rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2976/21
KIO 2976/21
po rozpoznaniu w dniu 28 października 2021r. na rozprawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w dniu 8 października 2021 r. przez wykonawcę EMCA
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Prokuraturę Krajową w Warszawie
przy udziale wykonawcy
S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie zgłaszającego swoje
p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w dniu 8 października 2021 r. przez wykonawcę EMCA
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Prokuraturę Krajową w Warszawie
przy udziale wykonawcy
S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie zgłaszającego swoje
p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów strony stanowiących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 u
st. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 2976/21
UZASADNIENIE
Skarb Państwa – Prokuratura Krajowa w Warszawie prowadzi postępowanie na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.;
dalej: „Pzp”) o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie
przetargu nieograniczonego na: „Rozbudowę posiadanych przez Zamawiającego
licencji rozwiązania SIEM”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 188-
488578 w dniu 28 września 2021r.
Odwołujący – EMCA S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 w
związku z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję ze względu na postawienie wymogu, iż oferowane rozwiązanie
musi znajdować się w kwadracie liderów Magic Quadrant for Security Information and Event
Management (SIEM) Gartner w edycji najbar
dziej aktualnej na dzień składania ofert, co
skutkuje brakiem możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu ze względu na fakt,
iż postawione wymaganie zawęża krąg podmiotów które mogą brać w nim udział.
Odwołujący stwierdził ponadto, że Zamawiający jednocześnie nie posiada sposobność
zweryfikowania tych kryteriów. Podstawy wpisu na listę liderów Magic Quadrant for Security
Information and Event Management (SIEM) Gartner są bowiem znane jedynie dla
ograniczonego kręgu podmiotów, co powoduje wątpliwość co do zasadności
przedmiotowego wymagania. Podmiot prowadzący listę liderów Magic Quadrant for Security
Information and Event Management (SIEM) jest także komercyjnym przedsiębiorą
analityczno-
badawczym, którego opinie nie mogą mieć przełożenia na wybór oferty w
postępowaniu.
W oparciu o tak sformułowany zarzut Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym w szczególności Załącznika nr 1 do SWZ, który
jednocześnie stanowi załącznik nr 1 do Umowy – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
poprzez wykreślenie zapisu: „Oferowane rozwiązanie musi znajdować się w kwadracie
li
derów Magic Quadrant for Security Information and Event Management (SIEM) Gartner w
edycji najbardziej aktualnej na dzień składania ofert” lub w inny sposób zapewniający
zachowanie zasad określonych w art. 16 pkt 1 w związku z art. 99 ust. 4 Pzp.
Sygn. akt KIO 2976/21
Uzasadn
iając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania
o u
dzielenie zamówienia publicznego jest rozbudowa posiadanych przez Zamawiającego
licencji rozwiązania SIEM. System informatyczny klasy SIEM służy do zarządzania
informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa. Celem rozwiązań SIEM jest m.in. zbieranie,
analizowanie
, raportowanie i zapisywanie danych dzienników zebranych z hostów, aplikacji i
urządzeń zabezpieczających w celu zapewnienia wsparcia dla zarządzania zgodnością z
politykami bezpiec
zeństwa oraz obowiązującymi przepisami prawa.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29 września 2021 r. zwrócił się do
Zamawiającego o usunięcie kwestionowanego zapisu, jako rażąco ograniczającego
konkurencję w niniejszym postępowaniu i jednocześnie uniemożliwiającego uczestnictwo w
nim krajowym producentom. Wprowadzenie bowie
m tego zapisu w załączniku nr 1 do SWZ
– „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, ogranicza konkurencję i tym samym
pozostaje w sprzeczności z podstawową zasadą udzielania zamówień, o której mowa w art.
16 pkt 1 Pzp. Podkreślił, że na rynku istnieją rozwiązania, które realizują wymagania
stawiane przed nimi w ramach przedmiotowe
go postępowania, ale nie są one obecne w
rankingach takich jak Magiczny Kwadrant Gartnera czy Forrester. D
otyczy to chociażby
polskich producentów rozwiązań klasy SIEM, którzy ze względów czysto finansowych nie są
w stanie używać tego typu narzędzi marketingowych. Odwołujący podkreślił, że powyższe
rankingi mają obecnie głównie charakter marketingowy i nie powinno się ich traktować jako
narzędzie do weryfikacji dojrzałości rozwiązań informatycznych. Zamawiający w sposób
bardzo szczegółowy określił jakie są wymagania funkcjonalne dla rozwiązania SIEM i to
właśnie takie wymagania powinny być podstawą do oceny oferowanych rozwiązań.
Jednocześnie wskazania wymaga również fakt, iż bezzasadne jest powoływanie się na
Magiczny Kwadrat Gartnera, ze względu na to, iż jest on jedynie serią badań rynku
prowadzonego przez amerykańską firmę Gartner Inc.. Tym samym nie ma wiarygodnych
informacji o przydatności i weryfikowalności takich badań, a zapis ten według Odwołującego
w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg podmiotów, którzy mogą świadczyć usługę.
W opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania
wykonawców. Zapis, iż oferowane rozwiązanie musi znajdować się w kwadracie liderów
Magic Quadrant for Security Information and Event Management (SIEM) Gartner w edycji
najbardziej aktualnej na dzień składania ofert w sposób jednoznaczny, ale nieuzasadniony
przyczynia się do dyskryminacji oferentów. Odwołujący wskazał, że raport Magic Quadrant
for Security Information and Event Management (SIEM) Gart
ner zawiera informację o
pozycji podmiotów z branży IT. Przedstawia zatem subiektywną opinię przedsiębiorcy jakim
jest Gartner. Opisuje mocne i słabe strony każdej firmy oraz jej aktualną pozycję. Dostęp do
pełnego raportu dostają jedynie klienci Gartnera z wykupioną subskrypcją. Nie jest zatem
Sygn. akt KIO 2976/21
możliwe zapoznanie się z całą jego treścią dla każdego zainteresowanego. Magiczny
Kwadrat Gartnera (Gartner Magic Quadrant) to zatem przedstawione w formie graficznej
podsumowanie tego raportu. Ukazuje pozycję danego podmiotu na podstawie, znanych tylko
autorowi raportu, kryteriów. Tym samym odwołanie się do takiego źródła, do którego treści
mają dostęp tylko wybrane podmioty, jest zdaniem Odwołującego całkowicie bezzasadne.
Rolą Zamawiającego jest opisanie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu tak, aby dopuścić szeroką konkurencję do udziału w postępowaniu,
natomiast wszelkie ograniczenia w dostępie do zamówienia powinny być usprawiedliwione
obiektywną potrzebą zamawiającego, a nie jedynie oczekiwaniem jednego z wykonawców
dogodniejszych warunków konkurowania. W niniejszej sprawie, nie sposób doszukać się
podstaw wprowadzenia skarżonego zapisu. Ponadto, zdaniem Odwołującego sposób, w
który Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, powołując się na Magiczny Kwadrat
Gartnera (Gartner Magic Quadrant) utrudnia uczciwą konkurencję i wyłącza bez
uzasadnionej przyczyny pozostałych wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Podkreślił, że celem przedmiotowego zamówienia jest realizacja projektu budowy centralnej
platformy gromadzenia i korelacji logów w skali całej Prokuratury - tj. wspólnej dla systemów
informatycznych oraz infrastruktury informatycznej we wszystkich jednostkach Prokuratury w
Polsce.
Rozwiązanie ma objąć swoim zasięgiem usługę katalogową, pocztę elektroniczną,
urządzenia sieciowe, zdarzenia raportowane przez urządzenia fizyczne, logi generowane
przez aplikacje
biznesowe Zamawiającego oraz usługi działające na warstwie systemu
operacyjnego. Platforma SIEM, wprowadza mechanizm nadzoru nad funkcjonowaniem
systemów przetwarzania informacji w zakresie bezpieczeństwa informacji, ciągłości
działania, wykrywania awarii, wykrywania anomalii ruchu i rozwiązywania problemów.
Zamawiający podkreślił, że posiada system i infrastrukturę należącą do jednych z najbardziej
wrażliwych w sektorze publicznym oraz, że posiada ponad 300 jednostek na terenie całego
kraju, z których dane będą trafiały do rozwiązana pozyskanego w ramach przedmiotowego
postępowania. Tym samym, uzasadnioną potrzebą zakupową Zamawiającego jest
zbudowanie kluczowego, stabilnego i możliwie trwałego systemu bezpieczeństwa, opartego
na sprawdzonym i odpowiednio d
ojrzałym rozwiązaniu, pochodzącym z zaufanego źródła,
którego rozwój, a także dalsze funkcjonowanie, nie będzie niewiadomym lub wątpliwym.
Zamawiający zakwestionował stanowisko Odwołującego wskazując, że dokumentacja
zamówienia została sporządzona zgodnie z wymaganiami przepisów ustawy Pzp. Wyjaśnił,
że Gartner Inc. jest działającym od lat 70 XX w. uznanym podmiotem analityczno-
doradczym, publikującym jedne z najbardziej uznawanych i opiniodawczych treści z branży
Sygn. akt KIO 2976/21
IT. Raporty Gartner Inc. (Gartner Magic Qua
drant) z uwagi na ich kompleksowość, przyjęte
metody badawcze i zaangażowanie szerokiego grona specjalistów w ich tworzenie są
powszechnie uznawanymi źródłami wiedzy o dostępnych w danych dziedzinach IT
technologii. Ponadto na raporty i publikacje Gartnera
powołują się organy administracji
rządowej, w tym Ministerstwo Cyfryzacji, w kluczowych dokumentach związanych ze
strategią informatyczną Państwa. Referowanie do raportów Gartnera przyjęte powszechnie
jest też na rynku zamówień publicznych, czy to na gruncie wymagań OPZ, czy kryteriów
oceny ofert. Wskazał, że Gartner nie jest producentem rozwiązań IT, która to okoliczność
mogłaby wpłynąć na ocenę publikowanych przez niego treści, zwłaszcza, że jednym z
obszarów jego działalności traktowanych z dużą atencją jest właśnie zapewnienie
obiektywizmu czy bezstronności publikowanych raportów, czego wyrazem jest m.in.
podawanie kryteriów jakie przyjęte zostały dla dokonania ocen zawartych w publikacjach
Gartner Magic Quadrant. Co więcej uwzględnienie danego produktu lub rozwiązania w
raporcie Gartnera nie jest limitowane lub ograniczone do
danej grupy podmiotów np.
wnoszących jakiekolwiek opłaty w celu ujęcia ich w raporcie.
