rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2218/21
KIO 2218/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę Agencja
Inwestycyjna TERRA Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka
komandytowa
z siedzibą w Poznaniu, ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
Sąd Apelacyjny w Poznaniu, ul. Trójpole 21, 61-693 Poznań
przy udziale wykonawcy Cony
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Bonin 28/20, 60-
658 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę Agencja
Inwestycyjna TERRA Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka
komandytowa
z siedzibą w Poznaniu, ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
Sąd Apelacyjny w Poznaniu, ul. Trójpole 21, 61-693 Poznań
przy udziale wykonawcy Cony
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Bonin 28/20, 60-
658 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Agencja Inwestycyjna TERRA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w
Poznaniu, ul. Botaniczna 24/3, 60-58
6 Poznań, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Poznaniu,
ul. Trójpole 21, 61-693 Poznań kwotę 4 530 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
trzydzieści złotych dwadzieścia groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony
w kwocie 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztów
związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w kwocie 930 zł 20
gr
(słownie: dziewięćset trzydzieści złotych dwadzieścia groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2218/21
U z a s a d n i e n i e
Sąd Apelacyjny w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej:
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na świadczenie usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją
zadania pod nazwą „Budowa budynku dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu i XII Wydziału
Gospodarczeg
o Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto w Poznaniu przy ul. St.
Hejmowskiego 3”, numer referencyjny: ZP-373-03/21. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 2021/S 062157544.
Zamawiający 15 lipca 2021 roku poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawcę CONY sp. z o.o. (dalej również: „Wykonawca”). Agencja
Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”)
wni
osła odwołanie od tej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6
ustawy Pzp
, poprzez bezpodstawne uznanie, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny
złożone przez wykonawcę CONY sp. z o.o. uzasadniają podaną w ofercie cenę i w
konsekwencji zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, i odrzucenia oferty
tego Wykonawcy, podczas gdy złożona przez wykonawcę CONY sp. z o.o. oferta i
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny
rażąco niskiej. W wyniku wskazanego zaniechania Zamawiający dokonał wyboru oferty
Wykonawcy, którego oferta powinna była zostać odrzucona i nie dokonał wyboru oferty
Odwołującego.
W
skazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania ofert oraz
dokonania wyboru oferty oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) odrzucenie oferty Wykonawcy CONY sp. z o.o.,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez dokonanie wyboru oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że 21 maja 2021 roku
Zamawiający wezwał CONY sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 27 maja
2021 roku Wykonawca
złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że stawka godzinowa za
świadczenie usług nadzoru inwestorskiego inspektorów nadzoru zaangażowanych w
realizację zamówienia wynosi brutto 24 złote. Następnie, 2 lipca 2021 roku Zamawiający
wezwał CONY sp. z o.o. do dodatkowego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a 7
lipca 2021 roku W
ykonawca potwierdził, że wskazana w ofercie stawka za godzinę pracy
uwzględnia deklarowaną stawkę VAT w przedmiotowym postępowaniu. Czterech głównych
specjalistów zadeklarowanych przez Wykonawcę złożyło oświadczenia, że „stawka za
godzinę mojej pracy będzie wynosiła 24 zł brutto”.
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe zlecenie polega w głównej mierze na
czynnościach wykonywanych przez tych specjalistów (vide tabela kalkulacyjna Cony Sp. z
o.o.). N
awet gdyby założyć, że wynagrodzenie osób deklarowanych przez Wykonawcę
wynosić będzie 24 zł brutto to Wykonawca w związku z wypłatą takiego wynagrodzenia
będzie zobowiązany ponieść wyższe koszty. W każdym jednak wypadku będzie to kwota
wyższa niż deklarowane w wyjaśnieniach koszty w wysokości 24zł brutto (tj. uwzględniające
Vat wynikający ze świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego). Kwota ta dotyczy wysokiej
klasy specjalistów, wykwalifikowanych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, więc sama
wysokość stawki budzi też wątpliwości w kontekście minimalnego wynagrodzenia za pracę i
minimalnej stawki godzinowej.
Oświadczenie o stawce za godzinę pracy, będące
wynagrodzeniem brutto osoby świadczącej pracę nie obejmuje pełnych kosztów ani
pracodawcy (w przypadku świadczenia pracy na podstawie stosunku pracy), ani też
przedsiębiorcy (w przypadku zlecenia przez Oferenta świadczenia usług na podstawie
umowy cywilnoprawnej). Wykonawca
przedstawiając Zamawiającemu w ofercie do kalkulacji
stawkę 24 zł brutto za godzinę pracy specjalistów, nie uwzględnił zatem pełnych kosztów ich
zatrudnienia, które będzie zobowiązany ponieść w związku z pełnieniem przez nich
deklarowanych funkcji. W przypadku umów cywilnoprawnych konieczne byłoby doliczenia
stawki podatku VAT (do umowy cywilnoprawnej), co
przy założeniu oferowanej przez
Wy
konawcę pracochłonności musiałoby prowadzić do zwiększenia ceny oferty o ok. 40 000
zł. W przypadku zatrudnienia specjalistów na podstawie umów o pracę zaoferowana stawka
nie uwzględnia natomiast kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem. W obu
przypad
kach kwota oferty w tym zakresie jest zaniżona, a wyjaśnienia Wykonawcy nie są
wystarczające i nie pozwalają ustalić Zamawiającemu, że zamówienie zostanie należycie
wykonane. Uwzg
lędniając stawkę VAT, którą zgodnie z oświadczeniem z 7 lipca 2021 roku
Wykonawca
uwzględnił w ofercie, wyjaśnienia nie pozwalają przyjąć, że stawka 24 zł za
godzinę pracy specjalistów brutto będzie wystarczająca dla pokrycia kosztów związanych z
ich zatrudnieniem. T
aka ocena wynika wprost z matematycznego wyliczenia kosztów
podatk
owych i ubezpieczeniowych związanych ze świadczeniem pracy, niezależnie od
podstawy tego stosunku prawnego (tj. zarówno w przypadku umów o pracę jak i w
przypadku umów cywilnoprawnych). Z samych danych podanych przez Wykonawcę zarówno
w ofercie jak i w wyj
aśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny wynika, że realizacja
