistyczną, w porównaniu z obowiązującymi cenami rynkowymi, jak też innych ofert
złożonych w postępowaniu. Odwołujący dodał, że przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej
może być świadome działanie wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu kalkulacji.
O
bowiązek zweryfikowania oferty ciąży na Zamawiającym, zarówno pod względem
formalnym, jak też merytorycznym. Brak właściwej kontroli doprowadził do sytuacji, w której
zostały naruszone podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasada uczciwej
konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Procedowanie dopuszczające
wykorzystanie nieuczciwej inżynierii rachunkowej, uniemożliwia pozostałym uczestnikom
postępowania konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył także art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1
Pzp
poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy proponowane
przez Interlux warunki cenowe w szczególności w tabeli nr 1, zawierają rażąco niską cenę,
zaś realizacja zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich
przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jest niewykonalna. Wykonawca w trakcie
postępowania może zostać wezwany do przedstawienia wyjaśnień dotyczących złożonej
oferty. Takie wyjaśnienia mogą dotyczyć nie tylko ceny całkowitej, ale również jej istotnych
części składowych, za które należy uznać też ceny jednostkowe, czy jak w przypadku oferty
Interlux tabeli nr 1 tj.
kwoty dotyczącej sprzątania wewnątrz budynku. Celem takiego
postępowania, które w wyniku zaniechania nie zostało przez Zamawiającego
przeprowadzone,
jest ustalanie faktów świadczących o tym, że oferowana przez wykonawcę
cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Procedura ta musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu kalkulowania ceny oferty,
a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne
informacje, poparte wiarygodnymi dowodami, albowiem brak udowodnienia realności i
wiarygodności ceny skutkuje obligatoryjnie odrzuceniem oferty. W sytuacji wynikającej z
oferty Interlux, tj. wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, czy też istotnych częściach
składowych ceny, ustawa Pzp nakłada obowiązek na Zamawiającego zwrócenia się z
wnioskiem o złożenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na jej ostateczną wysokość.
Zdaniem Odwołującego sposób przygotowania złożonej przez wykonawcę Interlux
oferty, prowadzi do wniosku, iż doszło do naruszenia interesu innych przedsiębiorców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu, jak i potencjalnych wykonawców, którzy mogliby chcieć to
uczynić. Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej i jako takie stanowi samoistną
podstawę stwierdzenia, że doszło do nieuczciwych praktyk, bowiem zniekształca ona
określone interesy i zachowania gospodarcze oraz prowadzi do pogorszenia sytuacji innego
przedsiębiorcy (por. wyrok z 22 października 2014 r. KIO 2046/14). Nie sposób pominąć
faktu, iż o jednoczesnym wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji w przypadku złożenia
oferty z zaoferowaną ceną poniżej kosztów własnych można mówić, w sytuacji, gdy
Wykonawca nie tylko zaoferował zaniżoną cenę jednostkową, ale też działał świadomie w
tym zakresie, dążąc do zarobienia na innej składowej oferty, tym samym dążył do
wyelimin
owania innego przedsiębiorcy z rynku (vide: wyrok z 8 marca 2018 r. KIO 322/18).
D
ziałanie wykonawcy w postaci manipulowania cenami jednostkowymi jest sprzeczne z
dobrymi obyczajami, rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach
gospodarczych, c
o najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie
Zamawiaj
ący wnosił o oddalenie odwołania, podnosząc m.in, iż cena w ofercie Interlux się
bilansuje, a za
cenę całkowitą oferty, którą przyjął do porównania ofert, jest możliwe należyte
wykonanie zamówienia.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci kalkulacji cenowej
obecnie realizowanej usługi, oraz przez Zamawiającego w postaci oferty Odwołującego
złożonej w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący podał m.in., że gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa oferta Odwołującego zostałaby wybrana za
najkorzystniejszą. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że oferta
Odwołującego jest drugą ofertą w rankingu złożonych ofert. W przypadku wykluczenia z
post
ępowania oraz odrzucenia wybranej oferty, oferta Odwołującego może zostać wybrana
jako najkorzystniejsza. Z
e względu na zaniechania Zamawiającego, Wykonawca utracił
prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania
zysku z wykonania zamówienia. Odwołujący może on ponieść szkodę w postaci
nieuzyskania zamówienia, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną
ofertę.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, że w przedstawionym powyżej odwołaniu Odwołujący
wyczerpująco przedstawił treść postanowień SWZ, mających zastosowanie w sprawie, jak
też przedstawił treść oferty wykonawcy Interlux. Okoliczności te nie są sporne. W związku z
tym nie wymagają one ponownego przytoczenia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdził się bowiem zarzut zaniechania
wystąpienia przez Zamawiającego do wykonawcy Interlux o wyjaśnienia ceny oferty.
Stosownie do art. 224 ust. 1:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z art.16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
nisk
ą cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 239 Pzp 1.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to
oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem.
