rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3055/21
KIO 3055/21
KIO 3061/21
KIO 3199/21
KIO 3203/21
KIO 3226/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Anna Wojciechowska, Renata Tubisz Protokolant: Piot
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Anna Wojciechowska, Renata Tubisz Protokolant: Piot
r Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15
listopada 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1)
w dniu
15 października 2021 r. przez wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich (sygn. akt KIO 3055/21),
2)
w dniu
18 października 2021 r. przez wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich (sygn. akt KIO 3061/21),
3)
w dniu
29 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą w Żernikach
Wrocławskich, GNOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt KIO 3199/21),
4)
w dniu
30 października 2021 r. przez wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich (sygn. akt KIO 3203/21),
5)
w dniu 2
listopada 2021 r. przez wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich (sygn. akt KIO 3226/21),
w postępowaniach prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu,
przy udziale wykonawców:
1)
Rotoma
t Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO
3055/21 i KIO 3061/21,
2)
ZABERD S.A.
z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO
3199/21,
3)
B. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ORFIX Zakład Usługowy
B. O.
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3203/21,
4)
ALSA A.A. S.
Sp. j. z siedzibą w Legnicy, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO
322/21,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15
listopada 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1)
w dniu
15 października 2021 r. przez wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich (sygn. akt KIO 3055/21),
2)
w dniu
18 października 2021 r. przez wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich (sygn. akt KIO 3061/21),
3)
w dniu
29 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą w Żernikach
Wrocławskich, GNOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt KIO 3199/21),
4)
w dniu
30 października 2021 r. przez wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich (sygn. akt KIO 3203/21),
5)
w dniu 2
listopada 2021 r. przez wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich (sygn. akt KIO 3226/21),
w postępowaniach prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu,
przy udziale wykonawców:
1)
Rotoma
t Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO
3055/21 i KIO 3061/21,
2)
ZABERD S.A.
z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO
3199/21,
3)
B. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ORFIX Zakład Usługowy
B. O.
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3203/21,
4)
ALSA A.A. S.
Sp. j. z siedzibą w Legnicy, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO
322/21,
orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 3055/21
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr
(słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
II. Sygn. akt KIO 3061/21
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr
(słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
III. Sygn. akt KIO 3199/21
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Kosztami p
ostępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
IV. Sygn. akt KIO 3203/21
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr
(słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
V. Sygn. akt KIO 3226/21
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesion
e z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jeg
o doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt: KIO 3055/21
Zamawi
ający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział
we Wrocławiu Rejon w Kłodzku w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024
w
podziale na zadania, Zadanie nr 2 Rejon w Kłodzku Obwód Drogowy w Bystrzycy
Kłodzkiej. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 119-314577.
W dniu 15 października 2021 r. wykonawca Plus Inwest P. Ż. Sp. j. wniósł odwołanie
wobec wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 111 pk
t 6 ustawy Pzp, poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie w sytuacji,
gdy zdarzenie będące podstawą wykluczenia zaistniało wcześniej niż 12 miesięcy od
daty wykluczenia, zatem Odwołujący się nie przedstawił informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu i jego wykluczenie było
bezpodstawne;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 110 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez błędną jego wykładnię i błędne zastosowanie w sytuacji, gdy okoliczność, na
którą powołuje się Zamawiający nie miała zastosowania w przedmiotowym
postępowaniu z uwagi na to, że zdarzenie będące podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego i jego wykluczenia miało miejsce w okresie obowiązywania ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. i wówczas ustawa ta nie przewidywała, że wykluczenie wykonawcy
z
jednego postępowania przetargowego pozwala na generalne i bez ograniczenia
czasowego (a nawet w ograniczonym czasie) wykluczenie wykonawcy z innych
postępowań przetargowych, w których Odwołujący złożył oferty;
3)
art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że okoliczność wykluczenia Odwołującego
z dwóch postępowań prowadzonych na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp,
w odmiennych warunkach prawnych, uzasadnia konieczność wdrożenia przez
Odwołującego tzw. procedury samooczyszczenia przewidzianej w tym przepisie
w
niniejszym postępowaniu;
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
4)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie złożył
w
przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego,
lub innych dokumentów lub oświadczeń, podczas gdy Odwołujący na skutek wezwania
Zamawiającego zmienił podmiot trzeci w zakresie udostępnienia zdolności technicznej
i
zawodowej, przedkładając komplet wymaganych dokumentów i oświadczeń
w
prawidłowej formie,
5)
art. 122 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie zmiany podmiotu
trzeciego w zakresie udostępnienia zdolności technicznej i zawodowej Odwołującego
oraz pominięcie tego faktu w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty i wykluczeniu
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i podjęcia nowej decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1
pkt 2 lit. a ustawy Pzp, tj. jako złożona przez wykonawcę podlegającego wkluczeniu
z
postępowania. Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw.
z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp i pkt. 9.2. ppkt 3 SWZ (
Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), wobec
niewskazania przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i w pkt. 9.5. SWZ
(
Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1,
2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-
10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie
przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy). Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący, składając wraz z ofertą dokument
JEDZ dla niniejszego postępowania pominął fakt, że w 2020 r. został dwukrotnie wykluczony,
a jego oferty zostały odrzucone w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez
GDDKiA Oddział we Wrocławiu: Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 (nr ref. O.WR.D-
3.2423.152.2020), Zadanie 3
– Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego,
Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Rejon we Oleśnicy w latach 2020-2023 (nr ref. O.WR.D-3.2412.138.2020), Zadanie 3 –
Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego. Obydwa zdarzenia nastąpiły na
podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 wcześniej obowiązującej ustawy Pzp i według Zamawiającego
miały miejsce mniej niż 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu. Wraz z ofertą wykonawca nie złożył informacji o działaniach podjętych
w ramach procedury samooczyszczenia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp w przypadku, o którym
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, wykonawca podlega wykluczeniu na okres roku od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Podniósł, że za zdarzenie będące podstawą
wykluczenia w obecnym postępowaniu uznać należy datę złożenia w postępowaniach,
z
których Odwołujący został pierwotnie wykluczony (w 2020 r.), ofert zawierających
nieprawdziwe informacje, co miało miejsce 5 i 7 września 2020 r., a zatem ustawowy okres
wykluczenia
– przy założeniu, że w niniejszym przypadku w ogóle obowiązywał – zakończył
się przed datą podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z
niniejszego postępowania.
Odwołujący stwierdził, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzedniej ustawy Pzp jest
odpowiednikiem art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w jej obecnym brzmieniu, ale w okresie
obowiązywania przepisów stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z ww.
postępowań, nie obowiązywał przepis, który stanowiłby odpowiednik art. 111 pkt 6 ustawy
Pzp w jej obecnym brzmieniu
– w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia. Oznacza to, że
wykluczenie Odwołującego z postępowań wszczętych i zakończonych na gruncie poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp na podstawie art. 24 ust. pkt 17, nie odnosi skutku prawnego
w
postaci wykluczenia z innych, kolejnych postępowań, a tym bardziej wszczętych na
podstawie aktualnie obowiązującej ustawy. Już w dacie obowiązywania poprzedniej ustawy
Pzp, potwierdzone zostało w licznych orzeczeniach KIO, że ocena oferty i zdolności
wykonawcy dokonywana jest przez zamawiającego w obrębie jednego postępowania i nie
może rzutować na kolejne, gdyż byłoby to w sprzeczności z zasadą równego traktowania
wykonawców. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
wyrażonym w skardze na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 sierpnia 2018 r. (sygn. akt
KIO 1470/18) prawidłowa wykładnia art. 24 ust. 1 pkt 17 dawnej ustawy Pzp prowadzi do
wniosku, że należy badać, czy przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu zachodzą
wyłącznie w prowadzonym postępowaniu, a nie w postępowaniach poprzednich.
W
przeciwnym wypadku dochodziłoby do bezprawnej stygmatyzacji, swoistego
napiętnowania wykonawcy, któremu zdarzyło się zostać wykluczony na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Odwołujący wskazał, że jego oferta została odrzucona także na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, ponieważ – zdaniem Zamawiającego – została złożona przez
wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Zamawiającego przesłanką
przemawiającą za odrzuceniem oferty złożonej przez Odwołującego się na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c)ustawy Pzp jest fakt, że zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie
udostępnienia zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy/wiedzy i doświadczenia oraz
JEDZ podmiotu trzeciego nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez podmiot udostępniający zasoby. Oferta Odwołującego zawierała zobowiązanie
podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia zdolności technicznej i zawodowej
wykonawcy/wiedzy i doświadczenia Firmy Usługowej T. B., natomiast brak było dokumentu
JEDZ dla tego podmiotu. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, do uzupełnienia JEDZ ww. podmiotu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przesłał
JEDZ Firmy Usługowej T. B. podpisany podpisem zaufanym przez podmiot trzeci i podpisem
kwalifikowanym przez Odwołującego. Zamawiający w dniu 2 września 2021 r., w trybie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia w formie elektronicznej JEDZ
aktualnego na dzień składania ofert, opatrzonego kwalifikowalnym podpisem elektronicznym
przez podmiot udostępniający, tj. Firmę Usługową T. B. W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca przesłał wykaz usług oraz zobowiązanie innego podmiotu trzeciego w zakresie
udostępnienia zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy/wiedzy i doświadczenia, a
także wykaz sprzętu i JEDZ wystawione przez D. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Roboty Drogowe D. K., zmieniając tym samym podmiot, na zdolnościach którego
zamierzał pierwotnie polegać.
Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiający
w
ogóle (ponad stwierdzenie, że taka zmiana miała miejsce) nie odniósł się do faktu zmiany
podmiotu trzeciego przez Odwołującego i jego skuteczności oraz zgodności z przepisami
ustawy. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 122 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne
lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami
albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, wezwanie do wykazania spełnienia warunku lub braku
podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego potencjał w praktyce jest zbliżone do
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W przypadku, gdy z podmiotowych
środków dowodowych nie wynika spełnienie warunku lub brak podstaw do wykluczenia,
zamawiający wzywa do uzupełnienia tychże na mocy art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W
niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu,
a w
wyniku tego wezwania, na skutek niemożności prawidłowego uzupełnienia braków
formalnych przez pierwotnie wskazany podmiot Odwołujący zmienił podmiot udostępniający
zaso
by na nowy, jednocześnie przesyłając komplet wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów w prawidłowej formie, opatrzonych prawidłowymi podpisami. W ocenie
Odwołującego, zmiana taka jest dozwolona na mocy art. 122 ustawy Pzp, a Zamawiający nie
odniósł się do niej w żaden sposób, w szczególności nie uznał, że zmiana ta była
niedopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa lub dokumenty zawierały braki
formalne uniemożliwiające uznanie jej za skutecznie dokonaną.
Odwołujący podniósł, że art. 122 ustawy Pzp daje wprost możliwość zmiany podmiotu
trzeciego w trakcie prowadzonej procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. Umożliwia on wykonawcy zmianę zgłoszonego podmiotu
trzeciego na inny podmiot lub podmioty albo wy
kazanie spełniania warunku samodzielnie
wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się w tym
zakresie na zdolnościach innego podmiotu. W przypadku zmiany przez wykonawcę
podmiotu trzeciego w trybie art. 122 udostępnienie wykonawcom odpowiednich zasobów
następuje po upływie terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu oraz ich wstępnej ocenie. Z samej istoty tego przepisu, który dopuszcza
możliwość zmiany podmiotu trzeciego w toku postępowania, wynika, że udostępnienie
wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu pierwotnie wskazanego
nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy też
gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Nie można wymagać, aby
wykonawca złożył zobowiązanie nowego podmiotu trzeciego wystawione przed terminem
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznaczałoby to,
że wykonawca już w dniu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu musiał dysponować kilkoma „rezerwowymi” potencjałami trzecimi, na
wypadek gdyby zasoby pierwotnie udzielone nie potwierdzały spełniania warunków udziału
w
postępowaniu lub wobec podmiotu trzeciego zachodziły podstawy wykluczenia.
Sygn. akt: KIO 3061/21
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział
we Wrocławiu Rejon w Oleśnicy w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024
w podziale na zadania.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2021/S 119-314597.
W dniu 18 października 2021 r. wykonawca Plus Inwest P. Ż. Sp. j. wniósł odwołanie
wobec wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący podniósł zarzuty
tożsame z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu o sygn. akt KIO 3055/21 i przedstawił
taką samą argumentację na ich poparcie.
Sygn. akt: KIO 3199/21
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach
2021
–2025 w podziale na części. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2021/S 141-374161.
W dniu 29 października 2021 r. Konsorcjum: Plus Inwest P. Ż. Sp. j., GNOM Sp. z
o.o. wniósł odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący się zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie w sytuacji,
gdy zdarzenie będące podstawą wykluczenia zaistniało wcześniej niż 12 miesięcy od
daty wykluczenia, zatem Odwołujący się nie przedstawił informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu i jego wykluczenie było
bezpodstawne;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 110 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez błędną jego wykładnię i błędne zastosowanie w sytuacji, gdy okoliczność, na
którą powołuje się Zamawiający nie miała zastosowania w przedmiotowym
postępowaniu z uwagi na to, że zdarzenie będące podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego i jego wykluczenia miało miejsce w okresie obowiązywania ustawy
z
dnia 29 stycznia 2004 r. i wówczas ustawa ta nie przewidywała, że wykluczenie
wykonawcy z
jednego postępowania przetargowego pozwala na generalne i bez
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
ograniczenia czasowego (a nawet w ograniczonym czasie) wykluczenie wykonawcy
z
innych postępowań przetargowych, w których Odwołujący złożył oferty;
3)
art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że okoliczność wykluczenia
Odwołującego z dwóch postępowań prowadzonych na gruncie poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp, w odmiennych warunkach prawnych, uzasadnia
konieczność wdrożenia przez Odwołującego tzw. procedury samooczyszczenia
przewidzianej w tym przepisie w
niniejszym postępowaniu;
4)
art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i uznanie, że środki
podjęte przez wykonawcę w ramach procedury samooczyszczenia wskazane przez
wykonawcę jedynie z daleko posuniętej ostrożności, są niewystarczające dla uznania,
że popełniony czyn nie powtórzy się w przyszłości;
5)
art. 239 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkor
zystniejszej, mimo że Odwołujący zaoferował najkorzystniejsze warunki
wykonania zamówienia określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz jego
oferta merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów
oceny ofert jest ona ofe
rtą najkorzystniejszą;
6)
art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ZABERD SA
pomimo, że oferta złożona przez ten podmiot nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia O
dwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i podjęcia nowej decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutów nr 1-3 Odwołujący przedstawił argumentację tożsamą
z
zaprezentowaną w odwołaniach o sygn. akt KIO 3055/21 i KIO 3061/21. Odwołujący
zaznaczył ponadto, że się od 6 lat regularnie składa oferty w postępowaniach prowadzonych
przez Zamawiającego. Wiele z postępowań wygrał i na ich podstawie realizuje usługi do
chwili obecnej. Od daty wykluczenia Odwołującego z postępowań, o których mowa powyżej
(listopad 2020 roku), Odwołujący się złożył oferty w kilku kolejnych postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego, tj.:
− postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: Bieżące utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Oleśnicy w latach 2020-
2023 z podziałem na zadania, Zadanie nr 4: Prace utrzymaniowe, zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25 listopada 2020 r.;
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
− postępowanie o udzielenie zamówienia pn. : Bieżące utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Kłodzku w latach 2020-
2023 z podziałem na zadania, Zadanie nr 4: Prace utrzymaniowe, zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z 15 stycznia 2021 r.;
− postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: Bieżące utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Oleśnicy w latach 2020-
2023 z podziałem na zadania, Zadanie nr 4: Prace utrzymaniowe, po wyroku KIO
stwierdzającym, że wykonawca składający ofertę uznaną za najkorzystniejszą nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, oferta Odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą;
− postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Roboty i usługi w zakresie bieżącego
utrzymania drogowych obiektów inżynierskich w ciągu drogi S3 od węzła Myślibórz (km
54+012) do węzła Świebodzin Północ (km 150+600) na odcinku administrowanym przez
GDDKiA Oddział w Zielonej Górze, nr ref. O.ZG.D-3.2412.2.2021.
Odwo
łujący podniósł, że skoro się był w stanie skutecznie złożyć oferty i wygrać
przetargi prowadzone przez Zamawiającego już po tym jak Zamawiający wykluczył
Odwołującego się z postępowań, na które się obecnie powołuje, to najwyraźniej przesłanki
wykluczenia
Odwołującego nie są uzasadnione. Ponadto sam Zamawiający uznał już
wielokrotnie Odwołującego za rzetelnego partnera/wykonawcę, który umie złożyć oferty
w
postepowaniu oraz zrealizować należycie umowę zawartą w trybie ustawy. Ważne jest
również to, że Zamawiający miał pełną wiedzę o składanych przez Odwołującego ofertach,
o
dwóch postepowaniach z 2020 r. w których został wykluczony, więc Odwołujący nie mógł
nawet wprowadzić w błąd nie podając w JEDZ, że był wykluczony w 2020 z postępowań na
podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp i mógł słusznie ocenić,
że Zamawiający ma pełną wiedzę na ten temat, gdyż sam te wykluczenia przecież podjął.
Zamawiający aż do teraz nie miał zastrzeżeń do ofert Odwołującego, a w szczególności nie
zarzuc
ał Odwołującemu przedstawienia nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd
pomimo posiadania tej samej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia Odwołującego
z
postępowań, o których mowa powyżej.
W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykluczył
Odwołującego i w konsekwencji odrzucił jego ofertę na tej samej podstawie prawnej
w
październiku 2021 r. w dwóch innych postępowaniach, w których Odwołujący się złożył
odwołanie do KIO. Po otrzymaniu od Zamawiającego decyzji o wyborze najkorzystniejszej
oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego w tychże postępowaniach, w których Zamawiający
przedstawił stanowisko analogiczne do niniejszego, Odwołujący powziął wiedzę, że
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Zamawiający stoi na stanowisku, że odrzucenie oferty Odwołującego i jego wykluczenie
w
postępowaniach, o których mowa powyżej (z 2020 r.), stanowi przesłankę wykluczania
w
kolejnych postępowaniach. Pomimo odmiennego stanowiska w sprawie, z daleko idącej
ostrożności Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu oświadczenie o zaistnieniu
przesłanki wykluczenia oraz wdrożeniu procedury samooczyszczenia, przedstawiając
Zamawiającemu kroki jakie powziął w kierunku zapobieżenia podobnym sytuacjom
w
przyszłości oraz dowody na ich potwierdzenie. Zamawiający nie uznał przedstawionych
działań i dowodów za wystarczające i ponownie wykluczył Odwołującego i jego ofertę
odrzucił w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że nie jest zobowiązany do wskazywania postępowań,
w
których został wykluczony na gruncie ustawy poprzednio obowiązującej ustawy, a co za
tym idzie do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Odwołujący podjął takie
działania mające na celu samooczyszczenie jedynie z uwagi na dopiero co poznane
stanowisko Zamawiającego i w celu zapobieżeniu wykluczeniu.
Zdaniem Odwołującego, analiza uzasadnienia wykluczenia go z postępowania oraz
ocena przez Zamawiającego wdrożonych przez Odwołującego środków zaradczych nie jest
obiektywna i ma na celu jedynie zdyskredytowanie Odwołującego. Zamawiający zapomina,
że przedsiębiorstwo Odwołującego i zatrudnieni przez niego pracownicy to w zdecydowanej
większości pracownicy zajmujący się utrzymaniem dróg, którzy nie mają w ogóle do
czynienia z procedurami przetargowymi. Pracowników biurowych zaś Odwołujący zatrudnia
pięcioro, przy czym przetargami zajmuje się jeden pracownik (przygotowywanie ofert) i jeden
kosztorysowaniem, nadzór pełnią dwaj wspólnicy i nie ma żadnego sensu i uzasadnienia
tworzenie rozbudowanych procedur i instrukcji obiegu dokumentów, bo w zupełności
wystarczające jest przekazanie pracownikowi zajmującemu się przygotowywaniem ofert, by
proces ten konsultował na każdym etapie z kancelarią prawną w celu uniknięcia błędów.
Środki zaradcze oraz dowody, których oczekuje Zamawiający w niniejszym postępowaniu są
niewspółmierne do stopnia przewinienia Odwołującego oraz do przedsiębiorstwa
Odwołującego. Najważniejszą kwestią jest to, że w stosunku do osoby, która popełniła błąd
i
podała nieprawdziwe informacje w postępowaniach, do których odwołuje się Zamawiający
w uzasadnieniu wykluczenia,
wyciągnięte zostały konsekwencje dyscyplinarne i osoba ta już
nie pracuje w firmie Odwołującego, o czym Zamawiający był co najmniej dwukrotnie
informowany. Co więcej, skoro w terminie późniejszym Zamawiający nie wykluczał
Odwołującego z postępowań i oceniał jego oferty pozytywnie to oznacza, że Odwołujący
skutecznie zaradził i przeciwdziałał ponownemu popełnieniu błędu i nie może być
automatycznie wykluczany na tej samej podstawie, z której Zamawiający wielokrotnie nie
skorzystał, w nieskończoność.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Odwołujący wskazał, że Zamawiający twierdzi, iż Odwołujący się składając oferty
w
niniejszym postępowaniu oraz w dwóch innych, przedstawił informacje wprowadzające
w
błąd, co oznacza, że pełnienie funkcji Kierownika Biura przez Panią E. W. nie przyniosło
oczekiwa
nych rezultatów. Twierdzenie to jest bezpodstawne i nieuzasadnione biorąc pod
uwagę powyższe wyjaśnienia oraz fakt, że Zamawiający posiadając wiedzę o wykluczeniu
Odwołującego z postępowań, na które się powołuje, nie wykluczył Odwołującego z
postępowań prowadzonych już po tym fakcie. Skoro zatem Odwołujący miał świadomość, że
Zamawiający nie uznaje tamtych wykluczeń za podstawę wykluczenia w innych, kolejnych
postępowaniach i podzielał to stanowisko, to nie miał podstaw do przyjęcia, że niewskazanie
tych in
formacji zostanie finalnie uznane przez Zamawiającego za wprowadzenie w błąd.
Odwołujący stwierdził, że poziom zatrudnienia pracowników biurowych nie uzasadnia
tworzenia struktur audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów czy
wewnętrznych regulacji i standardów. Ponadto taki środek naprawczy został wskazany przez
ustawodawcę przykładowo. Pani E. W. jednoosobowo zajmująca się obecnie
przygotowywaniem ofert została poinformowana i przyjęła do stosowania, że każda oferta
musi podlegać weryfikacji przez prawników z Kancelarii prawnej obsługującej spółkę.
Tworzenie procedur dla jednego pracownika, który ponosi odpowiedzialność za swoje
działania, mija się z celem.