Referowanie to teg
o typu jak raporty Gartnera opracowań, jest przyjętą praktyką w
branży IT, zwłaszcza wobec różnego rodzaju oprogramowań, dla których nie są co do
zasa
dy publikowane normy jakościowe, a posługiwanie się tymi standardami jest więc
powszechnie uznawane za mia
rodajne. Zamawiający wyjaśnił, że wiodącymi kryteriami
oceny Gartnera są m.in. posiadanie efektywnego kanału sprzedaży oraz wsparcia przed i po
sprzed
ażowego, możliwości finansowe podmiotu, zdolności do dalszego i długotrwałego
rozwoju produktów, w tym z uwzględnieniem zapewnienia ich innowacyjności. Tym samym,
produkty wskazane
w kwadrancie liderów Magic Quadrant for Security Information and Event
Mana
gement (SIEM) Gartnera dają potencjalnemu nabywcy pewność, iż zakupione przez
niego rozwiązanie pochodzi od wiarogodnego, także finansowo podmiotu, które jest dojrzałe
rozwojowo i u
możliwi korzystanie przez długi czas. Innymi słowy, ranking Gartnera daje
g
warancję, że oferowane rozwiązanie sprawdziło się na szeroką skalę, posiada
udokumentowaną „mapę" produktów oraz wizję ich rozwoju i sieć partnerów wdrażających,
co daje też nabywcy komfort dostępności alternatywnych dostawców danego rozwiązania w
razie, g
dyby pierwotny partner nie mógł wywiązać się ze swoich zobowiązań.
Odnosząc się do argumentów dotyczących braku możliwości weryfikacji
postawionego wymagania Zamawiający wskazał, że posiada on wyniki zawarte w Raportach
Gartnera, które nota bene są w znacznej części publikowane niekomercyjnie przez
wspomniany podmiot, w tym na jego stronach internetowych (isto
tą bowiem działalności
Gartner Inc. jako jednostki analityczno-
badawczej jest publikowanie wyników swoich badań).
Co więcej, podmioty ujęte w Kwadrantach Gartnera, same dzielą się informacjami o
Sygn. akt KIO 2976/21
zamieszczeniu ich samych lub ich produktów w tych raportach, traktując to jako formę
rekomendacji, czy wręcz reklamy. Tym samym wiedza jakie podmioty lub produkty znajdują
się w tych raportach jest powszechną dla osób działających w branży IT. Ponadto
Zamawiający wskazał, że Zamawiający posiada narzędzie służące do weryfikacji
przedmiotowego wymagania na wypadek wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości w tym
zakresie, jak chociażby możliwość wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści jego oferty w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, same tylko (jakkolwiek nieprawdziwe)
sygnalizowane przez Odwołującego potencjalne utrudnienia w weryfikacji przez
Zamawiającego nie mogą świadczyć same w sobie o naruszeniu przepisu art. 99 ust. 1 w
zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, w postępowaniu nie zaistniała
okoliczność polegająca na braku równego traktowania Wykonawców lub naruszenia
konkurencyjności z uwagi na fakt wystąpienia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
Przystępujący w piśmie procesowym i na rozprawie przedstawił stanowisko, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:
odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcę S&T Poland sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525
ust. 1 Pzp.
Wyjaśnić należy, że Izba rozpoznając odwołanie dokonuje oceny w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu, czy postanowienia zawarte przez Zamawiającego w treści SWZ, nie
naruszają przepisów Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
Sygn. akt KIO 2976/21
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów. Stosownie natomiast do treści z art. 16 pkt 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Izba w pełni podziela stanowisko przywołane w wyrokach Sądów Okręgowych i Sądu
Apelacyjnego oraz w wyrokach i uchwałach Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którymi:
"Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z
uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji,
gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu
powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega
r
ównież na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje
uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalny uregulowaniu potrzeb zamawiającego"
(KIO 765/14 z 5 maja 2014r.).
Podobny pogląd Izba wyraziła również w uchwale z 7 sierpnia 2017 r., sygn. akt
KIO/KD 40/17: "Opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności
dokonywanych w toku przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazuje na to ponowienie w ustawie w odniesieniu stricte do opisu
przedmiotu zamówienia generalnej zasady zawartej wcześniej w art. 7 ust. 1 Pzp, a
obowiązującej w odniesieniu do wszystkich czynności podjętych przez zamawiającego w
związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, od jego przygotowania i wszczęcia
po
cząwszy, a na zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego skończywszy.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Na wagę opisu przedmiotu zamówienia dla
prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wskazuje nie tylko
ponowienie reguły zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp, ale również to, że naruszeniem normy art. 29
ust. 2 Pzp nie jest rzeczywiste, lecz już potencjalne ograniczenie konkurencji w
postępowaniu. W świetle przywołanych przepisów swoboda zamawiającego w określaniu
cech robót budowlanych, dostaw lub usług, które chce zakupić, jest ograniczona
koniecznością zachowania zasad ustalonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Opis przedmiotu
zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wykonawców, który nie jest
podyktowany racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego narusza
prawo. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest zatem nie tylko opis przedmiotu
zamówienia wskazujący wprost na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki
Sygn. akt KIO 2976/21
opis, który utrudnia dostęp do zamówienia jedynie kilku wybranym wykonawcom działającym
w danym obszarze rynku. Z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy wywieść zatem zasadę neutralności
opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być opisany w taki sposób, że charakterystyka
wymagań zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i
nie pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia".