zamówienia po zaoferowanej przez Oferenta cenie nie jest możliwa. Ostatecznie więc
wyjaśnienia nie tylko nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, ale wręcz przeciwnie – z
wyjaśnień wynika, że kalkulacja kosztów dokonana przez Wykonawcę uniemożliwia
wykonanie zamówienia po stawkach przez niego wskazanych zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa podatkowego.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15
września 2020 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. aktualnie minimalne wynagrodzenie za
pracę wynosi 2800 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa 18,30 zł brutto, a z
uwzględnieniem kosztów pracodawcy 22,06 zł, tzw. brutto, zaś z uwzględnieniem VAT
27,1338
zł. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami od 1 stycznia 2022 roku minimalne
wynagrodzenie ma wzrosnąć do 3000 zł brutto, a stawka godzinowa do 19,60 zł brutto i
odpowiednio do ponad 2
3,60 zł brutto, z uwzględnieniem VAT ponad 29,028 zł. Zaoferowana
przez
Wykonawcę stawka 24 zł brutto za godzinę nie uwzględnia zatem kosztów
pracodawcy (w przypadku umów o pracę) ani kosztów podatku VAT przy uwzględnieniu, że
inspektorzy wskazali że stawka brutto za godzinę ich pracy wynosi 24 złote (w przypadku
umów cywilnoprawnych). Na marginesie Odwołujący wskazał, że w przypadku wysoko
wykwalifikowanych specjalistów stawka zbliżona do minimalnego wynagrodzenia za pracę
lub nawet od niego niższa w żadnym razie nie gwarantuje należytego wykonania
zobowiązania zgodnie z interesem Zamawiającego. W sytuacji wydatkowania środków
publicznych Zamawiający powinien był dochować najwyższe staranności i podjąć działania
mające na celu zbadanie ofert i rzetelnie, tak aby dokonać wyboru uwzględniającego interes
Zamawiającego oraz interes publiczny. W konsekwencji Zamawiający powinien był
zweryfikować ofertę wykonawcy CONY sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny,
uwzględniając obowiązujące w tym zakresie przepisy powszechnie obowiązujące, tak aby
nie było wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
W dalszej kolejności Odwołujący stwierdził, że badanie pod względem rażąco niskiej
ceny lub kosztu
dotyczy nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają
się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco
niskie wydają się ich istotne części składowe. Istotność części składowych należy
interpretowa
ć jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem
odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogółem. O rażąco niskiej cenie można
również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne
ceny za poszcze
gólne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco
niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych
dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za
wykonanie
poszczególnych elementów składających się na zamówienie. Ustawodawca
zobowiązuje zamawiających do odrzucania ofert wykonawców, którzy nie respektują zasad
wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach powszechnie obowiązujących. Przepis nie
ingeruje w po
dstawy zatrudniania osób przez wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Nakazuje jedynie respektowanie poziomu wynagrodzenia wynikającego z przepisów o płacy
minimalnej przy kalkulacji kosztorysów w ofertach. Oznacza to, że nawet przy zatrudnianiu
osób na podstawie umowy cywilnoprawnej do obliczenia ceny oferty muszą być przyjęte
kwoty wynagrodzeń minimalnych. Rozwiązanie to nie ingeruje w umowy wykonawców z
zatrudnianymi osobami, odnosi się wyłącznie do kształtowania ceny oferty i eliminacji
nierealnie niskich cen.
W podsumowaniu Odwołujący podał, że wyjaśnienia złożone przez CONY sp. z o.o.
w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a tym
samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji oferta Oferenta CONY
sp. z o.o. powinna była zostać odrzucona, a w wyniku oceny złożonych ofert za
najkorzystniejszą powinna była zostać uznana oferta Odwołującego.
Pismem z 10 sierpnia
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
oświadczając, że nie zgadza się z zarzutami Odwołującego i stwierdzając, że czynność
wyboru oferty CONY sp. z o.o.
została dokonana w sposób prawidłowy i zgodny z treścią
SWZ.
W uzasadnieniu swojego stan
owiska Zamawiający podał m.in., że Inspektorzy
nadzoru są osobami pełniącymi samodzielne funkcje w budownictwie zgodnie z ustawą
Prawo budowlane wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy. Stosownie do § 5
ust. 8 wzoru umowy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego:
„Zamawiający, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę wszystkich
osób wykonujących prace w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy w zakresie całego zakresu
prac objętych Umową, za wyjątkiem osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w
budownictwie”. Tym samym Wykonawca nie ma obowiązku zatrudniania inspektorów
nadzoru budowlanego na podstawie umowy o pracę, a w efekcie koszty po stronie
pracodawcy nie muszą występować.
Następnie Zamawiający zauważył, iż Odwołujący błędnie twierdzi, że do umowy
cywilnoprawnej zawsze powinno się doliczać podatek od towarów i usług, powołując się na
bliżej nieokreślone przepisy prawa podatkowego. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie
jest bezpodstawne i całkowicie nieuzasadnione. Nie każda bowiem umowa cywilnoprawna
jest obciążona VAT, który w przypadku umów pomiędzy Wykonawcą, a inspektorami
nadzoru zależy od tego czy prowadzą oni działalność gospodarczą i są objęci powyższym
podatkiem. Inspektorzy nadzoru w swoich oświadczeniach z dnia 30 kwietnia 2021r.
załączonych do wyjaśnień Wykonawcy z 27 maja 2021 r. wskazali, że stawka ich
wynagrodzenia będzie wynosiła 24 złote brutto za jedną godzinę pracy. Następnie
Wykonawca
w swoim piśmie z dnia 7 lipca 2021r. oświadczył, że w deklarowanej
roboczogodzinie b
rutto uwzględnił stawkę VAT.
W tym stanie rzeczy
w ocenie Zamawiającego należy uznać, że art. 224 ust. 3 pkt 4)
Pzp nie znajduje zasto
sowania. Przepis ten bowiem dotyczy sytuacji gdy sam Odwołujący
jako płatnik odprowadza za pracownika do właściwych organów podatki oraz składki na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, a w przedmiotowym przypadku (prowadzenie
jednoosobowej działalności gospodarczej przez inspektora nadzoru) to sam podatnik
(inspektor nadzoru) rozlicza się z Urzędem Skarbowym i Zakładem Ubezpieczeń
Społecznych. Innymi słowy przepis dotyczący wymogu określenia wynagrodzenia wyższego
niż minimalne wynagrodzenie za pracę dotyczy obciążeń publicznoprawnych, które ponosi
sam pracodawca, nie dotyczy zaś umów z inspektorami nadzoru, którzy prowadzą
jednoosobowe działalności gospodarcze, wystawiają na Wykonawcę faktury VAT, a
jednocześnie samodzielnie ponoszą wszelkie koszty swojej działalności.