Odwołujący podniósł, że wykonawca w ramach procedury samooczyszczenia
powinien
wykazać, że podjął środki odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń
niepożądanych w przyszłości. Środki te mają być konkretne, a więc takie, które mają
przełożenie na rzeczywistą sytuację wykonawcy, przy czym za wystarczające należy uznać
działania w takim zakresie, w jakim są one niezbędne do wyeliminowania przyszłych
naruszeń.
Sygn. akt: KIO 3203/21
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział
we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021-2024 z podziałem na zadania. Wartość
zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dz
ienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2021/S 158-417326.
W dniu 30 października 2021 r. wykonawca Plus Inwest P. Ż. Sp. j. wniósł odwołanie
wobec wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący podniósł zarzuty
tożsame z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu o sygn. akt KIO 3199/21 i przedstawił
taką samą argumentację na ich poparcie.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy ORFIX powinna zostać
odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę.
Odwołujący
zakwestionował
następujące
pozycje
kosztorysu
ofertowego
Przystępującego:
a) 115 D-09.01.22 D-
01.02.01 Sadzenie drzew (materiał Wykonawcy) – cena za sztukę - 70
zł; ilość: 1 500; suma: 105 000zł,
b) 122 D-09.01.22 D-
01.02.01 Ścinanie drzew o Ø 36-55 cm. Drewno własnością
Zamawiającego – cena za sztukę 190,00 zł; ilość: 375; suma: 112 500 zł
c) 123 D - 09.01.22 D -
Ol .02.01 Ścinanie drzew o Ø powyżej 55 cm. Drewno własnością
Zamawiającego — cena za sztukę 200,00 zł; ilość: 1 125 sztuk; suma: 225 000zł;
d) 126 D-09.01.22 D-01.02.01 Frezowanie pni o
Ø powyżej 55 cm wraz z uporządkowaniem
i
wyrównaniem terenu – cena za sztukę 20 zł; ilość: 1 500,00; cena razem: 30 000 zł;
e) 169 D-
20.10.02 Wykonanie robót interwencyjnych (na wezwanie Zamawiającego)
polegających na usunięciu lub zabezpieczeniu powstałych zagrożeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego, a w szczególności: - współudział obok Policji i Straży pożarnej przy
zabezpieczeniu skutków wypadków drogowych wraz z uprzątnięciem pasa drogowego, -
awaryjne oznakowanie robót w pasie drogowym, - awaryjne oznakowanie uszkodzeń jezdni,
poboczy, obiektów inżynierskich łącznie z oznakowaniem w razie potrzeby, w uzgodnieniu
z
Rejonem, objazdów —-cena za godz. 80 zł; ilość godz. Objazdów: 1125; suma: 90 000zł;
f) 170 D-20.10.02 Objazdy drogi krajowej nr 5 km 369+846 -
370+438 przy użyciu
oznakowanego samochodu dostawczego wraz z przyczepką i wyposażeniem opisanym
w SS T-
cena z 1 km: 2 zł; ilość km: 210; cena razem: 420 zł;
g) 171 D-20.10.02 Objazdy drogi krajowej nr 8 km 71+500 -
109+049 przy użyciu
oznakowanego samochodu dostawczego wraz z przyczepką i wyposażeniem opisanym
w SST
— cena za I km: 2zł; ilość km: 12 600; cena razem: 25200zł;
h) 172 D20.10.02 Objazdy drogi krajowej nr 35 km 75+154 - 80+176 oraz km 84+326 -
88+077 przy użyciu oznakowanego samochodu dostawczego wraz z przyczepką
i
wyposażeniem opisanym w SST – cena za I km: 2 zł; ilość km: 6 843; cena razem: 13686zł;
i) 173 D-20,10.02 Objazdy drogi krajowej nr 35a km 0+000 -
4+690 przy użyciu
oznakowanego samochodu dostawczego wraz z p
rzyczepką i wyposażeniem opisanym SST
– cena za I km: 2,00; ilość km: 1590; cena razem: 3180zł;
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
j) 174 D-20.10.02 Objazdy drogi krajowej nr 39 km 0+000 -
22+296 przy użyciu
oznakowanego samochodu dostawczego wraz z przyczepką i wyposażeniem opisanym
w SST; cena za 1 km -
1 zł; ilość km: 7 500; cena razem: 7 500 zł
k) 176 D10.05.01 R.W.OOIO U D-
10.05.12 Zastępcze usunięcie z pasa drogowego
pozostałości po akcji usuwania zdarzeń drogowych wraz z ich utylizacją; cena za I kpl 300 zł;
ilość kpl: 60; cena razem: 18 000 zł;
l) 186 20.02.69. Usuwanie z koryta rzeki zalegających pni i gałęzi drzew, które mogą
spowodować spiętrzenie wody pod obiektem; cena za 1 m3 — 2,50 zł; ilość: 900 m3; cena
razem: 2250 zł;
m) 187 20.02.69. Usuwanie z koryta rzeki zalegających kamieni, które mogą spowodować
spiętrzenie wody pod obiektem; cena za 1 m3 : 3,50 zł; ilość: 900 m3; cena razem: 3150 zł;
n) 20.02.70. Usuwanie z koryta cieku zalegających kamieni i gałęzi, które mogą spowodować
spiętrzenie wody w przepuście; cena z 1 m3: 2,50 zł; ilość: 240 m3; cena razem: 840zł;
o) 20.02.70. Wykonanie odmulenia przepustu średnicy >150cm przy pomocy
specjalistycznego sprzętu; cena za 1 m3: 20 zł; ilość: 270 m3; cena razem: 5400 zł.
Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe wykonanie ww. prac w cenach
zaoferowanych przez Przystępującego, które nie pokrywają nawet kosztów niezbędnych
materiałów i pracy maszyn, nie mówiąc już nawet o kosztach robocizny koniecznej do ich
wykonania. Odwołujący stwierdził, że stawki te nie pokrywają najniższego wynagrodzenia za
pracę.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał należytego sprawdzenia ceny
oferty ORFIX, podczas gdy już proste porównanie szacowania wartości zamówienia oraz
ofert pozostałych wykonawców, a także wieloletnie doświadczenie Zamawiającego pozwala
na ustalenie bez wątpliwości, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie dysponuje wyjaśnieniami Przystępującego,
mimo wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, dlatego zasadny jest zarzut, że
wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt: KIO 3226/21
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Bieżące utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Legnicy w latach
2021-2023, Zadanie nr 4
– Utrzymanie pasów drogowych oraz usługi patrolowo-
interwencyjne.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 114-300023.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawca Plus Inwest
P. Ż. Sp. j. wniósł odwołanie
wobec wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący podniósł zarzuty
tożsame z zarzutami przedstawionymi w odwołaniach o sygn. akt KIO 3199/21 oraz KIO
3203/21 i przedstawił taką samą argumentację na ich poparcie.
Dodatkowo Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz
art. 224 ust. 1 w zw. z art.
187 ustawy Pzp, przez błędne uznanie, że oferta podlega
odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie ocenił ofertę Odwołującego jako
zawierającą rażąco niską cenę, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez
Odwołującego niewiele odbiega od szacowania jakie sporządził Zamawiający i kwoty jaką
wskazał przed otwarciem ofert przeznaczonej na realizację zamówienia. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie miał nawet podstaw faktycznych, aby wyjaśniać ofertę
Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że oferta, którą
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą (ALSA A.A. S.) była tylko o 63.966,15 zł brutto
droższa niż cena oferty Odwołującego, co oznacza, że różnica między tymi cenami wynosił
tylko ok. 0,65 %. Powyższe, zdaniem Odwołującego, wskazuje na naruszenie zasady
uczciwej konkurencji przez Zamawiającego nierówno traktującego wykonawców.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający nie sprecyzował swoich zarzutów
wobec oferty Odwołującego, w piśmie z 20 października 2021 r. wskazując jedynie
lakonicznie na przedostatniej i ostatniej stronie, że wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny dotyczących wskazanych w tym piśmie pozycji, a Odwołujący nie
przedstawił precyzyjnej kalkulacji i dowodów. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie
sprecyzował, o jakie kalkulacje i dowody chodzi dla tych konkretnych pozycji kosztorysu
ofertowego.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający ostatecznie wskazał jako wątpliwe 3 pozycje
kosztorysu: nr 116, 118 oraz 120 i już tylko w tym zakresie prowadził dalsze badania ceny
ofertowej, co ogranicza zakres rozpoznania zarzutu do tych pozycji kosztorysu. Odwołujący
stwierdził, że w odpowiedzi z 7 września 2021 r. rozwiał wszelkie wątpliwości
Zamawiającego i dokładnie wskazał rozbicie cen szczegółowych tych 3 pozycji kosztorysu,
niestety i te wyjaśnienia Zamawiający ocenił jako niewystarczające i mało precyzyjne, przy
czym nie wskazał, czego dokładnie wymaga, a czego w tych wyjaśnieniach nie otrzymał.
Ponadto Zamawiający pomija podstawową kwestię, że ww. pozycje kosztorysu stanowią
znikomą część ceny, jaką zaoferował Odwołujący. Ponadto nawet różnica w tych
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
3
pozycjach kosztorysu nie wpłynęłaby na kolejność ofert pod kątem punktacji za kryterium
cena.
Zdaniem Odwołującego łączny koszt wykazany w ofercie Odwołującego w tych
3
pozycjach to 444.600 zł netto (545.858 zł brutto) jest budżetem zupełnie wystarczającym
dla zrealizowania ww. usług. Szczegółowe rozbicie kosztów realizacji tych 3 zadań zostało
do Zamawiającego przekazane, stąd tylko dziwić może decyzja Zamawiającego o uznaniu
całej ceny ofertowej jako rażąco niskiej. W piśmie z 7 września 2021 r. Odwołujący się
przedstawił bardzo szczegółowe rozbicie stawki za wycenianą jednostkę pracy, podając
koszt robocizny oraz materiałów (paliwa, utylizacji etc.), które to rozbicie dokładnie
obrazowało koszt realizacji usługi, a nawet zysk wykonawcy. Podanym przez Odwołującego
danym Zamawiający nie umiał nic konkretnego zarzucić, z uzasadnienia czynności
Zamawiającego wynika zupełna dowolność w ocenie wyjaśnienia Odwołującego. Rzekoma
sprzeczność między wyjaśnieniami jest zarzutem nieprawdziwym i wynikającym ze złej woli
Zamawiającego, a Zamawiający nawet nie wskazał, na czym ona miałaby polegać. Ponadto
Zamawiający powinien ocenić rzetelność wyjaśnień, jakie złożył Odwołujący 7 września 2021
r., a nie oceniać i porównywać (zresztą błędnie) wcześniejsze wyjaśnienia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił cenę oferty jako rażąco niską,
badając (i też niewłaściwie i wysnuwając błędne wnioski z tego badania), jedynie jej
3
pozycje z 147 pozycji, i to pozycje z kategorii prac interwencyjnych, a więc takich które
wymagają tylko objazdów (poz. 118 i 120) lub prac realizowanych w razie potrzeby
(interwencyjnych). Wycena tych 3 pozycji nie wpłynęła na ocenę ostatecznej całościowej
ceny za realizację zamówienia i nie dała Odwołującemu nieuczciwej przewagi nad
konkurencją w postępowaniu. Ponadto Zamawiający w żaden sposób nie wykazał i nie
uzasadnił swojego stanowiska, pomijając zupełnie, że ocenę ceny ofertowej musi dokonać
jako całości, a nie jako ocenę 3 ze 147 pozycji.
Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołanie wniósł o oddalenie
wszystkich odwołań w całości.
Na
podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowania o udzielenie zamówień zostały wszczęte po
1 stycznia 2021 r.,
są one prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art.
1
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Izb
a ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówień.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy:
1) Rotomat Sp. z o.o.
– w sprawach o sygn. akt KIO 3055/21 i KIO 3061/21,
2) ZABERD S.A.
– w sprawie o sygn. akt KIO 3199/21,
3) B. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ORFIX Zakład Usługowy B. O., -
w sprawie o sygn. akt KIO 3203/21,
4) ALSA A.A. S. Sp. j.
– w sprawie o sygn. akt KIO 322/21.
Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania
w
ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego.
Zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego w związku z przedstawieniem informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd (sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO
3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21)
Stan faktyczny:
Izba ustaliła, że w sprawie o sygn. akt KIO 3055/21 Zamawiający pismem
z 7
października 2021 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadania 2 oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a
ustawy Pzp, m.in. z uwagi na wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w
związku z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp i pkt. 9.2. ppkt 3 SWZ,
wobec niewskazania przez Wykonawcę przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy
Pzp i w pkt. 9.5. SWZ.
W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający podał:
Wykonawca PLUS INWEST
P. Ż. Sp. J., w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wykonawca nie podlegałby wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt
1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodniłby zamawiającemu, że spełnił
łącznie następujące przesłanki:
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne;
2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania,
lub zamawiającym;
3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania
dalszym
przestępstwom,
wykroczeniom
lub
nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:
a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b)
zreorganizował personel,
c)
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d)
utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Inicjatywa w zakresie wszczęcia procedury samooczyszczenia należy do wykonawcy. Winien
on w pierwszej kolejności wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia
z
postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu
wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już
w
oświadczeniu, składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (a zatem w niniejszym
postępowaniu w dokumencie JEDZ, który zawiera w swojej treści odpowiednie pozycje w III
części Formularza). Zamawiający winien dowiedzieć się bezpośrednio od wykonawcy
o
istnieniu podstawy wykluczenia, jak też o podjętych przez niego działaniach w ramach
procedury samooczyszczenia (Wyrok KIO z dnia 9.04.2018r., sygn. akt KIO 531/18).
Samooczyszczenie winno być dokonane wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz
z
upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Późniejsze, następcze w wyniku wezwania Zamawiającego czy po podjęciu przez niego
decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji (Wyrok
KIO z dnia 14.06.2018r., sygn. akt KIO 1102/18).
Wykonawca PLUS INWEST
P. Ż. Sp. J. składając wraz z ofertą Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia (dalej JEDZ) dla niniejszego postępowania pominął fakt, że w 2020
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
roku został dwukrotnie wykluczony, a Jego oferty zostały odrzucone w postępowaniach
przetargowych prowadzonych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu:
− Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu
Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 (nr ref. O.WR.D-3.2423.152.2020), Zadanie 3 –
Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego,
− Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu
Rejon we Oleśnicy w latach 2020-2023 (nr ref. O.WR.D-3.2412.138.2020), Zadanie 3 –
Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego,
Obydwa zdarzenia nastąpiły na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i miały miejsce
mniej niż 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Wraz z ofertą Wykonawca nie złożył informacji o działaniach podjętych w ramach procedury
samooczyszczenia, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
(...) Wykonawca PLUS INWEST
P. Ż. Sp. J. od momentu złożenia oferty w niniejszym
postepowaniu (tj. od dnia 28.07.2021) powinien przedstawić środki dowodowe wykazujące
Je
go rzetelność, które mogły zapobiec Jego wykluczeniu. Ubiegający się o udzielenie
zamówienia może podjąć działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty lub
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w zasadzie w każdym momencie
w cza
sie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego
o
wykluczeniu wykonawcy. Możliwe jest bowiem wystąpienie okoliczności faktycznych
uniemożliwiających dołączenie dowodów przed upływem terminu składania ofert (Wyrok KIO
z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19). Procedura samooczyszczenia zgodnie
z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. Wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2019 r.,
sygn. akt KIO 1179/19; Wyrok KIO z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 274/18)
stosowana być powinna przez wykonawców z własnej inicjatywy, bez obowiązku wzywania
przez Zamawiającego, a przedstawione dokumenty winny dawać podstawę do odstąpienia
od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Inicjatorem może być i sam zamawiający, jako
podmiot posiadający wiedzę o zamiarze wykluczenia danego wykonawcy, jednakże nie jest
obowiązkiem Zamawiającego poszukiwanie czy domaganie się dowodów na potwierdzenie
przeprowadzenia procedury samooc
zyszczenia przez wykonawcę. To wykonawca
samodzielnie musi zdecydować czy chce z niej skorzystać, jakie czynności podejmie i jakie
dowody przedstawi zamawiającemu (Wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO
1576/19).
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
W całym okresie prowadzenia niniejszego postępowania Wykonawca PLUS INWEST P. Ż.
Sp. J. mógł skorzystać z możliwości jaką daje wykonawcom ustawa Pzp i dokonać
samooczyszczenia, tym bardziej, że Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
wzywał Plus Inwest do złożenia uzupełnienia dokumentów. Brak podjęcia jakichkolwiek
działań w tej kwestii ze strony Wykonawcy przez cały okres prowadzenia postępowania
jednoznacznie oznacza rezygnację z przedstawienia dowodów potwierdzających
przeprowadzenie procedury samooczyszczenia.
Zamawiający odrzucił z tych samych powodów ofertę Odwołującego w sprawie
o
sygn. akt KIO 3061/21 , podając tożsame uzasadnienie faktyczne (pismo z 7 października
2021 r.).
Ponadto, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również w postępowania o sygn.
akt KIO 3199/21, KIO 3203/21 oraz KIO 3226/21.
Izba ustaliła, że w tych postępowaniach
Odwołujący przeprowadził procedurę selfcleaning.
W sprawie KIO 3199/21 Odwołujący, pismem z 8 października 2021 r., złożył
następujące wyjaśnienia:
Oświadczam, że zachodzą w stosunku do Plus Inwest P. Ż. sp. j. podstawy wykluczenia z
postępowania na podst. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa Spółka (Wykonawca) przedstawiła informacje wprowadzające w błąd, co może
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
W dokumentacji składającej się na złożoną w przedmiotowym postępowaniu ofertę Spółka
(JEDZ) nie wskazała, iż została wykluczona z postępowań przetargowych prowadzonych
przez GDDKiA Od
dział we Wrocławiu, tj.:
1)
postępowanie na Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA
Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 (nr ref. O.WR.D-
3.2423.152.2020), Zadanie 3 Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego
2) pos
tępowanie na Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA
Oddział we Wrocławiu Rejon w Oleśnicy w latach 2020-2023 (nr ref. O.WR.D-
3.2412.138.2020), Zadanie 3 -
Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego
na podst. art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych i zdarzenia te miały miejsce mniej niż 12 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert .
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Z ostrożności Wykonawca informuje, iż w dniu 7.10.2021 r. powziął także informację, iż na
tej samej pod
stawie został wykluczony z postępowań prowadzonych przez GDDKiA Oddział
we Wrocławiu:
3)
na Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we
Wrocławiu Rejon w Kłodzku w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024,
Zadanie nr 2 Rejon
w Kłodzku Obwód Drogowy w Bystrzycy Kłodzkiej, nr ref. O.WR.D-
3.2413.21.2021
4)
na Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we
Wrocławiu Rejon w Oleśnicy w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024,
Zadanie nr 2 Obwód Drogowy Polwica, nr ref. O.WR.D-3.2413.22.2021 na podst. art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Z uwagi na błąd formalny wskazany w czynności z 7.10.2021 r. Plus Inwest P. Ż. sp. j.
rozważa aktualnie czy w ogóle kwestionować czynność Zamawiającego. Jeżeli Plus Inwest
P. Ż. sp. j. nie złoży odwołania do KIO, również w zakresie tych postepowań wskazanych w
pkt 3) i 4) podejmuje procedurę sanacyjną.
Jednocześnie Wykonawca oświadcza, że w związku z ww. okolicznościami, na podst. art.
110 ust. 2 ustawy, podjął następujące środki zaradcze (procedura sanacyjna-
samooczyszczenie).
Z uwagi na fakt, że oferty w postępowaniu ad. 1 i ad. 2 oraz ad. 3 i ad. 4 sporządzanie były
i
składane przez pełnomocnika Spółki - Pana Jarosława Chodynieckiego, który działał
samodzielnie bez - ja
k się okazało niezbędnego w tym zakresie nadzoru ze strony
Wykonawcy -
Wykonawca nie miał świadomości, iż oferty te zawierały informacje
wprowadzające lub mogące wprowadzać Zamawiającego w błąd.
Wykonawca nie miał też wiedzy, że winien te przyczyny wykluczenia wykazać
w
postępowaniach ad. 3 i ad. 4 oraz w przedmiotowym postępowaniu. Po wykluczeniu
w
dniu 7.10.2021 r. z postępowań ad. 3 i ad.4 Wykonawca powziął informację, iż w ciągu 12
miesięcy przesłanki wykluczenia w jednym postępowaniu stanowią podstawę wykluczenia
w
innym postępowaniu, chyba że Wykonawca wdroży procedurę samooczyszczenia, wobec
czego przedmiotowe pismo stanowi taką właśnie procedurę sanacyjną.
Wykonawca oświadcza, iż w konsekwencji umowa o pracę z Panem J. C. została
rozwiązana i została mu przedstawiona propozycja rozwiązania umowy za porozumieniem.
Pan J. C.
został pozbawiony dostępu do materiałów Wykonawcy, komputerów, poczty e-mail
i udziału w ofertowania do przetargów publicznych. Z całą stanowczością zapewniamy, że
osoba ta już nie jest i nie będzie pełnomocnikiem Spółki w żadnym kolejnym postępowaniu,
nie pełni też dłużej funkcji Kierownika Robót na żadnym z realizowanych przez Wykonawcę
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
zadań. Informacja taka została wysłana do GDDKiA w dniu 23 września 2021 r. za
potwierdzeniem od
bioru (pismo znajduje się w GDDKiA).
Wykonawca ponadto zatrudnia specjalistę ds. zamówień publicznych Panią E. W.
posiadającą doświadczenie w składaniu ofert w zamówieniach publicznych, osobę rzetelną i
odpowiedzialną za swoje działania.
Ponadto Wykonawca
w celu zapewnienia sobie opieki prawnej specjalistów podpisał umowę
z kancelarią prawną specjalizująca się w zamówieniach publicznych K.(1), K.(2) i Partnerzy
sp. p. we Wrocławiu, zagwarantowując sobie stały dostęp do pomocy prawników
specjalizujących się w dziedzinie zamówień publicznych, co zapewni zgodność działań Puls
Inwest sp. j. z prawem zamówień publicznych i uniknięcie błędów w składanych ofertach,
które się do tej pory zdarzały.
Zatem uznać można, że Plus Inwest sp .j. zapewniła sobie fachową pomoc i wsparcie
w
przygotowaniu kolejnych ofert i procedurze ubiegania się o zamówienia publiczne.
Ponadto wspólnicy Spółki biorą udział w szkoleniach z zakresu zamówień publicznych,
w tym kilkudniowym szkoleniu w Kancelarii K.(1), K.(2) i Partnerzy sp. p., co wszystko razem
gwarantuje, że nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy i sytuacja wprowadzenia w błąd
Zamawiającego, nawet niecelowa i nieświadoma, nie powtórzy się więcej.