Z przywołanych stanowisk wynika jednoznacznie, iż Zamawiający ma prawo do
określenia swoich uzasadnionych, obiektywnych i racjonalnych potrzeb i nabycia przedmiotu
zamówienia spełniającego te potrzeby, jednakże nie wolno mu tego czynić poprzez
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, utrudniając uczciwą konkurencję i
zamykając możliwość ubiegania się o zamówienie pozostałym wykonawcom. Zatem
istotnymi a zarazem kluczowymi elementami w ocenie czy nastąpiło utrudnienie uczciwej
konkurencji jest łączne spełnienie przesłanek w zakresie eliminacji konkurencji oraz braku
uzasadnionej potrzeby Zamawiającego w zakresie jakości, funkcjonalności lub parametrów
technicznych urządzeń.
Izba wyraża stanowisko, iż opis przedmiotu zamówienia nie musi być sformułowany
w taki sposób, aby umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia każdemu
zainteresowanemu wykonawcy, jednakże nie oznacza to, iż Zamawiający prowadząc
postępowanie w trybie konkurencyjnym, poprzez zapisy SWZ doprowadza do całkowitego
wyeliminowania konkurencji w postępowaniu. Jednakże w niniejszej sprawie Izba uznała, że
Zamawiający odnośnie postanowienia zawartego w załączniku nr 1 do Umowy –
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, że: „Oferowane rozwiązanie musi znajdować się
w kwadracie liderów Magic Quadrant for Security Information and Event Management
(SIEM) Gartner w edycji najbardziej aktualnej na dzień składania ofert” wykazał, iż powyższy
wymóg jest uzasadniony jego potrzebami. Podkreślić należy, że skonkretyzowane,
obiektywne potrzeby Zamawiającego mogą usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający może wprowadzić wymogi, ograniczając
krąg potencjalnych podmiotów, jednakże zawężenie to następuje nie w celu preferowania
określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu
najbardziej odpowiadającego jego potrzebom. Zamawiający wykazał istnienie uzasadnionych
potrzeb w preferowaniu powyższego żądania, dla którego przedstawił stosowne
uzasadnienie w odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy. Zamawiający wskazał
bowiem, że zakup rozwiązania skutecznie minimalizującego wystąpienie ryzyk, które
mogłoby w sposób istotny ujemnie wpłynąć na funkcjonowanie Prokuratury w sferze
przetwarzania danych. Wyjaśnił, że ujęcie danego rozwiązania w kwadrancie liderów Magic
Quadra
nt for Security Information and Event Management (SIEM) Gartnera świadczy o jego
Sygn. akt KIO 2976/21
pochodzeniu z zaufanego źródła, gwarantującego możliwość korzystania z tego rozwiązania
przez dłuższy czas, które będzie też rozwijane z uwzględnieniem postępu technologicznego.
Izba za niezasługujące na uwzględnienie uznała stanowisko Odwołującego co do
braku możliwości weryfikacji postawionego wymogu, z uwagi na fakt, że podstawy wpisu na
listę liderów Magic Quadrant for Security Information and Event Management (SIEM) Gartner
są znane jedynie ograniczonemu kręgu podmiotów. Odnosząc się do powyższego wskazać
po pierwsze należy, że Zamawiający na potwierdzenie powyższego wymogu oczekuje od
wykonawców złożenia jedynie stosownego oświadczenia, nie zaś przedłożenia mu treści
całego raportu w celu ustalenia podstawy wpisu na listę liderów. Po drugie natomiast na
rozprawie zarówno Zamawiający jak i Przystępujący przedłożyli jako dowód grafikę
kwadratu, na podstawie której Zamawiający będzie badał, czy zaoferowane przez
wykonawców rozwiązanie znajduje się w kwadracie. Izba jako niewiarygodny uznała dowód
złożony przez Odwołującego na potwierdzenie braku możliwości posługiwania się raportem
przez podmioty nie posiadające stosownej subskrypcji, bowiem Zamawiający na rozprawie
wykazał, że z anglojęzycznej treści dowodu, wybiórczo przetłumaczonego przez
Odwołującego, wynika, że możliwe jest posługiwanie się fragmentami raportu, paragrafami
lub grafiką. Powyższe potwierdza w ocenie Izby, że Zamawiający będzie miał możliwość
weryfikacji wyma
gania. Ponadto, jak wskazano na rozprawie, każdy z podmiotów znajdujący
się na liście liderów Gartnera informacje o tym umieszcza w profilu swojej firmy, co również
w opinii Izby potwierdza możliwość ustalenia czy dany producent/oprogramowanie znajduje
się w magicznym kwadracie. Zauważyć także należy, że pomimo stanowiska Odwołującego,
że wprowadzony wymóg dyskryminuje krajowych wykonawców, to jak wynika z dowodu
przedłożonego przez Zamawiającego, rozwiązanie oferowane przez Odwołującego w tym
kwadracie się znajduje, co już samo w sobie przesądza o niezasadności stanowiska
Odwołującego.
