rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-02
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2203/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo sp. z o.o., Ekspert
Security AT sp. z o.o., Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k.,
Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA sp. z o.o., FOSA OCHRONA sp. z o.o.,
SILEZJAN SYSTEM SECURITY - Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o., SILEZJAN EKO sp. z
o.o.
z siedzibą dla lidera w Warszawie ul. Magazynowa 11a/63, 02-652 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 22 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Olsztynie, ul. Saperska 1, 10-073 Olsztyn
przy udziale
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security
Partner Sp. z o.o., DERS
ŁAW sp. z o.o., 7 MG Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o., DGP
Provider Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Katowicach ul. Jesionowa 9A, 40-159
Katowice
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Defender Sp. z
o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Provider Sp. z o. o., Impel Facility Services Sp. z
o.o., Impel Technical Security Sp. z o. o., ITM Poland S.A.
z siedzibą dla lidera we
Wrocławiu ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A.,
STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Warszawie, ul. Mołdawska 9, 02-
127 Warszawa

orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo sp. z o.o., Ekspert Security AT sp. z

o.o., Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k., Firma Ochrony,
Szkolenia, Asekuracji FOSA sp. z o.o., FOSA OCHRONA sp. z o.o., SILEZJAN
SYSTEM SECURITY - Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o., SILEZJAN EKO sp. z o.o. z
siedzibą dla lidera w Warszawie ul. Magazynowa 11a/63, 02-652 Warszawa, i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………







Sygn. akt: KIO 2203/21

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa – 22 Wojskowy Oddział Gospoda5czy w Olsztynie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na: „Świadczenie usług ochrony
osób i mienia w jednostce i instytucji wojskowej w Garnizonie Ciechanów, nr referencyjny:
22WOG-ZP.2712.17.2021/M117/1101/U/PO/OB.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
opublikowane 4 czerwca 2021 roku
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer
ogłoszenia: 2021/S 107-283308.
Zamawiający 13 lipca 2021 roku poinformował o wynikach oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na powyższą czynność wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ekspert Security AT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp.
z
o.o. z siedzibą w Chorzowie, FOSA OCHRONA Sp. z o.o., SILEZJAN SYSTEM
SECURITY - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o., SILEZJAN EKO sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący” lub „Konsorcjum Ekspert”) wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 411 ust. 8 i 9 Pzp art. 16 Pzp poprzez błędną ocenę wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawców polegającej na uznaniu za
prawidłowe referencji niespełniających kryteriów selekcji, co doprowadziło do
nieprawidłowej oceny wniosków i niezaproszenie Odwołującego do składania ofert;
2) art. 16 pkt 1 Pzp
poprzez opisanie w Ogłoszeniu przesłanek wykluczenia z postępowania
w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu i sposób nieadekwatny do zakresu zamówienia i warunków
dopuszczenia do udziału w postępowaniu;
3) a
rt. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na przyznanie
konsorcjum, którego liderem jest Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. („Konsorcjum
Kons
alnet”), konsorcjum którego liderem jest „STEKOP” Spółka akcyjna („Konsorcjum