Ponadto w spółce obowiązuje od 1.09.2021 r. pragmatyka obiegu dokumentów, w ramach
kt
órej każda oferta przetargowa jest przygotowywana i sprawdzana przez Panią E. W.,
następnie co najmniej jednego wspólnika spółki, a na końcu jest opiniowana przez kancelarię
prawną.
Podwykonawcy Plus Inwest sp. j. zostali pozytywnie zweryfikowani pod kątem posiadania
sprzętu i zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, co dotyczyło też podmiotów
udostępniających Plus Inwest P. Ż. sp. j. zasobów technicznych i osobowych na potrzeby
realizacji zamówień. Deklarowane przez nich zasoby są aktualnie dokładnie zweryfikowane.
Plus Inwest
P. Ż. sp. j. za pośrednictwem Kancelarii K.(1), K.(2) i Partnerzy sp. p. otrzymała
dostęp do bazy aktów prawnych, opinii i komentarzy programu Lex Omega, obejmującej
pakiet tematyczny: Zamówienia publiczne i podnosi kwalifikacje w tym zakresie.
Wykonawca informuje, iż nie wyrządził szkody swoim nieprawidłowym postępowaniem,
wobec czego nie ma obowiązku jej naprawienia ani podmiotu, który mógłby takiego
zadośćuczynienia żądać, a także z uwagi na okoliczności sprawy nie był zobowiązany do
aktywnej współpracy z żadnymi organami.
Do powyższych wyjaśnień Odwołujący załączył: kopię umowy z E. W., kopię umowy z
KKiP, p
orozumienie rozwiązujące umowę o pracę z J. C., dokumenty o zmianie kierowników
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
na kontraktach wraz z pismami akceptującymi GDDKiA oraz informacje o czynności
wykluczenia z postępowań wskazanych w pkt 1-4.
Analogiczne wyjaśnienia zostały przedstawione w sprawach o sygn. akt KIO 3203/21
oraz KIO 3226/21.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty w sprawie KIO 3199/21 Zamawiający
wskazał na wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w postępowaniach: Bieżące utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach
2020-2021, Zadanie 3
– Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego oraz Bieżące
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we
Oleśnicy w latach 2020-2023, Zadanie 3 – Prace związane z bezpieczeństwem ruchu
drogowego
. Zamawiający wskazał, że obydwa zdarzenia miały miejsce mniej niż 12 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowych postępowaniach (3 września 2021
r.)
W przedmiotowym postępowaniu w dokumencie JEDZ lider Konsorcjum oświadczył, że
nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Odnosząc się do przedstawionych wyjaśnień w ramach procedury selfcleaning
Zamawiający wskazał:
− pełnienie funkcji Kierownika biura przez Panią E. W. nie przyniosło oczekiwanych
skutków, tj. nie zapobiegło przedstawianiu przez Wykonawcę w ofertach nieprawdziwych
informacji, gdyż po zmianie stanowiska (a więc przed złożeniem oferty w niniejszym
postępowaniu, a także w innych prowadzonych postępowaniach) lider Konsorcjum złożył
oferty, a w dokumentach JEDZ przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, analogiczne jak w niniejszym postępowaniu;
− wykonawca nie przedłożył żadnych aktów wewnątrzorganizacyjnych świadczących
o
zmianie zasad przygotowania ofert i dokumentów świadczących o ich wdrożeniu, nie
wdrożył żadnych procedur w tym zakresie;
− Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających udział wspólników
Spółki Plus Inwest Sp. J. w szkoleniu. Zgodnie z oświadczeniem w szkoleniu nie brała
udziału w szczególności Pani E. W., która zgodnie z wcześniejszą informacją
Wykonawcy -
LIDERA KONSORCJUM pełni funkcję Kierownika biura oraz jest
specjalistką ds. zamówień, a więc istnieją podstawy, aby na podstawie tych informacji
przyjąć, że jest między innymi osobą odpowiedzialną za przygotowanie ofert;
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
− wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających wdrożenie stosownych
procedur regulujących obieg dokumentów w spółce, które pozwoliłyby Zamawiającemu
na ocenę ich skuteczności;
− wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających otrzymanie dostępu do
baz aktów prawnych, opinii i komentarzy Lex Omega, nie wskazał też w jaki sposób
dostęp do ww. dokumentów wpłynie na działania wykonawcy.
Zamawiający wskazał ponadto:
Reasumując, środki zaradcze zastosowane przez Wykonawcę - LIDERA KONSORCJUM nie
mogą być uznane za wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia
odpowiedniej podstawy wykluczenia oraz nie dają podstaw do przyjęcia, że popełniony czyn
z dużym prawdopodobieństwem nie będzie mieć miejsca w przyszłości. Same zapewnienia
Wykonawcy o wdrożeniu procedur obiegu dokumentów, szkoleniu wspólników spółki czy też
dostępie do opinii i aktów prawnych nie dowodzi, że środki te zostały wprowadzone oraz, że
będą skuteczne. Wykonawca - LIDER KONSORCJUM nie utworzył żadnych struktur audytu
wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub
standardów, a także nie wprowadził wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności
i
odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Wykonawca, który zamierza skorzystać z przepisu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp musi
udowodnić Zamawiającemu (przedstawić dowody), że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności. Innymi słowy, Wykonawca podlegający
wykluczeniu na podstawie wskazanych przepisów musi przedstawić dowody na tyle
wiarygodne i na tyle wysokiej jakości, że potwierdzą uczciwość i solidność Wykonawcy.
Samo podjęcie działań naprawczych i zapobiegawczych określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1–
3 ustawy Pzp nie jest wystarczające. Z brzmienia art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że
Wykonawca musi udowodnić te działania Zamawiającemu. Podjęte przez Wykonawcę
czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy
i w
związku z powyższym Wykonawca winien być wykluczony z postepowań. (...)
Analogiczne stanowisko Zamawiający przedstawił w sprawach KIO 3203/21 oraz KIO
3226/21.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Stosownie do art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu
w
okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10,
jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wyc
zerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu,
w
szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadzi
ł wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Art. 110 ust. 3
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający ocenia, czy podjęte przez
wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte
przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.
Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje
w
przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z 29 stycznia 2004 r.
stanowił, że z postępowania
o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Stanowisko Izby:
Zarzuty są zasadne.
Na wstępie, odnosząc się do sposobu obliczenia rocznego okresu podlegania
wykluczeniu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że gdyby ten
roczny okres rzeczywiście w rozpoznawanych sprawach obowiązywał (z czym jednak Izba
się nie zgadza), to za jego datę początkową należałoby uznać datę przekazania
Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu
należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach, nie
zaś – jak twierdzi Odwołujący – na dzień poinformowania przez Zamawiającego
o wykluczeniu z tych
postępowań. Upływ okresu podlegania wykluczeniu nie może być
zależny od tego, jak szybko zamawiający prowadzi postępowanie i kiedy poinformuje
o wykluczeniu
– dopuszczenie takiego sposobu ustalania, czy roczny okres podlegania
wykluczeniu upłynął, mogłoby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania. Zatem
jedyną miarodajną datą, pozwalającą z poszanowaniem zasad udzielania zamówień
publicznych ocenić kwestię podlegania wykluczeniu, jest termin składania ofert.
Odwołujący nie wykazał, aby na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych
postępowaniach tak ustalony okres roczny upłynął, tezę o jego upływie oparł natomiast na
błędnych założeniach co do sposobu jego ustalenia.
Powyższe nie jest jednak rozstrzygające, w ocenie Izby bowiem przepis art. 111 ust.
6 ustawy Pzp w
rozpoznawanych sprawach w ogóle nie znajduje zastosowania,
a
Odwołujący nie mógł podlegać wykluczeniu w związku z podaniem nieprawdziwych
informacji w postępowaniach prowadzonych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy
Pzp i niepoinformowaniem o tym w złożonych dokumentach JEDZ.
Istnienie
przesłanek takiego wykluczenia Zamawiający wywodzi z faktu, że
wykonawca podał w JEDZ, w części dotyczącej podstaw wykluczenia, że nie jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd, podczas gdy w dwóch postępowaniach prowadzonych
przez Zamawiającego w 2020 r. został za takie wprowadzenie w błąd wykluczony, a od tego
w
ykluczenia nie upłynął rok. Zamawiający stosuje więc do tych wcześniejszych wykluczeń
przepis art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje
w
przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 (przedstawienie informacji
wprowad
zających w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa), na okres roku od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Rozstrzygnięcie sprawy wymagało w istocie odpowiedzi na pytanie, czy wykluczenie
wykonawcy w postępowaniu prowadzonym na podstawie uprzednio obowiązującej ustawy
Pzp, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 tej ustawy, następuje na okres roku, zgodnie z art.
111 ust. 6 obecnie obowiązującej ustawy. Na tak postanowione pytanie w ocenie Izby należy
udzielić odpowiedzi przeczącej.
Zdaniem Izby zastosowanie rocznej sankcji do wykluczenia dokonanego na
podstawie poprzednio obowiązującej ustawy stanowiłoby pogwałcenie zasady niedziałania
prawa wstecz, która to zasada, wbrew twierdzeniom Odwołującego i Przystępujących,
znajduje zastosowanie do
niniejszego stanu faktycznego. Zgodnie z tą zasadą nie jest
dopuszczalne zastosowanie do określonych deliktów wykonawcy sankcji, która nie
obowiązywała w dacie ich popełnienia. Wykonawca, który w poprzednim stanie prawnym
dopuścił się takiego działania nie może ponosić skutków, które nie były mu wówczas znane,
a
które zostały wprowadzone do ustawy w późniejszym czasie. To właśnie temu ma
zapobiegać zasada lex retro non agit, z którą stanowisko Zamawiającego i Przystępujących
jest w oczywisty sposób sprzeczne.
Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, jakoby obowiązywanie
rocznej sankcji wykluczenia z postępowania wynikało z zastosowania przepisów
względniejszych dla wykonawcy. Stanowisko to Zamawiający opierał na tezie, że
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
poprzednio obowiązującej ustawy Pzp nie
było ograniczone w czasie, z czego z kolei zdaje się wynikać, że skutki przedstawienia
informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd w danym postępowaniu, rozciągały się
bez ograniczenia
na przyszłe postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający twierdził
jednocześnie, że skoro obecnie obowiązujące przepisy ustanawiają roczny okres podlegania
wykluczeniu, to są one względniejsze. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić.
Bezpodstawne
– zdaniem Izby – jest twierdzenie, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp było nieograniczone czasowo, tj. że odnosiło skutki do wszystkich
przyszłych postępowań, a obecne przepisy są bardziej liberalne, rozciągając te skutki jedynie
na okres roku. W ocenie Izby w
przepisach wcześniej obowiązującej ustawy brak jest do
takiej tezy podstaw. Stanowiły one, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1
pkt 17), określając przy tym, że wykluczenie to może nastąpić na każdym etapie
postępowania (art. 24 ust. 12). Zatem skutki przedstawienia informacji wprowadzających
w
błąd dotyczyły konkretnego postępowania i nie były rozciągnięte na przyszłość.
Stanowisko przeciwne prowadziłoby zresztą do całkowicie nielogicznych konsekwencji,
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
należy bowiem wziąć pod uwagę, że poprzednia ustawa przewidywała ograniczenia
czasowe dla dużo poważniejszych podstaw wykluczenia, takich jak chociażby karalność za
przestępstwa lub wykroczenia. Skoro więc w obecnie obowiązującej ustawie skutki
przedstawienia informacji wprow
adzających w błąd rozciągają się na okres roku, to nie
sposób twierdzić, że obecne przepisy są względniejsze dla wykonawcy.
Wobec tego, że skutki wykluczenia z postępowań prowadzonych w 2020 r. nie
odnoszą się – według przepisów obowiązujących w dacie ich zaistnienia – do przyszłych
postępowań, to Odwołujący uprawniony był, aby w części III pkt c dokumentu JEDZ
zaznaczyć odpowiedź „nie”, a udzielenie takiej odpowiedzi nie może być uznane za
wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Należy bowiem zauważyć, że odpowiedzi na pytania
zawarte w tej części dokumentu JEDZ odnoszą się do istnienia podstaw do wykluczenia
z
postępowania. Skoro Odwołujący pozostawał w usprawiedliwionym i – zdaniem Izby –
mającym oparcie w przepisach prawa przekonaniu, że nie może podlegać wykluczeniu
w
związku ze zdarzeniami zaistniałymi w poprzednim stanie prawnym, to nie można
twierdzić, że przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.
W tej sytuacji bezprzedmiotowa pozostaje argumentacja Odwołującego, że nie mógł
wprowadzić Zamawiającego w błąd z tego powodu, że wykluczenia z 2020 r. miały miejsce
w
postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego, który miał wiedzę
o ich przebiegu
. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska, jakoby
nie mogło potencjalnie dojść do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
w
przypadku, gdy Zamawiający określoną wiedzę powinien posiadać „z urzędu”. Stanowisko
to jest błędne chociażby z tego powodu, że nie można wykluczyć, iż Zamawiający z powodu
nieuwagi, złego przepływu informacji czy skali prowadzonej działalności może hipotetycznie
przyjąć przedstawione przez wykonawcę informacje za prawdziwe. Stan świadomości
Zamawiającego nie może mieć z tego punktu widzenia znaczenia rozstrzygającego.
Bez znaczenia pozost
ają również złożone przez Odwołującego dowody w postaci
wyciągów z dokumentacji innych postępowań, mające potwierdzać, że w innych
postępowaniach Zamawiający odmiennie oceniał kwestie będące obecnie przedmiotem
sporu i dokonywał wyboru oferty Odwołującego. Wskazać jedynie należy, że oceny działań
Zamawiającego dokonuje się w konkretnym postępowaniu, a o ich prawidłowości nie mogą
świadczyć czynności lub zaniechania w innych postępowaniach. Niezależnie jednak od tego,
zarzuty podniesione przez Odwołującego są zasadne, z powodów wskazanych powyżej.
Skoro Odwołujący nie mógł podlegać wykluczeniu z obecnie prowadzonych
postępowań, należy stwierdzić, że przeprowadzona przez niego w trzech postępowaniach
procedura samooczyszczenia była zbędna, a kwestia oceny jej skuteczności przez
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Zamawiającego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Na marginesie jedynie Izba
wskazuje, że trudno czynić Odwołującemu zarzut z tego, iż po dwóch kolejnych
wykluczeniach podjął z ostrożności próbę samooczyszczenia w kolejnych postępowaniach,
mimo że informował w dokumentach JEDZ o nieistnieniu okoliczności, które by takiego
samooczyszczenia wymagały. Należy to uznać za uzasadnioną okolicznościami próbę
zapobieżenia kolejnym wykluczeniom.
Mimo że omówione powyższej zarzuty okazały się zasadne we wszystkich sprawach,
jedynie w dwóch z nich mogły prowadzić do uwzględnienia odwołania. Zgodnie z art. 554
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp I
zba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W przypadku odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 3055/21 i KIO 3061/21 zasadność tych
zarzutów nie mogła prowadzić do uwzględnienia odwołania z tego powodu, że oferta
Odwołującego została prawidłowo odrzucona z uwagi na niezłożenie podmiotowego środka
dowodowego
(co przedstawiono w dalszej części uzasadnienia). Zatem naruszenie przez
Zamawiającego ustawy co do drugiej z podstaw odrzucenia nie ma i nie może mieć wpływu
na wynik postępowania. Z podobnych przyczyn oddaleniu podlegało odwołanie w sprawie
o sygn. akt KIO 3203/21
. W tej sprawie niezasadne okazały się zarzuty dotyczące oferty
Przystępującego ORFIX (o czym również w dalszej części uzasadnienia). Ponieważ oferta
tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, a
oferta Odwołującego, nawet gdyby uzyskała
maksymalną liczbę punktów w kryteriach pozacenowych, byłaby mniej korzystna, naruszenie
ustawy polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego nie może mieć
żadnego wpływu na wynik postępowania.
Zarzuty dotyczące zmiany podmiotu udostępniającego zasoby (sygn. akt: KIO 3055/21,
KIO 3061/21)
Stan faktyczny:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
c ustawy Pzp w sprawach o sygn. akt KIO 3055/21 i KIO 3061/21. W uzasadnieniu tych
czynności w obu sprawach Zamawiający podał:
Przesłanką przemawiającą za odrzuceniem oferty złożonej przez Wykonawcę PLUS
INWEST
P. Ż. Sp. J. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp jest fakt, iż
zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia zdolności technicznej
i
zawodowej wykonawcy/wiedzy i doświadczenia oraz Jednolity Europejski Dokument
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Zamówienia (JEDZ) podmiotu trzeciego nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez podmiot udostępniający zasoby.
Oferta Plus Inwest zawierała zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia
zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy/wiedzy i doświadczenia Firmy Usługowej T.
B.
, natomiast brak było dokumentu JEDZ dla tego podmiotu.
Zamawiający 18.08.2021, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał do uzupełnienia JEDZ
Firmy Usługowej T. B..
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przesłał (23.08.2021) JEDZ Firmy Usługowej T. B.
podpisany podpisem zaufanym przez podmiot trzeci i podpisem kwalifikowanym przez
Wykonawcę.
Zamawiający 02.09.2021 w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Plus Inwest do złożenia
w formie elektronicznej Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia aktualnego na
dzień składania ofert, opatrzonego kwalifikowalnym podpisem elektronicznym przez podmiot
udostępniający tj. Firmę Usługową T. B.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przesłał (07.09.2021) wykaz usług oraz
zobowiązanie innego podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia zdolności technicznej
i
zawodowej wykonawcy/wiedzy i doświadczenia, a także wykaz sprzętu i JEDZ wystawione
przez: Roboty Drogowe D. K.
, zmieniając tym samym podmiot, na zdolnościach którego
zamierzał pierwotnie skorzystać.
Kwestie z
wiązane z opatrywaniem ofert podpisem elektronicznym reguluje art. 63 ust. 1
ustawy Pzp zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie
o
wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę składa się, pod rygorem
nieważności, w formie elektronicznej (tj. opatruje się ją kwalifikowanym podpisem
elektronicznym).
Zgodnie z art. 781 § 1 KC do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza
złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia zdolności technicznej
i
zawodowej wykonawcy/wiedzy i doświadczenia (złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą)
oraz Jednolity Europejski Dokument Zamówienia Firmy Usługowej T. B. tj. podmiotu
trzeciego (złożony na wezwanie Zamawiającego) zostały opatrzone dwoma podpisami:
podpisem zaufanym przez podmiot udostępniający zasoby oraz kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wykonawcę.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Ze względu na to, że ww. dokumenty zostały przedstawione do zamówienia o wartości
przekraczającej progi unijne i nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez podmiot udostępniający zasoby nie została zachowana forma
wymagana przez przepisy ustawy Pzp. Podpis zaufany nie jest bowiem podpisem
równoważnym z kwalifikowanym podpisem elektronicznym i użycie takiego podpisu nie
oznacza złożenia oświadczenia w formie elektronicznej.
Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów,
określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej
samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Powyższe
wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności,
aby wezwanie do złożenia, uzupełnienia i poprawienia oświadczeń i dokumentów,
określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp precyzyjnie wskazywało uchybienia jakich dopuścił
się Wykonawca PLUS INWEST P. Ż. Sp. J., sposób usunięcia oraz termin i formę, w jakiej
nieprawidłowości powinny być usunięte (...).
Zamawiający w oparciu o utrwalone w użyciu orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
zwraca uwagę, że obowiązkiem wykonawców jest składanie kompletnych wniosków czy
ofert, natomiast instytucja uzupełnienia jest szczególnym narzędziem służącym
konwalidowaniu błędów wykonawców, stanowiącym jednocześnie wyłom od wskazanej
reguły, zatem nie może być interpretowania w sposób rozszerzający i stanowić obowiązku
dla z
mawiających doprowadzenia do stanu, w którym wnioski czy tez oferty będą
prawidłowe. Takiej wykładni przeczy również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp,
zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń. Ciężar odpowiedzialności za właściwe przygotowanie oferty spoczywa na
wykonawcy, a zamawiający nie jest uprawniony a tym bardziej zobowiązany do
podejmowania czynności w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do momentu aż wykonawca nie
usunie wszystkich błędów.
Stan faktyczny przedstawiony w informacji o odrzuceniu oferty jest niesporny.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Stosownie do art. 128 ust. 1
ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lu
b 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Art. 122
ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Stanowisko Izby:
Zarzuty są niezasadne.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na
nieprzedstawienie podmiotowych środków dowodowych podmiotu udostępniającego mu
zasoby.
W tym zakresie wskazać należy na ugruntowany w orzecznictwie pogląd
o
niedopuszczalności umożliwiania wykonawcy kilkukrotnego uzupełniania tych samych
dokumentów. Uwzględnienie przekazanego pismem z 7 września 2021 r. dokumentu
dotyczącego innego podmiotu trzeciego (Roboty Drogowe D. K.), stanowiłoby naruszenie tej
zasady. Należy bowiem zauważyć, że oferta Odwołującego zawierała zobowiązanie
podmiotu trzeciego
– Firmy Usługowej T. B. do udostępnienia Odwołującemu zasobów,
natomiast brak było dokumentu JEDZ dla tego podmiotu. Zamawiający zastosował wezwanie
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 18 sierpnia 2021 r., jednak Odwołujący nie
uzupełnił prawidłowo tego dokumentu (przedstawił JEDZ podpisany przez podmiot trzeci
podpisem zaufanym oraz przez Wykonawcę podpisem kwalifikowanym). Już w momencie
złożenia tego nieprawidłowego pod względem formalnym dokumentu zaktualizowała się
podstawa odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli bowiem po zastosowaniu procedury z art.
128 ust. 1 ustawy Pzp nie zostanie złożony prawidłowy dokument, oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Kolejne skierowane przez
Zamawiającego wezwanie, z 2 września 2021 r., było zatem zbędne i niedopuszczalne, a
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
dokumenty złożone w odpowiedzi na to wezwanie nie mogły być uznane za prawidłowo
uzupe
łnione. Zamawiający przyznał, że popełnił w tym zakresie błąd, który – w ocenie Izby –
próbował zasadnie naprawić, nie uwzględniając kolejnego uzupełnionego dokumentu.
W
przeciwnym razie Zamawiający kontynuowałby postępowanie obarczone błędem
mogącym wpłynąć na jego wynik i naraziłby się na zarzuty ze strony innych wykonawców.
W ocenie Izby Odwołujący niezasadnie wywodzi prawo do złożenia po raz trzeci
dokumentu podmiotowego z art. 122 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy sytuacji, kiedy
sytuacja podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdza spełniania warunków udziału
w
postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Takie
okoliczności w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły. Jednocześnie przepis art. 122 nie
może być interpretowany jako dodatkowa podstawa do uzupełnienia dokumentów
w
przypadku wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 i wcześniejszego złożenia dokumentów
wadliwych.