Jak wynika z analizy stanowisk stron,
Zamawiający przyjmuje, że w okolicznościach
analizowanego postępowania znaczenie ma jedynie cena całkowita złożonych ofert i w
związku z tym ewentualne przerzucanie przez wykonawcę na etapie sporządzania oferty
kosztów, w ramach poszczególnych zakresów wyodrębnionych do osobnej wyceny, nie ma
znaczenia, bowiem przyjmując cenę całkowitą oferty, należy ją uznać za realną i
pozwalającą na należyte wykonanie zamówienia. Jak stwierdził na rozprawie, cena całkowita
oferty wykonawcy Interlux
nie różni się w sposób znaczny od ceny całkowitej oferty
Odwołującego, a niezależnie od wprowadzenia rozbicia na usługi wewnętrzne i zewnętrzne i
wymogu osobnej ich wyceny, przy ocenie ofert miał obowiązek brać pod uwagę jedynie cenę
całkowitą oferty. Nie ma bowiem dla niego znaczenia, że cena za usługi wewnętrze jest
niższa, ponieważ nie będzie miało to wpływu na jakość wykonania tych usług, nie grozi
zatem nienależytym ich wykonaniem. Łącznie bowiem koszt usługi bilansuje się, tj.
wynagrodzenie z obu tabel bilansuje się dla wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien zbadać prawidłowość ceny oferty
złożonej przez wykonawcę Interlux, zwłaszcza w odniesieniu do usług świadczonych
wewn
ątrz budynku, z uwagi na zastosowanie przez tego wykonawcę inżynierii cenowej,
polegającej na przerzuceniu kosztów z tabeli nr 1, dotyczącej usług objętych stawką VAT w
wysokości 23% do tabeli nr 2, dotyczącej usług objętych stawką VAT w wysokości 8%.
W ocenie Izby n
ie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego.
Za
mawiający pomija bowiem fakt, iż wymagał od wykonawców odrębnej wyceny
usług świadczonych wewnątrz budynku i na zewnątrz budynku. To, że, jak twierdzi, liczyła
się dla niego cała usługa tj. realizowana zarówno wewnątrz jak i zewnątrz budynku, nie
zwalnia Zamawiającego z obowiązku rzetelnego badania ofert pod względem ewentualnego
zaistnienia podstaw do ich odrzucenia wskazanych w art. 226 ust. 1 Pzp
, w tym przesłanek
wymienionych w pkt 7 i 8
, a zatem zarówno w zakresie czy oferta została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
jak też czy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Okoliczności analizowanego postępowania wskazują, że Zamawiający, zważywszy
na zastosowany
podział usług na świadczone wewnątrz i na zewnątrz budynku, jak też
przewidziany zakres zadań w ramach tych usług oraz postawione w SWZ warunki, co do
zatrudnienia odpowiednich osób przewidzianych do świadczenia przedmiotowych usług,
mając na uwadze również treść pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, powinien
zbada
ć, czy oferta wykonawcy Interlux nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji tak samo, jak
pod kątem istnienia w niej rażąco niskiej ceny, czy pod kątem
innych przesłanek np. zgodności z warunkami zamówienia.
To, że jak stwierdził na rozprawie, wprowadzony przez niego podział usług wynikał z
obowiązywania różnych stawek VAT i potrzeby zachowania przejrzystości informacji
podawanych na fakturach,
które każdego miesiąca są wystawiane w tej samej wysokości,
wynikającej z oferty tj. z podsumowania tabel 1 i 2, takiej oceny nie zmienia. Przeciwnie,
przyjęty podział wskazuje na to, że przy zastosowaniu prostego zabiegu polegającego na
niedoszacowaniu usług objętych wyższą stawką VAT, przy jednoczesnym przeszacowaniu
usług objętych niższą stawką VAT, przy takiej samej kwocie netto za całość zamówienia,
cena brutto oferty będzie niższa. Porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu, z których
część wskazywała na odmienną zasadę kalkulacji, niż zastosowana przez wykonawcę
Interlux, jak
też m.in. uwzględnienie wymogów postawionych w SWZ, co do zakresu i
sposobu świadczenia usług, powinno zatem wywołać u Zamawiającego wątpliwości, co do
prawidłowości kalkulacji ceny oferty przez tego wykonawcę.
Z przytoczonego powyżej przepisu art. 224 ust. 1 Pzp wynika, że badanie oferty w
zakresie ceny powinno
uwzględniać cenę całkowitą oferty lub jej istotną część składową. Nie
jest zatem tak, jak twierdzi Zamawiający, że jest zobowiązany badać pod kątem rażąco
niskiej ceny jedynie
całkowitą cenę oferty. Okoliczności rozpatrywanej sprawy, w tym
rozbudowany w tym zakresie OPZ,
wskazują, że cena usług dotycząca powierzchni
wewnętrznych dotyczy istotnych części składowych oferty. Usługi te są opodatkowane wg
stawki VAT 23%, podczas, gdy
usługi świadczone na zewnątrz są opodatkowane według
stawi VAT 8%,
co oznacza, że w przypadku zaniżenia ich cen, przy jednoczesnym
zawyżeniu cen usług zewnętrznych, zagraża to Zamawiającemu i wykonawcom, którzy
rzetelnie obliczyli swoje ceny realnie kalku
lując przedmiot zamówienia w odniesieniu do
poszczególnych usług oraz określonych w SWZ warunków ich realizacji.
W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający nie powinien ignorować
intencjonalnego optymalizowania wyceny poszczególnych zakresów zamawianych usług
objętych VAT w stawkach różnej wysokości, ponieważ jako profesjonalista, powinien mieć
świadomość, że taka praktyka może być wynikiem przyjętej przez wykonawcę strategii
biznesowej, obliczonej na uzyskanie nieuprawnionej przewagi nad konkurencyjnymi
wykonawcami, którzy rzetelnie skalkulowali swoje oferty, a w konsekwencji na uzyskanie
zamówienia i zysku z jego realizacji, przy jednoczesnym zaniżeniu należnego podatku od
towarów i usług.
W okolicznościach analizowanej sprawy badanie i ocena oferty wykonawcy Interlux, a
następnie jej wybór jako najkorzystniejszej, nastąpiło z pominięciem koniecznej procedury
wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty, co wskazuje na wadliwość tej czynności,
skutkującą koniecznością jej powtórzenia, po uprzednim unieważnieniu wyboru oferty
wykonawcy Interlux.