Zamawiający stwierdził, że wbrew stanowisku Odwołującego kwota 24 złote brutto,
jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę określone rozporządzeniem, zgodnie z
którym minimalna stawka wynagrodzenia za pracę wynosi 18,30 złotych brutto, a nawet przy
założeniu, że do tej kwoty należy doliczyć podatek VAT w stawce 23%, wynagrodzenie
wynosiłoby 22,50 złotych brutto. Wykonawca zatem zaoferował kwotę wyższą niż minimalne
wynagrodzenie określone rozporządzeniem. Odwołujący swoje błędne wyliczenia
przeprowadził po doliczeniu kosztów pracodawcy, zapominając jednak, że w przypadku
wystawiania przez inspektorów nadzoru faktur VAT takie nie występują. Bezzasadne są
wyliczenia Odwołującego odnoszące się do przewidywanych ustawowych minimalnych cen
w 2022
r. Zamawiający bada oferty w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawa, a w
§ 10 ust. 1 pkt 1.10 wzoru umowy Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia w
przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, co też pozostaje w
zgodzie z art. 436 pkt 4) lit. b) ustawy Pzp.
Zdaniem
Zamawiającego okoliczność, iż wymaga zatrudnienia specjalistów, nie
pozostaje w bezpośredniej korelacji z faktem wyższego wynagrodzenia niż minimalne. Przy
kalkulacji ceny nie można abstrahować od podstawowych zasad ekonomii, m.in. podaży i
popytu, a także od pozostałych właściwych dla danego wykonawcy cechach, które wpływają
na obniżenie ceny. Wykonawca w swoich pismach z 27 maja 2021r. oraz z 7 lipca 2021r. w
przekonaniu Zamawiającego obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia były
rzeczowe i konkretne, jasne i spójne, poparte dowodami. Zamawiający nie miał żadnego
powodu, co więcej nie był uprawniony do kwestionowania oświadczeń inspektorów nadzoru,
że wykonają swoją pracę za stawkę roboczogodziny 24 złotych brutto. Nie jest to wyłącznie
oświadczenie Wykonawcy, ale samych inspektorów nadzoru, a skoro twierdzą, że pracę za
takie wynagrodzenie wykonają, to Zamawiający pozostaje w usprawiedliwionym
przekonaniu, że zadanie inwestycyjne zostanie zrealizowane prawidłowo z zachowaniem
zasad należytego wynagrodzenia za pracę. Nadto Wykonawca w sposób przekonujący
wskazał na inne czynniki powodujące obniżenie ceny, tj. m.in. posiadanie własnych środków
transportu z instalacją LPG, posiadanie własnego zaplecza sprzętowo-biurowego.
Przystępujący wykazał również, że równolegle posiada inne zlecenia nadzoru i usługi
tożsame na terenie okolic Poznania, zatem koszty stałe jest w stanie rozłożyć na większą
ilość kontraktów. Nadto w szczegółowej kalkulacji w sposób rzetelny Wykonawca przedstawił
koszty realizacji, wykazując jednocześnie swój zysk na przedmiotowym zadaniu
inwestycyjnym. Cenę oferowaną przez Wykonawcę należało zatem uznać za realną i
wiarygodną, pozwalającą wykonać umowę w sprawie zamówienia publicznego w sposób
należyty przy jednoczesnym osiągnięciu zysku przez Wykonawcę.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że wybór jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu został dokonany w sposób prawidłowy i
zgodny z przepisami prawa, a odwołanie jest bezzasadne.
Wykonawca Cony Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”),
wypełniając wymogi ustawowe, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego,
w tym pisma zawierające wezwanie Przystępującego do wyjaśnień ceny oraz udzielonych
wyjaśnień.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, że jego oferta została oceniona jako następna po ofercie wykonawcy
CONY sp. z o.o., a zatem w wyniku uwzględnienia odwołania uzyska on przedmiotowe
zamówienie. Brak pozyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp skutkuje powstaniem po stronie Odwołującego szkody w postaci
utracenia zysku z realizacji zamówienia oraz utracenia kosztów poniesionych przez
Odwołującego w związku z udziałem w tym postępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, miałby szansę
uzyskać zamówienie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 - 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) o
ryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku z
amówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3
pkt 4 i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z przepisu
tego wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
obciąża wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień. Zachowuje aktualność stanowisko,
że wezwanie do wyjaśnień ceny ustanawia domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej
ceny, które wykonawca wezwany do wyjaśnień, dla uniknięcia odrzucenia jego oferty,
powinien obalić.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie przedmiot sporu dotyczy ceny za roboczogodzin
ę pracy
inspektorów nadzoru przewidzianej przez Przystępującego w kwocie 24 złote brutto.
Ze stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego wynika, że jest to cena, która z
uwagi na przedmiot zamówienia może być oceniana samodzielnie, jako istotna część
składowa, niezależnie od tego czy przekłada się na rażąco niską cenę w odniesieniu do
całego zamówienia, bowiem dotyczy wynagrodzenia specjalistów dedykowanych do
realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego cena 24 zł za roboczogodzinę pracy
inspektorów nadzoru nie uwzględnia kosztów pracodawcy i obciążeń publicznoprawnych, a
przez to jest ceną rażąco niską. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego nie
jest to cena rażąco niska.
Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż cena rażąco niska to w szczególności taka, która
jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia,
została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług. W przypadku
uznania przez zama
wiającego, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska lub powzięcia
przez zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, każdorazowo przed odrzuceniem oferty,
jest on zobowiązany do skierowania do wykonawcy, który ją złożył, wezwania do wyjaśnień
w zakresie ceny oferty. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp musi
być bowiem poprzedzone takim wystąpieniem i rzetelną analizą otrzymanych wyjaśnień oraz
złożonych przez wykonawcę dowodów. W sytuacji, gdy wykonawca wyjaśnia
Zamawiającemu części składowe zaoferowanej ceny, złożenie kalkulacji cenowej, czy też
zestawienia kosztów jest w pełni uzasadnione. To wykonawca ponosi ryzyko udzielenia
nierzetelnych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnień ceny wszczętej na postawie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku stwierdzenia w wyniku analizy przeprowadzonej przez
zamawiającego, że wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe, przez co, zgodnie z ukształtowanym
orzecznictwem,
które zachowuje aktualność, są traktowane tak, jakby nie były złożone, lub
nie uzasadniaj
ą podanej w ofercie ceny, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty
tego wykonawcy.