Stekop”), konsorcjum, którego liderem jest „DGP Security Partner sp. z o.o. („Konsorcjum
DGP”), konsorcjum, którego liderem jest Impel Defender sp. z o.o. („Konsorcjum Impel”)
or
az konsorcjum, którego liderem jest SOLID SECURITY sp. z o.o. („Konsorcjum Solid”)
punktów za referencje które potwierdzają należyte wykonanie wykazanych usług, a tym
samym nieprawidłową ocenę kryterium selekcji, co doprowadziło do niezaproszenia
Odwołującego do składania ofert na pozycji 3 oraz zaproszenie konsorcjum DGP, które w
przypadku prawidłowej oceny kryteriów selekcji znalazłoby się na pozycji 5.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
naruszenia mog
ą mieć lub mają wpływ na wynik postępowania, Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności polegającej na braku zaproszenia Odwołującego do składania
ofert oraz czynności oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w
p
ostępowaniu na podstawie złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w
p
ostępowaniu;
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w
p
ostepowaniu i przeprowadzenia w tym zakresie powtórnej oceny wniosków o
dopuszczenie do składania wniosków złożonych przez Konsorcjum Konsalnet,
Konsorcjum Stekop, Konsorcjum DGP, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Solid oraz
Odwołującego pod kątem dokonanej punktacji w kryterium selekcji w zakresie
wykazanych referencji i zaproszenie do Odwołującego do składania ofert jako 3;
4)
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z
rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że z informacji o wynikach oceny
wniosk
ów o dopuszczenie do udziału w postępowaniu („Informacja o wynikach”) wynikało, że
nie został on zaproszony do składania ofert, gdyż jego wniosek został sklasyfikowany na
pozycji 5. W konsekwencji w myśl art. 146 ust. 2 Pzp wniosek o dopuszczenie do udziału w
p
ostepowaniu złożony przez Konsorcjum Ekspert jako wykonawcy niezaproszonego do
składania ofert został uznany za odrzucony. W Informacji o wynikach wskazano, że wszyscy
wykonawcy, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniali
warunki
udziału w postępowaniu. Spowodowało to konieczność wyłonienia wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert w drodze kryteriów selekcji. W sekcji IV.1.2)
Ogłoszenia przyjęto następujące kryterium selekcji: „wykazana każda usługa ponad
wymaganą tj. 1, potwierdzona referencjami, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych z ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, otrzyma 1 pkt." Zamawiający w odpowiedzi na

pytanie nr 1 z dnia 10 czerwca 2021 roku, wskazał, że uzna usługę jeśli będzie potwierdzona
referencją, z której będzie wynikać, że usługa była należycie wykonana. Także w
odpowiedziach na
pozostałe pytania oraz w Załączniku nr 2 do wniosku odnoszącym się do
wykazu usług Zamawiający za każdym razem posługuje się pojęciem należytego wykonania
usługi.
Następnie Odwołujący stwierdził, że zgodnie z postanowieniami umów na usługi w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa podstawą do nałożenia kary jest niewykonanie
usługi lub nienależyte jej wykonanie, a więc nałożenie kary na wykonawcę usług jest
równoznaczne z brakiem możliwości uzyskania wiarygodnej referencji poświadczającej
należyte wykonanie usługi. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie dotyczące kar umownych
wskazanych w
referencjach odpowiedział, że referencje powinny potwierdzać należyte
wykonanie usługi, jednakże zdaniem Odwołującego istnienie kar zaprzecza możliwości
poświadczenia należytego wykonania usługi. Wykonawca konsorcjum Ekspert złożył
przykładowy projekt umowy z jednostkami wojskowymi dotyczący analogicznych usług, jak w
analizowanym p
ostępowaniu, wskazując, że zawarte w niej postanowienia potwierdzają jego
twierdzenia, iż kary umowne są ściśle powiązane z nienależytą realizacją umowy. W
konsekwencji, nałożenie kary umownej jednoznacznie świadczy o tym, że umowa nie jest
zrealizowana należycie, a na tym Zamawiającemu zależało. (Dowód: projekt umowy z 42
BIS stanowiącej załącznik do postępowania 24/PODOIB-2020).
Odwołujący zauważył, że z Informacji o wynikach wynika, że Zamawiający przyjął
następujące ilości wykazanych usług: Konsorcjum Solid-12 usług, Konsorcjum Konsalnet -
22 usługi, Konsorcjum Stekop -22 usługi, Konsorcjum Impel -16 usług, Konsorcjum Ekspert -
12 usług, konsorcjum Basma — 4 usługi, Konsorcjum DGP — 22 usługi. Zamawiający
zaprosił do składania ofert Konsorcjum Konsalnet, Konsorcjum Stekop, Konsorcjum DGP i
Konsorcjum Impel. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
oceny referencji, nie eliminując tych z nich, które nie spełniają określonych przez
Zamawiającego kryteriów selekcji, co w konsekwencji doprowadziło do niezaproszenia
Odwołującego do składania ofert. W przypadku prawidłowego dokonania badania wniosków,
wnios
ek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Odwołującego znalazłby
się na w najgorszej sytuacji na pozycji 3 z 11 referencjami. Zdaniem Konsorcjum Ekspert
przy prawidłowej ocenie punktacja powinna kształtować się w sposób następujący:
Konsorcjum Impel
– 12 usług, Konsorcjum Konsalnet -13 usług, Konsorcjum DGP-5 usług,
Konsorcjum Stekop -10
usług, Konsorcjum Solid – 7 usług, Konsorcjum Basma – 4 usługi,
Konsorcjum Ekspert -11
usług, co oznacza to, że wykonawcami zaproszonymi do składania
ofert powinny być: Konsorcjum Konsalnet, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Ekspert,
Konsorcjum Stekop.