Zamawiający w ramach powtórzonej czynności badania i oceny oferty
powinien wezwać wykonawcę Inerlux do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, w
szczególności domagając się szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji cen usług
określonych w tabeli nr 1, a następnie ocenić ewentualnie otrzymane wyjaśnienia pod kątem
zaistnienia
przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp.
Zauważenia
przy tym wymaga, że zgodnie z art. 224 ust. 3 – 4 Pzp: 3. Wyjaśnienia, o
których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem
produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót
budowlanych; 3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów usta
wy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów
odrębnych
właściwych
dla
spraw,
z
którymi
związane
jest
r
ealizowane
zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu
w
sprawach
doty
czących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z
zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest
zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający
jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie
określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie zaś z ust. 5 ww. przepisu: Obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, natomiast w myśl
ust. 6:
. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba w obecnym postępowaniu, wobec braku koniecznych w okolicznościach
niniejszej sprawy
wyjaśnień, a w konsekwencji braku czynności ich oceny przez
Zamawiającego, nie rozstrzyga czy oferta Interlux podlega odrzuceniu na podstawie ww.
przepisów, a jedynie stwierdza, że konieczne jest przeprowadzenie przez Zamawiającego
prawidłowej oceny tej oferty, która powinna uwzględniać złożone na wezwanie
Z
amawiającego wyjaśnienia ceny.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone
naruszenie przepisów Pzp, które może mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało
skutkować uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W rozpatrywanej sprawie
Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym
odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony
kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania oraz koszty związane z uczestnictwem w posiedzeniu i rozprawie, w tym
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
1.2. po
wtórzenie czynności badania i oceny ofert;
1.3. wezwanie
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykonawc
ów M. K., Ł. K. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą:
Spółka Cywilna INTERLUX K. M., K. Ł. w Ostrołęce do złożenia wyjaśnień
dotyczących
ceny
oferty,
w
szczególności
w zakresie
wyliczenia ceny świadczenia usług wewnątrz budynku (tabela nr 1);
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2
.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2
.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 366 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wpisu uiszczonego przez
odwołującego, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), opłaty skarbowej
od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz kosztów dojazdu na wyznaczone
posiedzenie i rozprawę w kwocie 249 zł.
Stosow
nie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3141/21
U z a s a d n i e n i e
Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w
Ostrołęce, działająca w imieniu i na rzecz: Skarbu Państwa, w imieniu którego działa
Prezydent Miasta Ostrołęki, Skarbu Państwa - Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego,
Powiatu Ostrołęckiego, Miasta Ostrołęka, Państwowej Inspekcji Pracy – Okręgowego
Inspektoratu Pracy w Warszawie - w
spółwłaścicieli i trwałego zarządcy nieruchomości
położonej w Ostrołęce przy ulicy Gen. Augusta Emila Fieldorfa „Nila” 15 (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest: „Utrzymanie
porządku i czystości powierzchni wspólnej w budynku biurowym oraz terenów zewnętrznych
nieruchomości przy ul. Gen. A.E. Fieldorfa „Nila” 15 w Ostrołęce wraz ze środkami
czystości”, nr referencyjny: WI/ZP/15/2021. Wartość zamówienia nie przekracza progów
unijnych w rozumieniu art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29
września 2021 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 20021/BZP 001957400.
Zamawiający 19 października 2021 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkor
zystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców M. K., Ł. K. prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą: Spółka Cywilna INTERLUX K. M., K. Ł. w Ostrołęce (dalej:
Interlux).
W terminie ustawowym wykonawca Tettsui Security sp. z o.o. sp. k. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp
poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta
Interlux
, o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, stosownie do wymagań
Zamawiającego, tym samym Interlux nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, analiza złożonej oferty, w tym tabeli nr 1 prowadzi do wniosku, iż jej wykonanie za
wskazaną cenę byłoby nie tylko nie opłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat
po stronie Wykonawcy,
2) art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż
złożona przez Interlux oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której
Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż
wskazana oferta zawiera rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem
odrzucenia ww. oferty,
3)
art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej,
podczas gdy zaproponowane przez Interlux
warunki cenowe zawierają cenę rażąco
niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem
wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak przede wszystkich
zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie wskazanych umów oraz wymiary czasu pracy,
jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych, jak też warunków
rynkowych (vide: tabela nr 1 oferty Interlux
), co doprowadziło do uznania, iż oferta
złożona przez Odwołującego uznana została za niekonkurencyjną w stosunku do oferty
wybranej przez Zamawiającego,
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3 - art. 16 ust. 1 i
art. 17 ust. 2 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny
z przepisami Ustawy
Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza
nakaz udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i
narusza jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownej
oceny ofert złożonych w postępowaniu,
2) w
ezwania wykonawcy Spółka Cywilna INTERLUX K. M., K. Ł. do przedłożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, w tym w szczególności wyliczenia ceny świadczenia usługi
wewnątrz budynku vide: tabela nr 1,
3) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4) w
ykluczenie z postępowania i odrzucenie ofert: Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenia zamówienia: Praxima Krakpol sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o.
oraz wykonawcy
Spółdzielnia Socjalna „Samodzielność, Praca, Aktywność”.
5) w
yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że w rozdziale IV pkt 2 SWZ Zamawiający
wskazał, iż szczegółowy opis zamówienia określający powierzchnie, częstotliwości oraz
zasady realizacji usługi określa załącznik numer 8 do SWZ, a w pkt 6 wskazał obowiązek
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę jak i Podwykonawców
Wykonawcy „wszystkich osób świadczących usługi u Zamawiającego w wymiarze czasu
pracy nie mniejszym niż wynikający z ilości godzin, które dany pracownik przepracuje u
Zamawiającego. W załączniku nr 8 zawierającym opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
przedstawił:
Z
estawienie powierzchni wewnątrz budynku która podlega sprzątaniu:
1.