Izba dokonuje oceny dokonanej przez zamawiającego analizy otrzymanych wyjaśnień
i poprawności wniosków z niej płynących. Oceny rzetelności kalkulacji ceny oferty dokonuje
się z uwzględnieniem okoliczności związanych z konkretnym postępowaniem o udzielenie
zamówienia oraz możliwości indywidualnych kalkulacji wykonawcy, tj. uwzględniających
zarówno przedmiot zamówienia, jak i charakterystyczne dla wykonawcy sprzyjające
okoliczności, pozwalające na poczynienie oszczędności, przy jednoczesnym zapewnieniu
należytego wykonania zamówienia.
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy zauważenia wymaga, że Przystępujący
pismem z 21 maja 2021 r.
został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień przy
jednoczesnym wskazaniu, że cena całkowita jego oferty jest niższa o ponad 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W
wezwaniu Zamawiający podał m.in., iż oczekuje wyjaśnień, dowodów w szczególności w
postaci szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, dotyczącej podstawowych elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny poprzez wypełnienie załącznika nr 1, w którym wymagał
podania m.in. stawki roboczogodziny
, ilości godzin pracy wraz z czasem dojazdu dla
każdego inspektora nadzoru, uwzględniające czynności nadzoru wykonywane poza placem
budowy wynikające z postanowień umowy, kalkulacje kosztów dojazdu, koszty utrzymania
biura, koszt podatków i składek ZUS, koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej,
wysokość zysku, inne koszty (jeżeli występują, wskazać jakie). Z wezwania wynika, że
wyk
onawca powinien udokumentować, że składowe oferowanej ceny są realne, racjonalne i
umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z wypełnionym według wzoru opracowanego
przez Zamawiającego załącznikiem w postaci kalkulacji kosztów oraz dowodami. Następnie
pismem z 2 lipca 2021 r. Zamawiający wystąpił do Przystępującego z prośbą o
potwierdzenie, że w przyjętej stawce 24 zł za godzinę pracy wskazanych inspektorów
nadzoru
została doliczona deklarowana stawka VAT. W piśmie z 7 lipca 2021 r.
Przystępujący potwierdził, że we wskazanej przez niego stawce 24 zł brutto za godzinę
pracy doliczył deklarowaną stawkę VAT.
Zamawiający uznał otrzymane wyjaśnienia za wystarczające do obalenia
domniemania istnienia w ofercie W
ykonawcy rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego w przedmiocie oceny
otrzymanych od Odwołującego wyjaśnień.
Nie jest sporne, że Zmawiający nie wymagał, aby osoby pełniące samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie
były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2020
poz. 1333) inspektorzy nadzoru inwestorskiego
są osobami pełniącymi samodzielne funkcje
w budownictwie.
Oznacza to, że Przystępujący nie był obowiązany do zatrudniania tych osób
na podstawie umowy o pracę.
Jak wynika z treści wyjaśnień oraz stanowiska Przystępującego na rozprawie, osoby,
których wynagrodzenia dotyczy spór, będą zatrudnione na umowę współpracy, są to osoby
prowadzące samodzielnie działalność gospodarczą, które samodzielnie ponoszą koszty
obciążeń publiczno-prawnych.
Z kalkulacji kosztów załączonych do wyjaśnień wynika, że stawka 24 zł za
roboczogodzinę pracy inspektora nie dotyczy inspektorów nadzoru wszystkich branż.
Występują także wyższe stawki.
Do wyjaśnień z 27 maja 2021 r. zostały dołączone cztery oświadczenia osób, które
wskazały, że jeżeli przedmiotowe zamówienie zostanie udzielone Cony Sp. z o.o. będą
wchodziły w skład zespołu wykonującego zamówienie na stanowisku inspektora wskazanej
przez nie branży za stawkę za godzinę ich pracy w wysokości 24 zł brutto. W oświadczeniu
zostało zamieszczone zobowiązanie tych osób do nie ujawniania zasad współpracy osobom
trzecim.
Stawka w
tej wysokości, nawet po odjęciu podatku od towarów i usług w
maksymalnej wysokości, jest stawką wyższą niż minimalna stawka wynikająca z § 2
rozporządzenia Rady Ministrów z 15 września 2020 r. w sprawie minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 poz.
1596)
, która wynosi 18,30 zł. Nie jest to więc stawka, która byłaby niezgodna z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa.
Wskazuje to, że Zamawiający zasadnie uznał, iż Przystępujący wykazał, że przyjęta
w
kalkulacji oferty stawka za godzinę pracy jest realistyczna i nie narusza obowiązujących
przepisów prawa.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że stawka ta nie jest możliwa do
zastosowania dla tej grupy specjalistów. Bez wątpienia chodzi o wykwalifikowane osoby,
jednak nie zostało wykazane, aby nie było możliwe, aby w ramach umowy współpracy osoby
te nie mogły zgodzić się pracować za sporną stawkę. Złożony przez Odwołującego wydruk
bez wskazania, z jakiej strony pochodzi,
dotyczący minimalnej stawki kalkulacyjnej
wynagrodzenia w budownictwie w 2021 r., z którego wynika, że wynosi ono 23,43 zł, nie
może być uznany za dowód obalający oświadczenia własne ww. osób zainteresowanych
wykonaniem przedmiotowych
usług. Również podniesiony na rozprawie argument, że
O
dwołujący przewidział dla tych osób wyższą stawkę, nie może przekonać, że nie jest
możliwe pozyskanie osób do współpracy za niższą stawkę, niż przewidział Odwołujący, np.
w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w wyjaśnieniach Przystępującego.
Jak słusznie zauważył Zamawiający ceny wyznaczane są nie tylko poprzez fakt zatrudniania
specjalistów, ale także m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Nadto zauważenia wymaga, że wyjaśnienia Przystępującego w pełni odpowiadają na
wezwanie
Zamawiającego,
zawierają
wycenę
wszystkich
wymaganych
przez
Zamawiającego składników wyceny, w tym dojazdów, utrzymania biura, obciążeń publiczno-
prawnych, ubezpieczeń, a także zysk i rezerwę na nieprzewidziane zdarzenia. W
wyjaśnieniach znalazły się m.in. informacje dotyczące posiadanego przez Wykonawcę
portfela zleceń oraz możliwości optymalizacji zatrudnienia, jak też negocjonowania
konkurencyjnych stawek.
Całkowita cena oferty nie jest kwestionowana przez Odwołującego.
W związku z tym należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał, że Przystępujący
złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia, sporna stawka wynagrodzenia jest zgodna z
obowiązującymi przepisami, uznając je za wystarczające do obalenia domniemania istnienia
w ofercie rażąco niskiej ceny. Tym samym zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Nie
wystąpiła wskazana w odwołaniu przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego. W
konsekwencji nie zostało wykazane, aby wybór jej oferty był niezgodny z prawem.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego na podstawie faktury złożonej przez niego przed zamknięciem rozprawy
oraz koszty dojazdu strony na posiedzenie i rozprawę.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości przewidzianej w ww. rozporządzeniu.