Izba w pełni podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w opinii prawnej Urzędu
Zamówień Publicznych Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, która została wydana w odniesieniu do przepisów poprzednio obowiązującej
ustawy Pzp, pozostaje jednak aktualna w zakresie relacji między art. 122 i art. 128 ust. 1
ustawy Pzp. W opinii tej stwierdzono m.in.:
(...)
regulacja wyrażona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest jedyną regulacją określającą
w
sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie dokumentów w przedmiocie
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia (niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie wykazującego ich
spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy wykazującego spełnienie
warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego). (...)
W k
ontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, analizowany 22a ust. 6 ustawy Pzp może
zatem jedynie określać sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec
wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów
trzeci
ch. (...). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentu podmiotu trzeciego, może, albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu
dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art.
22
a ust. 6 ustawy Pzp, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub
samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. (...) Przepis art. 22a ust.
6 ustawy Pzp nie dubluje zatem zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady. Przepis
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
– nie stanowi zatem także o możliwości dalszego badania
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia ponad to na co przyzwala art. 26 ust. 3
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
ustawy Pzp (reguła jednokrotnego wezwania o dany dokument). W ocenie Urzędu Zamówień
Publicznych nie jest zasadna interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych
regulujących zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady
jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu. Wykładnia systemowa nie pozwala bowiem na przyjęcie, że art. 22a ust. 6
ustawy Pzp stanowi nową przesłankę uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób inny niż przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w sprawach o sygn. akt
KIO 3055/21 i KIO 3061/21.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy ORFIX
Stan faktyczny:
Wartość zamówienia w zakresie zadania 4 została określona przez Zamawiającego
na kwotę 16.645.277,31 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to 13.649.127,40 zł.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
− oferta Odwołującego: 10.624.292,90 zł,
− oferta ZABERD S.A.: 10.671.763,39 zł,
− oferta Przystępującego ORFIX: 7 554 723,96 zł,
− oferta ROTOMAT Sp. z o.o.: 13.876.949,67 zł.
Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wskazanych w piśmie pozycji kosztorysowych, zwracając się
o
przedstawienie informacji o przyjętych w Państwa kalkulacji: 1) kosztach pośrednich (m.in.
przygotowanie, wprowadzenie oraz utrzymanie zatwierdzonej czasowej organizacji ruchu na
czas wykonywania poszczególnych zadań, koszty amortyzacji i utrzymania sprzętu, koszty
opłat za przejazdy płatnymi odcinkami dróg, …..), 2) kosztach bezpośrednich (m.in. koszty
materiałów niezbędnych do wykonania poszczególnych zadań, koszty wszystkich sprzętów
wykorzystywanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia wraz wskazaniem
ich czasu pracy z podziałem na poszczególny sprzęt, koszty pracy osób niezbędnych do
wykonania poszczególnych zadań wraz wskazaniem ich czasu pracy), 3) zysku, 4) oraz
innych częściach składowych nie wymienione przez zamawiającego. dla każdej ze
wskazanej poniżej ceny jednostkowej.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
W odpowiedzi na p
owyższe wezwanie Przystępujący przedstawił wyjaśnienia, których
treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia przedstawiają informacje na
temat kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysowych wskazanych przez Zamawiającego.
Pismem z 7 października 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do pozycji kosztorysowych nr 30, 53 i 59.
W
odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił, że w przedstawionej kalkulacji ww. pozycji doszło do
omyłek pisarskich. Przystępujący przedstawił skorygowane kalkulacje w zakresie tych
pozycji.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, ja
ko oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Stanowisko Izby:
Zarzut jest niezasadny.
Przede wszystkim
wskazać należy, że zarzut ten został sformułowany w odwołaniu
wyłącznie poprzez wyliczenie pozycji kosztorysowych, ze wskazaniem zaoferowanych przez
Przystępującego cen oraz ogólnikowe zanegowanie prawidłowości ich wyceny. Odwołujący
nie sprecyzował w odwołaniu podstaw faktycznych stawianych zarzutów, dopiero podczas
rozprawy próbując nadać im skonkretyzowaną treść. W odwołaniu w żadnej mierze nie
zakwestionowano złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, co więcej – stwierdzono, że
w
ogóle ich nie złożył, co jest niezgodne ze stanem faktycznym. Podczas rozprawy
natomiast Odwołujący twierdził, że wyjaśnienia Odwołującego są błędne i wskazywał,
w
czym upatruje wadliwości dokonanej wyceny. Zarzuty sformułowane w taki sposób są
wadliwe i j
uż z tego powodu nie mogą zostać uwzględnione.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp,
wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane,
a
Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest
określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji
prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których
Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt
10 ustawy
Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń, nie może natomiast mieć charakteru
blankietowego. N
iewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju
nieprawidłowości, Odwołujący ma obowiązek odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione
zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. Tak ogólne stwierdzenia, jakie podniósł w niniejszej sprawie Odwołujący,
nie mogą być uznane za prawidłowo określone zarzuty. Zostały one sformułowane w taki
sposób, że Izba musiałaby, działając niejako z urzędu, poddać generalnej weryfikacji
kosztorys Przystępującego albo umożliwić Odwołującemu sprecyzowanie zarzutów dopiero
podczas rozprawy. Do takiego działania Izba nie jest uprawniona.
Wobec faktu, że zarzuty podniesione w odwołaniu ograniczają się do wskazania
zakwestionowanych pozycji kosztorysu i ogólnego zanegowania ich prawidłowości, nie mogą
być uznane za zasadne. Odwołujący nie wskazał, jakie elementy wyceny w poszczególnych
pozycjach kwestionuje, jakie są jego zdaniem minimalne poziomy poszczególnych rodzajów
kosztów oraz dlaczego uważa, że Przystępujący nie udowodnił prawidłowości wyceny.
Twierdzenia
Odwołującego podniesione dopiero podczas rozprawy wykraczają poza tak
określony zakres zarzutów, co powoduje, że nie mogą być przez Izbę uwzględnione. Tym
samym nie mogą być uwzględnione dowody przedstawione przez Odwołującego na poparcie
tych twier
dzeń (dokumentacja zdjęciowa mająca potwierdzać zakres niektórych rodzajów
prac, cennik odbioru odpadów, faktura za zakup sadzonek).
Co więcej, Odwołujący podczas rozprawy podnosił, że w obu wyjaśnieniach
wykonawca przedstawił gołosłowne i ogólnikowe informacje, podczas gdy w odwołaniu
twierdził, że Zamawiający nie dysponuje wyjaśnieniami Przystępującego, mimo wezwania do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie, dlatego zasadny jest zarzut, że wykonawca nie
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
przedstawił Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Poza tym, że
stanowisko Odwołującego jest sprzeczne, to nie ma oparcia w stanie faktycznym sprawy.
Izba ustaliła bowiem, że Przystępujący dwukrotnie złożył wyjaśnienia (pisma
z 6
października 2021 r. oraz z 8 października 2021 r.), które znajdują się w dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego (sygn. akt KIO 3226/21)
Stan faktyczny:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, stwierdzając, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:
Wartość zamówienia została przez Zamawiającego określona na kwotę
16.866.628,69 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 214 ust.
1 pkt 7 oraz w art. 388 pkt 2 lit c ustawy Pzp, to 5.620.540,11 zł.
Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 9.950.661,49 zł.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1) ALSA A.A. S. Sp. j.
– 9.763.924,50 zł,
2) Plus Inwest
P. Ż. Sp. j. – 9.699.958,35 zł,
3)
Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany E. K.(3) – 22.229.082,75 zł,
4) ZABERD S.A.
– 11.304.810,69 zł.
P
ismem z 13 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących niektórych cen jednostkowych. Zamawiający wskazał, że powziął
podejrzenie rażąco niskich cen jednostkowych wskazanych poniżej w oparciu
o arytmetyczne kryterium,
w którym punktem odniesienia są poszczególne ceny jednostkowe
przyjęte przez zamawiającego do ustalenia szacunkowej wartości zamówienia. Ceny
jednostkowe wskazane poniżej odbiegają od cen ustalonych przez zamawiającego o ok.
30% i więcej. Prosimy o jednoznaczną i precyzyjną szczegółową kalkulację nw. pozycji
jednostkowych mających wpływ na cenę ofertową, mając na uwadze zaangażowanie
osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia
koszty robocizny, sprzętu, materiałów, transportu a także zakładany poziom zysku oraz
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie prze
pisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie: (...).
Wezwanie dotyczyło: poz. 5 Uzupełnienie poboczy ziemnych oraz skarp wraz
z
plantowaniem z dowiezieniem materiału poz. 6 Umocnienie poboczy destruktem
bitumicznym zamawiającego wraz z kosztem transportu poz. 7 Umocnienie poboczy
destruktem bitumicznym lub kruszywem kamiennym wykonawcy wraz z kosztem transportu
poz. 8 Naprawa i przełożenie ścieków przykrawędziowych z elementów betonowych na ławie
betonowej poz. 11 Wykonanie ścianek czołowych przepustów z kamienia poz. 14 Wykonanie
części przelotowej prefabrykowanych przepustów drogowych rurowych (żelbetowych)
o
średnicy od 90 cm do 150 cm poz. 17 Wykonanie ławy żwirowej pod przepusty poz. 23
Rozbiórka konstrukcji kamiennej na zaprawie cementowej z wywozem materiału na
składowisko poz. 24 Rozbiórka konstrukcji kamiennej na zaprawie cementowej z wywozem
materiału na składowisko poz. 39 Rozebranie podbudowy z kruszywa z wywozem materiału
na składowisko poz. 42 Odbudowa studni i wpustów poz. 44 Wykonanie przecinek
w poboczach -
rowków odwadniających poz. 45 Odbudowa rowów z odwiezieniem
uzyskanego gruntu na składowisko poz. 46 Przegląd i utrzymanie separatorów poz. 47
Pompowanie wody po ulewach p
oz. 66 Usuwanie z jezdni i poboczy dróg rannych i padłych
zwierząt wraz z ich utylizacją poz. 67 Oczyszczenie zbiorników odparowywalnych
z
odwiezieniem materiału na składowisko poz. 68 Konserwacja i czyszczenie wylotów
kanalizacji deszczowej poz. 69 Oczysz
czenie kanalizacji deszczowej tj. studzienek wpustów
ulicznych wraz z przykanalikiem z zastosowaniem specjalistycznego sprzętu do
oczyszczenia kanalizacji deszczowej /WUKO/ z wywozem do miejsca utylizacji poz. 70
Odmulanie przepustów pod drogą sprzętem specjalistycznym /WUKO/ z wywozem do
miejsca utylizacji poz. 75 Odmulanie przepustów drogowych o świetle poziomym <=100 cm
wraz z odwiezieniem i utylizacją zanieczyszczeń poz. 83 Wywóz wraz z utylizacją
zgromadzonych na Obwodach Drogowych odpadów PCV (np. zderzaki, tapicerki) poz. 86
Mycie punktowych elementów odblaskowych U-1c zamontowanych na barierach ochronnych
poz. 89 Mechaniczne i ręczne koszenie traw, chwastów oraz oczyszczanie chodników,
krawężników, ścieków i schodów z trawy zalegającej po koszeniu poz. 91. Grabienie wraz
z
wywozem skoszonej trawy na składowisko Wykonawcy poz. 92 Sadzenie krzewów -
materiał Wykonawcy poz. 95 Usunięcie z pasa drogowego wiatrołomów wraz
z
karczowaniem karpin oraz odwiezieniem na składowisko Wykonawcy poz. 96 Zbieranie
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
ga
łęzi z pasa drogowego wraz z ich odwiezieniem na składowisko Wykonawcy poz. 108
Odmładzanie, pielęgnacja żywopłotów polegająca na wycięciu suchych lub przycięciu
zdrowych i połamanych gałęzi piłami lub nożycami z trzech stron oraz zebranie i wywóz na
składowisko Wykonawcy poz. 110 Ogławianie drzew wraz z odwiezieniem gałęzi na
składowisko Wykonawcy poz. 116 Brygada interwencyjna w dni robocze i dni wolne od pracy
poz. 117 Zastępcze usunięcie z pasa drogowego pozostałości po akcji usuwania skutków
zdarzeń drogowych wraz z ich utylizacją poz. 118 Objazd dróg w dni wolne od pracy (patrol
autostrady A4 Krzyżowa - Budziszów Wielki) poz. 119 Objazdy dróg w dni wolne od pracy
(patrol dk nr 3 Jeżów - Jelenia Góra) poz. 120 Objazd dróg w dni wolne od pracy (patrol
dr
ogi ekspresowej S3 Legnica Północ - Bolków) poz. 122 Demontaż siatki ogrodzeniowej
wraz z wykopaniem z gruntu oraz rozbiórką słupków, bram i furtek stalowych poz. 125
dostawa i montaż furtki stalowej ocynkowanej (1,20x2,20) wraz z obrzeżem betonowym poz.
1
26 dostawa i montaż furtki stalowej ocynkowanej (1,20x2,40) wraz z obrzeżem betonowym
poz. 127 dostawa i montaż bramy stalowej dwuskrzydłowej ocynkowanej (4,00x2,20) wraz
z
krawężnikiem betonowym poz. 128 dostawa i montaż bramy stalowej dwuskrzydłowej
ocyn
kowanej (4,00x2,40) wraz z krawężnikiem betonowym poz. 130 Usuwanie graffiti
z
elementów pasa drogowego np. z ekranów akustycznych poz. 131 Geodezyjne
wyznaczenie położenia w terenie punktu pasa drogowego wraz z wkopaniem słupka na
podstawie dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego (szkice, współrzędne) poz.
132 Geodezyjny pomiar odległości ustawionej w terenie reklamy od krawędzi pasa
drogowego poz. 133 Wymiana lub uzupełnienie kraty osłaniającej przepust przed dzikimi
zwierzętami poz. 134 Wymiana lub uzupełnienie elementów drewnianych ekranów
akustycznych poz. 135 Wymiana lub uzupełnienie elementów z tworzywa sztucznego
ekranów akustycznych poz. 136 Drzwi drewniane ekranów wymiana lub uzupełnienie poz.
137 Drzwi z tworzywa sztucznego ekranów wymiana lub uzupełnienie poz. 138 Drzwi
aluminiowe ekranów wymiana lub uzupełnienie poz. 140 Konserwacja elementów
drewnianych (ekranów akustycznych) poz. 141 Wymiana lub uzupełnienie płotków
herpatologicznych PCV 50x100 poz. 142 Wymiana lub uzupełnienie płotków
he
rpatologicznych z siatki metalowej poz. 143 Wymiana lub uzupełnienie słupa metalowego
ocynkowanego ekranów akustycznych poz. 144 Uzupełnianie, wymiana i konserwacja
samozamykaczy (uzupełnienie kłódek wraz z kpl. kluczy) wraz z korektą ustawienia słupków
w
bramach i furtkach ogrodzenia w przypadku braku możliwości otwarcia poz. 146 Wymiana
lub ustawienie słupków do siatek metalowych, siatek z tworzyw sztucznych.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, przy czym szczegółową kalkulację zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Pismem z 3 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o dodatkowe
informacje do przedłożonych w wyjaśnieniu Wykonawcy kalkulacji dla poz. nr 116, 118 i 120,
a mianowicie w jaki sposób uwzględniono i skalkulowano koszty pracy niezbędnej do
realizacji tych części zamówienia. W wyjaśnieniu prosimy o przedstawienie informacji jak
uwzględniono koszty pracy oraz ich wyliczenie dla 1 jednostki obmiarowej wymienionych
pozycji.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że
w
wyjaśnieniach z 16 sierpnia 2021 r. Odwołujący nie przedstawił wystarczających dowodów
i nie poparł swoich wyjaśnień jednoznaczną i precyzyjną kalkulacją np. na ogólnie przyjętych
zasadach kosztorysowania, by wykazać prawdziwość zaoferowanych cen jednostkowych.
W
przesłanych dokumentach nie przedłożył wyjaśnień do pozycji jednostkowych, o które
prosił Zamawiający, lecz przedłożył kalkulacje do całych wartości pozycji, - nie przedłożył
również żadnych dowodów/ofert/oświadczeń/zobowiązań na potwierdzenie złożonych
wyjaśnień/kalkulacji, - oferent zdeklarował jedynie na piśmie dysponowanie własnym
sprzętem, własnymi narzędziami, odpowiednio wykfalifikowanym personelem, materiałami
budowlanymi i eksploatacyjnymi, własną bazą i zapleczem, własnym oznakowaniem nie
przedstawiając żadnych dowodów na potwierdzenie tych dyspozycji. Wątpliwości
Zamawiającego wzbudziły przede wszystkim wyjaśnienia oferenta do pozycji kosztorysowej
nr 11
6, 118 oraz 120. Zamawiający postanowił ponownie zwrócić się do Wykonawcy pismem
nr O.WR.D-
3.2413.17.2021 z dnia 03.09.2021r. o złożenie wyjaśnień do pisemnej
odpowiedzi Wykonawcy z dnia 16.08.2021r. Zamawiający zażądał uszczegółowienia
kalkulacji w odnies
ieniu do przedłożonych wyjaśnień w dniu 16.08.2021r., w zakresie cen
jednostkowych w pozycjach kosztorysowych nr 116,118,120. Wykonawca przesłał
odpowiedź pismem w dniu 07.09.2021r., która w opinii Zamawiającego jest nierzetelna
i ponownie nie zawiera uszc
zegółowienia wyliczeń pozycji kosztorysowych nr 116, 118, 120
w stosunku do swojej odpowiedzi z dnia 16.08.2021r. Wykonawca przedstawił całkiem nowe
kalkulacje, które wobec wcześniejszych wyliczeń z dnia 16.08.2021r., są niespójne. Wobec
powyższego Zamawiający stwierdza, że Wykonawca nie wykazał w sposób wystarczający
prawdziwości zaoferowanych cen jednostkowych wyszczególnionych pozycji, a istotne
części składowe ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie
umożliwiają wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający uznał, iż
wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie dowodzą, że Jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub jej istotnych części składowych. Udzielone wyjaśnienia są ogólnikowe
i
uniemożliwiają ocenę realności kosztów, które Wykonawca poniesie, a tym samym nie
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
gwarantują wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego i w związku z tym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu. W związku
z
powyższym, Zamawiający nie dokonał oceny oferty w zakresie zaistnienia pozostałych
przesłanek wykluczenia/odrzucenia oferty.
W zakwestionowanych pozycjach Odwołujący zaoferował następujące kwoty:
− poz. 116 – Brygada interwencyjna w dni robocze i dni wolne od pracy): 315.000,00 zł,
− poz. 118 – Objazd dróg w dni wolne od pracy (patrol autostrady A4 Krzyżowa - Budziszów
Wielki)
: 64.800,00 zł,
− poz. 120 – Objazd dróg w dni wolne od pracy (patrol drogi ekspresowej S3 Legnica
Północ - Bolków): 64.800,00 zł.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub ko
sztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Stanowisko Izby:
Zarzut jest zasadny.
Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego
z
uwagi na rażąco niską cenę.
W tym zakresie wskazać należy, że rozstrzygając o podstawach do odrzucenia oferty
Izba nie bada całościowo ceny oferty, ale czynność Zamawiającego polegającą na ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty tego
wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie
zamawiającego (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp).
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Rozstrzygnięcie przedmiotowego zarzutu wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na
podstawie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do
wniosku, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Podkreślić również należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie
Izby
w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez
Z
amawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej informuje wykonawców,
którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego
obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego Zamawiający uznał, że oferta danego
wykonawcy podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania
pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia. To na podstawie informacji
przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje
decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia
o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca,
gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego
uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania
kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych
okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające to
odrzucenie. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza
uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw
do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.
Analiza informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego prowadzi do wniosku, że
Zamawiający nie wykazał zasadności tej czynności. Z uzasadnienia odrzucenia nie wynika
nawet, czy podstawą odrzucenia była wycena wszystkich pozycji kosztorysowych, do których
wyjaśnienia Zamawiający wzywał, czy też trzech pozycji, o których Zamawiający stwierdził,
że przede wszystkim wzbudziły jego wątpliwości. W uzasadnieniu przedstawiono ogólnikowe
zastrzeżenia dotyczące złożonych wyjaśnień, niepowiązane z konkretnymi pozycjami
kosztorysu.
Zamawiający nie wyjaśnił, jakie znaczenie ma to, że Odwołujący w przesłanych
dokumentach nie przedłożył wyjaśnień do pozycji jednostkowych, o które prosił
Zamawiający, lecz przedłożył kalkulacje do całych wartości pozycji. W ocenie Izby kalkulacja
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
wartości całych pozycji również pozwala zweryfikować prawidłowość wyceny, inny jest
jedynie sposób prezentacji tej wyceny. Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu
odrzucenia żadnych argumentów, które by problem z weryfikacją tak zaprezentowanej
wyceny uzasadniały.
Przy ocenie zasadności przedmiotowego zarzutu najistotniejsze jest jednak to, że
Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania istotności zakwestionowanych pozycji
kosztorysowych (jak się wydaje, chodzi o 3 pozycje, co do których Zamawiający żądał
dodatkowych wyjaśnień, jednak uzasadnienie odrzucenia nie jest w tym zakresie
precyzyjne).
Zauważenia wymaga, że w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, podstawa wezwania
do wyjaśnień zachodzi, gdy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego. W konsekwencji przyczyną odrzucenia oferty może być rażące
zaniżenie całej ceny lub jej części składowych, ale tylko takich, które mają charakter istotny.
Cena całkowita nie była przez Zamawiającego kwestionowana – trudno zresztą byłoby
zakwestionować cenę, która jest niemal taka sam, jak budżet Zamawiającego. Skoro
podstawą odrzucenia oferty było rażące zaniżenie części składowych ceny, to Zamawiający
miał obowiązek wykazać ich istotność.
Ustawa Pzp
nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności
elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których
wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na
ich merytoryczne znaczenie
– zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których
zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub
merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Zamawiający nie
podjął nawet próby wykazania takiej istotności, w uzasadnieniu odrzucenia w ogóle nie
odnosząc się do tej kwestii, co również potwierdza wadliwość czynności odrzucenia oferty
Odwołującego.
Biorąc pod uwagę przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia
oferty Odwołującego należy stwierdzić, że czynność ta była niezasadna z powodów
opisanych powyżej. W tej sytuacji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają
złożone podczas rozprawy dowody, zarówno przez Odwołującego (przy czym dowody
mające potwierdzać prawidłowość ceny, niezałączone do wyjaśnień, i tak należałoby uznać
za spóźnione), jak i przez Przystępującego (wykraczają one bowiem poza zakres
okoliczności wskazanych przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego). Dla rozstrzygnięcia zarzutu istotne bowiem było to, że Zamawiający
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
w
przedstawionym uzasadnieniu odrzucenia nie wykazał zasadności tej czynności, w tym
przede wszystkim całkowicie pominął kwestię istotności tych elementów ceny, które jego
zdaniem ni
e zostały należycie skalkulowane i wyjaśnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp.
