rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3107/21
KIO 3107/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez
wykonawcę
Lek Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-Kosko
w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez
wykonawcę
Lek Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-Kosko
w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 oraz w pkt 2
odwołania, wobec uwzględnienie przez Zamawiającego wyżej wskazanych
zarzut
ów.
2.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu
dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji warunków zamówienia
przez:
2.1.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 9.2. wzoru
umowy w całości,
2.2.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 9.3. wzoru
umowy w całości,
2.3.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 9.4. wzoru
umowy w całości,
2.4.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 9.5. wzoru
umowy w całości,
2.5.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 12 ust. 2 lit. c
wzoru umowy w całości,
2.6.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 12 ust. 2 lit. m
wzoru umowy w całości,
2.7.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 12 ust. 3 wzoru
umowy w całości,
2.8.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 7 ust. 7 wzoru
umowy w całości.
3.
Kosztami postępowania obciąża Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr
Jadwigi Titz-
Kosko w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą
w Sopocie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Lek Spółka Akcyjna z siedzibą
w Strykowie,
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Pomorskiego Centrum Reumatologicznego im. dr Jadwigi Titz-Kosko
w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie na
rzecz
Lek Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł
oraz
wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 3107/21
U z a s a d n i e n i e
Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-
Kosko w Sopocie Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, dalej „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
sukces
ywne dostawy leków do Pomorskiego Centrum Reumatologicznego im. dr Jadwigi
Titz -
Kosko w Sopocie Sp. z o. o. w podziale na 58 pakietów. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U
. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6
października 2021 r. pod numerem 2021/S 194-504702.
W dniu
18 października 2021 r. wykonawca Lek Spółka Akcyjna z siedzibą w
Strykowie
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie pakietu nr 27, 32, 36, 37, 39, 57,
na projektowane postanowienia umowy
dotyczące: par. 2.3., par. 7.5., par. 9.2., par. 9.3.,
par. 9.4., par. 9.5., par. 12.2.c., par. 12.2.m, par. 12 ust. 3 oraz par. 7.7 wzoru umowy.
Zamawiającemu zarzucono w związku z wyżej wymienionymi projektowanymi
postanowieniami wzoru umowy w sposób łączny lub odrębny naruszenie następujących
przepisów prawa:
- art. 431 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
i 354 oraz art. 5 i art. 395 oraz art.
58 par.1 i par. 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 KC oraz w zw. z art. 3 ust.1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaburzenie równowagi stron umowy,
sprowadzenie jej do umow
y adhezyjnej, jednostronnej, brak poszanowania interesów drugiej
strony umowy, narzucanie odgórnie cen przez Zamawiającego w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji, wbrew naturze stosunku, ustawie Pzp i zasadom współżycia
społecznego;
- art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 oraz 58 par. 1 i 2,
art. 353
1
KC przez
zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych, nakładających na
wykonawców nieproporcjonalne ryzyko, umożliwiające ograniczenie zakresu zamówienia
przez Zamawiającego bez zagwarantowania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia
stron lub rezygnację z zamówienia lub jednostronne wypowiedzenie umowy, co stanowi
nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego;
- art. 15r
1
ust. 1 u
stawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych przez zobowiązanie wykonawcy do wyrażenia zgody na
potrącenie naliczonej kary umownej z należnego mu wynagrodzenia za wykonane dostawy,
określonego w § 3 ust. 1 umowy bez odrębnego wzywania, podczas gdy obowiązuje stan
pandemii i nie można potrącać kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego
wierzytelności, a także nie można dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego
wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w
okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
W
związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 2.3. projektu umowy w całości
albo zmianę postanowienia na gwarantujące wykonanie co najmniej 70 % wartości umowy, a
nie tylko 30 % umowy;
2)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par.7.5. wzoru umowy w całości;
3)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.2. wzoru umowy w całości;
4)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.3. wzoru umowy w całości;
5)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.4. wzoru umowy w całości;
6)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.5. wzoru umowy w całości;
7)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.2.c wzoru umowy w całości;
8)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.2.m wzoru umowy w całości;
9)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.3 wzoru umowy w całości;
10)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 7.7 wzoru umowy w całości.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający pismem z dnia 29 października 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wskazując, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie pkt 1 odwołania (zmiany
postanowienia), pkt 2 odwołania (wykreślenia postanowienia) oraz pkt 6 odwołania (zmiany
postanowienia) oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego, a także oświadczenia i
stanowiska
stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z 2 listopada 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego
w pkt 1 oraz pkt 2 odwołania, podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów.