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Agencja Inwestycyjna TERRA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w
Poznaniu, ul. Botaniczna 24/3, 60-58
6 Poznań, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Poznaniu,
ul. Trójpole 21, 61-693 Poznań kwotę 4 530 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
trzydzieści złotych dwadzieścia groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony
w kwocie 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztów
związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w kwocie 930 zł 20
gr
(słownie: dziewięćset trzydzieści złotych dwadzieścia groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2218/21
U z a s a d n i e n i e
Sąd Apelacyjny w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej:
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na świadczenie usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją
zadania pod nazwą „Budowa budynku dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu i XII Wydziału
Gospodarczeg
o Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto w Poznaniu przy ul. St.
Hejmowskiego 3”, numer referencyjny: ZP-373-03/21. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 2021/S 062157544.
Zamawiający 15 lipca 2021 roku poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawcę CONY sp. z o.o. (dalej również: „Wykonawca”). Agencja
Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”)
wni
osła odwołanie od tej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6
ustawy Pzp
, poprzez bezpodstawne uznanie, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny
złożone przez wykonawcę CONY sp. z o.o. uzasadniają podaną w ofercie cenę i w
konsekwencji zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, i odrzucenia oferty
tego Wykonawcy, podczas gdy złożona przez wykonawcę CONY sp. z o.o. oferta i
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny
rażąco niskiej. W wyniku wskazanego zaniechania Zamawiający dokonał wyboru oferty
Wykonawcy, którego oferta powinna była zostać odrzucona i nie dokonał wyboru oferty
Odwołującego.
W
skazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania ofert oraz
dokonania wyboru oferty oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) odrzucenie oferty Wykonawcy CONY sp. z o.o.,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez dokonanie wyboru oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że 21 maja 2021 roku
Zamawiający wezwał CONY sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 27 maja
2021 roku Wykonawca
złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że stawka godzinowa za
świadczenie usług nadzoru inwestorskiego inspektorów nadzoru zaangażowanych w
realizację zamówienia wynosi brutto 24 złote. Następnie, 2 lipca 2021 roku Zamawiający
wezwał CONY sp. z o.o. do dodatkowego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a 7
lipca 2021 roku W
ykonawca potwierdził, że wskazana w ofercie stawka za godzinę pracy
uwzględnia deklarowaną stawkę VAT w przedmiotowym postępowaniu. Czterech głównych
specjalistów zadeklarowanych przez Wykonawcę złożyło oświadczenia, że „stawka za
godzinę mojej pracy będzie wynosiła 24 zł brutto”.
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe zlecenie polega w głównej mierze na
czynnościach wykonywanych przez tych specjalistów (vide tabela kalkulacyjna Cony Sp. z
o.o.). N
awet gdyby założyć, że wynagrodzenie osób deklarowanych przez Wykonawcę
wynosić będzie 24 zł brutto to Wykonawca w związku z wypłatą takiego wynagrodzenia
będzie zobowiązany ponieść wyższe koszty. W każdym jednak wypadku będzie to kwota
wyższa niż deklarowane w wyjaśnieniach koszty w wysokości 24zł brutto (tj. uwzględniające
Vat wynikający ze świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego). Kwota ta dotyczy wysokiej
klasy specjalistów, wykwalifikowanych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, więc sama
wysokość stawki budzi też wątpliwości w kontekście minimalnego wynagrodzenia za pracę i
minimalnej stawki godzinowej.
Oświadczenie o stawce za godzinę pracy, będące
wynagrodzeniem brutto osoby świadczącej pracę nie obejmuje pełnych kosztów ani
pracodawcy (w przypadku świadczenia pracy na podstawie stosunku pracy), ani też
przedsiębiorcy (w przypadku zlecenia przez Oferenta świadczenia usług na podstawie
umowy cywilnoprawnej). Wykonawca
przedstawiając Zamawiającemu w ofercie do kalkulacji
stawkę 24 zł brutto za godzinę pracy specjalistów, nie uwzględnił zatem pełnych kosztów ich
zatrudnienia, które będzie zobowiązany ponieść w związku z pełnieniem przez nich
deklarowanych funkcji. W przypadku umów cywilnoprawnych konieczne byłoby doliczenia
stawki podatku VAT (do umowy cywilnoprawnej), co
przy założeniu oferowanej przez
Wy
konawcę pracochłonności musiałoby prowadzić do zwiększenia ceny oferty o ok. 40 000
zł. W przypadku zatrudnienia specjalistów na podstawie umów o pracę zaoferowana stawka
nie uwzględnia natomiast kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem. W obu
przypad
kach kwota oferty w tym zakresie jest zaniżona, a wyjaśnienia Wykonawcy nie są
wystarczające i nie pozwalają ustalić Zamawiającemu, że zamówienie zostanie należycie
wykonane. Uwzg
lędniając stawkę VAT, którą zgodnie z oświadczeniem z 7 lipca 2021 roku
Wykonawca
uwzględnił w ofercie, wyjaśnienia nie pozwalają przyjąć, że stawka 24 zł za
godzinę pracy specjalistów brutto będzie wystarczająca dla pokrycia kosztów związanych z
ich zatrudnieniem. T
aka ocena wynika wprost z matematycznego wyliczenia kosztów
podatk
owych i ubezpieczeniowych związanych ze świadczeniem pracy, niezależnie od
podstawy tego stosunku prawnego (tj. zarówno w przypadku umów o pracę jak i w
przypadku umów cywilnoprawnych). Z samych danych podanych przez Wykonawcę zarówno
w ofercie jak i w wyj
aśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny wynika, że realizacja
zamówienia po zaoferowanej przez Oferenta cenie nie jest możliwa. Ostatecznie więc
wyjaśnienia nie tylko nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, ale wręcz przeciwnie – z
wyjaśnień wynika, że kalkulacja kosztów dokonana przez Wykonawcę uniemożliwia
wykonanie zamówienia po stawkach przez niego wskazanych zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa podatkowego.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15