W sprawach o sygn. akt KIO 3055/21, KIO 3061/21 oraz KIO 3203/21 Izba, w oparciu
o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zasądziła na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa prawnego, jednakże w wysokości
niższej niż wnioskowana. Izba wzięła pod uwagę, że istotne zarzuty podniesione w tych
sprawach okazały się zasadne, a oddalenie odwołań nastąpiło ze względu na brak wpływu
stwierdzonych naruszeń na wynik postępowania. Zamawiający więc w znacznym zakresie
tych spraw prezentował stanowisko niezasadne. W ocenie Izby w tej sytuacji za uzasadniony
koszt strony może być uznany koszty zastępstwa prawnego w wysokości 1.800,00 zł
w
każdej ze spraw, to jest 50% wartości uwzględnionej w złożonym rachunku.
W sprawach o sygn. akt KIO 3199/21 oraz KIO 3226/21 Izba, w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 ww., stosownie do wyniku postępowania zasądziła koszty postępowania od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.............................
……………………
……………………
I.
Sygn. akt KIO 3055/21
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr
(słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
II. Sygn. akt KIO 3061/21
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr
(słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
III. Sygn. akt KIO 3199/21
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Kosztami p
ostępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
IV. Sygn. akt KIO 3203/21
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą
w
Żernikach Wrocławskich i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr
(słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
V. Sygn. akt KIO 3226/21
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesion
e z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jeg
o doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt: KIO 3055/21
Zamawi
ający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział
we Wrocławiu Rejon w Kłodzku w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024
w
podziale na zadania, Zadanie nr 2 Rejon w Kłodzku Obwód Drogowy w Bystrzycy
Kłodzkiej. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 119-314577.
W dniu 15 października 2021 r. wykonawca Plus Inwest P. Ż. Sp. j. wniósł odwołanie
wobec wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 111 pk
t 6 ustawy Pzp, poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie w sytuacji,
gdy zdarzenie będące podstawą wykluczenia zaistniało wcześniej niż 12 miesięcy od
daty wykluczenia, zatem Odwołujący się nie przedstawił informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu i jego wykluczenie było
bezpodstawne;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 110 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez błędną jego wykładnię i błędne zastosowanie w sytuacji, gdy okoliczność, na
którą powołuje się Zamawiający nie miała zastosowania w przedmiotowym
postępowaniu z uwagi na to, że zdarzenie będące podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego i jego wykluczenia miało miejsce w okresie obowiązywania ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. i wówczas ustawa ta nie przewidywała, że wykluczenie wykonawcy
z
jednego postępowania przetargowego pozwala na generalne i bez ograniczenia
czasowego (a nawet w ograniczonym czasie) wykluczenie wykonawcy z innych
postępowań przetargowych, w których Odwołujący złożył oferty;
3)
art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że okoliczność wykluczenia Odwołującego
z dwóch postępowań prowadzonych na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp,
w odmiennych warunkach prawnych, uzasadnia konieczność wdrożenia przez
Odwołującego tzw. procedury samooczyszczenia przewidzianej w tym przepisie
w
niniejszym postępowaniu;
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
4)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie złożył
w
przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego,
lub innych dokumentów lub oświadczeń, podczas gdy Odwołujący na skutek wezwania
Zamawiającego zmienił podmiot trzeci w zakresie udostępnienia zdolności technicznej
i
zawodowej, przedkładając komplet wymaganych dokumentów i oświadczeń
w
prawidłowej formie,
5)
art. 122 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie zmiany podmiotu
trzeciego w zakresie udostępnienia zdolności technicznej i zawodowej Odwołującego
oraz pominięcie tego faktu w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty i wykluczeniu
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i podjęcia nowej decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1
pkt 2 lit. a ustawy Pzp, tj. jako złożona przez wykonawcę podlegającego wkluczeniu
z
postępowania. Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw.
z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp i pkt. 9.2. ppkt 3 SWZ (
Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), wobec
niewskazania przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i w pkt. 9.5. SWZ
(
Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1,
2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-
10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie
przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy). Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący, składając wraz z ofertą dokument
JEDZ dla niniejszego postępowania pominął fakt, że w 2020 r. został dwukrotnie wykluczony,
a jego oferty zostały odrzucone w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez
GDDKiA Oddział we Wrocławiu: Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 (nr ref. O.WR.D-
3.2423.152.2020), Zadanie 3
– Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego,
Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Rejon we Oleśnicy w latach 2020-2023 (nr ref. O.WR.D-3.2412.138.2020), Zadanie 3 –
Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego. Obydwa zdarzenia nastąpiły na
podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 wcześniej obowiązującej ustawy Pzp i według Zamawiającego
miały miejsce mniej niż 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu. Wraz z ofertą wykonawca nie złożył informacji o działaniach podjętych
w ramach procedury samooczyszczenia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp w przypadku, o którym
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, wykonawca podlega wykluczeniu na okres roku od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Podniósł, że za zdarzenie będące podstawą
wykluczenia w obecnym postępowaniu uznać należy datę złożenia w postępowaniach,
z
których Odwołujący został pierwotnie wykluczony (w 2020 r.), ofert zawierających
nieprawdziwe informacje, co miało miejsce 5 i 7 września 2020 r., a zatem ustawowy okres
wykluczenia
– przy założeniu, że w niniejszym przypadku w ogóle obowiązywał – zakończył
się przed datą podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z
niniejszego postępowania.
Odwołujący stwierdził, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzedniej ustawy Pzp jest
odpowiednikiem art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w jej obecnym brzmieniu, ale w okresie
obowiązywania przepisów stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z ww.
postępowań, nie obowiązywał przepis, który stanowiłby odpowiednik art. 111 pkt 6 ustawy
Pzp w jej obecnym brzmieniu
– w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia. Oznacza to, że
wykluczenie Odwołującego z postępowań wszczętych i zakończonych na gruncie poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp na podstawie art. 24 ust. pkt 17, nie odnosi skutku prawnego
w
postaci wykluczenia z innych, kolejnych postępowań, a tym bardziej wszczętych na
podstawie aktualnie obowiązującej ustawy. Już w dacie obowiązywania poprzedniej ustawy
Pzp, potwierdzone zostało w licznych orzeczeniach KIO, że ocena oferty i zdolności
wykonawcy dokonywana jest przez zamawiającego w obrębie jednego postępowania i nie
może rzutować na kolejne, gdyż byłoby to w sprzeczności z zasadą równego traktowania
wykonawców. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
wyrażonym w skardze na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 sierpnia 2018 r. (sygn. akt
KIO 1470/18) prawidłowa wykładnia art. 24 ust. 1 pkt 17 dawnej ustawy Pzp prowadzi do
wniosku, że należy badać, czy przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu zachodzą
wyłącznie w prowadzonym postępowaniu, a nie w postępowaniach poprzednich.
W
przeciwnym wypadku dochodziłoby do bezprawnej stygmatyzacji, swoistego
napiętnowania wykonawcy, któremu zdarzyło się zostać wykluczony na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Odwołujący wskazał, że jego oferta została odrzucona także na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, ponieważ – zdaniem Zamawiającego – została złożona przez
wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Zamawiającego przesłanką
przemawiającą za odrzuceniem oferty złożonej przez Odwołującego się na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c)ustawy Pzp jest fakt, że zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie
udostępnienia zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy/wiedzy i doświadczenia oraz
JEDZ podmiotu trzeciego nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez podmiot udostępniający zasoby. Oferta Odwołującego zawierała zobowiązanie
podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia zdolności technicznej i zawodowej
wykonawcy/wiedzy i doświadczenia Firmy Usługowej T. B., natomiast brak było dokumentu
JEDZ dla tego podmiotu. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, do uzupełnienia JEDZ ww. podmiotu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przesłał
JEDZ Firmy Usługowej T. B. podpisany podpisem zaufanym przez podmiot trzeci i podpisem
kwalifikowanym przez Odwołującego. Zamawiający w dniu 2 września 2021 r., w trybie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia w formie elektronicznej JEDZ
aktualnego na dzień składania ofert, opatrzonego kwalifikowalnym podpisem elektronicznym
przez podmiot udostępniający, tj. Firmę Usługową T. B. W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca przesłał wykaz usług oraz zobowiązanie innego podmiotu trzeciego w zakresie
udostępnienia zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy/wiedzy i doświadczenia, a
także wykaz sprzętu i JEDZ wystawione przez D. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Roboty Drogowe D. K., zmieniając tym samym podmiot, na zdolnościach którego
zamierzał pierwotnie polegać.
Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiający
w
ogóle (ponad stwierdzenie, że taka zmiana miała miejsce) nie odniósł się do faktu zmiany
podmiotu trzeciego przez Odwołującego i jego skuteczności oraz zgodności z przepisami
ustawy. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 122 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne
lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami
albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, wezwanie do wykazania spełnienia warunku lub braku
podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego potencjał w praktyce jest zbliżone do
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W przypadku, gdy z podmiotowych
środków dowodowych nie wynika spełnienie warunku lub brak podstaw do wykluczenia,
zamawiający wzywa do uzupełnienia tychże na mocy art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W
niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu,
a w
wyniku tego wezwania, na skutek niemożności prawidłowego uzupełnienia braków
formalnych przez pierwotnie wskazany podmiot Odwołujący zmienił podmiot udostępniający
zaso
by na nowy, jednocześnie przesyłając komplet wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów w prawidłowej formie, opatrzonych prawidłowymi podpisami. W ocenie
Odwołującego, zmiana taka jest dozwolona na mocy art. 122 ustawy Pzp, a Zamawiający nie
odniósł się do niej w żaden sposób, w szczególności nie uznał, że zmiana ta była
niedopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa lub dokumenty zawierały braki
formalne uniemożliwiające uznanie jej za skutecznie dokonaną.
Odwołujący podniósł, że art. 122 ustawy Pzp daje wprost możliwość zmiany podmiotu
trzeciego w trakcie prowadzonej procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. Umożliwia on wykonawcy zmianę zgłoszonego podmiotu
trzeciego na inny podmiot lub podmioty albo wy
kazanie spełniania warunku samodzielnie
wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się w tym
zakresie na zdolnościach innego podmiotu. W przypadku zmiany przez wykonawcę
podmiotu trzeciego w trybie art. 122 udostępnienie wykonawcom odpowiednich zasobów
następuje po upływie terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu oraz ich wstępnej ocenie. Z samej istoty tego przepisu, który dopuszcza
możliwość zmiany podmiotu trzeciego w toku postępowania, wynika, że udostępnienie
wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu pierwotnie wskazanego
nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy też
gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Nie można wymagać, aby
wykonawca złożył zobowiązanie nowego podmiotu trzeciego wystawione przed terminem
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznaczałoby to,
że wykonawca już w dniu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu musiał dysponować kilkoma „rezerwowymi” potencjałami trzecimi, na
wypadek gdyby zasoby pierwotnie udzielone nie potwierdzały spełniania warunków udziału
w
postępowaniu lub wobec podmiotu trzeciego zachodziły podstawy wykluczenia.
Sygn. akt: KIO 3061/21
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział
we Wrocławiu Rejon w Oleśnicy w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024
w podziale na zadania.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2021/S 119-314597.
W dniu 18 października 2021 r. wykonawca Plus Inwest P. Ż. Sp. j. wniósł odwołanie
wobec wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący podniósł zarzuty
tożsame z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu o sygn. akt KIO 3055/21 i przedstawił
taką samą argumentację na ich poparcie.
Sygn. akt: KIO 3199/21
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach
2021
–2025 w podziale na części. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2021/S 141-374161.
W dniu 29 października 2021 r. Konsorcjum: Plus Inwest P. Ż. Sp. j., GNOM Sp. z
o.o. wniósł odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący się zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie w sytuacji,
gdy zdarzenie będące podstawą wykluczenia zaistniało wcześniej niż 12 miesięcy od
daty wykluczenia, zatem Odwołujący się nie przedstawił informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu i jego wykluczenie było
bezpodstawne;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 110 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez błędną jego wykładnię i błędne zastosowanie w sytuacji, gdy okoliczność, na
którą powołuje się Zamawiający nie miała zastosowania w przedmiotowym
postępowaniu z uwagi na to, że zdarzenie będące podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego i jego wykluczenia miało miejsce w okresie obowiązywania ustawy
z
dnia 29 stycznia 2004 r. i wówczas ustawa ta nie przewidywała, że wykluczenie
wykonawcy z
jednego postępowania przetargowego pozwala na generalne i bez
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
ograniczenia czasowego (a nawet w ograniczonym czasie) wykluczenie wykonawcy
z
innych postępowań przetargowych, w których Odwołujący złożył oferty;
3)
art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że okoliczność wykluczenia
Odwołującego z dwóch postępowań prowadzonych na gruncie poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp, w odmiennych warunkach prawnych, uzasadnia
konieczność wdrożenia przez Odwołującego tzw. procedury samooczyszczenia
przewidzianej w tym przepisie w
niniejszym postępowaniu;
4)
art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i uznanie, że środki
podjęte przez wykonawcę w ramach procedury samooczyszczenia wskazane przez
wykonawcę jedynie z daleko posuniętej ostrożności, są niewystarczające dla uznania,
że popełniony czyn nie powtórzy się w przyszłości;
5)
art. 239 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkor
zystniejszej, mimo że Odwołujący zaoferował najkorzystniejsze warunki
wykonania zamówienia określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz jego
oferta merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów
oceny ofert jest ona ofe
rtą najkorzystniejszą;
6)
art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ZABERD SA
pomimo, że oferta złożona przez ten podmiot nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia O
dwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i podjęcia nowej decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutów nr 1-3 Odwołujący przedstawił argumentację tożsamą
z
zaprezentowaną w odwołaniach o sygn. akt KIO 3055/21 i KIO 3061/21. Odwołujący
zaznaczył ponadto, że się od 6 lat regularnie składa oferty w postępowaniach prowadzonych
przez Zamawiającego. Wiele z postępowań wygrał i na ich podstawie realizuje usługi do
chwili obecnej. Od daty wykluczenia Odwołującego z postępowań, o których mowa powyżej
(listopad 2020 roku), Odwołujący się złożył oferty w kilku kolejnych postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego, tj.:
− postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: Bieżące utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Oleśnicy w latach 2020-
2023 z podziałem na zadania, Zadanie nr 4: Prace utrzymaniowe, zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25 listopada 2020 r.;
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
− postępowanie o udzielenie zamówienia pn. : Bieżące utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Kłodzku w latach 2020-
2023 z podziałem na zadania, Zadanie nr 4: Prace utrzymaniowe, zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z 15 stycznia 2021 r.;
− postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: Bieżące utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Oleśnicy w latach 2020-
2023 z podziałem na zadania, Zadanie nr 4: Prace utrzymaniowe, po wyroku KIO
stwierdzającym, że wykonawca składający ofertę uznaną za najkorzystniejszą nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, oferta Odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą;
− postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Roboty i usługi w zakresie bieżącego
utrzymania drogowych obiektów inżynierskich w ciągu drogi S3 od węzła Myślibórz (km
54+012) do węzła Świebodzin Północ (km 150+600) na odcinku administrowanym przez
GDDKiA Oddział w Zielonej Górze, nr ref. O.ZG.D-3.2412.2.2021.
Odwo
łujący podniósł, że skoro się był w stanie skutecznie złożyć oferty i wygrać
przetargi prowadzone przez Zamawiającego już po tym jak Zamawiający wykluczył
Odwołującego się z postępowań, na które się obecnie powołuje, to najwyraźniej przesłanki
wykluczenia
Odwołującego nie są uzasadnione. Ponadto sam Zamawiający uznał już
wielokrotnie Odwołującego za rzetelnego partnera/wykonawcę, który umie złożyć oferty
w
postepowaniu oraz zrealizować należycie umowę zawartą w trybie ustawy. Ważne jest
również to, że Zamawiający miał pełną wiedzę o składanych przez Odwołującego ofertach,
o
dwóch postepowaniach z 2020 r. w których został wykluczony, więc Odwołujący nie mógł
nawet wprowadzić w błąd nie podając w JEDZ, że był wykluczony w 2020 z postępowań na
podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp i mógł słusznie ocenić,
że Zamawiający ma pełną wiedzę na ten temat, gdyż sam te wykluczenia przecież podjął.
Zamawiający aż do teraz nie miał zastrzeżeń do ofert Odwołującego, a w szczególności nie
zarzuc
ał Odwołującemu przedstawienia nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd
pomimo posiadania tej samej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia Odwołującego
z
postępowań, o których mowa powyżej.
W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykluczył
Odwołującego i w konsekwencji odrzucił jego ofertę na tej samej podstawie prawnej
w
październiku 2021 r. w dwóch innych postępowaniach, w których Odwołujący się złożył
odwołanie do KIO. Po otrzymaniu od Zamawiającego decyzji o wyborze najkorzystniejszej
oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego w tychże postępowaniach, w których Zamawiający
przedstawił stanowisko analogiczne do niniejszego, Odwołujący powziął wiedzę, że
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Zamawiający stoi na stanowisku, że odrzucenie oferty Odwołującego i jego wykluczenie
w
postępowaniach, o których mowa powyżej (z 2020 r.), stanowi przesłankę wykluczania
w
kolejnych postępowaniach. Pomimo odmiennego stanowiska w sprawie, z daleko idącej
ostrożności Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu oświadczenie o zaistnieniu
przesłanki wykluczenia oraz wdrożeniu procedury samooczyszczenia, przedstawiając
Zamawiającemu kroki jakie powziął w kierunku zapobieżenia podobnym sytuacjom
w
przyszłości oraz dowody na ich potwierdzenie. Zamawiający nie uznał przedstawionych
działań i dowodów za wystarczające i ponownie wykluczył Odwołującego i jego ofertę
odrzucił w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że nie jest zobowiązany do wskazywania postępowań,
w
których został wykluczony na gruncie ustawy poprzednio obowiązującej ustawy, a co za
tym idzie do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Odwołujący podjął takie
działania mające na celu samooczyszczenie jedynie z uwagi na dopiero co poznane
stanowisko Zamawiającego i w celu zapobieżeniu wykluczeniu.
Zdaniem Odwołującego, analiza uzasadnienia wykluczenia go z postępowania oraz
ocena przez Zamawiającego wdrożonych przez Odwołującego środków zaradczych nie jest
obiektywna i ma na celu jedynie zdyskredytowanie Odwołującego. Zamawiający zapomina,
że przedsiębiorstwo Odwołującego i zatrudnieni przez niego pracownicy to w zdecydowanej
większości pracownicy zajmujący się utrzymaniem dróg, którzy nie mają w ogóle do
czynienia z procedurami przetargowymi. Pracowników biurowych zaś Odwołujący zatrudnia
pięcioro, przy czym przetargami zajmuje się jeden pracownik (przygotowywanie ofert) i jeden
kosztorysowaniem, nadzór pełnią dwaj wspólnicy i nie ma żadnego sensu i uzasadnienia
tworzenie rozbudowanych procedur i instrukcji obiegu dokumentów, bo w zupełności
wystarczające jest przekazanie pracownikowi zajmującemu się przygotowywaniem ofert, by
proces ten konsultował na każdym etapie z kancelarią prawną w celu uniknięcia błędów.
Środki zaradcze oraz dowody, których oczekuje Zamawiający w niniejszym postępowaniu są
niewspółmierne do stopnia przewinienia Odwołującego oraz do przedsiębiorstwa
Odwołującego. Najważniejszą kwestią jest to, że w stosunku do osoby, która popełniła błąd
i
podała nieprawdziwe informacje w postępowaniach, do których odwołuje się Zamawiający
w uzasadnieniu wykluczenia,
wyciągnięte zostały konsekwencje dyscyplinarne i osoba ta już
nie pracuje w firmie Odwołującego, o czym Zamawiający był co najmniej dwukrotnie
informowany. Co więcej, skoro w terminie późniejszym Zamawiający nie wykluczał
Odwołującego z postępowań i oceniał jego oferty pozytywnie to oznacza, że Odwołujący
skutecznie zaradził i przeciwdziałał ponownemu popełnieniu błędu i nie może być
automatycznie wykluczany na tej samej podstawie, z której Zamawiający wielokrotnie nie
skorzystał, w nieskończoność.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Odwołujący wskazał, że Zamawiający twierdzi, iż Odwołujący się składając oferty
w
niniejszym postępowaniu oraz w dwóch innych, przedstawił informacje wprowadzające
w
błąd, co oznacza, że pełnienie funkcji Kierownika Biura przez Panią E. W. nie przyniosło
oczekiwa
nych rezultatów. Twierdzenie to jest bezpodstawne i nieuzasadnione biorąc pod
uwagę powyższe wyjaśnienia oraz fakt, że Zamawiający posiadając wiedzę o wykluczeniu
Odwołującego z postępowań, na które się powołuje, nie wykluczył Odwołującego z
postępowań prowadzonych już po tym fakcie. Skoro zatem Odwołujący miał świadomość, że
Zamawiający nie uznaje tamtych wykluczeń za podstawę wykluczenia w innych, kolejnych
postępowaniach i podzielał to stanowisko, to nie miał podstaw do przyjęcia, że niewskazanie
tych in
formacji zostanie finalnie uznane przez Zamawiającego za wprowadzenie w błąd.
Odwołujący stwierdził, że poziom zatrudnienia pracowników biurowych nie uzasadnia
tworzenia struktur audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów czy
wewnętrznych regulacji i standardów. Ponadto taki środek naprawczy został wskazany przez
ustawodawcę przykładowo. Pani E. W. jednoosobowo zajmująca się obecnie
przygotowywaniem ofert została poinformowana i przyjęła do stosowania, że każda oferta
musi podlegać weryfikacji przez prawników z Kancelarii prawnej obsługującej spółkę.
Tworzenie procedur dla jednego pracownika, który ponosi odpowiedzialność za swoje
działania, mija się z celem.
Odwołujący podniósł, że wykonawca w ramach procedury samooczyszczenia
powinien
wykazać, że podjął środki odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń
niepożądanych w przyszłości. Środki te mają być konkretne, a więc takie, które mają
przełożenie na rzeczywistą sytuację wykonawcy, przy czym za wystarczające należy uznać
działania w takim zakresie, w jakim są one niezbędne do wyeliminowania przyszłych
naruszeń.
Sygn. akt: KIO 3203/21
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział
we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021-2024 z podziałem na zadania. Wartość
zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dz
ienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2021/S 158-417326.
W dniu 30 października 2021 r. wykonawca Plus Inwest P. Ż. Sp. j. wniósł odwołanie
wobec wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący podniósł zarzuty
tożsame z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu o sygn. akt KIO 3199/21 i przedstawił
taką samą argumentację na ich poparcie.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy ORFIX powinna zostać
odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę.