Na obszarze objętym sprzątaniem znajduje się:
1)
15 łazienek wyposażonych w: umywalki - 31 szt., zlewozmywaki - 3 szt., lustra - 29 szt.,
kosze na śmieci - 36 szt., miski ustępowe - 21 szt., pisuary - 1 szt., pojemniki na mydło -
19 szt., pojemniki na środek do dezynfekcji rąk - 2 szt., pojemniki na papier toaletowy
Merida - 14 szt., uchwyt na papier toaletowy -
7 szt., uchwyty na ręcznik papierowe - 16
szt., suszarki do r
ąk - 9 szt.
2) Okna -
74 szt. w tym 67 szt. okno trzyskrzydłowe, 7 szt. okno jednoskrzydłowe. Łączniki
szklane pomiędzy oknami - 28 szt.
3)
Drzwi balkonowe z naświetlaczem - 4 szt.
4) Drzewa - 47 szt.
2.
Ilość i wielkość pomieszczeń:
a) Niski parter:
-
łazienki - 4 pomieszczenia - 35,86 rn2,
-
korytarze - 511,96 m2,
b) Wysoki parter:
-
łazienki - 5 pomieszczeń - 43,84 m2, - korytarze - 650,93 m2.
c) I piętro:
-
łazienki - 5 pomieszczeń - 50,76 m2,
-
korytarze - 383,41 m2,
d) II piętro:
-
łazienki - 3 pomieszczenia - 26,95 m2, - korytarze - 335,22 m2 .
C
zęstotliwość wykonywania przedmiotowej usługi:
7.1. Usługi świadczone codziennie: sprzątanie powierzchni wspólnej budynku, do której należą:
klatki schodowe, hol, korytarze, schody, drzwi zewnętrzne i wewnętrzne, łazienki, a w
szczególności:
1)
zamiatanie lub odkurzanie i mycie: posadzek i schodów z tarkietu, wykładziny PCV,
terakoty, kamienia i lastrico oraz wycieraczek a także miejscowe usuwanie zabrudzeń w
ciągu godzin funkcjonowania urzędów tj. 800 — 1600. Podczas mycia posadzek
Wykonawca będzie używał oznakowania, informującego o śliskiej nawierzchni.
2)
mycie ławek, krzeseł, stolików i innych mebli, parapetów, półek, przycisków świetlnych,
pojemników i urządzeń z płynem do dezynfekcji, elementów dekoracyjnych, kwiatów
żywych i sztucznych,
3)
zbieranie i wynoszenie zawartości koszy na śmieci oraz wkładanie do nich nowych
worków z tworzywa sztucznego,
4) mycie koszy na odpady,
5)
usuwanie miejscowych zabrudzeń z drzwi: wejściowych do budynku, w toaletach oraz
drzwi i krat oddzielających poszczególne części korytarzy,
6) mycie i wycieranie luster,
7) mycie i
wycieranie pojemników na: mydło, ręczniki papierowe, papier toaletowy oraz
uchwytów na papier toaletowy,
8)
mycie, dezynfekowanie i usuwanie kamienia z muszli klozetowych, kompaktów, desek
klozetowych, pisuarów, umywalek, baterii łazienkowych,
9) usuwanie
miejscowych zabrudzeń z grzejników, glazury płytek ceramicznych i lamperii w
łazienkach, na korytarzach, na klatkach schodowych,
10)
usuwanie pajęczyn,
11)
usuwanie gum do żucia z posadzek, schodów, ścian,
12)
uzupełnianie kostek antybakteryjnych w sedesach i odświeżaczy powietrza w toaletach,
13)
uzupełnianie ręczników papierowych w pojemnikach na papier,
14)
uzupełnianie mydła w płynie w pojemnikach,
15)
wkładanie białego papieru toaletowego do pojemników na papier i uchwytów,
16) dezynfekcja klamek, uchw
ytów przy drzwiach wejściowych, do toalet, barierek, poręczy,
ławek, krzeseł, stolików i innych mebli, parapetów. 17) utrzymanie w czystości sprzętu
przeciwpożarowego.
8.2 Usługi świadczone raz w tygodniu:
1)
wycieranie lub mycie poręczy, barierek,
2) myci
e drzwi pełnych i przeszklonych: wejściowych do budynku, w toaletach i
oddzielających poszczególne części korytarzy,
3)
czyszczenie taśm ostrzegawczych zamontowanych na stopniach schodów na klatkach
schodowych.
8.3 Usługi świadczone raz w miesiącu:
1) myci
e płytek ceramicznych i lamperii w łazienkach, korytarzach, klatkach schodowych
oraz ścian na klatkach schodowych, których powłoki malarskie wykonane są farbą olejną,
2) czyszczenie lamperii z „kamyka”
8.4 Usługi świadczone dwa razy w roku:
1) mycie okien
, ram, parapetów zewnętrznych w całym budynku, od środka i na zewnątrz
(kwiecień i październik). Mycie okien nie wymaga technik alpinistycznych,
2)
odkurzanie grzejników (maj i listopad),
3)
mycie lamp, plafonów, ram obrazów (marzec i wrzesień),
4) mycie d
aszków z poliwęglanu nad wejściem głównym do budynku i z tyłu budynku
(kwiecień i październik),
8.5 Usługi świadczone jeden raz w roku:
1) czyszczenie chemiczne posadzek na korytarzach, klatkach schodowych w łazienkach w
przypadku wykładzin pcv wykonanie polimeryzacji (maj), 2) cięcia pielęgnacyjne drzew
(listopad).
oraz przedstawił warunki świadczenia usługi:
Wewnątrz budynku - usługa świadczona będzie w dniach roboczych (od poniedziałku do
piątku) w godzinach 800 — 1600 — bieżące utrzymanie, 160D — 2000 kompleksowe
sprzątanie.