Uzasadniając swoje stanowisko odnośnie usług wskazanych we wniosku o
dopuszczenie do składania ofert, złożonym przez Konsorcjum SOLID, Odwołujący podał, że
wykonawca ten wskazał 12 usług, jednak w przypadku referencji wymienionych w pkt 1
(usługa świadczona na rzecz 12 WOG Toruń), pkt 3 (usługa realizowana na rzecz 18 WOG
Wejherowo), pkt 6 -
8 (usługa realizowana na rzecz 25 WOG Rząsce) na wykonawcę
nałożono kary umowne. W ocenie Konsorcjum Ekspert już z samego faktu naliczenia kary
umownej w toku realizacji umowy płynie wniosek, że umowa ta nie była realizowana w
sposób należyty, skoro doszło do uchybień skutkujących nałożeniem na wykonawcę kary
umownej.
Z tych też powodów należy wskazać, że 5 z 12 referencji nie poświadcza
należytego wykonania usług, zatem zasadnym jest stanowisko, że konsorcjum Solid
wykazało jedynie 7 usług.
Odnośnie usług wskazanych we wniosku o dopuszczenie do składania ofert
złożonym przez Konsorcjum Konsalnet, Odwołujący stwierdził, że wykonawca ten wskazał
22 usługi, jednak referencja wydana przez 5 Pułk Artylerii (pkt 15 wykazu) jest w ocenie
Odwołującego nieważna. Rozbieżność występuje w okresie realizacji usługi. W wykazie
konsorcjum Konsalnet wskazało, iż usługa była realizowana w okresie od 18.02.2016 do
30.06.2018 roku. Natomiast z treści samej referencji wynika, że usługa realizowana była od
18.02.2016 do chwili obecnej, czyli
jak należałoby rozumieć do czerwca 2020 roku, kiedy
referencja została udzielona. Tym samym trudno określić, jaki okres obejmuje wartość usług
wskazana w wykazie jako 5.652.449,43 zł brutto. Jeśli okres objęty referencją, to usługa ta
nie spełnia stawianego przez Zamawiającego kryterium wykazania usług o wartości nie
mniejszej niż 4.500.000,00 zł brutto, gdyż może być sumą usług świadczonych przez co
najmniej dwa następujące po sobie okresy. Także w tym zakresie nie przedłożono innych
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi, co dyskwalifikuje tę usługę w
kryterium selekcji. W przypadku referencji wymienionych w pkt 5-
7 (usługa świadczona na
rzecz 45 WOG) przedłożone poświadczenie nie zawiera informacji czy usługa została
wykonana w sposób należyty. Tym samym w ocenie Konsorcjum Ekspert nie sposób
uwzględnić tej usługi przy punktacji, szczególnie, że Konsorcjum Konsalnet nie przedłożyło
innych dowodów, które potwierdzałyby, iż usługa została wykonana w sposób należyty. Z
kolei z referencji dotyczącej usługi realizowanej na rzecz 18 WOG (pkt 9 wykazu) wynika, że
na wykonawcę została nałożona kara umowna. W ocenie Odwołującego już z samego faktu
naliczenia kary umownej płynie wniosek, że umowa ta nie była realizowana w sposób
należyty, skoro doszło do uchybień skutkujących nałożeniem na wykonawcę kary umownej.
Podobnie referencje udzielone przez 41 Bazę Lotnictwa Szkolnego Dęblin (pk 12 i 13
wykazu) poświadczają jedynie, realizację usług na poziomie „dobrym” i „pozytywną ocenę
świadczonych usług”. Zdaniem Odwołującego takie stwierdzenia nie są wystarczające do