Odwołujący
zakwestionował
następujące
pozycje
kosztorysu
ofertowego
Przystępującego:
a) 115 D-09.01.22 D-
01.02.01 Sadzenie drzew (materiał Wykonawcy) – cena za sztukę - 70
zł; ilość: 1 500; suma: 105 000zł,
b) 122 D-09.01.22 D-
01.02.01 Ścinanie drzew o Ø 36-55 cm. Drewno własnością
Zamawiającego – cena za sztukę 190,00 zł; ilość: 375; suma: 112 500 zł
c) 123 D - 09.01.22 D -
Ol .02.01 Ścinanie drzew o Ø powyżej 55 cm. Drewno własnością
Zamawiającego — cena za sztukę 200,00 zł; ilość: 1 125 sztuk; suma: 225 000zł;
d) 126 D-09.01.22 D-01.02.01 Frezowanie pni o
Ø powyżej 55 cm wraz z uporządkowaniem
i
wyrównaniem terenu – cena za sztukę 20 zł; ilość: 1 500,00; cena razem: 30 000 zł;
e) 169 D-
20.10.02 Wykonanie robót interwencyjnych (na wezwanie Zamawiającego)
polegających na usunięciu lub zabezpieczeniu powstałych zagrożeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego, a w szczególności: - współudział obok Policji i Straży pożarnej przy
zabezpieczeniu skutków wypadków drogowych wraz z uprzątnięciem pasa drogowego, -
awaryjne oznakowanie robót w pasie drogowym, - awaryjne oznakowanie uszkodzeń jezdni,
poboczy, obiektów inżynierskich łącznie z oznakowaniem w razie potrzeby, w uzgodnieniu
z
Rejonem, objazdów —-cena za godz. 80 zł; ilość godz. Objazdów: 1125; suma: 90 000zł;
f) 170 D-20.10.02 Objazdy drogi krajowej nr 5 km 369+846 -
370+438 przy użyciu
oznakowanego samochodu dostawczego wraz z przyczepką i wyposażeniem opisanym
w SS T-
cena z 1 km: 2 zł; ilość km: 210; cena razem: 420 zł;
g) 171 D-20.10.02 Objazdy drogi krajowej nr 8 km 71+500 -
109+049 przy użyciu
oznakowanego samochodu dostawczego wraz z przyczepką i wyposażeniem opisanym
w SST
— cena za I km: 2zł; ilość km: 12 600; cena razem: 25200zł;
h) 172 D20.10.02 Objazdy drogi krajowej nr 35 km 75+154 - 80+176 oraz km 84+326 -
88+077 przy użyciu oznakowanego samochodu dostawczego wraz z przyczepką
i
wyposażeniem opisanym w SST – cena za I km: 2 zł; ilość km: 6 843; cena razem: 13686zł;
i) 173 D-20,10.02 Objazdy drogi krajowej nr 35a km 0+000 -
4+690 przy użyciu
oznakowanego samochodu dostawczego wraz z p
rzyczepką i wyposażeniem opisanym SST
– cena za I km: 2,00; ilość km: 1590; cena razem: 3180zł;
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
j) 174 D-20.10.02 Objazdy drogi krajowej nr 39 km 0+000 -
22+296 przy użyciu
oznakowanego samochodu dostawczego wraz z przyczepką i wyposażeniem opisanym
w SST; cena za 1 km -
1 zł; ilość km: 7 500; cena razem: 7 500 zł
k) 176 D10.05.01 R.W.OOIO U D-
10.05.12 Zastępcze usunięcie z pasa drogowego
pozostałości po akcji usuwania zdarzeń drogowych wraz z ich utylizacją; cena za I kpl 300 zł;
ilość kpl: 60; cena razem: 18 000 zł;
l) 186 20.02.69. Usuwanie z koryta rzeki zalegających pni i gałęzi drzew, które mogą
spowodować spiętrzenie wody pod obiektem; cena za 1 m3 — 2,50 zł; ilość: 900 m3; cena
razem: 2250 zł;
m) 187 20.02.69. Usuwanie z koryta rzeki zalegających kamieni, które mogą spowodować
spiętrzenie wody pod obiektem; cena za 1 m3 : 3,50 zł; ilość: 900 m3; cena razem: 3150 zł;
n) 20.02.70. Usuwanie z koryta cieku zalegających kamieni i gałęzi, które mogą spowodować
spiętrzenie wody w przepuście; cena z 1 m3: 2,50 zł; ilość: 240 m3; cena razem: 840zł;
o) 20.02.70. Wykonanie odmulenia przepustu średnicy >150cm przy pomocy
specjalistycznego sprzętu; cena za 1 m3: 20 zł; ilość: 270 m3; cena razem: 5400 zł.
Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe wykonanie ww. prac w cenach
zaoferowanych przez Przystępującego, które nie pokrywają nawet kosztów niezbędnych
materiałów i pracy maszyn, nie mówiąc już nawet o kosztach robocizny koniecznej do ich
wykonania. Odwołujący stwierdził, że stawki te nie pokrywają najniższego wynagrodzenia za
pracę.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał należytego sprawdzenia ceny
oferty ORFIX, podczas gdy już proste porównanie szacowania wartości zamówienia oraz
ofert pozostałych wykonawców, a także wieloletnie doświadczenie Zamawiającego pozwala
na ustalenie bez wątpliwości, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie dysponuje wyjaśnieniami Przystępującego,
mimo wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, dlatego zasadny jest zarzut, że
wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt: KIO 3226/21
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Bieżące utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Legnicy w latach
2021-2023, Zadanie nr 4
– Utrzymanie pasów drogowych oraz usługi patrolowo-
interwencyjne.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 114-300023.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawca Plus Inwest
P. Ż. Sp. j. wniósł odwołanie
wobec wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący podniósł zarzuty
tożsame z zarzutami przedstawionymi w odwołaniach o sygn. akt KIO 3199/21 oraz KIO
3203/21 i przedstawił taką samą argumentację na ich poparcie.
Dodatkowo Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz
art. 224 ust. 1 w zw. z art.
187 ustawy Pzp, przez błędne uznanie, że oferta podlega
odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie ocenił ofertę Odwołującego jako
zawierającą rażąco niską cenę, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez
Odwołującego niewiele odbiega od szacowania jakie sporządził Zamawiający i kwoty jaką
wskazał przed otwarciem ofert przeznaczonej na realizację zamówienia. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie miał nawet podstaw faktycznych, aby wyjaśniać ofertę
Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że oferta, którą
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą (ALSA A.A. S.) była tylko o 63.966,15 zł brutto
droższa niż cena oferty Odwołującego, co oznacza, że różnica między tymi cenami wynosił
tylko ok. 0,65 %. Powyższe, zdaniem Odwołującego, wskazuje na naruszenie zasady
uczciwej konkurencji przez Zamawiającego nierówno traktującego wykonawców.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający nie sprecyzował swoich zarzutów
wobec oferty Odwołującego, w piśmie z 20 października 2021 r. wskazując jedynie
lakonicznie na przedostatniej i ostatniej stronie, że wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny dotyczących wskazanych w tym piśmie pozycji, a Odwołujący nie
przedstawił precyzyjnej kalkulacji i dowodów. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie
sprecyzował, o jakie kalkulacje i dowody chodzi dla tych konkretnych pozycji kosztorysu
ofertowego.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający ostatecznie wskazał jako wątpliwe 3 pozycje
kosztorysu: nr 116, 118 oraz 120 i już tylko w tym zakresie prowadził dalsze badania ceny
ofertowej, co ogranicza zakres rozpoznania zarzutu do tych pozycji kosztorysu. Odwołujący
stwierdził, że w odpowiedzi z 7 września 2021 r. rozwiał wszelkie wątpliwości
Zamawiającego i dokładnie wskazał rozbicie cen szczegółowych tych 3 pozycji kosztorysu,
niestety i te wyjaśnienia Zamawiający ocenił jako niewystarczające i mało precyzyjne, przy
czym nie wskazał, czego dokładnie wymaga, a czego w tych wyjaśnieniach nie otrzymał.
Ponadto Zamawiający pomija podstawową kwestię, że ww. pozycje kosztorysu stanowią
znikomą część ceny, jaką zaoferował Odwołujący. Ponadto nawet różnica w tych
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
3
pozycjach kosztorysu nie wpłynęłaby na kolejność ofert pod kątem punktacji za kryterium
cena.
Zdaniem Odwołującego łączny koszt wykazany w ofercie Odwołującego w tych
3
pozycjach to 444.600 zł netto (545.858 zł brutto) jest budżetem zupełnie wystarczającym
dla zrealizowania ww. usług. Szczegółowe rozbicie kosztów realizacji tych 3 zadań zostało
do Zamawiającego przekazane, stąd tylko dziwić może decyzja Zamawiającego o uznaniu
całej ceny ofertowej jako rażąco niskiej. W piśmie z 7 września 2021 r. Odwołujący się
przedstawił bardzo szczegółowe rozbicie stawki za wycenianą jednostkę pracy, podając
koszt robocizny oraz materiałów (paliwa, utylizacji etc.), które to rozbicie dokładnie
obrazowało koszt realizacji usługi, a nawet zysk wykonawcy. Podanym przez Odwołującego
danym Zamawiający nie umiał nic konkretnego zarzucić, z uzasadnienia czynności
Zamawiającego wynika zupełna dowolność w ocenie wyjaśnienia Odwołującego. Rzekoma
sprzeczność między wyjaśnieniami jest zarzutem nieprawdziwym i wynikającym ze złej woli
Zamawiającego, a Zamawiający nawet nie wskazał, na czym ona miałaby polegać. Ponadto
Zamawiający powinien ocenić rzetelność wyjaśnień, jakie złożył Odwołujący 7 września 2021
r., a nie oceniać i porównywać (zresztą błędnie) wcześniejsze wyjaśnienia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił cenę oferty jako rażąco niską,
badając (i też niewłaściwie i wysnuwając błędne wnioski z tego badania), jedynie jej
3
pozycje z 147 pozycji, i to pozycje z kategorii prac interwencyjnych, a więc takich które
wymagają tylko objazdów (poz. 118 i 120) lub prac realizowanych w razie potrzeby
(interwencyjnych). Wycena tych 3 pozycji nie wpłynęła na ocenę ostatecznej całościowej
ceny za realizację zamówienia i nie dała Odwołującemu nieuczciwej przewagi nad
konkurencją w postępowaniu. Ponadto Zamawiający w żaden sposób nie wykazał i nie
uzasadnił swojego stanowiska, pomijając zupełnie, że ocenę ceny ofertowej musi dokonać
jako całości, a nie jako ocenę 3 ze 147 pozycji.
Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołanie wniósł o oddalenie
wszystkich odwołań w całości.
Na
podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowania o udzielenie zamówień zostały wszczęte po
1 stycznia 2021 r.,
są one prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art.
1
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Izb
a ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówień.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy:
1) Rotomat Sp. z o.o.
– w sprawach o sygn. akt KIO 3055/21 i KIO 3061/21,
2) ZABERD S.A.
– w sprawie o sygn. akt KIO 3199/21,
3) B. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ORFIX Zakład Usługowy B. O., -
w sprawie o sygn. akt KIO 3203/21,
4) ALSA A.A. S. Sp. j.
– w sprawie o sygn. akt KIO 322/21.
Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania
w
ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego.
Zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego w związku z przedstawieniem informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd (sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO
3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21)
Stan faktyczny:
Izba ustaliła, że w sprawie o sygn. akt KIO 3055/21 Zamawiający pismem
z 7
października 2021 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadania 2 oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a
ustawy Pzp, m.in. z uwagi na wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w
związku z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp i pkt. 9.2. ppkt 3 SWZ,
wobec niewskazania przez Wykonawcę przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy
Pzp i w pkt. 9.5. SWZ.
W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający podał:
Wykonawca PLUS INWEST
P. Ż. Sp. J., w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wykonawca nie podlegałby wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt
1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodniłby zamawiającemu, że spełnił
łącznie następujące przesłanki:
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne;
2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania,
lub zamawiającym;
3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania
dalszym
przestępstwom,
wykroczeniom
lub
nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:
a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b)
zreorganizował personel,
c)
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d)
utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Inicjatywa w zakresie wszczęcia procedury samooczyszczenia należy do wykonawcy. Winien
on w pierwszej kolejności wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia
z
postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu
wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już
w
oświadczeniu, składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (a zatem w niniejszym
postępowaniu w dokumencie JEDZ, który zawiera w swojej treści odpowiednie pozycje w III
części Formularza). Zamawiający winien dowiedzieć się bezpośrednio od wykonawcy
o
istnieniu podstawy wykluczenia, jak też o podjętych przez niego działaniach w ramach
procedury samooczyszczenia (Wyrok KIO z dnia 9.04.2018r., sygn. akt KIO 531/18).
Samooczyszczenie winno być dokonane wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz
z
upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Późniejsze, następcze w wyniku wezwania Zamawiającego czy po podjęciu przez niego
decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji (Wyrok
KIO z dnia 14.06.2018r., sygn. akt KIO 1102/18).
Wykonawca PLUS INWEST
P. Ż. Sp. J. składając wraz z ofertą Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia (dalej JEDZ) dla niniejszego postępowania pominął fakt, że w 2020
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
roku został dwukrotnie wykluczony, a Jego oferty zostały odrzucone w postępowaniach
przetargowych prowadzonych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu:
− Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu
Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 (nr ref. O.WR.D-3.2423.152.2020), Zadanie 3 –
Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego,
− Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu
Rejon we Oleśnicy w latach 2020-2023 (nr ref. O.WR.D-3.2412.138.2020), Zadanie 3 –
Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego,
Obydwa zdarzenia nastąpiły na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i miały miejsce
mniej niż 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Wraz z ofertą Wykonawca nie złożył informacji o działaniach podjętych w ramach procedury
samooczyszczenia, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
(...) Wykonawca PLUS INWEST
P. Ż. Sp. J. od momentu złożenia oferty w niniejszym
postepowaniu (tj. od dnia 28.07.2021) powinien przedstawić środki dowodowe wykazujące
Je
go rzetelność, które mogły zapobiec Jego wykluczeniu. Ubiegający się o udzielenie
zamówienia może podjąć działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty lub
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w zasadzie w każdym momencie
w cza
sie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego
o
wykluczeniu wykonawcy. Możliwe jest bowiem wystąpienie okoliczności faktycznych
uniemożliwiających dołączenie dowodów przed upływem terminu składania ofert (Wyrok KIO
z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19). Procedura samooczyszczenia zgodnie
z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. Wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2019 r.,
sygn. akt KIO 1179/19; Wyrok KIO z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 274/18)
stosowana być powinna przez wykonawców z własnej inicjatywy, bez obowiązku wzywania
przez Zamawiającego, a przedstawione dokumenty winny dawać podstawę do odstąpienia
od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Inicjatorem może być i sam zamawiający, jako
podmiot posiadający wiedzę o zamiarze wykluczenia danego wykonawcy, jednakże nie jest
obowiązkiem Zamawiającego poszukiwanie czy domaganie się dowodów na potwierdzenie
przeprowadzenia procedury samooc
zyszczenia przez wykonawcę. To wykonawca
samodzielnie musi zdecydować czy chce z niej skorzystać, jakie czynności podejmie i jakie
dowody przedstawi zamawiającemu (Wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO
1576/19).
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
W całym okresie prowadzenia niniejszego postępowania Wykonawca PLUS INWEST P. Ż.
Sp. J. mógł skorzystać z możliwości jaką daje wykonawcom ustawa Pzp i dokonać
samooczyszczenia, tym bardziej, że Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
wzywał Plus Inwest do złożenia uzupełnienia dokumentów. Brak podjęcia jakichkolwiek
działań w tej kwestii ze strony Wykonawcy przez cały okres prowadzenia postępowania
jednoznacznie oznacza rezygnację z przedstawienia dowodów potwierdzających
przeprowadzenie procedury samooczyszczenia.
Zamawiający odrzucił z tych samych powodów ofertę Odwołującego w sprawie
o
sygn. akt KIO 3061/21 , podając tożsame uzasadnienie faktyczne (pismo z 7 października
2021 r.).
Ponadto, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również w postępowania o sygn.
akt KIO 3199/21, KIO 3203/21 oraz KIO 3226/21.
Izba ustaliła, że w tych postępowaniach
Odwołujący przeprowadził procedurę selfcleaning.
W sprawie KIO 3199/21 Odwołujący, pismem z 8 października 2021 r., złożył
następujące wyjaśnienia:
Oświadczam, że zachodzą w stosunku do Plus Inwest P. Ż. sp. j. podstawy wykluczenia z
postępowania na podst. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa Spółka (Wykonawca) przedstawiła informacje wprowadzające w błąd, co może
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
W dokumentacji składającej się na złożoną w przedmiotowym postępowaniu ofertę Spółka
(JEDZ) nie wskazała, iż została wykluczona z postępowań przetargowych prowadzonych
przez GDDKiA Od
dział we Wrocławiu, tj.:
1)
postępowanie na Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA
Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 (nr ref. O.WR.D-
3.2423.152.2020), Zadanie 3 Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego
2) pos
tępowanie na Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA
Oddział we Wrocławiu Rejon w Oleśnicy w latach 2020-2023 (nr ref. O.WR.D-
3.2412.138.2020), Zadanie 3 -
Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego
na podst. art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych i zdarzenia te miały miejsce mniej niż 12 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert .
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Z ostrożności Wykonawca informuje, iż w dniu 7.10.2021 r. powziął także informację, iż na
tej samej pod
stawie został wykluczony z postępowań prowadzonych przez GDDKiA Oddział
we Wrocławiu:
3)
na Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we
Wrocławiu Rejon w Kłodzku w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024,
Zadanie nr 2 Rejon
w Kłodzku Obwód Drogowy w Bystrzycy Kłodzkiej, nr ref. O.WR.D-
3.2413.21.2021
4)
na Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we
Wrocławiu Rejon w Oleśnicy w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024,
Zadanie nr 2 Obwód Drogowy Polwica, nr ref. O.WR.D-3.2413.22.2021 na podst. art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Z uwagi na błąd formalny wskazany w czynności z 7.10.2021 r. Plus Inwest P. Ż. sp. j.
rozważa aktualnie czy w ogóle kwestionować czynność Zamawiającego. Jeżeli Plus Inwest
P. Ż. sp. j. nie złoży odwołania do KIO, również w zakresie tych postepowań wskazanych w
pkt 3) i 4) podejmuje procedurę sanacyjną.
Jednocześnie Wykonawca oświadcza, że w związku z ww. okolicznościami, na podst. art.
110 ust. 2 ustawy, podjął następujące środki zaradcze (procedura sanacyjna-
samooczyszczenie).
Z uwagi na fakt, że oferty w postępowaniu ad. 1 i ad. 2 oraz ad. 3 i ad. 4 sporządzanie były
i
składane przez pełnomocnika Spółki - Pana Jarosława Chodynieckiego, który działał
samodzielnie bez - ja
k się okazało niezbędnego w tym zakresie nadzoru ze strony
Wykonawcy -
Wykonawca nie miał świadomości, iż oferty te zawierały informacje
wprowadzające lub mogące wprowadzać Zamawiającego w błąd.
Wykonawca nie miał też wiedzy, że winien te przyczyny wykluczenia wykazać
w
postępowaniach ad. 3 i ad. 4 oraz w przedmiotowym postępowaniu. Po wykluczeniu
w
dniu 7.10.2021 r. z postępowań ad. 3 i ad.4 Wykonawca powziął informację, iż w ciągu 12
miesięcy przesłanki wykluczenia w jednym postępowaniu stanowią podstawę wykluczenia
w
innym postępowaniu, chyba że Wykonawca wdroży procedurę samooczyszczenia, wobec
czego przedmiotowe pismo stanowi taką właśnie procedurę sanacyjną.
Wykonawca oświadcza, iż w konsekwencji umowa o pracę z Panem J. C. została
rozwiązana i została mu przedstawiona propozycja rozwiązania umowy za porozumieniem.
Pan J. C.
został pozbawiony dostępu do materiałów Wykonawcy, komputerów, poczty e-mail
i udziału w ofertowania do przetargów publicznych. Z całą stanowczością zapewniamy, że
osoba ta już nie jest i nie będzie pełnomocnikiem Spółki w żadnym kolejnym postępowaniu,
nie pełni też dłużej funkcji Kierownika Robót na żadnym z realizowanych przez Wykonawcę
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
zadań. Informacja taka została wysłana do GDDKiA w dniu 23 września 2021 r. za
potwierdzeniem od
bioru (pismo znajduje się w GDDKiA).
Wykonawca ponadto zatrudnia specjalistę ds. zamówień publicznych Panią E. W.
posiadającą doświadczenie w składaniu ofert w zamówieniach publicznych, osobę rzetelną i
odpowiedzialną za swoje działania.
Ponadto Wykonawca
w celu zapewnienia sobie opieki prawnej specjalistów podpisał umowę
z kancelarią prawną specjalizująca się w zamówieniach publicznych K.(1), K.(2) i Partnerzy
sp. p. we Wrocławiu, zagwarantowując sobie stały dostęp do pomocy prawników
specjalizujących się w dziedzinie zamówień publicznych, co zapewni zgodność działań Puls
Inwest sp. j. z prawem zamówień publicznych i uniknięcie błędów w składanych ofertach,
które się do tej pory zdarzały.
Zatem uznać można, że Plus Inwest sp .j. zapewniła sobie fachową pomoc i wsparcie
w
przygotowaniu kolejnych ofert i procedurze ubiegania się o zamówienia publiczne.
Ponadto wspólnicy Spółki biorą udział w szkoleniach z zakresu zamówień publicznych,
w tym kilkudniowym szkoleniu w Kancelarii K.(1), K.(2) i Partnerzy sp. p., co wszystko razem
gwarantuje, że nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy i sytuacja wprowadzenia w błąd
Zamawiającego, nawet niecelowa i nieświadoma, nie powtórzy się więcej.
Ponadto w spółce obowiązuje od 1.09.2021 r. pragmatyka obiegu dokumentów, w ramach
kt
órej każda oferta przetargowa jest przygotowywana i sprawdzana przez Panią E. W.,
następnie co najmniej jednego wspólnika spółki, a na końcu jest opiniowana przez kancelarię
prawną.
Podwykonawcy Plus Inwest sp. j. zostali pozytywnie zweryfikowani pod kątem posiadania
sprzętu i zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, co dotyczyło też podmiotów
udostępniających Plus Inwest P. Ż. sp. j. zasobów technicznych i osobowych na potrzeby
realizacji zamówień. Deklarowane przez nich zasoby są aktualnie dokładnie zweryfikowane.
Plus Inwest
P. Ż. sp. j. za pośrednictwem Kancelarii K.(1), K.(2) i Partnerzy sp. p. otrzymała
dostęp do bazy aktów prawnych, opinii i komentarzy programu Lex Omega, obejmującej
pakiet tematyczny: Zamówienia publiczne i podnosi kwalifikacje w tym zakresie.