września 2020 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. aktualnie minimalne wynagrodzenie za
pracę wynosi 2800 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa 18,30 zł brutto, a z
uwzględnieniem kosztów pracodawcy 22,06 zł, tzw. brutto, zaś z uwzględnieniem VAT
27,1338
zł. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami od 1 stycznia 2022 roku minimalne
wynagrodzenie ma wzrosnąć do 3000 zł brutto, a stawka godzinowa do 19,60 zł brutto i
odpowiednio do ponad 2
3,60 zł brutto, z uwzględnieniem VAT ponad 29,028 zł. Zaoferowana
przez
Wykonawcę stawka 24 zł brutto za godzinę nie uwzględnia zatem kosztów
pracodawcy (w przypadku umów o pracę) ani kosztów podatku VAT przy uwzględnieniu, że
inspektorzy wskazali że stawka brutto za godzinę ich pracy wynosi 24 złote (w przypadku
umów cywilnoprawnych). Na marginesie Odwołujący wskazał, że w przypadku wysoko
wykwalifikowanych specjalistów stawka zbliżona do minimalnego wynagrodzenia za pracę
lub nawet od niego niższa w żadnym razie nie gwarantuje należytego wykonania
zobowiązania zgodnie z interesem Zamawiającego. W sytuacji wydatkowania środków
publicznych Zamawiający powinien był dochować najwyższe staranności i podjąć działania
mające na celu zbadanie ofert i rzetelnie, tak aby dokonać wyboru uwzględniającego interes
Zamawiającego oraz interes publiczny. W konsekwencji Zamawiający powinien był
zweryfikować ofertę wykonawcy CONY sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny,
uwzględniając obowiązujące w tym zakresie przepisy powszechnie obowiązujące, tak aby
nie było wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
W dalszej kolejności Odwołujący stwierdził, że badanie pod względem rażąco niskiej
ceny lub kosztu
dotyczy nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają
się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco
niskie wydają się ich istotne części składowe. Istotność części składowych należy
interpretowa
ć jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem
odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogółem. O rażąco niskiej cenie można
również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne
ceny za poszcze
gólne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco
niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych
dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za
wykonanie
poszczególnych elementów składających się na zamówienie. Ustawodawca
zobowiązuje zamawiających do odrzucania ofert wykonawców, którzy nie respektują zasad
wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach powszechnie obowiązujących. Przepis nie
ingeruje w po
dstawy zatrudniania osób przez wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Nakazuje jedynie respektowanie poziomu wynagrodzenia wynikającego z przepisów o płacy
minimalnej przy kalkulacji kosztorysów w ofertach. Oznacza to, że nawet przy zatrudnianiu
osób na podstawie umowy cywilnoprawnej do obliczenia ceny oferty muszą być przyjęte
kwoty wynagrodzeń minimalnych. Rozwiązanie to nie ingeruje w umowy wykonawców z
zatrudnianymi osobami, odnosi się wyłącznie do kształtowania ceny oferty i eliminacji
nierealnie niskich cen.
W podsumowaniu Odwołujący podał, że wyjaśnienia złożone przez CONY sp. z o.o.
w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a tym
samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji oferta Oferenta CONY
sp. z o.o. powinna była zostać odrzucona, a w wyniku oceny złożonych ofert za
najkorzystniejszą powinna była zostać uznana oferta Odwołującego.
Pismem z 10 sierpnia
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
oświadczając, że nie zgadza się z zarzutami Odwołującego i stwierdzając, że czynność
wyboru oferty CONY sp. z o.o.
została dokonana w sposób prawidłowy i zgodny z treścią
SWZ.
W uzasadnieniu swojego stan
owiska Zamawiający podał m.in., że Inspektorzy
nadzoru są osobami pełniącymi samodzielne funkcje w budownictwie zgodnie z ustawą
Prawo budowlane wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy. Stosownie do § 5
ust. 8 wzoru umowy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego:
„Zamawiający, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę wszystkich
osób wykonujących prace w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy w zakresie całego zakresu
prac objętych Umową, za wyjątkiem osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w
budownictwie”. Tym samym Wykonawca nie ma obowiązku zatrudniania inspektorów
nadzoru budowlanego na podstawie umowy o pracę, a w efekcie koszty po stronie
pracodawcy nie muszą występować.
Następnie Zamawiający zauważył, iż Odwołujący błędnie twierdzi, że do umowy
cywilnoprawnej zawsze powinno się doliczać podatek od towarów i usług, powołując się na
bliżej nieokreślone przepisy prawa podatkowego. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie
jest bezpodstawne i całkowicie nieuzasadnione. Nie każda bowiem umowa cywilnoprawna
jest obciążona VAT, który w przypadku umów pomiędzy Wykonawcą, a inspektorami
nadzoru zależy od tego czy prowadzą oni działalność gospodarczą i są objęci powyższym
podatkiem. Inspektorzy nadzoru w swoich oświadczeniach z dnia 30 kwietnia 2021r.
załączonych do wyjaśnień Wykonawcy z 27 maja 2021 r. wskazali, że stawka ich
wynagrodzenia będzie wynosiła 24 złote brutto za jedną godzinę pracy. Następnie
Wykonawca
w swoim piśmie z dnia 7 lipca 2021r. oświadczył, że w deklarowanej
roboczogodzinie b
rutto uwzględnił stawkę VAT.
W tym stanie rzeczy
w ocenie Zamawiającego należy uznać, że art. 224 ust. 3 pkt 4)
Pzp nie znajduje zasto
sowania. Przepis ten bowiem dotyczy sytuacji gdy sam Odwołujący
jako płatnik odprowadza za pracownika do właściwych organów podatki oraz składki na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, a w przedmiotowym przypadku (prowadzenie
jednoosobowej działalności gospodarczej przez inspektora nadzoru) to sam podatnik
(inspektor nadzoru) rozlicza się z Urzędem Skarbowym i Zakładem Ubezpieczeń
Społecznych. Innymi słowy przepis dotyczący wymogu określenia wynagrodzenia wyższego
niż minimalne wynagrodzenie za pracę dotyczy obciążeń publicznoprawnych, które ponosi
sam pracodawca, nie dotyczy zaś umów z inspektorami nadzoru, którzy prowadzą
jednoosobowe działalności gospodarcze, wystawiają na Wykonawcę faktury VAT, a
jednocześnie samodzielnie ponoszą wszelkie koszty swojej działalności.