zakwalifikowania ich jako spełniające kryteria oceny stawiane przez Zamawiającego, czyli
wykazania usługi realizowanej należycie. Z dokumentów referencji wymienionych w punkcie
19 i 20 wykazu (usługi świadczone na rzecz WAT) nie wynika należyta realizacja usług, gdyż
dokumenty te charakteryzują świadczone przez wykonawcę usługi jako wykonane „dobrze” i
„bardzo dobrze”. Z tych powodów 9 z 22 referencji nie poświadczają należytego wykonania
usług zatem Konsorcjum Konsalnet wykazało jedynie 13 usług.

W odniesieniu do u
sług wskazanych we wniosku o dopuszczenie do składania ofert
z
łożonym przez Konsorcjum Stekop, Odwołujący podał, że wykonawca ten zgłosił 22 usługi,
natomiast
referencje wskazane w pkt 1 wykazu (usługa świadczona na rzecz 4 WOG) nie
zawierają informacji o tym, że usługa została wykonana „należycie”, a tym samym nie
spełniają kryterium selekcji określonego przez Zamawiającego. Z kolei w referencji wydanej
prz
ez 42 Bazę Lotnictwa Szkolnego w Radomiu (pkt 4 wykazu) wynika, że usługę
realizowano w sposób „właściwy, wywiązując się z warunków zawartej umowy.” Zdaniem
Odwołującego takie sformułowania w treści nie pozwalają na zakwalifikowanie tej referencji
do kryterium kwalifikacji. P
oświadczenia wykonania usług zrealizowanych na rzecz 2 WOG
we Wrocławiu (pkt 7-12 wykazu) nie potwierdzają należytego wykonania usług. Dokumenty
te wprost informują, że współpraca przebiegała jedynie poprawnie. Co więcej, wystawca
wspom
ina o niedociągnięciach w trakcie realizacji usług, na które wprawdzie reagowano,
jednakże nie dyskwalifikuje to faktu, że takie nieprawidłowości w trakcie realizacji każdej z
tych usług się pojawiły. Tym samym usługi te nie powinny być zaliczane przy punktowaniu
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Referencja wydana przez 16 WOG
dot
ycząca usługi z pkt 15 wykazu nie zawiera prawidłowego oznaczenia daty, zatem nie
sposób określić kiedy została sporządzona oraz niewidoczna jest pieczęć poświadczającego,
pozwalająca na ustalenie jego tożsamości. W przypadku usługi świadczonej na rzecz 13
WOG w Grudziądzu (pkt 17 wykazu) w referencji stwierdzono, że w toku realizacji usługi
nakładano na wykonawcę kary umowne w każdym roku świadczenia usługi. Kary umowne
zostały także nałożone i dobrowolnie zapłacone na wykonawcę w toku świadczenia usług na
rzecz 6 Wojskowego Oddziału Gospodarczego (pkt 19 wykazu). W dokumencie wydanym
przez 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy Drawsko Pomorskie (pkt 21 wykazu) wskazano,
że „Oferowana, jakość i rzetelność wykonywanej przedmiotowej umowy spowodowała
naliczenie kar umownych w wysokości 96 400,00 zł. Naliczone kary zostały uregulowane w
całości z Zamawiającym.” W ocenie Odwołującego takie sformułowanie jednoznacznie
wskazuje,
że realizacja nie była należyta, skoro 16 WOG zmuszony był nałożyć kary w takiej
wysokości, a co więcej zostały one uiszczone przez Wykonawcę, to znaczy że nie
kwestionował on prawdopodobnie stwierdzonych nieprawidłowości. W ocenie Konsorcjum
Ekspert, już z samego faktu naliczenia kar umownych w przypadku każdej z wymienionych