Końcowo wskazać należy, że w związku z tym, iż poza rozwiązaniem oferowanym
przez Odwołującego w magicznym kwadracie znajduje się jeszcze 5 innych rozwiązań, w
ocenie Izby p
otwierdza stanowisko, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie może być
mowy o ograniczeniu konkurencji.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Sygn. akt KIO 2976/21
Przewodnicz
ący: ………………………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów strony stanowiących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 u
st. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 2976/21
UZASADNIENIE
Skarb Państwa – Prokuratura Krajowa w Warszawie prowadzi postępowanie na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.;
dalej: „Pzp”) o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie
przetargu nieograniczonego na: „Rozbudowę posiadanych przez Zamawiającego
licencji rozwiązania SIEM”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 188-
488578 w dniu 28 września 2021r.
Odwołujący – EMCA S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 w
związku z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję ze względu na postawienie wymogu, iż oferowane rozwiązanie
musi znajdować się w kwadracie liderów Magic Quadrant for Security Information and Event
Management (SIEM) Gartner w edycji najbar
dziej aktualnej na dzień składania ofert, co
skutkuje brakiem możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu ze względu na fakt,
iż postawione wymaganie zawęża krąg podmiotów które mogą brać w nim udział.
Odwołujący stwierdził ponadto, że Zamawiający jednocześnie nie posiada sposobność
zweryfikowania tych kryteriów. Podstawy wpisu na listę liderów Magic Quadrant for Security
Information and Event Management (SIEM) Gartner są bowiem znane jedynie dla
ograniczonego kręgu podmiotów, co powoduje wątpliwość co do zasadności
przedmiotowego wymagania. Podmiot prowadzący listę liderów Magic Quadrant for Security
Information and Event Management (SIEM) jest także komercyjnym przedsiębiorą
analityczno-
badawczym, którego opinie nie mogą mieć przełożenia na wybór oferty w
postępowaniu.
W oparciu o tak sformułowany zarzut Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym w szczególności Załącznika nr 1 do SWZ, który
jednocześnie stanowi załącznik nr 1 do Umowy – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
poprzez wykreślenie zapisu: „Oferowane rozwiązanie musi znajdować się w kwadracie
li
derów Magic Quadrant for Security Information and Event Management (SIEM) Gartner w
edycji najbardziej aktualnej na dzień składania ofert” lub w inny sposób zapewniający
zachowanie zasad określonych w art. 16 pkt 1 w związku z art. 99 ust. 4 Pzp.
Sygn. akt KIO 2976/21
Uzasadn
iając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania
o u
dzielenie zamówienia publicznego jest rozbudowa posiadanych przez Zamawiającego
licencji rozwiązania SIEM. System informatyczny klasy SIEM służy do zarządzania
informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa. Celem rozwiązań SIEM jest m.in. zbieranie,
analizowanie
, raportowanie i zapisywanie danych dzienników zebranych z hostów, aplikacji i
urządzeń zabezpieczających w celu zapewnienia wsparcia dla zarządzania zgodnością z
politykami bezpiec
zeństwa oraz obowiązującymi przepisami prawa.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29 września 2021 r. zwrócił się do
Zamawiającego o usunięcie kwestionowanego zapisu, jako rażąco ograniczającego
konkurencję w niniejszym postępowaniu i jednocześnie uniemożliwiającego uczestnictwo w
nim krajowym producentom. Wprowadzenie bowie
m tego zapisu w załączniku nr 1 do SWZ
– „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, ogranicza konkurencję i tym samym
pozostaje w sprzeczności z podstawową zasadą udzielania zamówień, o której mowa w art.
16 pkt 1 Pzp. Podkreślił, że na rynku istnieją rozwiązania, które realizują wymagania
stawiane przed nimi w ramach przedmiotowe
go postępowania, ale nie są one obecne w
rankingach takich jak Magiczny Kwadrant Gartnera czy Forrester. D
otyczy to chociażby
polskich producentów rozwiązań klasy SIEM, którzy ze względów czysto finansowych nie są
w stanie używać tego typu narzędzi marketingowych. Odwołujący podkreślił, że powyższe
rankingi mają obecnie głównie charakter marketingowy i nie powinno się ich traktować jako
narzędzie do weryfikacji dojrzałości rozwiązań informatycznych. Zamawiający w sposób
bardzo szczegółowy określił jakie są wymagania funkcjonalne dla rozwiązania SIEM i to
właśnie takie wymagania powinny być podstawą do oceny oferowanych rozwiązań.
Jednocześnie wskazania wymaga również fakt, iż bezzasadne jest powoływanie się na
Magiczny Kwadrat Gartnera, ze względu na to, iż jest on jedynie serią badań rynku
prowadzonego przez amerykańską firmę Gartner Inc.. Tym samym nie ma wiarygodnych
informacji o przydatności i weryfikowalności takich badań, a zapis ten według Odwołującego
w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg podmiotów, którzy mogą świadczyć usługę.
W opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania
wykonawców. Zapis, iż oferowane rozwiązanie musi znajdować się w kwadracie liderów
Magic Quadrant for Security Information and Event Management (SIEM) Gartner w edycji
najbardziej aktualnej na dzień składania ofert w sposób jednoznaczny, ale nieuzasadniony
przyczynia się do dyskryminacji oferentów. Odwołujący wskazał, że raport Magic Quadrant
for Security Information and Event Management (SIEM) Gart
ner zawiera informację o
pozycji podmiotów z branży IT. Przedstawia zatem subiektywną opinię przedsiębiorcy jakim
jest Gartner. Opisuje mocne i słabe strony każdej firmy oraz jej aktualną pozycję. Dostęp do
pełnego raportu dostają jedynie klienci Gartnera z wykupioną subskrypcją. Nie jest zatem
Sygn. akt KIO 2976/21
możliwe zapoznanie się z całą jego treścią dla każdego zainteresowanego. Magiczny
Kwadrat Gartnera (Gartner Magic Quadrant) to zatem przedstawione w formie graficznej
podsumowanie tego raportu. Ukazuje pozycję danego podmiotu na podstawie, znanych tylko
autorowi raportu, kryteriów. Tym samym odwołanie się do takiego źródła, do którego treści
mają dostęp tylko wybrane podmioty, jest zdaniem Odwołującego całkowicie bezzasadne.
Rolą Zamawiającego jest opisanie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu tak, aby dopuścić szeroką konkurencję do udziału w postępowaniu,
natomiast wszelkie ograniczenia w dostępie do zamówienia powinny być usprawiedliwione
obiektywną potrzebą zamawiającego, a nie jedynie oczekiwaniem jednego z wykonawców
dogodniejszych warunków konkurowania. W niniejszej sprawie, nie sposób doszukać się
podstaw wprowadzenia skarżonego zapisu. Ponadto, zdaniem Odwołującego sposób, w
który Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, powołując się na Magiczny Kwadrat
Gartnera (Gartner Magic Quadrant) utrudnia uczciwą konkurencję i wyłącza bez
uzasadnionej przyczyny pozostałych wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Podkreślił, że celem przedmiotowego zamówienia jest realizacja projektu budowy centralnej
platformy gromadzenia i korelacji logów w skali całej Prokuratury - tj. wspólnej dla systemów
informatycznych oraz infrastruktury informatycznej we wszystkich jednostkach Prokuratury w
Polsce.
Rozwiązanie ma objąć swoim zasięgiem usługę katalogową, pocztę elektroniczną,
urządzenia sieciowe, zdarzenia raportowane przez urządzenia fizyczne, logi generowane
przez aplikacje
biznesowe Zamawiającego oraz usługi działające na warstwie systemu
operacyjnego. Platforma SIEM, wprowadza mechanizm nadzoru nad funkcjonowaniem
systemów przetwarzania informacji w zakresie bezpieczeństwa informacji, ciągłości
działania, wykrywania awarii, wykrywania anomalii ruchu i rozwiązywania problemów.
Zamawiający podkreślił, że posiada system i infrastrukturę należącą do jednych z najbardziej
wrażliwych w sektorze publicznym oraz, że posiada ponad 300 jednostek na terenie całego
kraju, z których dane będą trafiały do rozwiązana pozyskanego w ramach przedmiotowego
postępowania. Tym samym, uzasadnioną potrzebą zakupową Zamawiającego jest
zbudowanie kluczowego, stabilnego i możliwie trwałego systemu bezpieczeństwa, opartego
na sprawdzonym i odpowiednio d
ojrzałym rozwiązaniu, pochodzącym z zaufanego źródła,
którego rozwój, a także dalsze funkcjonowanie, nie będzie niewiadomym lub wątpliwym.
Zamawiający zakwestionował stanowisko Odwołującego wskazując, że dokumentacja
zamówienia została sporządzona zgodnie z wymaganiami przepisów ustawy Pzp. Wyjaśnił,
że Gartner Inc. jest działającym od lat 70 XX w. uznanym podmiotem analityczno-
doradczym, publikującym jedne z najbardziej uznawanych i opiniodawczych treści z branży
Sygn. akt KIO 2976/21
IT. Raporty Gartner Inc. (Gartner Magic Qua
drant) z uwagi na ich kompleksowość, przyjęte
metody badawcze i zaangażowanie szerokiego grona specjalistów w ich tworzenie są
powszechnie uznawanymi źródłami wiedzy o dostępnych w danych dziedzinach IT
technologii. Ponadto na raporty i publikacje Gartnera
powołują się organy administracji
rządowej, w tym Ministerstwo Cyfryzacji, w kluczowych dokumentach związanych ze
strategią informatyczną Państwa. Referowanie do raportów Gartnera przyjęte powszechnie
jest też na rynku zamówień publicznych, czy to na gruncie wymagań OPZ, czy kryteriów
oceny ofert. Wskazał, że Gartner nie jest producentem rozwiązań IT, która to okoliczność
mogłaby wpłynąć na ocenę publikowanych przez niego treści, zwłaszcza, że jednym z
obszarów jego działalności traktowanych z dużą atencją jest właśnie zapewnienie
obiektywizmu czy bezstronności publikowanych raportów, czego wyrazem jest m.in.
podawanie kryteriów jakie przyjęte zostały dla dokonania ocen zawartych w publikacjach
Gartner Magic Quadrant. Co więcej uwzględnienie danego produktu lub rozwiązania w
raporcie Gartnera nie jest limitowane lub ograniczone do
danej grupy podmiotów np.
wnoszących jakiekolwiek opłaty w celu ujęcia ich w raporcie.