Izba
nie umorzyła postępowania odwoławczego w zakresie pkt 6 odwołania. Izba
ustaliła, że Odwołujący wnosił w tym zakresie o wykreślenie projektowanego postanowienia
umowy z par. 9.5. wzoru umowy w całości. Zgodnie zaś ze stanowiskiem Zamawiającego
znajdującym się w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut w taki
sposób, że oświadczył, iż dokona zmiany zaskarżonego postanowienia przez
doprecyzowania jego treści.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w
przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Z przytoczonego przepisu wprost
wynika, że zamawiający dokonuje czynności
zgodnie z żądaniem odwołującego. Ustawa Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający oświadczył, że jedynie zmodyfikuje
zaskarżone postanowienie (nie podając w jaki konkretny sposób - modyfikacja nie została
dokonana do dnia posiedzenia), a nie
, że dokona wykreślenia zaskarżonego postanowienia,
o co wnosił Odwołujący.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym
postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym
zakresie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.2. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz
Zdrowia lub inny uprawniony organ obniży Zamawiającemu kwoty refundacji na leki objęte
niniejszą umową poniżej cen wynikających z niniejszej umowy, chyba że Wykonawca obniży
ceny leków do wysokości kwot określonych przez Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny
uprawniony organ (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57).
Odwołujący podnosił, że odstąpienie w przypadku obniżenia Zamawiającemu kwoty
refundacji, jest pojęciem szerokim, może obejmować kwestie związane z uprawnieniem NFZ
do uwzględniania weryfikacji kosztu względem średniego kosztu rozliczenia danej substancji
czynnej na terenie kraju przy określaniu wysokości kwoty zobowiązania NFZ wobec danego
świadczeniodawcy, w przypadku przekroczenia u danego świadczeniodawcy średniego
kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na terenie kraju o więcej niż 10 % w okresie 3
miesięcy poprzedzających o 3 miesiące okres, na który ustalane jest zobowiązanie. Kwestie
te są kwestiami wewnętrznymi pomiędzy NFZ a Zamawiającym, związanymi z zawartymi
umowami. Ponadto,
mogą być związane z innymi okolicznościami, nieznanymi wykonawcy i
na pewno od niego niezależnymi.
Zamawiający zaś wskazywał, że powyższe postanowienie jest konieczne, ponieważ
w sytuacji gdy Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony organ obniży
Zamawiającemu kwoty refundacji na leki objęte niniejszą umową poniżej cen wynikających z
niniejszej umowy, nie będzie miał on środków na finansowanie zakupu leków.
Izba podzi
eliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada
możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, bez gwarancji wykonania zamówienia w
minimalnym zakresie. W sytuacji gdy
wykonawca nie obniży cen, Zamawiający odstąpi od
umowy, Zamawiający warunkuje więc dalsze wykonywanie umowy obniżeniem cen przez
wykonawcę, co stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.3. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz
Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego
ceny
leków
obejmujących
niniejszą
umowę
(dotyczy
Pakietów
nr
28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57.
O
dwołujący wskazywał, że odstąpienie w sytuacji gdy NFZ rozwiąże lub zmniejszy
lub nie przedłuży kontraktu refundującego ceny jest pojęciem nieostrym. Można
domniemywać, że chodzi o umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawieraną z
NFZ na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki
zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Niemniej wykonawca nie ma żadnego
wpływu na kształtowanie treści tego stosunku prawnego, gdyż wzory umów mogą i ulegają
zmianie,
nawet co 2 miesiące, i nie tylko w związku ze zmianą zasad refundacji produktów.
Zamawiający zaś wskazywał, że w sytuacji gdy Narodowy Fundusz Zdrowia rozwiąże
lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków, nie
będzie miał on środków na finansowanie zakupu leków. W takim wypadku Zamawiającemu
nie pozostaje nic innego, jak tylko odstąpienie od umowy.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada
możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, gdy NFZ rozwiąże lub zmniejszy lub nie
przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków objętych umową, bez
gwarancji wykonania zamówienia w minimalnym zakresie.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.4. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Odstąpienie, o którym mowa w ustępie 9.2 i 9.3 niniejszego § może nastąpić w
terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie. W
takim przypadku Wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu
faktycznego wykonania umowy (w tym ju
ż dostarczonego towaru) - dotyczy Pakietów nr
28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57.
Odwołujący podnosił, że odstąpienie spowoduje, że ograniczenie realizacji umowy
do przewidzianego minimalnego
poziomu nie będzie miało zastosowania. Wykonawca
otrzyma wynagrodzenie jedynie za zrealizowaną część umowy. Zamawiający zaś stwierdzał,
że jedynie doprecyzowano termin wykonania odstąpienia.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada
możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, w przypadkach, o których mowa w par.