powyżej usług płynie wniosek, że umowy te nie były realizowane w sposób należyty, skoro
doszło do uchybień skutkujących nałożeniem na wykonawcę kary umownej. Także w toku
realizacji usługi realizowanej na rzecz 13 WOG doszło do nałożenia kar umownych w łącznej
wysokości 127.800,00 zł z uwagi na nieprawidłowości w realizacji będące wynikiem działań
pracowników. Jednoznacznie świadczy to o nieprawidłowościach. W ocenie Odwołującego
nie da się bowiem oddzielić przy realizacji usługi ochrony osób i mienia działań wykonawcy i
jego pracowników, ponieważ to poprzez działanie pracowników i dobór odpowiedniej i
profesjonalnej kadry w głównej mierze można ocenić czy usługa jest realizowana w sposób
należyty. Zaniechania pracowników wpływają bowiem w ewidentny sposób na realizację
umowy przez wykonawcę. Konsorcjum Stekop wykazało także usługę realizowaną na rzecz
Zamawiającego, co pozwala na wgląd w jej treść i potwierdzenie stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu, że Zamawiający świadomie
posługuje się pojęciem należytego wykonania umowy i takich też dokumentów żądał od
wykonawców. W referencji tej stwierdzono: „Wykonawca należycie zrealizował zamówienie
zgo
dnie z postanowieniami ww. umowy, dokładając należytej staranności.”. Zamawiający
nawet dwukrotnie użył słowa „należyty”, co dodatkowo wskazuje na to, jaką przykłada wagę
do tego pojęcia. Z tych też powodów należy wskazać, że 12 z 22 referencji nie poświadczają
należytego wykonania usług, co oznacza, że Konsorcjum Stekop wykazało jedynie 10 usług.

Odnośnie usług wskazanych we wniosku o dopuszczenie do składania ofert
złożonym przez Konsorcjum IMPEL, Odwołujący wskazał, że wykonawca ten zgłosił 16
usług, jednak referencje wskazane w pkt 8 dotyczące usług świadczonych na rzecz 11 WOG
Bydgoszcz oraz w pkt 10 dotyczące usług świadczonych na rzecz 8 Bazy Lotnictwa
Transportowego Kraków nie potwierdzają należytego wykonania usługi, ponieważ podmiot je
wystawiający potwierdza, że były realizowane zgodnie z wymogami i ustaleniami
określonymi w zawartej umowie. Każda umowa zawiera informację na temat nienależytego
wykonania umowy i płynących z tego tytułu kar umownych. Z kolei w przypadku usługi
realizowanej na rzec
z 43 WOG Świętoszów (punkt 9 wykazu) określono że w toku realizacji
usługi naliczono karę umową. W ocenie Konsorcjum Ekspert już z samego faktu naliczenia
kary umownej płynie wniosek, że umowa ta nie była realizowana w sposób należyty, skoro
doszło do uchybień skutkujących nałożeniem na wykonawcę kary umownej. Także w toku
realizacji usługi realizowanej na rzecz 13 WOG doszło do nałożenia kar umownych w łącznej
wysokości 127.800,00 zł z uwagi na nieprawidłowości w realizacji będące wynikiem działań
pracowni
ków. Jednoznacznie świadczy to o nieprawidłowościach. W ocenie Odwołującego,
nie da się bowiem oddzielić przy realizacji usługi ochrony osób i mienia działań wykonawcy i
jego pracowników, ponieważ to poprzez działanie pracowników i dobór odpowiedniej,