Odwołujący podał, że z powyższego załącznika wynika, iż Zamawiający wymaga od
Wykonawcy bieżącego świadczenia usługi w godzinach 8:00-16:00, tak zwanego serwisu
dziennego, oraz gruntownego sprzątania całej powierzchni w godzinach 16:00-20:00. Okres
realizacji usługi wynosi kolejnych 12 miesięcy od 01.11.2021 roku do 31.10.2022 roku. W
rozdziale XVI pkt 1 SWZ Zamawiający określił zasady dotyczące sposobu obliczania ceny
ofertowej. Wśród reguł dotyczących tego zagadnienia znajdują się m.in.:
-
oferent podaje cenę za realizację zamówienia w formularzu ofertowym, zgodnie z jego
wzorem,
-
cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z SWZ, opisem przedmiotu zamówienia oraz ogólnymi warunkami
umowy,
-
ceny podane w formularzu ofertowym są cenami ostatecznymi, niepodlegającymi
negocjacji i wyczerpują wszelkie należności względem Zamawiającego,
-
oferta winna być wyliczona zgodnie z tabelą nr 1 i 2 punktu C formularza ofertowego.
-
Zam
awiający wymaga, aby oferent w formularzu ofertowym podał cenę jednostkową i
ceny miesięczne za sprzątanie jednego udziału wewnątrz budynku i jednego udziału na
zewnątrz budynku.
W formularzu ofertowym (załącznik nr 1) Zamawiający wymagał, aby Oferenci podali
cenę jednostkową oraz cenę łączną oddzielnie za sprzątanie wewnątrz budynku, która jest
objęta stawką VAT 23% oraz cenę jednostkową oraz cenę łączną za sprzątanie na zewnątrz
budynku, która jest objęta stawką VAT 8%. Analogicznie ten sam podział na sprzątanie
wewnątrz budynku oraz sprzątanie na zewnątrz budynku Zamawiający uwzględnił w § 8
wzoru umowy:
1.
Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 2 niniejszej umowy Zamawiający
zapłaci Wykonawcy maksymalne wynagrodzenie (zgodnie z ofertą Wykonawcy) w
wysokości ............... PLN brutto (słownie: .......................).
2.
Miesięczna cena jednostkowa netto za 1 udział sprzątania wewnątrz budynku wynosi ....
PLN.
3.
Miesięczna cena jednostkowa netto za 1 udział sprzątania na zewnątrz budynku wynosi
.... PLN.
4.
Miesięczne ceny jednostkowe netto, o których mowa w ust. 2 i 3 pozostają niezmienne w
trakcie obowiązywania umowy.
5.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty
związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania
wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Niedoszacowanie,
pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do
żądania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1.
Ponadto zgodnie z VIII pkt 2 ust B SWZ Wykonawca winien się wykazać, iż
dysponuje, co
najmniej 5 osobami w tym minimum 3 osobami posiadającymi co najmniej 2-
letnie doświadczenie w utrzymaniu czystości i porządku w budynkach biurowych. Jednym z
kryteriów oceny oferty (60%) jest — zgodnie z rozdziałem XX SWZ cena.
Wykonawca Interlux w złożonej ofercie zaoferował wykonanie usługi:
-
sprzątania wewnątrz budynku za cenę jednostkową 0,01 zł netto, co daje cenę
miesięczną 4 412,43 zł netto i ceną łączną za 12 miesięcy 65 127,47 zł netto,
-
sprzątania na zewnątrz budynku za cenę jednostkową 0,02 zł netto co daje cenę
miesięczną 8 824,86 zł netto i ceną łączną za 12 miesięcy 114 370,19 zł netto.
Natomiast
Odwołujący, będący aktualnie wykonującym na rzecz Zamawiającego
usługi stanowiące przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego aktualnie przez Zamawiającego, zaoferował wykonanie usług:
-
sprzątania wewnątrz budynku za cenę jednostkową 0,02 zł netto, co daje cenę miesięczną
8 824,86 zł netto i ceną łączną za 12 miesięcy 114 370,19 zł netto.
-
sprzątania na zewnątrz budynku za cenę jednostkową 0,01 zł netto, co daje cenę
miesięczną 4 412,43 zł netto i ceną łączną za 12 miesięcy 65 127,47 zł netto.
Z porównania złożonych ofert wynika, iż zaproponowana cena netto za wykonanie
przedmiotu umowy jest identyczna u obu oferentów, a oferta firmy Interlux stanowi przejaw
niedozwolonej inżynierii cenowej, polegającej na przerzuceniu kosztów świadczenia usługi
porządkowej w zakresie sprzątania wewnątrz budynku do kosztów świadczenia usługi
porządkowej na zewnątrz budynku tylko z tego powodu, że dla usług porządkowych na
zewnątrz budynku właściwa jest niższa stawka podatku VAT. Stosując ten mechanizm
wykonawca
Interlux dążył jedynie do uzyskania wyższej oceny punktowej w ramach
kryterium ceny. Na
Zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek badania każdej z oferty pod
kątem zaistnienia wszystkich przesłanek odrzucenia. Przerzucenie kosztów w ten sposób, że
kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowo wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowo
niska,
czy wręcz symboliczna, ma na celu jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny
oferty ze szkodą dla Zamawiającego i pozostałych wykonawców.