9.2. i 9.3. projektowanych postanowień umowy, bez gwarancji wykonania zamówienia w
minimalnym zakresie. Jeśli więc wykonawca, do czasu odstąpienia od umowy z ww.
przyczyn zdąży zrealizować przykładowo 10 % zamówienia, to tylko w takim zakresie
zostanie zrealizowana umowa.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.5. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
W sytuacji urzędowej zmiany na listach leków refundowanych w zakresie leków
stosowanych do programów lekowych, Zamawiający może rozwiązać niniejszą umowę w
terminie do 30 dni od powzięcia wiedzy przez Zamawiającego o powyższych okolicznościach
(dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57).
Odwołujący podnosił, że urzędowa zmiana na listach leków refundowanych jest
pojęciem szerokim. Obejmuje każdą urzędową zmianę na liście leków refundowanych
stosowanych w programach lekowych, a więc także taką, która nie będzie miała wpływu na
cenę produktu dla świadczeniodawcy (zamawiającego), gdyż dla leków szpitalnych
urzędowe ceny zbytu są swoistego rodzaju cenami maksymalnymi. Ponadto, Zamawiający
dzięki temu postanowieniu ma możliwość nie tylko ograniczenia zakresu zamówienia bez
wskazania min
imalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, ale wręcz rezygnacji z
realizacji zamówienia.
Dodatkowo, w przypadku gdy w
ykonawca nie zgodzi się na obniżenie ceny
jednostkowej do wysokości odpowiadającej aktualnemu, wyliczonemu przez NFZ, średniemu
kos
ztowi rozliczania substancji czynnych, Zamawiający jednostronnie wypowie umowę,
ograniczając tym samym zakres zamówienia. Kwestionowane postanowienie uprawnia
Zamawiającego do ograniczenia zakresu zamówienia i rezygnacji z niego nawet już po
pierwszym kwar
tale, po opublikowaniu przez NFZ danych za ostatni miesiąc w danym
kwartale, gdy w
ykonawca nie zgodzi się z obniżeniem cen, co może doprowadzić do
sytuacji, że Zamawiający wypowie jednostronnie umowę nawet w 90 % niezrealizowanej
części.
Zamawiający zaś stwierdzał, że umowa o dostawę leku z programu lekowych
zabezpiecza dostawę leków ujętych na liście leków refundowanych i nie może być
kontynuowana w przypadku wykreślenia leku objętego umową z list leków refundowanych.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada
możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, w przypadku urzędowej zmiany na listach
leków refundowanych w zakresie leków stosowanych do programów lekowych w terminie 30
dni od powzięcia wiedzy przez Zamawiającego o powyższych okolicznościach. Jeśli więc
wykonawca, do czasu odstąpienia od umowy z ww. przyczyn zdąży zrealizować jedynie 10
% zamówienia, to tylko w takim zakresie zostanie zrealizowana umowa.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.2.c. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Niedopuszczalne pod rygorem nieważności są istotne zmiany postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy,
chyba że nastąpią warunki zmiany umowy wskazane wyżej w umowie lub w wypadku gdy: w
sytuacji, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony orga
n obniży Zamawiającemu
kwoty refundacji na leki objęte umową poniżej cen wynikających z niniejszej umowy,
Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, chyba że Wykonawca obniży ceny leków
do wysokości kwot określonych przez Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony
organ, a także w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie
przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków obejmujących niniejszą
umowę (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57).
Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienie umowne powoduje de facto, iż
cena w której w wykonaniu zamówienia wykonawca będzie dostarczał produkty lecznicze,
nie będzie zgodna z ceną ze złożonej oferty, a będzie musiała być zgodna z kosztem
średnim wskazanym w komunikacie dotyczącym średniego kosztu rozliczenia wybranych
substancji czynnych stosowanych w programach lekowych. Dodatkowo, postanowienie to
daje Zamawiającemu możliwość odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy wykonawca nie
wyrazi zgody na obniżenie cen w stosunku do cen podanych w ofercie oraz gdy Narodowy
Fundusz Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu
refundującego ceny leków obejmujących niniejszą umowę. Zamawiający zaś stwierdzał, że
uwzględnił zmiany umowy w konkretnych okolicznościach.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie także nie
daje gwarancji minimalnego zakresu świadczenia, co sprawia, że klauzula ta jest również
abuzywna w świetle art. 433 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.2.m. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Niedopuszczalne pod rygorem nieważności są istotne zmiany postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy,
chyba że nastąpią warunki zmiany umowy wskazane wyżej w umowie lub w wypadku gdy: W
przypadku określenia przez NFZ średniego kosztu rozliczenia substancji czynnej będącej
przedmiotem niniejszej umowy w danym miesiącu poniżej ceny określonej w niniejszej
umowie, d
opuszcza się możliwość zmiany ceny substancji czynnych określonych w
niniejszej umowie dla których NFZ określił średni koszt rozliczenia substancji czynnej w
danym miesiącu poniżej ceny określonej w umowie do wysokości nie wyższej niż określona
przez NFZ,
przy czym wszystkie zmiany w umowie zostają potwierdzone aneksem w formie
pisemnej.
Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienie przewiduje możliwość dowolnego,
nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania ceny, nie zaś zakupu produktów w cenie
oferowa
nej przez wykonawcę. Zamawiający dzięki temu postanowieniu ma możliwość nie
tylko ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron, ale wręcz rezygnacji z realizacji zamówienia w przypadku, gdyby
wykonawca n
ie zgodził się na zmianę ceny. Zamawiający zaś stwierdzał, że uwzględnił
zmiany umowy w konkretnych okolicznościach.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że określenie ceny za realizację
zamówienia, w tym również cen jednostkowych, jest uprawnieniem wykonawcy i efektem
stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem szeregu
czynników, do których można zaliczyć ponoszone koszty, warunki rynkowe, ceny
konkurentów i inne. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść
oświadczenia woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również
jednostkowej,
za realizację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego
postanowienia umownego,
przez którą Zamawiający narzuca maksymalną cenę, zgodnie z
rozporządzeniem NFZ, i narzuca obniżenie ceny w trakcie wykonywania umowy jest co
najmniej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy Pzp i art. 354 § 1 KC.
Zamawiający narzuca bowiem wykonawcom, aby wykonali swoje zobowiązanie niezgodnie z
je
go treścią, przez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamówienia w stosunku
do ceny wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco
nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.3. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Strony zobowiązują się do przystąpienia do negocjacji ceny przedmiotu umowy w
przypadku obniżenia ceny krajowej publikowanej w komunikacie DGL dotyczącym średniego
kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i
chemioterapii. (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57).
Odwołujący podnosił, że ww. postanowienie stanowi zobowiązanie są do podjęcia
negocjacji.
Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia
woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jednostkowej za
realizację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego postanowienia umownego,
przez którą Zamawiający narzuca negocjacje ceny ofertowej w celu jej obniżenia w trakcie
wykonywania umowy jest co najmniej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431
ustawy Pzp i art. 354 § 1 KC.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdzał, że ww. postanowienie projektu
umowy zostało narzucone przez płatnika — Narodowy Fundusz Zdrowia. Zwracał uwagę na
brak nakazu zmiany cen, a jedynie zawezwanie do negocjacji cen, które nie jest w
jakimkolwiek stopniu wiążące dla wykonawcy.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe projektowane
postanowienie narzuca na w
ykonawcę obowiązek negocjowania ceny w przypadku
obniżenia ceny krajowej publikowanej w komunikacie DGL dotyczącym średniego kosztu
rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i
chemioterapii, nawet w sytuacji, gdy byłoby to dla wykonawcy nierentowne. Takie
kształtowanie postanowień umowy, które jest wyłącznie korzystne dla Zamawiające, a nie
zawsze dla wykonawcy,
jest abuzywne i narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na
niekorzyść wykonawcy. Wykonawca winien mieć prawo w powyższym przypadku do
negocjowania, a nie obowiązek negocjacji cen, tym samym takie negocjacje powinny
odbywać się i być wiążące tylko wówczas, gdy wykonawca wyrazi na to zgodę.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 7.7. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie naliczonej kary umownej z należnego mu
wynagrodzenia za wykonane dostawy, określonego w § 3 ust. 1 umowy bez odrębnego
wzywania.
Odw
ołujący podnosił, że w okresie trwania epidemii i przez 90 dni od odwołania stanu
Zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia
wykonawcy
lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z
zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy.
Zamawiający zaś stwierdzał, że jedynie w konkretnie oznaczonym okresie
Zamawiający nie może wykonywać swego prawa na mocy ustawy szczególnej, zaś po
wygaśnięciu i ustaniu stanu epidemii postanowienie pozostaje w mocy, a Zamawiający
będzie mógł wykonywać swoje uprawnienia zgodnie z zawartą umową.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że art. 15r
1
ust.1 Ustawy o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, nie przestał
obowiązywać, zatem w dalszym ciągu wiąże zamawiających i winien być przez nich
stosowany. Art. 15r
1
ust.1 ww. u
stawy został sformułowany szeroko, a przy tym korzystnie
dla wykonawców. Ustawodawca uzależnia natomiast stosowanie przepisu od tego, aby
zdarzenie stanowiące podstawę naliczenia kary umownej nastąpiło w okresie obowiązywania
stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, a taki stan obecnie obowiązuje. Tak
więc kara umowna nie może być potrącona wprost z wynagrodzenia. Tym samym celowym
jest usunięcie projektowanego postanowienia z par. 7.7., tak aby dostosować umowę do
obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 oraz w pkt 2
odwołania, wobec uwzględnienie przez Zamawiającego wyżej wskazanych
zarzut
ów.