prof
esjonalnej kadry w głównej mierze można ocenić czy usługa jest realizowana w sposób
należyty. Zaniechania pracowników wpływają bowiem w ewidentny sposób na realizację
umowy przez wykonawcę. Z tych powodów 4 z 16 referencji nie poświadczają należytego
wykon
ania usług, zatem zasadnym jest stanowisko, że Konsorcjum Impel wykazało jedynie
12 usług.
Odnośnie usług wskazanych we wniosku o dopuszczenie do składania ofert
złożonym przez Konsorcjum DGP, Odwołujący wskazał, że wykonawca ten w Załączniku nr
2 do wniosku
stanowiącym wykaz usług zgłosił 22 usługi, jednak referencje wskazane w
punktach 1 i 2 wykazu dotyczące usług świadczonych na rzecz 24 WOG Giżycko nie
potwierdzają należytego wykonania usług, gdyż nie odnoszą się do wymaganego przez
Zamawiającego zwrotu. Takie same uwagi Odwołujący zgłosił, co do referencji wydanych
przez 21 WOG Elbląg (pkt 4 i 5 wykazu), usług świadczonych na rzecz 15 WOG Szczecin
(pkt 13-
17 wykazu) oraz usług z pkt 18 świadczonych na rzecz 31 BLT Poznań. Powyższe
prowadzi do wniosku, że za te usługi konsorcjum DGP nie powinny zostać przyznane punkty
w toku badania kryteriów selekcji. Usługi świadczone na rzecz wskazanego w pkt 19 wykazu
4 WOG Gliwice nie potwierdzają należytego wykonania usług, gdyż nie odnoszą się do
wymaganego przez Zamawiającego zwrotu. Analiza referencji wydanych przez 43 WOG
Świętoszów (pkt 7-10 wykazu) wskazują na nałożenie na wykonawcę w każdej z tych umów
kar umownych w toku realizacji.
Kolejne trzy usługi wskazane w wykazie w punktach 20 - 22
świadczone na rzecz Komendy Portu Wojennego Świnoujście poświadczają, że w związku z
nienależytym wykonywaniem zapisów umowy nałożono na wykonawcę kary umowne. Takie
stwierdzenie w ocenie Odwołującego powinno jednoznacznie dyskwalifikować te usługi z
punkta
cji, tymczasem Zamawiający z niewiadomych przyczyn uwzględnił także te 3 usługi
przy ocenie złożonego przez tego wykonawcę wniosku o dopuszczenie do udziału w
p
ostępowaniu. W ocenie Odwołującego już z samego faktu naliczenia kary umownej płynie
wniosek, że umowa ta nie była realizowana w sposób należyty, skoro doszło do uchybień
skutkujących nałożeniem na wykonawcę kary umownej. Z tych powodów 17 z 22 referencji
nie poświadczają należytego wykonania usług, zatem zasadnym jest stanowisko, że
Konsorcjum DGP w
ykazało jedynie 5 usług.
Następnie Odwołujący zauważył, w jego wykazie usług w punkcie 12 znajduje się
referencja wystawiona przez 32 WOG Zamość, która także nie zawiera zwrotu „należyte
wykonanie usługi”, w związku z tym stosując jednolicie kryterium selekcji zastosowane przez
Zamawiającego liczba referencji Odwołującego powinna wynosić 11. Nie zmienia to jednak
faktu, że przy takiej liczbie referencji Konsorcjum Ekspert plasuje się na 3 miejscu,
k
walifikującym je do zaproszenia do udziału w postępowaniu.