Zamawiający stwierdził, że wbrew stanowisku Odwołującego kwota 24 złote brutto,
jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę określone rozporządzeniem, zgodnie z
którym minimalna stawka wynagrodzenia za pracę wynosi 18,30 złotych brutto, a nawet przy
założeniu, że do tej kwoty należy doliczyć podatek VAT w stawce 23%, wynagrodzenie
wynosiłoby 22,50 złotych brutto. Wykonawca zatem zaoferował kwotę wyższą niż minimalne
wynagrodzenie określone rozporządzeniem. Odwołujący swoje błędne wyliczenia
przeprowadził po doliczeniu kosztów pracodawcy, zapominając jednak, że w przypadku
wystawiania przez inspektorów nadzoru faktur VAT takie nie występują. Bezzasadne są
wyliczenia Odwołującego odnoszące się do przewidywanych ustawowych minimalnych cen
w 2022
r. Zamawiający bada oferty w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawa, a w
§ 10 ust. 1 pkt 1.10 wzoru umowy Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia w
przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, co też pozostaje w
zgodzie z art. 436 pkt 4) lit. b) ustawy Pzp.
Zdaniem
Zamawiającego okoliczność, iż wymaga zatrudnienia specjalistów, nie
pozostaje w bezpośredniej korelacji z faktem wyższego wynagrodzenia niż minimalne. Przy
kalkulacji ceny nie można abstrahować od podstawowych zasad ekonomii, m.in. podaży i
popytu, a także od pozostałych właściwych dla danego wykonawcy cechach, które wpływają
na obniżenie ceny. Wykonawca w swoich pismach z 27 maja 2021r. oraz z 7 lipca 2021r. w
przekonaniu Zamawiającego obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia były
rzeczowe i konkretne, jasne i spójne, poparte dowodami. Zamawiający nie miał żadnego
powodu, co więcej nie był uprawniony do kwestionowania oświadczeń inspektorów nadzoru,
że wykonają swoją pracę za stawkę roboczogodziny 24 złotych brutto. Nie jest to wyłącznie
oświadczenie Wykonawcy, ale samych inspektorów nadzoru, a skoro twierdzą, że pracę za
takie wynagrodzenie wykonają, to Zamawiający pozostaje w usprawiedliwionym
przekonaniu, że zadanie inwestycyjne zostanie zrealizowane prawidłowo z zachowaniem
zasad należytego wynagrodzenia za pracę. Nadto Wykonawca w sposób przekonujący
wskazał na inne czynniki powodujące obniżenie ceny, tj. m.in. posiadanie własnych środków
transportu z instalacją LPG, posiadanie własnego zaplecza sprzętowo-biurowego.
Przystępujący wykazał również, że równolegle posiada inne zlecenia nadzoru i usługi
tożsame na terenie okolic Poznania, zatem koszty stałe jest w stanie rozłożyć na większą
ilość kontraktów. Nadto w szczegółowej kalkulacji w sposób rzetelny Wykonawca przedstawił
koszty realizacji, wykazując jednocześnie swój zysk na przedmiotowym zadaniu
inwestycyjnym. Cenę oferowaną przez Wykonawcę należało zatem uznać za realną i
wiarygodną, pozwalającą wykonać umowę w sprawie zamówienia publicznego w sposób
należyty przy jednoczesnym osiągnięciu zysku przez Wykonawcę.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że wybór jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu został dokonany w sposób prawidłowy i
zgodny z przepisami prawa, a odwołanie jest bezzasadne.
Wykonawca Cony Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”),
wypełniając wymogi ustawowe, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego,
w tym pisma zawierające wezwanie Przystępującego do wyjaśnień ceny oraz udzielonych
wyjaśnień.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, że jego oferta została oceniona jako następna po ofercie wykonawcy
CONY sp. z o.o., a zatem w wyniku uwzględnienia odwołania uzyska on przedmiotowe
zamówienie. Brak pozyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp skutkuje powstaniem po stronie Odwołującego szkody w postaci
utracenia zysku z realizacji zamówienia oraz utracenia kosztów poniesionych przez
Odwołującego w związku z udziałem w tym postępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, miałby szansę
uzyskać zamówienie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 - 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) o
ryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku z
amówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3
pkt 4 i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z przepisu
tego wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
obciąża wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień. Zachowuje aktualność stanowisko,
że wezwanie do wyjaśnień ceny ustanawia domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej
ceny, które wykonawca wezwany do wyjaśnień, dla uniknięcia odrzucenia jego oferty,
powinien obalić.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie przedmiot sporu dotyczy ceny za roboczogodzin
ę pracy
inspektorów nadzoru przewidzianej przez Przystępującego w kwocie 24 złote brutto.
Ze stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego wynika, że jest to cena, która z
uwagi na przedmiot zamówienia może być oceniana samodzielnie, jako istotna część
składowa, niezależnie od tego czy przekłada się na rażąco niską cenę w odniesieniu do
całego zamówienia, bowiem dotyczy wynagrodzenia specjalistów dedykowanych do
realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego cena 24 zł za roboczogodzinę pracy
inspektorów nadzoru nie uwzględnia kosztów pracodawcy i obciążeń publicznoprawnych, a
przez to jest ceną rażąco niską. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego nie
jest to cena rażąco niska.
Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż cena rażąco niska to w szczególności taka, która
jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia,
została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług. W przypadku
uznania przez zama
wiającego, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska lub powzięcia
przez zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, każdorazowo przed odrzuceniem oferty,
jest on zobowiązany do skierowania do wykonawcy, który ją złożył, wezwania do wyjaśnień
w zakresie ceny oferty. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp musi
być bowiem poprzedzone takim wystąpieniem i rzetelną analizą otrzymanych wyjaśnień oraz
złożonych przez wykonawcę dowodów. W sytuacji, gdy wykonawca wyjaśnia
Zamawiającemu części składowe zaoferowanej ceny, złożenie kalkulacji cenowej, czy też
zestawienia kosztów jest w pełni uzasadnione. To wykonawca ponosi ryzyko udzielenia
nierzetelnych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnień ceny wszczętej na postawie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku stwierdzenia w wyniku analizy przeprowadzonej przez
zamawiającego, że wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe, przez co, zgodnie z ukształtowanym
orzecznictwem,
które zachowuje aktualność, są traktowane tak, jakby nie były złożone, lub
nie uzasadniaj
ą podanej w ofercie ceny, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty
tego wykonawcy.
Izba dokonuje oceny dokonanej przez zamawiającego analizy otrzymanych wyjaśnień
i poprawności wniosków z niej płynących. Oceny rzetelności kalkulacji ceny oferty dokonuje
się z uwzględnieniem okoliczności związanych z konkretnym postępowaniem o udzielenie
zamówienia oraz możliwości indywidualnych kalkulacji wykonawcy, tj. uwzględniających
zarówno przedmiot zamówienia, jak i charakterystyczne dla wykonawcy sprzyjające
okoliczności, pozwalające na poczynienie oszczędności, przy jednoczesnym zapewnieniu
należytego wykonania zamówienia.