Z
godnie z opisem zamówienia Wykonawca powinien wykonać od poniedziałku do
piątku usługę doraźnego sprzątania całej powierzchni wewnątrz budynku która wynosi
łącznie 2038,93 m2 w godzinach 8:00-16:00 tj. powinien zatrudnić na podstawie umowy o
pracę pracownika w pełnym wymiarze czasu pracy, oraz posprzątać gruntownie całą
powierzchnię 2038,93 m2 w godzinach 16:00-20:00. Ponadto Wykonawca jest zobowiązany
do dostarczenia środków czystości do sprzątania budynku jak i wyposażenia 15 łazienek w
środki higieny tj. papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydło, odświeżacze, kostki WC.
Odwołujący obecnie wykonuje przedmiotową usługę na rzecz Zamawiającego. Do jej
realizacji zatrudnia pracownika do wykonywania usługi serwisu dziennego (sprzątanie
doraźne) w pełnym wymiarze czasu pracy, oraz zatrudnia w łącznej wysokości dwóch etatów
(sprzątanie gruntowne), ponadto Odwołujący w ramach dostawy środków czystości oraz
wyposażenia toalet w środki higieny ponosi koszty średnio-rocznie 1 200,00 zł netto
miesięcznie. Odwołujący korzysta z odpisu na PEFRON na w/w osoby w łącznej wysokości:
4 350,00 zł. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2022 roku wynosi 3 010 zł, a łącznie z kosztami pracodawcy 3
604,18 zł. Zaoferowana cena winna uwzględniać również koszty zastępstwa związane z
urlopem
lub chorobą. Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym pracownikowi przysługuje
urlop w wymiarze 26 dni urlopu (koszt urlopu dla jednego pracownika w skali miesiąca
wynosi 325,49 zł) w związku z powyższym koszt 1 etatu wynosi co najmniej 3 929,67 zł.
Odwołujący przedstawił kalkulację cenową wskazując: Minimalne wynagrodzenie za
pracę w 2022 roku łącznie z kosztami pracodawcy - 3 604,18 zł; Koszt urlopu - 325,49 zł;
Przewidziana liczba etatów - 3 x 3929,67 zł tj. 11 789,01 zł; Koszt środków czystości
średniorocznie - 1 200,00 zł netto. Łącznie w skali miesiąca -12 989,01 zł netto. Odpis z
tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych w przedstawionym wymiarze czasu pracy - 4
350 zł netto; Koszt rzeczywisty - 8 639,01 zł. W ocenie Odwołującego nie sposób zatem
uznać, aby wykonawca Interlux był w stanie wykonać usługę sprzątania wewnątrz budynku
za cenę 4 412,43 zł. Oferta Wykonawcy Interlux nie została skalkulowana prawidłowo -
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub jest rażąco niska. Koszty osobowe stanowią bowiem
istotny, ale nie jedyny składnik kosztów świadczenia usług porządkowych. Do dodatkowych
kosztów świadczenia usługi w tym zakresie zaliczyć należy również, koszty: profesjonalnych
maszyn i sprzętu, mopów, ścierek, gąbek, środków chemicznych, artykułów higienicznych i
materiałów eksploatacyjnych.
Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył przepisy art. 224 i 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, bowiem uznał, iż złożona przez wykonawcę Interlux
oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał
rzetelnego zbadania złożonych ofert, a także nie uwzględnił, iż wskazana oferta, w
szczególności w zakresie danych wskazanych w tabeli nr 1, dotyczącej sprzątania wewnątrz
budynku, zawiera rażąco niską cenę, zaś samo złożenie oferty w tym kształcie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, co skutkowało zaniechaniem po stronie Zamawiającego odrzucenia
tej oferty. Za odrzuceniem oferty
przez Zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny
przemawia
ją obiektywne ustalenia, a przede wszystkim to, że zawiera cenę niewiarygodną,
nierealistyczną, w porównaniu z obowiązującymi cenami rynkowymi, jak też innych ofert
złożonych w postępowaniu. Odwołujący dodał, że przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej
może być świadome działanie wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu kalkulacji.
O
bowiązek zweryfikowania oferty ciąży na Zamawiającym, zarówno pod względem
formalnym, jak też merytorycznym. Brak właściwej kontroli doprowadził do sytuacji, w której
zostały naruszone podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasada uczciwej
konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Procedowanie dopuszczające
wykorzystanie nieuczciwej inżynierii rachunkowej, uniemożliwia pozostałym uczestnikom
postępowania konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył także art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1
Pzp
poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy proponowane
przez Interlux warunki cenowe w szczególności w tabeli nr 1, zawierają rażąco niską cenę,
zaś realizacja zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich
przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jest niewykonalna. Wykonawca w trakcie
postępowania może zostać wezwany do przedstawienia wyjaśnień dotyczących złożonej
oferty. Takie wyjaśnienia mogą dotyczyć nie tylko ceny całkowitej, ale również jej istotnych
części składowych, za które należy uznać też ceny jednostkowe, czy jak w przypadku oferty
Interlux tabeli nr 1 tj.
kwoty dotyczącej sprzątania wewnątrz budynku. Celem takiego
postępowania, które w wyniku zaniechania nie zostało przez Zamawiającego
przeprowadzone,
jest ustalanie faktów świadczących o tym, że oferowana przez wykonawcę
cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Procedura ta musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu kalkulowania ceny oferty,
a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne
informacje, poparte wiarygodnymi dowodami, albowiem brak udowodnienia realności i
wiarygodności ceny skutkuje obligatoryjnie odrzuceniem oferty. W sytuacji wynikającej z
oferty Interlux, tj. wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, czy też istotnych częściach
składowych ceny, ustawa Pzp nakłada obowiązek na Zamawiającego zwrócenia się z
wnioskiem o złożenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na jej ostateczną wysokość.