2.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu
dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji warunków zamówienia
przez:
2.1.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 9.2. wzoru
umowy w całości,
2.2.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 9.3. wzoru
umowy w całości,
2.3.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 9.4. wzoru
umowy w całości,
2.4.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 9.5. wzoru
umowy w całości,
2.5.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 12 ust. 2 lit. c
wzoru umowy w całości,
2.6.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 12 ust. 2 lit. m
wzoru umowy w całości,
2.7.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 12 ust. 3 wzoru
umowy w całości,
2.8.
wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 7 ust. 7 wzoru
umowy w całości.
3.
Kosztami postępowania obciąża Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr
Jadwigi Titz-
Kosko w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą
w Sopocie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Lek Spółka Akcyjna z siedzibą
w Strykowie,
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Pomorskiego Centrum Reumatologicznego im. dr Jadwigi Titz-Kosko
w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie na
rzecz
Lek Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł
oraz
wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 3107/21
U z a s a d n i e n i e
Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-
Kosko w Sopocie Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, dalej „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
sukces
ywne dostawy leków do Pomorskiego Centrum Reumatologicznego im. dr Jadwigi
Titz -
Kosko w Sopocie Sp. z o. o. w podziale na 58 pakietów. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U
. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6
października 2021 r. pod numerem 2021/S 194-504702.
W dniu
18 października 2021 r. wykonawca Lek Spółka Akcyjna z siedzibą w
Strykowie
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie pakietu nr 27, 32, 36, 37, 39, 57,
na projektowane postanowienia umowy
dotyczące: par. 2.3., par. 7.5., par. 9.2., par. 9.3.,
par. 9.4., par. 9.5., par. 12.2.c., par. 12.2.m, par. 12 ust. 3 oraz par. 7.7 wzoru umowy.
Zamawiającemu zarzucono w związku z wyżej wymienionymi projektowanymi
postanowieniami wzoru umowy w sposób łączny lub odrębny naruszenie następujących
przepisów prawa:
- art. 431 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
i 354 oraz art. 5 i art. 395 oraz art.
58 par.1 i par. 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 KC oraz w zw. z art. 3 ust.1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaburzenie równowagi stron umowy,
sprowadzenie jej do umow
y adhezyjnej, jednostronnej, brak poszanowania interesów drugiej
strony umowy, narzucanie odgórnie cen przez Zamawiającego w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji, wbrew naturze stosunku, ustawie Pzp i zasadom współżycia
społecznego;
- art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 oraz 58 par. 1 i 2,
art. 353
1
KC przez
zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych, nakładających na
wykonawców nieproporcjonalne ryzyko, umożliwiające ograniczenie zakresu zamówienia
przez Zamawiającego bez zagwarantowania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia
stron lub rezygnację z zamówienia lub jednostronne wypowiedzenie umowy, co stanowi
nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego;
- art. 15r
1
ust. 1 u
stawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych przez zobowiązanie wykonawcy do wyrażenia zgody na
potrącenie naliczonej kary umownej z należnego mu wynagrodzenia za wykonane dostawy,
określonego w § 3 ust. 1 umowy bez odrębnego wzywania, podczas gdy obowiązuje stan
pandemii i nie można potrącać kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego
wierzytelności, a także nie można dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego
wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w
okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
W
związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 2.3. projektu umowy w całości
albo zmianę postanowienia na gwarantujące wykonanie co najmniej 70 % wartości umowy, a
nie tylko 30 % umowy;
2)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par.7.5. wzoru umowy w całości;
3)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.2. wzoru umowy w całości;
4)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.3. wzoru umowy w całości;
5)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.4. wzoru umowy w całości;
6)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.5. wzoru umowy w całości;
7)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.2.c wzoru umowy w całości;
8)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.2.m wzoru umowy w całości;
9)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.3 wzoru umowy w całości;
10)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 7.7 wzoru umowy w całości.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający pismem z dnia 29 października 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wskazując, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie pkt 1 odwołania (zmiany
postanowienia), pkt 2 odwołania (wykreślenia postanowienia) oraz pkt 6 odwołania (zmiany
postanowienia) oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego, a także oświadczenia i
stanowiska
stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z 2 listopada 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego
w pkt 1 oraz pkt 2 odwołania, podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów.