Referowanie to teg
o typu jak raporty Gartnera opracowań, jest przyjętą praktyką w
branży IT, zwłaszcza wobec różnego rodzaju oprogramowań, dla których nie są co do
zasa
dy publikowane normy jakościowe, a posługiwanie się tymi standardami jest więc
powszechnie uznawane za mia
rodajne. Zamawiający wyjaśnił, że wiodącymi kryteriami
oceny Gartnera są m.in. posiadanie efektywnego kanału sprzedaży oraz wsparcia przed i po
sprzed
ażowego, możliwości finansowe podmiotu, zdolności do dalszego i długotrwałego
rozwoju produktów, w tym z uwzględnieniem zapewnienia ich innowacyjności. Tym samym,
produkty wskazane
w kwadrancie liderów Magic Quadrant for Security Information and Event
Mana
gement (SIEM) Gartnera dają potencjalnemu nabywcy pewność, iż zakupione przez
niego rozwiązanie pochodzi od wiarogodnego, także finansowo podmiotu, które jest dojrzałe
rozwojowo i u
możliwi korzystanie przez długi czas. Innymi słowy, ranking Gartnera daje
g
warancję, że oferowane rozwiązanie sprawdziło się na szeroką skalę, posiada
udokumentowaną „mapę" produktów oraz wizję ich rozwoju i sieć partnerów wdrażających,
co daje też nabywcy komfort dostępności alternatywnych dostawców danego rozwiązania w
razie, g
dyby pierwotny partner nie mógł wywiązać się ze swoich zobowiązań.
Odnosząc się do argumentów dotyczących braku możliwości weryfikacji
postawionego wymagania Zamawiający wskazał, że posiada on wyniki zawarte w Raportach
Gartnera, które nota bene są w znacznej części publikowane niekomercyjnie przez
wspomniany podmiot, w tym na jego stronach internetowych (isto
tą bowiem działalności
Gartner Inc. jako jednostki analityczno-
badawczej jest publikowanie wyników swoich badań).
Co więcej, podmioty ujęte w Kwadrantach Gartnera, same dzielą się informacjami o
Sygn. akt KIO 2976/21
zamieszczeniu ich samych lub ich produktów w tych raportach, traktując to jako formę
rekomendacji, czy wręcz reklamy. Tym samym wiedza jakie podmioty lub produkty znajdują
się w tych raportach jest powszechną dla osób działających w branży IT. Ponadto
Zamawiający wskazał, że Zamawiający posiada narzędzie służące do weryfikacji
przedmiotowego wymagania na wypadek wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości w tym
zakresie, jak chociażby możliwość wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści jego oferty w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, same tylko (jakkolwiek nieprawdziwe)
sygnalizowane przez Odwołującego potencjalne utrudnienia w weryfikacji przez
Zamawiającego nie mogą świadczyć same w sobie o naruszeniu przepisu art. 99 ust. 1 w
zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, w postępowaniu nie zaistniała
okoliczność polegająca na braku równego traktowania Wykonawców lub naruszenia
konkurencyjności z uwagi na fakt wystąpienia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
Przystępujący w piśmie procesowym i na rozprawie przedstawił stanowisko, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:
odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcę S&T Poland sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525
ust. 1 Pzp.
Wyjaśnić należy, że Izba rozpoznając odwołanie dokonuje oceny w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu, czy postanowienia zawarte przez Zamawiającego w treści SWZ, nie
naruszają przepisów Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
Sygn. akt KIO 2976/21
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów. Stosownie natomiast do treści z art. 16 pkt 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Izba w pełni podziela stanowisko przywołane w wyrokach Sądów Okręgowych i Sądu
Apelacyjnego oraz w wyrokach i uchwałach Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którymi:
"Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z
uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji,
gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu
powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega
r
ównież na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje
uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalny uregulowaniu potrzeb zamawiającego"
(KIO 765/14 z 5 maja 2014r.).
Podobny pogląd Izba wyraziła również w uchwale z 7 sierpnia 2017 r., sygn. akt
KIO/KD 40/17: "Opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności
dokonywanych w toku przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazuje na to ponowienie w ustawie w odniesieniu stricte do opisu
przedmiotu zamówienia generalnej zasady zawartej wcześniej w art. 7 ust. 1 Pzp, a
obowiązującej w odniesieniu do wszystkich czynności podjętych przez zamawiającego w
związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, od jego przygotowania i wszczęcia
po
cząwszy, a na zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego skończywszy.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Na wagę opisu przedmiotu zamówienia dla
prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wskazuje nie tylko
ponowienie reguły zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp, ale również to, że naruszeniem normy art. 29
ust. 2 Pzp nie jest rzeczywiste, lecz już potencjalne ograniczenie konkurencji w
postępowaniu. W świetle przywołanych przepisów swoboda zamawiającego w określaniu
cech robót budowlanych, dostaw lub usług, które chce zakupić, jest ograniczona
koniecznością zachowania zasad ustalonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Opis przedmiotu
zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wykonawców, który nie jest
podyktowany racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego narusza
prawo. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest zatem nie tylko opis przedmiotu
zamówienia wskazujący wprost na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki
Sygn. akt KIO 2976/21
opis, który utrudnia dostęp do zamówienia jedynie kilku wybranym wykonawcom działającym
w danym obszarze rynku. Z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy wywieść zatem zasadę neutralności
opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być opisany w taki sposób, że charakterystyka
wymagań zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i
nie pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia".