Zdaniem Odwołującego sposób przygotowania złożonej przez wykonawcę Interlux
oferty, prowadzi do wniosku, iż doszło do naruszenia interesu innych przedsiębiorców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu, jak i potencjalnych wykonawców, którzy mogliby chcieć to
uczynić. Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej i jako takie stanowi samoistną
podstawę stwierdzenia, że doszło do nieuczciwych praktyk, bowiem zniekształca ona
określone interesy i zachowania gospodarcze oraz prowadzi do pogorszenia sytuacji innego
przedsiębiorcy (por. wyrok z 22 października 2014 r. KIO 2046/14). Nie sposób pominąć
faktu, iż o jednoczesnym wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji w przypadku złożenia
oferty z zaoferowaną ceną poniżej kosztów własnych można mówić, w sytuacji, gdy
Wykonawca nie tylko zaoferował zaniżoną cenę jednostkową, ale też działał świadomie w
tym zakresie, dążąc do zarobienia na innej składowej oferty, tym samym dążył do
wyelimin
owania innego przedsiębiorcy z rynku (vide: wyrok z 8 marca 2018 r. KIO 322/18).
D
ziałanie wykonawcy w postaci manipulowania cenami jednostkowymi jest sprzeczne z
dobrymi obyczajami, rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach
gospodarczych, c
o najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie
Zamawiaj
ący wnosił o oddalenie odwołania, podnosząc m.in, iż cena w ofercie Interlux się
bilansuje, a za
cenę całkowitą oferty, którą przyjął do porównania ofert, jest możliwe należyte
wykonanie zamówienia.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci kalkulacji cenowej
obecnie realizowanej usługi, oraz przez Zamawiającego w postaci oferty Odwołującego
złożonej w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący podał m.in., że gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa oferta Odwołującego zostałaby wybrana za
najkorzystniejszą. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że oferta
Odwołującego jest drugą ofertą w rankingu złożonych ofert. W przypadku wykluczenia z
post
ępowania oraz odrzucenia wybranej oferty, oferta Odwołującego może zostać wybrana
jako najkorzystniejsza. Z
e względu na zaniechania Zamawiającego, Wykonawca utracił
prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania
zysku z wykonania zamówienia. Odwołujący może on ponieść szkodę w postaci
nieuzyskania zamówienia, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną
ofertę.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, że w przedstawionym powyżej odwołaniu Odwołujący
wyczerpująco przedstawił treść postanowień SWZ, mających zastosowanie w sprawie, jak
też przedstawił treść oferty wykonawcy Interlux. Okoliczności te nie są sporne. W związku z
tym nie wymagają one ponownego przytoczenia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdził się bowiem zarzut zaniechania
wystąpienia przez Zamawiającego do wykonawcy Interlux o wyjaśnienia ceny oferty.
Stosownie do art. 224 ust. 1:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z art.16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
nisk
ą cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 239 Pzp 1.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to
oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem.
Jak wynika z analizy stanowisk stron,
Zamawiający przyjmuje, że w okolicznościach
analizowanego postępowania znaczenie ma jedynie cena całkowita złożonych ofert i w
związku z tym ewentualne przerzucanie przez wykonawcę na etapie sporządzania oferty
kosztów, w ramach poszczególnych zakresów wyodrębnionych do osobnej wyceny, nie ma
znaczenia, bowiem przyjmując cenę całkowitą oferty, należy ją uznać za realną i
pozwalającą na należyte wykonanie zamówienia. Jak stwierdził na rozprawie, cena całkowita
oferty wykonawcy Interlux
nie różni się w sposób znaczny od ceny całkowitej oferty
Odwołującego, a niezależnie od wprowadzenia rozbicia na usługi wewnętrzne i zewnętrzne i
wymogu osobnej ich wyceny, przy ocenie ofert miał obowiązek brać pod uwagę jedynie cenę
całkowitą oferty. Nie ma bowiem dla niego znaczenia, że cena za usługi wewnętrze jest
niższa, ponieważ nie będzie miało to wpływu na jakość wykonania tych usług, nie grozi
zatem nienależytym ich wykonaniem. Łącznie bowiem koszt usługi bilansuje się, tj.
wynagrodzenie z obu tabel bilansuje się dla wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien zbadać prawidłowość ceny oferty
złożonej przez wykonawcę Interlux, zwłaszcza w odniesieniu do usług świadczonych
wewn
ątrz budynku, z uwagi na zastosowanie przez tego wykonawcę inżynierii cenowej,
polegającej na przerzuceniu kosztów z tabeli nr 1, dotyczącej usług objętych stawką VAT w
wysokości 23% do tabeli nr 2, dotyczącej usług objętych stawką VAT w wysokości 8%.
W ocenie Izby n
ie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego.