Izba
nie umorzyła postępowania odwoławczego w zakresie pkt 6 odwołania. Izba
ustaliła, że Odwołujący wnosił w tym zakresie o wykreślenie projektowanego postanowienia
umowy z par. 9.5. wzoru umowy w całości. Zgodnie zaś ze stanowiskiem Zamawiającego
znajdującym się w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut w taki
sposób, że oświadczył, iż dokona zmiany zaskarżonego postanowienia przez
doprecyzowania jego treści.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w
przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Z przytoczonego przepisu wprost
wynika, że zamawiający dokonuje czynności
zgodnie z żądaniem odwołującego. Ustawa Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający oświadczył, że jedynie zmodyfikuje
zaskarżone postanowienie (nie podając w jaki konkretny sposób - modyfikacja nie została
dokonana do dnia posiedzenia), a nie
, że dokona wykreślenia zaskarżonego postanowienia,
o co wnosił Odwołujący.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym
postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym
zakresie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.2. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz
Zdrowia lub inny uprawniony organ obniży Zamawiającemu kwoty refundacji na leki objęte
niniejszą umową poniżej cen wynikających z niniejszej umowy, chyba że Wykonawca obniży
ceny leków do wysokości kwot określonych przez Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny
uprawniony organ (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57).
Odwołujący podnosił, że odstąpienie w przypadku obniżenia Zamawiającemu kwoty
refundacji, jest pojęciem szerokim, może obejmować kwestie związane z uprawnieniem NFZ
do uwzględniania weryfikacji kosztu względem średniego kosztu rozliczenia danej substancji
czynnej na terenie kraju przy określaniu wysokości kwoty zobowiązania NFZ wobec danego
świadczeniodawcy, w przypadku przekroczenia u danego świadczeniodawcy średniego
kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na terenie kraju o więcej niż 10 % w okresie 3
miesięcy poprzedzających o 3 miesiące okres, na który ustalane jest zobowiązanie. Kwestie
te są kwestiami wewnętrznymi pomiędzy NFZ a Zamawiającym, związanymi z zawartymi
umowami. Ponadto,
mogą być związane z innymi okolicznościami, nieznanymi wykonawcy i
na pewno od niego niezależnymi.
Zamawiający zaś wskazywał, że powyższe postanowienie jest konieczne, ponieważ
w sytuacji gdy Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony organ obniży
Zamawiającemu kwoty refundacji na leki objęte niniejszą umową poniżej cen wynikających z
niniejszej umowy, nie będzie miał on środków na finansowanie zakupu leków.
Izba podzi
eliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada
możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, bez gwarancji wykonania zamówienia w
minimalnym zakresie. W sytuacji gdy
wykonawca nie obniży cen, Zamawiający odstąpi od
umowy, Zamawiający warunkuje więc dalsze wykonywanie umowy obniżeniem cen przez
wykonawcę, co stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.3. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz
Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego
ceny
leków
obejmujących
niniejszą
umowę
(dotyczy
Pakietów
nr
28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57.
O
dwołujący wskazywał, że odstąpienie w sytuacji gdy NFZ rozwiąże lub zmniejszy
lub nie przedłuży kontraktu refundującego ceny jest pojęciem nieostrym. Można
domniemywać, że chodzi o umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawieraną z
NFZ na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki
zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Niemniej wykonawca nie ma żadnego
wpływu na kształtowanie treści tego stosunku prawnego, gdyż wzory umów mogą i ulegają
zmianie,
nawet co 2 miesiące, i nie tylko w związku ze zmianą zasad refundacji produktów.
Zamawiający zaś wskazywał, że w sytuacji gdy Narodowy Fundusz Zdrowia rozwiąże
lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków, nie
będzie miał on środków na finansowanie zakupu leków. W takim wypadku Zamawiającemu
nie pozostaje nic innego, jak tylko odstąpienie od umowy.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada
możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, gdy NFZ rozwiąże lub zmniejszy lub nie
przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków objętych umową, bez
gwarancji wykonania zamówienia w minimalnym zakresie.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.4. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Odstąpienie, o którym mowa w ustępie 9.2 i 9.3 niniejszego § może nastąpić w
terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie. W
takim przypadku Wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu
faktycznego wykonania umowy (w tym ju
ż dostarczonego towaru) - dotyczy Pakietów nr
28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57.
Odwołujący podnosił, że odstąpienie spowoduje, że ograniczenie realizacji umowy
do przewidzianego minimalnego
poziomu nie będzie miało zastosowania. Wykonawca
otrzyma wynagrodzenie jedynie za zrealizowaną część umowy. Zamawiający zaś stwierdzał,
że jedynie doprecyzowano termin wykonania odstąpienia.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada
możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, w przypadkach, o których mowa w par.