Wykonawca informuje, iż nie wyrządził szkody swoim nieprawidłowym postępowaniem,
wobec czego nie ma obowiązku jej naprawienia ani podmiotu, który mógłby takiego
zadośćuczynienia żądać, a także z uwagi na okoliczności sprawy nie był zobowiązany do
aktywnej współpracy z żadnymi organami.
Do powyższych wyjaśnień Odwołujący załączył: kopię umowy z E. W., kopię umowy z
KKiP, p
orozumienie rozwiązujące umowę o pracę z J. C., dokumenty o zmianie kierowników
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
na kontraktach wraz z pismami akceptującymi GDDKiA oraz informacje o czynności
wykluczenia z postępowań wskazanych w pkt 1-4.
Analogiczne wyjaśnienia zostały przedstawione w sprawach o sygn. akt KIO 3203/21
oraz KIO 3226/21.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty w sprawie KIO 3199/21 Zamawiający
wskazał na wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w postępowaniach: Bieżące utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach
2020-2021, Zadanie 3
– Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego oraz Bieżące
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we
Oleśnicy w latach 2020-2023, Zadanie 3 – Prace związane z bezpieczeństwem ruchu
drogowego
. Zamawiający wskazał, że obydwa zdarzenia miały miejsce mniej niż 12 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowych postępowaniach (3 września 2021
r.)
W przedmiotowym postępowaniu w dokumencie JEDZ lider Konsorcjum oświadczył, że
nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Odnosząc się do przedstawionych wyjaśnień w ramach procedury selfcleaning
Zamawiający wskazał:
− pełnienie funkcji Kierownika biura przez Panią E. W. nie przyniosło oczekiwanych
skutków, tj. nie zapobiegło przedstawianiu przez Wykonawcę w ofertach nieprawdziwych
informacji, gdyż po zmianie stanowiska (a więc przed złożeniem oferty w niniejszym
postępowaniu, a także w innych prowadzonych postępowaniach) lider Konsorcjum złożył
oferty, a w dokumentach JEDZ przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, analogiczne jak w niniejszym postępowaniu;
− wykonawca nie przedłożył żadnych aktów wewnątrzorganizacyjnych świadczących
o
zmianie zasad przygotowania ofert i dokumentów świadczących o ich wdrożeniu, nie
wdrożył żadnych procedur w tym zakresie;
− Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających udział wspólników
Spółki Plus Inwest Sp. J. w szkoleniu. Zgodnie z oświadczeniem w szkoleniu nie brała
udziału w szczególności Pani E. W., która zgodnie z wcześniejszą informacją
Wykonawcy -
LIDERA KONSORCJUM pełni funkcję Kierownika biura oraz jest
specjalistką ds. zamówień, a więc istnieją podstawy, aby na podstawie tych informacji
przyjąć, że jest między innymi osobą odpowiedzialną za przygotowanie ofert;
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
− wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających wdrożenie stosownych
procedur regulujących obieg dokumentów w spółce, które pozwoliłyby Zamawiającemu
na ocenę ich skuteczności;
− wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających otrzymanie dostępu do
baz aktów prawnych, opinii i komentarzy Lex Omega, nie wskazał też w jaki sposób
dostęp do ww. dokumentów wpłynie na działania wykonawcy.
Zamawiający wskazał ponadto:
Reasumując, środki zaradcze zastosowane przez Wykonawcę - LIDERA KONSORCJUM nie
mogą być uznane za wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia
odpowiedniej podstawy wykluczenia oraz nie dają podstaw do przyjęcia, że popełniony czyn
z dużym prawdopodobieństwem nie będzie mieć miejsca w przyszłości. Same zapewnienia
Wykonawcy o wdrożeniu procedur obiegu dokumentów, szkoleniu wspólników spółki czy też
dostępie do opinii i aktów prawnych nie dowodzi, że środki te zostały wprowadzone oraz, że
będą skuteczne. Wykonawca - LIDER KONSORCJUM nie utworzył żadnych struktur audytu
wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub
standardów, a także nie wprowadził wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności
i
odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Wykonawca, który zamierza skorzystać z przepisu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp musi
udowodnić Zamawiającemu (przedstawić dowody), że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności. Innymi słowy, Wykonawca podlegający
wykluczeniu na podstawie wskazanych przepisów musi przedstawić dowody na tyle
wiarygodne i na tyle wysokiej jakości, że potwierdzą uczciwość i solidność Wykonawcy.
Samo podjęcie działań naprawczych i zapobiegawczych określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1–
3 ustawy Pzp nie jest wystarczające. Z brzmienia art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że
Wykonawca musi udowodnić te działania Zamawiającemu. Podjęte przez Wykonawcę
czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy
i w
związku z powyższym Wykonawca winien być wykluczony z postepowań. (...)
Analogiczne stanowisko Zamawiający przedstawił w sprawach KIO 3203/21 oraz KIO
3226/21.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Stosownie do art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu
w
okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10,
jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wyc
zerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu,
w
szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadzi
ł wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Art. 110 ust. 3
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający ocenia, czy podjęte przez
wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte
przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.
Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje
w
przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z 29 stycznia 2004 r.
stanowił, że z postępowania
o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Stanowisko Izby:
Zarzuty są zasadne.
Na wstępie, odnosząc się do sposobu obliczenia rocznego okresu podlegania
wykluczeniu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że gdyby ten
roczny okres rzeczywiście w rozpoznawanych sprawach obowiązywał (z czym jednak Izba
się nie zgadza), to za jego datę początkową należałoby uznać datę przekazania
Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu
należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach, nie
zaś – jak twierdzi Odwołujący – na dzień poinformowania przez Zamawiającego
o wykluczeniu z tych
postępowań. Upływ okresu podlegania wykluczeniu nie może być
zależny od tego, jak szybko zamawiający prowadzi postępowanie i kiedy poinformuje
o wykluczeniu
– dopuszczenie takiego sposobu ustalania, czy roczny okres podlegania
wykluczeniu upłynął, mogłoby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania. Zatem
jedyną miarodajną datą, pozwalającą z poszanowaniem zasad udzielania zamówień
publicznych ocenić kwestię podlegania wykluczeniu, jest termin składania ofert.
Odwołujący nie wykazał, aby na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych
postępowaniach tak ustalony okres roczny upłynął, tezę o jego upływie oparł natomiast na
błędnych założeniach co do sposobu jego ustalenia.
Powyższe nie jest jednak rozstrzygające, w ocenie Izby bowiem przepis art. 111 ust.
6 ustawy Pzp w
rozpoznawanych sprawach w ogóle nie znajduje zastosowania,
a
Odwołujący nie mógł podlegać wykluczeniu w związku z podaniem nieprawdziwych
informacji w postępowaniach prowadzonych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy
Pzp i niepoinformowaniem o tym w złożonych dokumentach JEDZ.
Istnienie
przesłanek takiego wykluczenia Zamawiający wywodzi z faktu, że
wykonawca podał w JEDZ, w części dotyczącej podstaw wykluczenia, że nie jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd, podczas gdy w dwóch postępowaniach prowadzonych
przez Zamawiającego w 2020 r. został za takie wprowadzenie w błąd wykluczony, a od tego
w
ykluczenia nie upłynął rok. Zamawiający stosuje więc do tych wcześniejszych wykluczeń
przepis art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje
w
przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 (przedstawienie informacji
wprowad
zających w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa), na okres roku od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Rozstrzygnięcie sprawy wymagało w istocie odpowiedzi na pytanie, czy wykluczenie
wykonawcy w postępowaniu prowadzonym na podstawie uprzednio obowiązującej ustawy
Pzp, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 tej ustawy, następuje na okres roku, zgodnie z art.
111 ust. 6 obecnie obowiązującej ustawy. Na tak postanowione pytanie w ocenie Izby należy
udzielić odpowiedzi przeczącej.
Zdaniem Izby zastosowanie rocznej sankcji do wykluczenia dokonanego na
podstawie poprzednio obowiązującej ustawy stanowiłoby pogwałcenie zasady niedziałania
prawa wstecz, która to zasada, wbrew twierdzeniom Odwołującego i Przystępujących,
znajduje zastosowanie do
niniejszego stanu faktycznego. Zgodnie z tą zasadą nie jest
dopuszczalne zastosowanie do określonych deliktów wykonawcy sankcji, która nie
obowiązywała w dacie ich popełnienia. Wykonawca, który w poprzednim stanie prawnym
dopuścił się takiego działania nie może ponosić skutków, które nie były mu wówczas znane,
a
które zostały wprowadzone do ustawy w późniejszym czasie. To właśnie temu ma
zapobiegać zasada lex retro non agit, z którą stanowisko Zamawiającego i Przystępujących
jest w oczywisty sposób sprzeczne.
Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, jakoby obowiązywanie
rocznej sankcji wykluczenia z postępowania wynikało z zastosowania przepisów
względniejszych dla wykonawcy. Stanowisko to Zamawiający opierał na tezie, że
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
poprzednio obowiązującej ustawy Pzp nie
było ograniczone w czasie, z czego z kolei zdaje się wynikać, że skutki przedstawienia
informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd w danym postępowaniu, rozciągały się
bez ograniczenia
na przyszłe postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający twierdził
jednocześnie, że skoro obecnie obowiązujące przepisy ustanawiają roczny okres podlegania
wykluczeniu, to są one względniejsze. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić.
Bezpodstawne
– zdaniem Izby – jest twierdzenie, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp było nieograniczone czasowo, tj. że odnosiło skutki do wszystkich
przyszłych postępowań, a obecne przepisy są bardziej liberalne, rozciągając te skutki jedynie
na okres roku. W ocenie Izby w
przepisach wcześniej obowiązującej ustawy brak jest do
takiej tezy podstaw. Stanowiły one, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1
pkt 17), określając przy tym, że wykluczenie to może nastąpić na każdym etapie
postępowania (art. 24 ust. 12). Zatem skutki przedstawienia informacji wprowadzających
w
błąd dotyczyły konkretnego postępowania i nie były rozciągnięte na przyszłość.
Stanowisko przeciwne prowadziłoby zresztą do całkowicie nielogicznych konsekwencji,
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
należy bowiem wziąć pod uwagę, że poprzednia ustawa przewidywała ograniczenia
czasowe dla dużo poważniejszych podstaw wykluczenia, takich jak chociażby karalność za
przestępstwa lub wykroczenia. Skoro więc w obecnie obowiązującej ustawie skutki
przedstawienia informacji wprow
adzających w błąd rozciągają się na okres roku, to nie
sposób twierdzić, że obecne przepisy są względniejsze dla wykonawcy.
Wobec tego, że skutki wykluczenia z postępowań prowadzonych w 2020 r. nie
odnoszą się – według przepisów obowiązujących w dacie ich zaistnienia – do przyszłych
postępowań, to Odwołujący uprawniony był, aby w części III pkt c dokumentu JEDZ
zaznaczyć odpowiedź „nie”, a udzielenie takiej odpowiedzi nie może być uznane za
wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Należy bowiem zauważyć, że odpowiedzi na pytania
zawarte w tej części dokumentu JEDZ odnoszą się do istnienia podstaw do wykluczenia
z
postępowania. Skoro Odwołujący pozostawał w usprawiedliwionym i – zdaniem Izby –
mającym oparcie w przepisach prawa przekonaniu, że nie może podlegać wykluczeniu
w
związku ze zdarzeniami zaistniałymi w poprzednim stanie prawnym, to nie można
twierdzić, że przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.
W tej sytuacji bezprzedmiotowa pozostaje argumentacja Odwołującego, że nie mógł
wprowadzić Zamawiającego w błąd z tego powodu, że wykluczenia z 2020 r. miały miejsce
w
postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego, który miał wiedzę
o ich przebiegu
. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska, jakoby
nie mogło potencjalnie dojść do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
w
przypadku, gdy Zamawiający określoną wiedzę powinien posiadać „z urzędu”. Stanowisko
to jest błędne chociażby z tego powodu, że nie można wykluczyć, iż Zamawiający z powodu
nieuwagi, złego przepływu informacji czy skali prowadzonej działalności może hipotetycznie
przyjąć przedstawione przez wykonawcę informacje za prawdziwe. Stan świadomości
Zamawiającego nie może mieć z tego punktu widzenia znaczenia rozstrzygającego.
Bez znaczenia pozost
ają również złożone przez Odwołującego dowody w postaci
wyciągów z dokumentacji innych postępowań, mające potwierdzać, że w innych
postępowaniach Zamawiający odmiennie oceniał kwestie będące obecnie przedmiotem
sporu i dokonywał wyboru oferty Odwołującego. Wskazać jedynie należy, że oceny działań
Zamawiającego dokonuje się w konkretnym postępowaniu, a o ich prawidłowości nie mogą
świadczyć czynności lub zaniechania w innych postępowaniach. Niezależnie jednak od tego,
zarzuty podniesione przez Odwołującego są zasadne, z powodów wskazanych powyżej.
Skoro Odwołujący nie mógł podlegać wykluczeniu z obecnie prowadzonych
postępowań, należy stwierdzić, że przeprowadzona przez niego w trzech postępowaniach
procedura samooczyszczenia była zbędna, a kwestia oceny jej skuteczności przez
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Zamawiającego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Na marginesie jedynie Izba
wskazuje, że trudno czynić Odwołującemu zarzut z tego, iż po dwóch kolejnych
wykluczeniach podjął z ostrożności próbę samooczyszczenia w kolejnych postępowaniach,
mimo że informował w dokumentach JEDZ o nieistnieniu okoliczności, które by takiego
samooczyszczenia wymagały. Należy to uznać za uzasadnioną okolicznościami próbę
zapobieżenia kolejnym wykluczeniom.
Mimo że omówione powyższej zarzuty okazały się zasadne we wszystkich sprawach,
jedynie w dwóch z nich mogły prowadzić do uwzględnienia odwołania. Zgodnie z art. 554
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp I
zba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W przypadku odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 3055/21 i KIO 3061/21 zasadność tych
zarzutów nie mogła prowadzić do uwzględnienia odwołania z tego powodu, że oferta
Odwołującego została prawidłowo odrzucona z uwagi na niezłożenie podmiotowego środka
dowodowego
(co przedstawiono w dalszej części uzasadnienia). Zatem naruszenie przez
Zamawiającego ustawy co do drugiej z podstaw odrzucenia nie ma i nie może mieć wpływu
na wynik postępowania. Z podobnych przyczyn oddaleniu podlegało odwołanie w sprawie
o sygn. akt KIO 3203/21
. W tej sprawie niezasadne okazały się zarzuty dotyczące oferty
Przystępującego ORFIX (o czym również w dalszej części uzasadnienia). Ponieważ oferta
tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, a
oferta Odwołującego, nawet gdyby uzyskała
maksymalną liczbę punktów w kryteriach pozacenowych, byłaby mniej korzystna, naruszenie
ustawy polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego nie może mieć
żadnego wpływu na wynik postępowania.
Zarzuty dotyczące zmiany podmiotu udostępniającego zasoby (sygn. akt: KIO 3055/21,
KIO 3061/21)
Stan faktyczny:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
c ustawy Pzp w sprawach o sygn. akt KIO 3055/21 i KIO 3061/21. W uzasadnieniu tych
czynności w obu sprawach Zamawiający podał:
Przesłanką przemawiającą za odrzuceniem oferty złożonej przez Wykonawcę PLUS
INWEST
P. Ż. Sp. J. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp jest fakt, iż
zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia zdolności technicznej
i
zawodowej wykonawcy/wiedzy i doświadczenia oraz Jednolity Europejski Dokument
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Zamówienia (JEDZ) podmiotu trzeciego nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez podmiot udostępniający zasoby.
Oferta Plus Inwest zawierała zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia
zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy/wiedzy i doświadczenia Firmy Usługowej T.
B.
, natomiast brak było dokumentu JEDZ dla tego podmiotu.
Zamawiający 18.08.2021, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał do uzupełnienia JEDZ
Firmy Usługowej T. B..
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przesłał (23.08.2021) JEDZ Firmy Usługowej T. B.
podpisany podpisem zaufanym przez podmiot trzeci i podpisem kwalifikowanym przez
Wykonawcę.
Zamawiający 02.09.2021 w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Plus Inwest do złożenia
w formie elektronicznej Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia aktualnego na
dzień składania ofert, opatrzonego kwalifikowalnym podpisem elektronicznym przez podmiot
udostępniający tj. Firmę Usługową T. B.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przesłał (07.09.2021) wykaz usług oraz
zobowiązanie innego podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia zdolności technicznej
i
zawodowej wykonawcy/wiedzy i doświadczenia, a także wykaz sprzętu i JEDZ wystawione
przez: Roboty Drogowe D. K.
, zmieniając tym samym podmiot, na zdolnościach którego
zamierzał pierwotnie skorzystać.
Kwestie z
wiązane z opatrywaniem ofert podpisem elektronicznym reguluje art. 63 ust. 1
ustawy Pzp zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie
o
wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę składa się, pod rygorem
nieważności, w formie elektronicznej (tj. opatruje się ją kwalifikowanym podpisem
elektronicznym).
Zgodnie z art. 781 § 1 KC do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza
złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia zdolności technicznej
i
zawodowej wykonawcy/wiedzy i doświadczenia (złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą)
oraz Jednolity Europejski Dokument Zamówienia Firmy Usługowej T. B. tj. podmiotu
trzeciego (złożony na wezwanie Zamawiającego) zostały opatrzone dwoma podpisami:
podpisem zaufanym przez podmiot udostępniający zasoby oraz kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wykonawcę.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Ze względu na to, że ww. dokumenty zostały przedstawione do zamówienia o wartości
przekraczającej progi unijne i nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez podmiot udostępniający zasoby nie została zachowana forma
wymagana przez przepisy ustawy Pzp. Podpis zaufany nie jest bowiem podpisem
równoważnym z kwalifikowanym podpisem elektronicznym i użycie takiego podpisu nie
oznacza złożenia oświadczenia w formie elektronicznej.
Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów,
określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej
samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Powyższe
wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności,
aby wezwanie do złożenia, uzupełnienia i poprawienia oświadczeń i dokumentów,
określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp precyzyjnie wskazywało uchybienia jakich dopuścił
się Wykonawca PLUS INWEST P. Ż. Sp. J., sposób usunięcia oraz termin i formę, w jakiej
nieprawidłowości powinny być usunięte (...).
Zamawiający w oparciu o utrwalone w użyciu orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
zwraca uwagę, że obowiązkiem wykonawców jest składanie kompletnych wniosków czy
ofert, natomiast instytucja uzupełnienia jest szczególnym narzędziem służącym
konwalidowaniu błędów wykonawców, stanowiącym jednocześnie wyłom od wskazanej
reguły, zatem nie może być interpretowania w sposób rozszerzający i stanowić obowiązku
dla z
mawiających doprowadzenia do stanu, w którym wnioski czy tez oferty będą
prawidłowe. Takiej wykładni przeczy również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp,
zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń. Ciężar odpowiedzialności za właściwe przygotowanie oferty spoczywa na
wykonawcy, a zamawiający nie jest uprawniony a tym bardziej zobowiązany do
podejmowania czynności w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do momentu aż wykonawca nie
usunie wszystkich błędów.
Stan faktyczny przedstawiony w informacji o odrzuceniu oferty jest niesporny.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Stosownie do art. 128 ust. 1
ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lu
b 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Art. 122
ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Stanowisko Izby:
Zarzuty są niezasadne.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na
nieprzedstawienie podmiotowych środków dowodowych podmiotu udostępniającego mu
zasoby.
W tym zakresie wskazać należy na ugruntowany w orzecznictwie pogląd
o
niedopuszczalności umożliwiania wykonawcy kilkukrotnego uzupełniania tych samych
dokumentów. Uwzględnienie przekazanego pismem z 7 września 2021 r. dokumentu
dotyczącego innego podmiotu trzeciego (Roboty Drogowe D. K.), stanowiłoby naruszenie tej
zasady. Należy bowiem zauważyć, że oferta Odwołującego zawierała zobowiązanie
podmiotu trzeciego
– Firmy Usługowej T. B. do udostępnienia Odwołującemu zasobów,
natomiast brak było dokumentu JEDZ dla tego podmiotu. Zamawiający zastosował wezwanie
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 18 sierpnia 2021 r., jednak Odwołujący nie
uzupełnił prawidłowo tego dokumentu (przedstawił JEDZ podpisany przez podmiot trzeci
podpisem zaufanym oraz przez Wykonawcę podpisem kwalifikowanym). Już w momencie
złożenia tego nieprawidłowego pod względem formalnym dokumentu zaktualizowała się
podstawa odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli bowiem po zastosowaniu procedury z art.
128 ust. 1 ustawy Pzp nie zostanie złożony prawidłowy dokument, oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Kolejne skierowane przez
Zamawiającego wezwanie, z 2 września 2021 r., było zatem zbędne i niedopuszczalne, a
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
dokumenty złożone w odpowiedzi na to wezwanie nie mogły być uznane za prawidłowo
uzupe
łnione. Zamawiający przyznał, że popełnił w tym zakresie błąd, który – w ocenie Izby –
próbował zasadnie naprawić, nie uwzględniając kolejnego uzupełnionego dokumentu.
W
przeciwnym razie Zamawiający kontynuowałby postępowanie obarczone błędem
mogącym wpłynąć na jego wynik i naraziłby się na zarzuty ze strony innych wykonawców.
W ocenie Izby Odwołujący niezasadnie wywodzi prawo do złożenia po raz trzeci
dokumentu podmiotowego z art. 122 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy sytuacji, kiedy
sytuacja podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdza spełniania warunków udziału
w
postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Takie
okoliczności w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły. Jednocześnie przepis art. 122 nie
może być interpretowany jako dodatkowa podstawa do uzupełnienia dokumentów
w
przypadku wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 i wcześniejszego złożenia dokumentów
wadliwych.
Izba w pełni podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w opinii prawnej Urzędu
Zamówień Publicznych Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, która została wydana w odniesieniu do przepisów poprzednio obowiązującej
ustawy Pzp, pozostaje jednak aktualna w zakresie relacji między art. 122 i art. 128 ust. 1
ustawy Pzp. W opinii tej stwierdzono m.in.:
(...)
regulacja wyrażona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest jedyną regulacją określającą
w
sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie dokumentów w przedmiocie
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia (niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie wykazującego ich
spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy wykazującego spełnienie
warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego). (...)
W k
ontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, analizowany 22a ust. 6 ustawy Pzp może
zatem jedynie określać sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec
wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów
trzeci
ch. (...). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentu podmiotu trzeciego, może, albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu
dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art.
22
a ust. 6 ustawy Pzp, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub
samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. (...) Przepis art. 22a ust.