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy zauważenia wymaga, że Przystępujący
pismem z 21 maja 2021 r.
został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień przy
jednoczesnym wskazaniu, że cena całkowita jego oferty jest niższa o ponad 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W
wezwaniu Zamawiający podał m.in., iż oczekuje wyjaśnień, dowodów w szczególności w
postaci szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, dotyczącej podstawowych elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny poprzez wypełnienie załącznika nr 1, w którym wymagał
podania m.in. stawki roboczogodziny
, ilości godzin pracy wraz z czasem dojazdu dla
każdego inspektora nadzoru, uwzględniające czynności nadzoru wykonywane poza placem
budowy wynikające z postanowień umowy, kalkulacje kosztów dojazdu, koszty utrzymania
biura, koszt podatków i składek ZUS, koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej,
wysokość zysku, inne koszty (jeżeli występują, wskazać jakie). Z wezwania wynika, że
wyk
onawca powinien udokumentować, że składowe oferowanej ceny są realne, racjonalne i
umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z wypełnionym według wzoru opracowanego
przez Zamawiającego załącznikiem w postaci kalkulacji kosztów oraz dowodami. Następnie
pismem z 2 lipca 2021 r. Zamawiający wystąpił do Przystępującego z prośbą o
potwierdzenie, że w przyjętej stawce 24 zł za godzinę pracy wskazanych inspektorów
nadzoru
została doliczona deklarowana stawka VAT. W piśmie z 7 lipca 2021 r.
Przystępujący potwierdził, że we wskazanej przez niego stawce 24 zł brutto za godzinę
pracy doliczył deklarowaną stawkę VAT.
Zamawiający uznał otrzymane wyjaśnienia za wystarczające do obalenia
domniemania istnienia w ofercie W
ykonawcy rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego w przedmiocie oceny
otrzymanych od Odwołującego wyjaśnień.
Nie jest sporne, że Zmawiający nie wymagał, aby osoby pełniące samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie
były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2020
poz. 1333) inspektorzy nadzoru inwestorskiego
są osobami pełniącymi samodzielne funkcje
w budownictwie.
Oznacza to, że Przystępujący nie był obowiązany do zatrudniania tych osób
na podstawie umowy o pracę.
Jak wynika z treści wyjaśnień oraz stanowiska Przystępującego na rozprawie, osoby,
których wynagrodzenia dotyczy spór, będą zatrudnione na umowę współpracy, są to osoby
prowadzące samodzielnie działalność gospodarczą, które samodzielnie ponoszą koszty
obciążeń publiczno-prawnych.
Z kalkulacji kosztów załączonych do wyjaśnień wynika, że stawka 24 zł za
roboczogodzinę pracy inspektora nie dotyczy inspektorów nadzoru wszystkich branż.
Występują także wyższe stawki.
Do wyjaśnień z 27 maja 2021 r. zostały dołączone cztery oświadczenia osób, które
wskazały, że jeżeli przedmiotowe zamówienie zostanie udzielone Cony Sp. z o.o. będą
wchodziły w skład zespołu wykonującego zamówienie na stanowisku inspektora wskazanej
przez nie branży za stawkę za godzinę ich pracy w wysokości 24 zł brutto. W oświadczeniu
zostało zamieszczone zobowiązanie tych osób do nie ujawniania zasad współpracy osobom
trzecim.
Stawka w
tej wysokości, nawet po odjęciu podatku od towarów i usług w
maksymalnej wysokości, jest stawką wyższą niż minimalna stawka wynikająca z § 2
rozporządzenia Rady Ministrów z 15 września 2020 r. w sprawie minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 poz.
1596)
, która wynosi 18,30 zł. Nie jest to więc stawka, która byłaby niezgodna z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa.
Wskazuje to, że Zamawiający zasadnie uznał, iż Przystępujący wykazał, że przyjęta
w
kalkulacji oferty stawka za godzinę pracy jest realistyczna i nie narusza obowiązujących
przepisów prawa.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że stawka ta nie jest możliwa do
zastosowania dla tej grupy specjalistów. Bez wątpienia chodzi o wykwalifikowane osoby,
jednak nie zostało wykazane, aby nie było możliwe, aby w ramach umowy współpracy osoby
te nie mogły zgodzić się pracować za sporną stawkę. Złożony przez Odwołującego wydruk
bez wskazania, z jakiej strony pochodzi,
dotyczący minimalnej stawki kalkulacyjnej
wynagrodzenia w budownictwie w 2021 r., z którego wynika, że wynosi ono 23,43 zł, nie
może być uznany za dowód obalający oświadczenia własne ww. osób zainteresowanych
wykonaniem przedmiotowych
usług. Również podniesiony na rozprawie argument, że
O
dwołujący przewidział dla tych osób wyższą stawkę, nie może przekonać, że nie jest
możliwe pozyskanie osób do współpracy za niższą stawkę, niż przewidział Odwołujący, np.
w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w wyjaśnieniach Przystępującego.
Jak słusznie zauważył Zamawiający ceny wyznaczane są nie tylko poprzez fakt zatrudniania
specjalistów, ale także m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Nadto zauważenia wymaga, że wyjaśnienia Przystępującego w pełni odpowiadają na
wezwanie
Zamawiającego,
zawierają
wycenę
wszystkich
wymaganych
przez
Zamawiającego składników wyceny, w tym dojazdów, utrzymania biura, obciążeń publiczno-
prawnych, ubezpieczeń, a także zysk i rezerwę na nieprzewidziane zdarzenia. W
wyjaśnieniach znalazły się m.in. informacje dotyczące posiadanego przez Wykonawcę
portfela zleceń oraz możliwości optymalizacji zatrudnienia, jak też negocjonowania
konkurencyjnych stawek.
Całkowita cena oferty nie jest kwestionowana przez Odwołującego.
W związku z tym należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał, że Przystępujący
złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia, sporna stawka wynagrodzenia jest zgodna z
obowiązującymi przepisami, uznając je za wystarczające do obalenia domniemania istnienia
w ofercie rażąco niskiej ceny. Tym samym zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Nie
wystąpiła wskazana w odwołaniu przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego. W
konsekwencji nie zostało wykazane, aby wybór jej oferty był niezgodny z prawem.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego na podstawie faktury złożonej przez niego przed zamknięciem rozprawy
oraz koszty dojazdu strony na posiedzenie i rozprawę.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości przewidzianej w ww. rozporządzeniu.
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