Z przywołanych stanowisk wynika jednoznacznie, iż Zamawiający ma prawo do
określenia swoich uzasadnionych, obiektywnych i racjonalnych potrzeb i nabycia przedmiotu
zamówienia spełniającego te potrzeby, jednakże nie wolno mu tego czynić poprzez
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, utrudniając uczciwą konkurencję i
zamykając możliwość ubiegania się o zamówienie pozostałym wykonawcom. Zatem
istotnymi a zarazem kluczowymi elementami w ocenie czy nastąpiło utrudnienie uczciwej
konkurencji jest łączne spełnienie przesłanek w zakresie eliminacji konkurencji oraz braku
uzasadnionej potrzeby Zamawiającego w zakresie jakości, funkcjonalności lub parametrów
technicznych urządzeń.
Izba wyraża stanowisko, iż opis przedmiotu zamówienia nie musi być sformułowany
w taki sposób, aby umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia każdemu
zainteresowanemu wykonawcy, jednakże nie oznacza to, iż Zamawiający prowadząc
postępowanie w trybie konkurencyjnym, poprzez zapisy SWZ doprowadza do całkowitego
wyeliminowania konkurencji w postępowaniu. Jednakże w niniejszej sprawie Izba uznała, że
Zamawiający odnośnie postanowienia zawartego w załączniku nr 1 do Umowy –
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, że: „Oferowane rozwiązanie musi znajdować się
w kwadracie liderów Magic Quadrant for Security Information and Event Management
(SIEM) Gartner w edycji najbardziej aktualnej na dzień składania ofert” wykazał, iż powyższy
wymóg jest uzasadniony jego potrzebami. Podkreślić należy, że skonkretyzowane,
obiektywne potrzeby Zamawiającego mogą usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający może wprowadzić wymogi, ograniczając
krąg potencjalnych podmiotów, jednakże zawężenie to następuje nie w celu preferowania
określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu
najbardziej odpowiadającego jego potrzebom. Zamawiający wykazał istnienie uzasadnionych
potrzeb w preferowaniu powyższego żądania, dla którego przedstawił stosowne
uzasadnienie w odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy. Zamawiający wskazał
bowiem, że zakup rozwiązania skutecznie minimalizującego wystąpienie ryzyk, które
mogłoby w sposób istotny ujemnie wpłynąć na funkcjonowanie Prokuratury w sferze
przetwarzania danych. Wyjaśnił, że ujęcie danego rozwiązania w kwadrancie liderów Magic
Quadra
nt for Security Information and Event Management (SIEM) Gartnera świadczy o jego
Sygn. akt KIO 2976/21
pochodzeniu z zaufanego źródła, gwarantującego możliwość korzystania z tego rozwiązania
przez dłuższy czas, które będzie też rozwijane z uwzględnieniem postępu technologicznego.
Izba za niezasługujące na uwzględnienie uznała stanowisko Odwołującego co do
braku możliwości weryfikacji postawionego wymogu, z uwagi na fakt, że podstawy wpisu na
listę liderów Magic Quadrant for Security Information and Event Management (SIEM) Gartner
są znane jedynie ograniczonemu kręgu podmiotów. Odnosząc się do powyższego wskazać
po pierwsze należy, że Zamawiający na potwierdzenie powyższego wymogu oczekuje od
wykonawców złożenia jedynie stosownego oświadczenia, nie zaś przedłożenia mu treści
całego raportu w celu ustalenia podstawy wpisu na listę liderów. Po drugie natomiast na
rozprawie zarówno Zamawiający jak i Przystępujący przedłożyli jako dowód grafikę
kwadratu, na podstawie której Zamawiający będzie badał, czy zaoferowane przez
wykonawców rozwiązanie znajduje się w kwadracie. Izba jako niewiarygodny uznała dowód
złożony przez Odwołującego na potwierdzenie braku możliwości posługiwania się raportem
przez podmioty nie posiadające stosownej subskrypcji, bowiem Zamawiający na rozprawie
wykazał, że z anglojęzycznej treści dowodu, wybiórczo przetłumaczonego przez
Odwołującego, wynika, że możliwe jest posługiwanie się fragmentami raportu, paragrafami
lub grafiką. Powyższe potwierdza w ocenie Izby, że Zamawiający będzie miał możliwość
weryfikacji wyma
gania. Ponadto, jak wskazano na rozprawie, każdy z podmiotów znajdujący
się na liście liderów Gartnera informacje o tym umieszcza w profilu swojej firmy, co również
w opinii Izby potwierdza możliwość ustalenia czy dany producent/oprogramowanie znajduje
się w magicznym kwadracie. Zauważyć także należy, że pomimo stanowiska Odwołującego,
że wprowadzony wymóg dyskryminuje krajowych wykonawców, to jak wynika z dowodu
przedłożonego przez Zamawiającego, rozwiązanie oferowane przez Odwołującego w tym
kwadracie się znajduje, co już samo w sobie przesądza o niezasadności stanowiska
Odwołującego.
Końcowo wskazać należy, że w związku z tym, iż poza rozwiązaniem oferowanym
przez Odwołującego w magicznym kwadracie znajduje się jeszcze 5 innych rozwiązań, w
ocenie Izby p
otwierdza stanowisko, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie może być
mowy o ograniczeniu konkurencji.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Sygn. akt KIO 2976/21
Przewodnicz
ący: ………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