6 ustawy Pzp nie dubluje zatem zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady. Przepis
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
– nie stanowi zatem także o możliwości dalszego badania
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia ponad to na co przyzwala art. 26 ust. 3
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
ustawy Pzp (reguła jednokrotnego wezwania o dany dokument). W ocenie Urzędu Zamówień
Publicznych nie jest zasadna interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych
regulujących zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady
jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu. Wykładnia systemowa nie pozwala bowiem na przyjęcie, że art. 22a ust. 6
ustawy Pzp stanowi nową przesłankę uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób inny niż przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w sprawach o sygn. akt
KIO 3055/21 i KIO 3061/21.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy ORFIX
Stan faktyczny:
Wartość zamówienia w zakresie zadania 4 została określona przez Zamawiającego
na kwotę 16.645.277,31 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to 13.649.127,40 zł.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
− oferta Odwołującego: 10.624.292,90 zł,
− oferta ZABERD S.A.: 10.671.763,39 zł,
− oferta Przystępującego ORFIX: 7 554 723,96 zł,
− oferta ROTOMAT Sp. z o.o.: 13.876.949,67 zł.
Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wskazanych w piśmie pozycji kosztorysowych, zwracając się
o
przedstawienie informacji o przyjętych w Państwa kalkulacji: 1) kosztach pośrednich (m.in.
przygotowanie, wprowadzenie oraz utrzymanie zatwierdzonej czasowej organizacji ruchu na
czas wykonywania poszczególnych zadań, koszty amortyzacji i utrzymania sprzętu, koszty
opłat za przejazdy płatnymi odcinkami dróg, …..), 2) kosztach bezpośrednich (m.in. koszty
materiałów niezbędnych do wykonania poszczególnych zadań, koszty wszystkich sprzętów
wykorzystywanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia wraz wskazaniem
ich czasu pracy z podziałem na poszczególny sprzęt, koszty pracy osób niezbędnych do
wykonania poszczególnych zadań wraz wskazaniem ich czasu pracy), 3) zysku, 4) oraz
innych częściach składowych nie wymienione przez zamawiającego. dla każdej ze
wskazanej poniżej ceny jednostkowej.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
W odpowiedzi na p
owyższe wezwanie Przystępujący przedstawił wyjaśnienia, których
treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia przedstawiają informacje na
temat kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysowych wskazanych przez Zamawiającego.
Pismem z 7 października 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do pozycji kosztorysowych nr 30, 53 i 59.
W
odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił, że w przedstawionej kalkulacji ww. pozycji doszło do
omyłek pisarskich. Przystępujący przedstawił skorygowane kalkulacje w zakresie tych
pozycji.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, ja
ko oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Stanowisko Izby:
Zarzut jest niezasadny.
Przede wszystkim
wskazać należy, że zarzut ten został sformułowany w odwołaniu
wyłącznie poprzez wyliczenie pozycji kosztorysowych, ze wskazaniem zaoferowanych przez
Przystępującego cen oraz ogólnikowe zanegowanie prawidłowości ich wyceny. Odwołujący
nie sprecyzował w odwołaniu podstaw faktycznych stawianych zarzutów, dopiero podczas
rozprawy próbując nadać im skonkretyzowaną treść. W odwołaniu w żadnej mierze nie
zakwestionowano złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, co więcej – stwierdzono, że
w
ogóle ich nie złożył, co jest niezgodne ze stanem faktycznym. Podczas rozprawy
natomiast Odwołujący twierdził, że wyjaśnienia Odwołującego są błędne i wskazywał,
w
czym upatruje wadliwości dokonanej wyceny. Zarzuty sformułowane w taki sposób są
wadliwe i j
uż z tego powodu nie mogą zostać uwzględnione.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp,
wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane,
a
Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest
określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji
prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których
Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt
10 ustawy
Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń, nie może natomiast mieć charakteru
blankietowego. N
iewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju
nieprawidłowości, Odwołujący ma obowiązek odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione
zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. Tak ogólne stwierdzenia, jakie podniósł w niniejszej sprawie Odwołujący,
nie mogą być uznane za prawidłowo określone zarzuty. Zostały one sformułowane w taki
sposób, że Izba musiałaby, działając niejako z urzędu, poddać generalnej weryfikacji
kosztorys Przystępującego albo umożliwić Odwołującemu sprecyzowanie zarzutów dopiero
podczas rozprawy. Do takiego działania Izba nie jest uprawniona.
Wobec faktu, że zarzuty podniesione w odwołaniu ograniczają się do wskazania
zakwestionowanych pozycji kosztorysu i ogólnego zanegowania ich prawidłowości, nie mogą
być uznane za zasadne. Odwołujący nie wskazał, jakie elementy wyceny w poszczególnych
pozycjach kwestionuje, jakie są jego zdaniem minimalne poziomy poszczególnych rodzajów
kosztów oraz dlaczego uważa, że Przystępujący nie udowodnił prawidłowości wyceny.
Twierdzenia
Odwołującego podniesione dopiero podczas rozprawy wykraczają poza tak
określony zakres zarzutów, co powoduje, że nie mogą być przez Izbę uwzględnione. Tym
samym nie mogą być uwzględnione dowody przedstawione przez Odwołującego na poparcie
tych twier
dzeń (dokumentacja zdjęciowa mająca potwierdzać zakres niektórych rodzajów
prac, cennik odbioru odpadów, faktura za zakup sadzonek).
Co więcej, Odwołujący podczas rozprawy podnosił, że w obu wyjaśnieniach
wykonawca przedstawił gołosłowne i ogólnikowe informacje, podczas gdy w odwołaniu
twierdził, że Zamawiający nie dysponuje wyjaśnieniami Przystępującego, mimo wezwania do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie, dlatego zasadny jest zarzut, że wykonawca nie
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
przedstawił Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Poza tym, że
stanowisko Odwołującego jest sprzeczne, to nie ma oparcia w stanie faktycznym sprawy.
Izba ustaliła bowiem, że Przystępujący dwukrotnie złożył wyjaśnienia (pisma
z 6
października 2021 r. oraz z 8 października 2021 r.), które znajdują się w dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego (sygn. akt KIO 3226/21)
Stan faktyczny:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, stwierdzając, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:
Wartość zamówienia została przez Zamawiającego określona na kwotę
16.866.628,69 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 214 ust.
1 pkt 7 oraz w art. 388 pkt 2 lit c ustawy Pzp, to 5.620.540,11 zł.
Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 9.950.661,49 zł.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1) ALSA A.A. S. Sp. j.
– 9.763.924,50 zł,
2) Plus Inwest
P. Ż. Sp. j. – 9.699.958,35 zł,
3)
Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany E. K.(3) – 22.229.082,75 zł,
4) ZABERD S.A.
– 11.304.810,69 zł.
P
ismem z 13 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących niektórych cen jednostkowych. Zamawiający wskazał, że powziął
podejrzenie rażąco niskich cen jednostkowych wskazanych poniżej w oparciu
o arytmetyczne kryterium,
w którym punktem odniesienia są poszczególne ceny jednostkowe
przyjęte przez zamawiającego do ustalenia szacunkowej wartości zamówienia. Ceny
jednostkowe wskazane poniżej odbiegają od cen ustalonych przez zamawiającego o ok.
30% i więcej. Prosimy o jednoznaczną i precyzyjną szczegółową kalkulację nw. pozycji
jednostkowych mających wpływ na cenę ofertową, mając na uwadze zaangażowanie
osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia
koszty robocizny, sprzętu, materiałów, transportu a także zakładany poziom zysku oraz
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie prze
pisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie: (...).
Wezwanie dotyczyło: poz. 5 Uzupełnienie poboczy ziemnych oraz skarp wraz
z
plantowaniem z dowiezieniem materiału poz. 6 Umocnienie poboczy destruktem
bitumicznym zamawiającego wraz z kosztem transportu poz. 7 Umocnienie poboczy
destruktem bitumicznym lub kruszywem kamiennym wykonawcy wraz z kosztem transportu
poz. 8 Naprawa i przełożenie ścieków przykrawędziowych z elementów betonowych na ławie
betonowej poz. 11 Wykonanie ścianek czołowych przepustów z kamienia poz. 14 Wykonanie
części przelotowej prefabrykowanych przepustów drogowych rurowych (żelbetowych)
o
średnicy od 90 cm do 150 cm poz. 17 Wykonanie ławy żwirowej pod przepusty poz. 23
Rozbiórka konstrukcji kamiennej na zaprawie cementowej z wywozem materiału na
składowisko poz. 24 Rozbiórka konstrukcji kamiennej na zaprawie cementowej z wywozem
materiału na składowisko poz. 39 Rozebranie podbudowy z kruszywa z wywozem materiału
na składowisko poz. 42 Odbudowa studni i wpustów poz. 44 Wykonanie przecinek
w poboczach -
rowków odwadniających poz. 45 Odbudowa rowów z odwiezieniem
uzyskanego gruntu na składowisko poz. 46 Przegląd i utrzymanie separatorów poz. 47
Pompowanie wody po ulewach p
oz. 66 Usuwanie z jezdni i poboczy dróg rannych i padłych
zwierząt wraz z ich utylizacją poz. 67 Oczyszczenie zbiorników odparowywalnych
z
odwiezieniem materiału na składowisko poz. 68 Konserwacja i czyszczenie wylotów
kanalizacji deszczowej poz. 69 Oczysz
czenie kanalizacji deszczowej tj. studzienek wpustów
ulicznych wraz z przykanalikiem z zastosowaniem specjalistycznego sprzętu do
oczyszczenia kanalizacji deszczowej /WUKO/ z wywozem do miejsca utylizacji poz. 70
Odmulanie przepustów pod drogą sprzętem specjalistycznym /WUKO/ z wywozem do
miejsca utylizacji poz. 75 Odmulanie przepustów drogowych o świetle poziomym <=100 cm
wraz z odwiezieniem i utylizacją zanieczyszczeń poz. 83 Wywóz wraz z utylizacją
zgromadzonych na Obwodach Drogowych odpadów PCV (np. zderzaki, tapicerki) poz. 86
Mycie punktowych elementów odblaskowych U-1c zamontowanych na barierach ochronnych
poz. 89 Mechaniczne i ręczne koszenie traw, chwastów oraz oczyszczanie chodników,
krawężników, ścieków i schodów z trawy zalegającej po koszeniu poz. 91. Grabienie wraz
z
wywozem skoszonej trawy na składowisko Wykonawcy poz. 92 Sadzenie krzewów -
materiał Wykonawcy poz. 95 Usunięcie z pasa drogowego wiatrołomów wraz
z
karczowaniem karpin oraz odwiezieniem na składowisko Wykonawcy poz. 96 Zbieranie
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
ga
łęzi z pasa drogowego wraz z ich odwiezieniem na składowisko Wykonawcy poz. 108
Odmładzanie, pielęgnacja żywopłotów polegająca na wycięciu suchych lub przycięciu
zdrowych i połamanych gałęzi piłami lub nożycami z trzech stron oraz zebranie i wywóz na
składowisko Wykonawcy poz. 110 Ogławianie drzew wraz z odwiezieniem gałęzi na
składowisko Wykonawcy poz. 116 Brygada interwencyjna w dni robocze i dni wolne od pracy
poz. 117 Zastępcze usunięcie z pasa drogowego pozostałości po akcji usuwania skutków
zdarzeń drogowych wraz z ich utylizacją poz. 118 Objazd dróg w dni wolne od pracy (patrol
autostrady A4 Krzyżowa - Budziszów Wielki) poz. 119 Objazdy dróg w dni wolne od pracy
(patrol dk nr 3 Jeżów - Jelenia Góra) poz. 120 Objazd dróg w dni wolne od pracy (patrol
dr
ogi ekspresowej S3 Legnica Północ - Bolków) poz. 122 Demontaż siatki ogrodzeniowej
wraz z wykopaniem z gruntu oraz rozbiórką słupków, bram i furtek stalowych poz. 125
dostawa i montaż furtki stalowej ocynkowanej (1,20x2,20) wraz z obrzeżem betonowym poz.
1
26 dostawa i montaż furtki stalowej ocynkowanej (1,20x2,40) wraz z obrzeżem betonowym
poz. 127 dostawa i montaż bramy stalowej dwuskrzydłowej ocynkowanej (4,00x2,20) wraz
z
krawężnikiem betonowym poz. 128 dostawa i montaż bramy stalowej dwuskrzydłowej
ocyn
kowanej (4,00x2,40) wraz z krawężnikiem betonowym poz. 130 Usuwanie graffiti
z
elementów pasa drogowego np. z ekranów akustycznych poz. 131 Geodezyjne
wyznaczenie położenia w terenie punktu pasa drogowego wraz z wkopaniem słupka na
podstawie dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego (szkice, współrzędne) poz.
132 Geodezyjny pomiar odległości ustawionej w terenie reklamy od krawędzi pasa
drogowego poz. 133 Wymiana lub uzupełnienie kraty osłaniającej przepust przed dzikimi
zwierzętami poz. 134 Wymiana lub uzupełnienie elementów drewnianych ekranów
akustycznych poz. 135 Wymiana lub uzupełnienie elementów z tworzywa sztucznego
ekranów akustycznych poz. 136 Drzwi drewniane ekranów wymiana lub uzupełnienie poz.
137 Drzwi z tworzywa sztucznego ekranów wymiana lub uzupełnienie poz. 138 Drzwi
aluminiowe ekranów wymiana lub uzupełnienie poz. 140 Konserwacja elementów
drewnianych (ekranów akustycznych) poz. 141 Wymiana lub uzupełnienie płotków
herpatologicznych PCV 50x100 poz. 142 Wymiana lub uzupełnienie płotków
he
rpatologicznych z siatki metalowej poz. 143 Wymiana lub uzupełnienie słupa metalowego
ocynkowanego ekranów akustycznych poz. 144 Uzupełnianie, wymiana i konserwacja
samozamykaczy (uzupełnienie kłódek wraz z kpl. kluczy) wraz z korektą ustawienia słupków
w
bramach i furtkach ogrodzenia w przypadku braku możliwości otwarcia poz. 146 Wymiana
lub ustawienie słupków do siatek metalowych, siatek z tworzyw sztucznych.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, przy czym szczegółową kalkulację zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Pismem z 3 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o dodatkowe
informacje do przedłożonych w wyjaśnieniu Wykonawcy kalkulacji dla poz. nr 116, 118 i 120,
a mianowicie w jaki sposób uwzględniono i skalkulowano koszty pracy niezbędnej do
realizacji tych części zamówienia. W wyjaśnieniu prosimy o przedstawienie informacji jak
uwzględniono koszty pracy oraz ich wyliczenie dla 1 jednostki obmiarowej wymienionych
pozycji.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że
w
wyjaśnieniach z 16 sierpnia 2021 r. Odwołujący nie przedstawił wystarczających dowodów
i nie poparł swoich wyjaśnień jednoznaczną i precyzyjną kalkulacją np. na ogólnie przyjętych
zasadach kosztorysowania, by wykazać prawdziwość zaoferowanych cen jednostkowych.
W
przesłanych dokumentach nie przedłożył wyjaśnień do pozycji jednostkowych, o które
prosił Zamawiający, lecz przedłożył kalkulacje do całych wartości pozycji, - nie przedłożył
również żadnych dowodów/ofert/oświadczeń/zobowiązań na potwierdzenie złożonych
wyjaśnień/kalkulacji, - oferent zdeklarował jedynie na piśmie dysponowanie własnym
sprzętem, własnymi narzędziami, odpowiednio wykfalifikowanym personelem, materiałami
budowlanymi i eksploatacyjnymi, własną bazą i zapleczem, własnym oznakowaniem nie
przedstawiając żadnych dowodów na potwierdzenie tych dyspozycji. Wątpliwości
Zamawiającego wzbudziły przede wszystkim wyjaśnienia oferenta do pozycji kosztorysowej
nr 11
6, 118 oraz 120. Zamawiający postanowił ponownie zwrócić się do Wykonawcy pismem
nr O.WR.D-
3.2413.17.2021 z dnia 03.09.2021r. o złożenie wyjaśnień do pisemnej
odpowiedzi Wykonawcy z dnia 16.08.2021r. Zamawiający zażądał uszczegółowienia
kalkulacji w odnies
ieniu do przedłożonych wyjaśnień w dniu 16.08.2021r., w zakresie cen
jednostkowych w pozycjach kosztorysowych nr 116,118,120. Wykonawca przesłał
odpowiedź pismem w dniu 07.09.2021r., która w opinii Zamawiającego jest nierzetelna
i ponownie nie zawiera uszc
zegółowienia wyliczeń pozycji kosztorysowych nr 116, 118, 120
w stosunku do swojej odpowiedzi z dnia 16.08.2021r. Wykonawca przedstawił całkiem nowe
kalkulacje, które wobec wcześniejszych wyliczeń z dnia 16.08.2021r., są niespójne. Wobec
powyższego Zamawiający stwierdza, że Wykonawca nie wykazał w sposób wystarczający
prawdziwości zaoferowanych cen jednostkowych wyszczególnionych pozycji, a istotne
części składowe ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie
umożliwiają wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający uznał, iż
wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie dowodzą, że Jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub jej istotnych części składowych. Udzielone wyjaśnienia są ogólnikowe
i
uniemożliwiają ocenę realności kosztów, które Wykonawca poniesie, a tym samym nie
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
gwarantują wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego i w związku z tym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu. W związku
z
powyższym, Zamawiający nie dokonał oceny oferty w zakresie zaistnienia pozostałych
przesłanek wykluczenia/odrzucenia oferty.
W zakwestionowanych pozycjach Odwołujący zaoferował następujące kwoty:
− poz. 116 – Brygada interwencyjna w dni robocze i dni wolne od pracy): 315.000,00 zł,
− poz. 118 – Objazd dróg w dni wolne od pracy (patrol autostrady A4 Krzyżowa - Budziszów
Wielki)
: 64.800,00 zł,
− poz. 120 – Objazd dróg w dni wolne od pracy (patrol drogi ekspresowej S3 Legnica
Północ - Bolków): 64.800,00 zł.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub ko
sztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Stanowisko Izby:
Zarzut jest zasadny.
Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego
z
uwagi na rażąco niską cenę.
W tym zakresie wskazać należy, że rozstrzygając o podstawach do odrzucenia oferty
Izba nie bada całościowo ceny oferty, ale czynność Zamawiającego polegającą na ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty tego
wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie
zamawiającego (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp).
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Rozstrzygnięcie przedmiotowego zarzutu wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na
podstawie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do
wniosku, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Podkreślić również należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie
Izby
w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez
Z
amawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej informuje wykonawców,
którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego
obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego Zamawiający uznał, że oferta danego
wykonawcy podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania
pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia. To na podstawie informacji
przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje
decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia
o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca,
gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego
uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania
kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych
okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające to
odrzucenie. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza
uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw
do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.
Analiza informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego prowadzi do wniosku, że
Zamawiający nie wykazał zasadności tej czynności. Z uzasadnienia odrzucenia nie wynika
nawet, czy podstawą odrzucenia była wycena wszystkich pozycji kosztorysowych, do których
wyjaśnienia Zamawiający wzywał, czy też trzech pozycji, o których Zamawiający stwierdził,
że przede wszystkim wzbudziły jego wątpliwości. W uzasadnieniu przedstawiono ogólnikowe
zastrzeżenia dotyczące złożonych wyjaśnień, niepowiązane z konkretnymi pozycjami
kosztorysu.
Zamawiający nie wyjaśnił, jakie znaczenie ma to, że Odwołujący w przesłanych
dokumentach nie przedłożył wyjaśnień do pozycji jednostkowych, o które prosił
Zamawiający, lecz przedłożył kalkulacje do całych wartości pozycji. W ocenie Izby kalkulacja
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
wartości całych pozycji również pozwala zweryfikować prawidłowość wyceny, inny jest
jedynie sposób prezentacji tej wyceny. Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu
odrzucenia żadnych argumentów, które by problem z weryfikacją tak zaprezentowanej
wyceny uzasadniały.
Przy ocenie zasadności przedmiotowego zarzutu najistotniejsze jest jednak to, że
Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania istotności zakwestionowanych pozycji
kosztorysowych (jak się wydaje, chodzi o 3 pozycje, co do których Zamawiający żądał
dodatkowych wyjaśnień, jednak uzasadnienie odrzucenia nie jest w tym zakresie
precyzyjne).
Zauważenia wymaga, że w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, podstawa wezwania
do wyjaśnień zachodzi, gdy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego. W konsekwencji przyczyną odrzucenia oferty może być rażące
zaniżenie całej ceny lub jej części składowych, ale tylko takich, które mają charakter istotny.
Cena całkowita nie była przez Zamawiającego kwestionowana – trudno zresztą byłoby
zakwestionować cenę, która jest niemal taka sam, jak budżet Zamawiającego. Skoro
podstawą odrzucenia oferty było rażące zaniżenie części składowych ceny, to Zamawiający
miał obowiązek wykazać ich istotność.
Ustawa Pzp
nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności
elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których
wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na
ich merytoryczne znaczenie
– zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których
zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub
merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Zamawiający nie
podjął nawet próby wykazania takiej istotności, w uzasadnieniu odrzucenia w ogóle nie
odnosząc się do tej kwestii, co również potwierdza wadliwość czynności odrzucenia oferty
Odwołującego.
Biorąc pod uwagę przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia
oferty Odwołującego należy stwierdzić, że czynność ta była niezasadna z powodów
opisanych powyżej. W tej sytuacji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają
złożone podczas rozprawy dowody, zarówno przez Odwołującego (przy czym dowody
mające potwierdzać prawidłowość ceny, niezałączone do wyjaśnień, i tak należałoby uznać
za spóźnione), jak i przez Przystępującego (wykraczają one bowiem poza zakres
okoliczności wskazanych przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego). Dla rozstrzygnięcia zarzutu istotne bowiem było to, że Zamawiający
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
w
przedstawionym uzasadnieniu odrzucenia nie wykazał zasadności tej czynności, w tym
przede wszystkim całkowicie pominął kwestię istotności tych elementów ceny, które jego
zdaniem ni
e zostały należycie skalkulowane i wyjaśnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp.
W sprawach o sygn. akt KIO 3055/21, KIO 3061/21 oraz KIO 3203/21 Izba, w oparciu
o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zasądziła na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa prawnego, jednakże w wysokości
niższej niż wnioskowana. Izba wzięła pod uwagę, że istotne zarzuty podniesione w tych
sprawach okazały się zasadne, a oddalenie odwołań nastąpiło ze względu na brak wpływu
stwierdzonych naruszeń na wynik postępowania. Zamawiający więc w znacznym zakresie
tych spraw prezentował stanowisko niezasadne. W ocenie Izby w tej sytuacji za uzasadniony
koszt strony może być uznany koszty zastępstwa prawnego w wysokości 1.800,00 zł
w
każdej ze spraw, to jest 50% wartości uwzględnionej w złożonym rachunku.
W sprawach o sygn. akt KIO 3199/21 oraz KIO 3226/21 Izba, w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 ww., stosownie do wyniku postępowania zasądziła koszty postępowania od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.............................
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