9.2. i 9.3. projektowanych postanowień umowy, bez gwarancji wykonania zamówienia w
minimalnym zakresie. Jeśli więc wykonawca, do czasu odstąpienia od umowy z ww.
przyczyn zdąży zrealizować przykładowo 10 % zamówienia, to tylko w takim zakresie
zostanie zrealizowana umowa.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.5. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
W sytuacji urzędowej zmiany na listach leków refundowanych w zakresie leków
stosowanych do programów lekowych, Zamawiający może rozwiązać niniejszą umowę w
terminie do 30 dni od powzięcia wiedzy przez Zamawiającego o powyższych okolicznościach
(dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57).
Odwołujący podnosił, że urzędowa zmiana na listach leków refundowanych jest
pojęciem szerokim. Obejmuje każdą urzędową zmianę na liście leków refundowanych
stosowanych w programach lekowych, a więc także taką, która nie będzie miała wpływu na
cenę produktu dla świadczeniodawcy (zamawiającego), gdyż dla leków szpitalnych
urzędowe ceny zbytu są swoistego rodzaju cenami maksymalnymi. Ponadto, Zamawiający
dzięki temu postanowieniu ma możliwość nie tylko ograniczenia zakresu zamówienia bez
wskazania min
imalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, ale wręcz rezygnacji z
realizacji zamówienia.
Dodatkowo, w przypadku gdy w
ykonawca nie zgodzi się na obniżenie ceny
jednostkowej do wysokości odpowiadającej aktualnemu, wyliczonemu przez NFZ, średniemu
kos
ztowi rozliczania substancji czynnych, Zamawiający jednostronnie wypowie umowę,
ograniczając tym samym zakres zamówienia. Kwestionowane postanowienie uprawnia
Zamawiającego do ograniczenia zakresu zamówienia i rezygnacji z niego nawet już po
pierwszym kwar
tale, po opublikowaniu przez NFZ danych za ostatni miesiąc w danym
kwartale, gdy w
ykonawca nie zgodzi się z obniżeniem cen, co może doprowadzić do
sytuacji, że Zamawiający wypowie jednostronnie umowę nawet w 90 % niezrealizowanej
części.
Zamawiający zaś stwierdzał, że umowa o dostawę leku z programu lekowych
zabezpiecza dostawę leków ujętych na liście leków refundowanych i nie może być
kontynuowana w przypadku wykreślenia leku objętego umową z list leków refundowanych.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada
możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, w przypadku urzędowej zmiany na listach
leków refundowanych w zakresie leków stosowanych do programów lekowych w terminie 30
dni od powzięcia wiedzy przez Zamawiającego o powyższych okolicznościach. Jeśli więc
wykonawca, do czasu odstąpienia od umowy z ww. przyczyn zdąży zrealizować jedynie 10
% zamówienia, to tylko w takim zakresie zostanie zrealizowana umowa.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.2.c. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Niedopuszczalne pod rygorem nieważności są istotne zmiany postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy,
chyba że nastąpią warunki zmiany umowy wskazane wyżej w umowie lub w wypadku gdy: w
sytuacji, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony orga
n obniży Zamawiającemu
kwoty refundacji na leki objęte umową poniżej cen wynikających z niniejszej umowy,
Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, chyba że Wykonawca obniży ceny leków
do wysokości kwot określonych przez Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony
organ, a także w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie
przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków obejmujących niniejszą
umowę (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57).
Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienie umowne powoduje de facto, iż
cena w której w wykonaniu zamówienia wykonawca będzie dostarczał produkty lecznicze,
nie będzie zgodna z ceną ze złożonej oferty, a będzie musiała być zgodna z kosztem
średnim wskazanym w komunikacie dotyczącym średniego kosztu rozliczenia wybranych
substancji czynnych stosowanych w programach lekowych. Dodatkowo, postanowienie to
daje Zamawiającemu możliwość odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy wykonawca nie
wyrazi zgody na obniżenie cen w stosunku do cen podanych w ofercie oraz gdy Narodowy
Fundusz Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu
refundującego ceny leków obejmujących niniejszą umowę. Zamawiający zaś stwierdzał, że
uwzględnił zmiany umowy w konkretnych okolicznościach.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie także nie
daje gwarancji minimalnego zakresu świadczenia, co sprawia, że klauzula ta jest również
abuzywna w świetle art. 433 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.2.m. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Niedopuszczalne pod rygorem nieważności są istotne zmiany postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy,
chyba że nastąpią warunki zmiany umowy wskazane wyżej w umowie lub w wypadku gdy: W
przypadku określenia przez NFZ średniego kosztu rozliczenia substancji czynnej będącej
przedmiotem niniejszej umowy w danym miesiącu poniżej ceny określonej w niniejszej
umowie, d
opuszcza się możliwość zmiany ceny substancji czynnych określonych w
niniejszej umowie dla których NFZ określił średni koszt rozliczenia substancji czynnej w
danym miesiącu poniżej ceny określonej w umowie do wysokości nie wyższej niż określona
przez NFZ,
przy czym wszystkie zmiany w umowie zostają potwierdzone aneksem w formie
pisemnej.
Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienie przewiduje możliwość dowolnego,
nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania ceny, nie zaś zakupu produktów w cenie
oferowa
nej przez wykonawcę. Zamawiający dzięki temu postanowieniu ma możliwość nie
tylko ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron, ale wręcz rezygnacji z realizacji zamówienia w przypadku, gdyby
wykonawca n
ie zgodził się na zmianę ceny. Zamawiający zaś stwierdzał, że uwzględnił
zmiany umowy w konkretnych okolicznościach.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że określenie ceny za realizację
zamówienia, w tym również cen jednostkowych, jest uprawnieniem wykonawcy i efektem
stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem szeregu
czynników, do których można zaliczyć ponoszone koszty, warunki rynkowe, ceny
konkurentów i inne. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść
oświadczenia woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również
jednostkowej,
za realizację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego
postanowienia umownego,
przez którą Zamawiający narzuca maksymalną cenę, zgodnie z
rozporządzeniem NFZ, i narzuca obniżenie ceny w trakcie wykonywania umowy jest co
najmniej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy Pzp i art. 354 § 1 KC.
Zamawiający narzuca bowiem wykonawcom, aby wykonali swoje zobowiązanie niezgodnie z
je
go treścią, przez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamówienia w stosunku
do ceny wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco
nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.3. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Strony zobowiązują się do przystąpienia do negocjacji ceny przedmiotu umowy w
przypadku obniżenia ceny krajowej publikowanej w komunikacie DGL dotyczącym średniego
kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i
chemioterapii. (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57).
Odwołujący podnosił, że ww. postanowienie stanowi zobowiązanie są do podjęcia
negocjacji.
Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia
woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jednostkowej za
realizację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego postanowienia umownego,
przez którą Zamawiający narzuca negocjacje ceny ofertowej w celu jej obniżenia w trakcie
wykonywania umowy jest co najmniej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431
ustawy Pzp i art. 354 § 1 KC.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdzał, że ww. postanowienie projektu
umowy zostało narzucone przez płatnika — Narodowy Fundusz Zdrowia. Zwracał uwagę na
brak nakazu zmiany cen, a jedynie zawezwanie do negocjacji cen, które nie jest w
jakimkolwiek stopniu wiążące dla wykonawcy.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe projektowane
postanowienie narzuca na w
ykonawcę obowiązek negocjowania ceny w przypadku
obniżenia ceny krajowej publikowanej w komunikacie DGL dotyczącym średniego kosztu
rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i
chemioterapii, nawet w sytuacji, gdy byłoby to dla wykonawcy nierentowne. Takie
kształtowanie postanowień umowy, które jest wyłącznie korzystne dla Zamawiające, a nie
zawsze dla wykonawcy,
jest abuzywne i narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na
niekorzyść wykonawcy. Wykonawca winien mieć prawo w powyższym przypadku do
negocjowania, a nie obowiązek negocjacji cen, tym samym takie negocjacje powinny
odbywać się i być wiążące tylko wówczas, gdy wykonawca wyrazi na to zgodę.
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 7.7. wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy
Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie naliczonej kary umownej z należnego mu
wynagrodzenia za wykonane dostawy, określonego w § 3 ust. 1 umowy bez odrębnego
wzywania.
Odw
ołujący podnosił, że w okresie trwania epidemii i przez 90 dni od odwołania stanu
Zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia
wykonawcy
lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z
zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy.
Zamawiający zaś stwierdzał, że jedynie w konkretnie oznaczonym okresie
Zamawiający nie może wykonywać swego prawa na mocy ustawy szczególnej, zaś po
wygaśnięciu i ustaniu stanu epidemii postanowienie pozostaje w mocy, a Zamawiający
będzie mógł wykonywać swoje uprawnienia zgodnie z zawartą umową.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że art. 15r
1
ust.1 Ustawy o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, nie przestał
obowiązywać, zatem w dalszym ciągu wiąże zamawiających i winien być przez nich
stosowany. Art. 15r
1
ust.1 ww. u
stawy został sformułowany szeroko, a przy tym korzystnie
dla wykonawców. Ustawodawca uzależnia natomiast stosowanie przepisu od tego, aby
zdarzenie stanowiące podstawę naliczenia kary umownej nastąpiło w okresie obowiązywania
stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, a taki stan obecnie obowiązuje. Tak
więc kara umowna nie może być potrącona wprost z wynagrodzenia. Tym samym celowym
jest usunięcie projektowanego postanowienia z par. 7.7., tak aby dostosować umowę do
obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