Za
mawiający pomija bowiem fakt, iż wymagał od wykonawców odrębnej wyceny
usług świadczonych wewnątrz budynku i na zewnątrz budynku. To, że, jak twierdzi, liczyła
się dla niego cała usługa tj. realizowana zarówno wewnątrz jak i zewnątrz budynku, nie
zwalnia Zamawiającego z obowiązku rzetelnego badania ofert pod względem ewentualnego
zaistnienia podstaw do ich odrzucenia wskazanych w art. 226 ust. 1 Pzp
, w tym przesłanek
wymienionych w pkt 7 i 8
, a zatem zarówno w zakresie czy oferta została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
jak też czy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Okoliczności analizowanego postępowania wskazują, że Zamawiający, zważywszy
na zastosowany
podział usług na świadczone wewnątrz i na zewnątrz budynku, jak też
przewidziany zakres zadań w ramach tych usług oraz postawione w SWZ warunki, co do
zatrudnienia odpowiednich osób przewidzianych do świadczenia przedmiotowych usług,
mając na uwadze również treść pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, powinien
zbada
ć, czy oferta wykonawcy Interlux nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji tak samo, jak
pod kątem istnienia w niej rażąco niskiej ceny, czy pod kątem
innych przesłanek np. zgodności z warunkami zamówienia.
To, że jak stwierdził na rozprawie, wprowadzony przez niego podział usług wynikał z
obowiązywania różnych stawek VAT i potrzeby zachowania przejrzystości informacji
podawanych na fakturach,
które każdego miesiąca są wystawiane w tej samej wysokości,
wynikającej z oferty tj. z podsumowania tabel 1 i 2, takiej oceny nie zmienia. Przeciwnie,
przyjęty podział wskazuje na to, że przy zastosowaniu prostego zabiegu polegającego na
niedoszacowaniu usług objętych wyższą stawką VAT, przy jednoczesnym przeszacowaniu
usług objętych niższą stawką VAT, przy takiej samej kwocie netto za całość zamówienia,
cena brutto oferty będzie niższa. Porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu, z których
część wskazywała na odmienną zasadę kalkulacji, niż zastosowana przez wykonawcę
Interlux, jak
też m.in. uwzględnienie wymogów postawionych w SWZ, co do zakresu i
sposobu świadczenia usług, powinno zatem wywołać u Zamawiającego wątpliwości, co do
prawidłowości kalkulacji ceny oferty przez tego wykonawcę.
Z przytoczonego powyżej przepisu art. 224 ust. 1 Pzp wynika, że badanie oferty w
zakresie ceny powinno
uwzględniać cenę całkowitą oferty lub jej istotną część składową. Nie
jest zatem tak, jak twierdzi Zamawiający, że jest zobowiązany badać pod kątem rażąco
niskiej ceny jedynie
całkowitą cenę oferty. Okoliczności rozpatrywanej sprawy, w tym
rozbudowany w tym zakresie OPZ,
wskazują, że cena usług dotycząca powierzchni
wewnętrznych dotyczy istotnych części składowych oferty. Usługi te są opodatkowane wg
stawki VAT 23%, podczas, gdy
usługi świadczone na zewnątrz są opodatkowane według
stawi VAT 8%,
co oznacza, że w przypadku zaniżenia ich cen, przy jednoczesnym
zawyżeniu cen usług zewnętrznych, zagraża to Zamawiającemu i wykonawcom, którzy
rzetelnie obliczyli swoje ceny realnie kalku
lując przedmiot zamówienia w odniesieniu do
poszczególnych usług oraz określonych w SWZ warunków ich realizacji.
W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający nie powinien ignorować
intencjonalnego optymalizowania wyceny poszczególnych zakresów zamawianych usług
objętych VAT w stawkach różnej wysokości, ponieważ jako profesjonalista, powinien mieć
świadomość, że taka praktyka może być wynikiem przyjętej przez wykonawcę strategii
biznesowej, obliczonej na uzyskanie nieuprawnionej przewagi nad konkurencyjnymi
wykonawcami, którzy rzetelnie skalkulowali swoje oferty, a w konsekwencji na uzyskanie
zamówienia i zysku z jego realizacji, przy jednoczesnym zaniżeniu należnego podatku od
towarów i usług.
W okolicznościach analizowanej sprawy badanie i ocena oferty wykonawcy Interlux, a
następnie jej wybór jako najkorzystniejszej, nastąpiło z pominięciem koniecznej procedury
wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty, co wskazuje na wadliwość tej czynności,
skutkującą koniecznością jej powtórzenia, po uprzednim unieważnieniu wyboru oferty
wykonawcy Interlux.
Zamawiający w ramach powtórzonej czynności badania i oceny oferty
powinien wezwać wykonawcę Inerlux do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, w
szczególności domagając się szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji cen usług
określonych w tabeli nr 1, a następnie ocenić ewentualnie otrzymane wyjaśnienia pod kątem
zaistnienia
przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp.
Zauważenia
przy tym wymaga, że zgodnie z art. 224 ust. 3 – 4 Pzp: 3. Wyjaśnienia, o
których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem
produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót
budowlanych; 3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów usta
wy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów
odrębnych
właściwych
dla
spraw,
z
którymi
związane
jest
r
ealizowane
zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu
w
sprawach
doty
czących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z
zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest
zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający
jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie
określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie zaś z ust. 5 ww. przepisu: Obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, natomiast w myśl
ust. 6:
. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba w obecnym postępowaniu, wobec braku koniecznych w okolicznościach
niniejszej sprawy
wyjaśnień, a w konsekwencji braku czynności ich oceny przez
Zamawiającego, nie rozstrzyga czy oferta Interlux podlega odrzuceniu na podstawie ww.
przepisów, a jedynie stwierdza, że konieczne jest przeprowadzenie przez Zamawiającego
prawidłowej oceny tej oferty, która powinna uwzględniać złożone na wezwanie
Z
amawiającego wyjaśnienia ceny.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone
naruszenie przepisów Pzp, które może mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało
skutkować uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W rozpatrywanej sprawie
Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym
odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony
kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania oraz koszty związane z uczestnictwem w posiedzeniu i rozprawie, w tym
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