W podsumowaniu swojego stanowiska
Odwołujący stwierdził, że w przypadku
prawidłowej oceny kryteriów selekcji Zamawiający powinien na pozycji 3 zaprosić go do
składania ofert. Działania Zamawiającego polegające na zaliczeniu ww. wykonawcom
wszystkich zgłoszonych referencji bez dokonania oceny tych dokumentów w sposób rzetelny
i zgodny z postanowieniami Ogłoszenia, od których zależała punktacja w kryterium selekcji,
doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców przejawiającego się w tym, że
Odwołujący nie został zaproszony do składania ofert.
Na marginesie
Odwołujący poddał w wątpliwość sposób sformułowania i doboru
kryteriów przez Zamawiającego, który przy takim kryterium selekcji ogranicza
konkurencyjność, gdyż podmioty posiadające doświadczenie umożliwiające im prawidłową
realizację zamówienia nie mogłyby ubiegać się o udział w tym postępowaniu, ponieważ nie
mogłyby konkurować przy „ilościowym” kryterium z podmiotami istniejącymi na rynku
niekiedy po kilkanaście lat lub dłużej. Dlatego też tym bardziej Zamawiający powinien
poddać większej kontroli i bardziej krytycznie podchodzić do oceny wykazanych w
Załączniku nr 2 do wniosku usług, tak aby rzeczywiście punktowane były usługi, co do
których wykonawcy byli w stanie wykazać na podstawie przedłożonych referencji lub innych
dopuszczonych dokumentów, iż usługa była realizowana należycie.
Zdaniem
Odwołującego Zamawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w konsekwencji
doprowadziły do uniemożliwienia ubiegania się Odwołującemu o realizację zamówienia, tj.:
zaniechał rzetelnej oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonych przez Odwołującego i wykonawców oraz dokonał nieprawidłowej oceny kryteriów
selekcji,
nie zaprosił Odwołującego do składania ofert.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie
, uznając, że poprawnie przeprowadził ocenę referencji, co znajduje potwierdzenie
w przywołanych przez niego orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniu
swojego s
tanowiska Zamawiający wskazał m.in., że nie żądał od wykonawców by załączone
dowody (referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
usługa została wykonana) zawierały literalnie pojęcie „należycie” używane w treści § 9
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, a dowód złożony przez Odwołującego nie dotyczy
przedmiotowego post
ępowania, w związku z tym nie powinien być uwzględniany.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisu w Ogłoszeniu przesłanek wykluczenia z
p
ostępowania w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców
biorących udział w postępowaniu i sposób nieadekwatny do zakresu zamówienia i warunków

dopuszczenia do udziału w postepowaniu, Zamawiający stwierdził, że wobec zaistnienia
przesłanki art. 515 ust. 2 Pzp nie powinien być rozpatrywany.
Odnośnie trzeciego z zarzutów Zamawiający przedstawił fragmenty referencji
przywołanych w odwołaniu, wskazując w odniesieniu do niektórych z nich swoje stanowisko,
np.
, że naliczenie kar umownych w kontekście zakresu wykonanego zamówienia nie
zmieniło oceny wystawiającego referencje, czy, że w ocenie Zamawiającego wysokość
naliczonych kar umownych w odniesieniu do całkowitej wartości umowy jest niewspółmiernie
niska. W przypadku referencji Konsorcjum Konsalnet (pkt 15 -
usługa świadczona na rzecz 5
Lubuskiego Pułku Artylerii) Zamawiający zaznaczył, że nie miał wątpliwości co do uznania
faktu świadczenia usługi, gdyż w wykazie wykonanych usług wykonawca wskazał wartość
wykonanych usług (5 652 449,43 zł) w okresie od 18.02.2016r. do 30.06.2018r., a
wystawiający referencje potwierdził, że wykonawca świadczy usługi do chwili wystawienia
referencji tj. do czerwca 2020 r, natomiast w przypadku Konsorcjum Stekop (pkt 15 -
usługi
świadczone na rzecz 16 WOG) Zamawiający wskazał, że referencja zawiera okrągłą pieczęć
herbową 16.WOG pozwalającą zidentyfikować wystawiającego dokument, oraz, że uznał
niepełną datę (bez wskazania dnia) wystawienia dokumentu za nieistotną, ponieważ
referencja wystawiona została w grudniu 2020r. co nie ma wpływu na ważność dokumentu,
który potwierdził usługę zakończoną. Zamawiający wskazał również, że wyrażane przez
Odwołującego stanowisko w zakresie kwestii formalnych do referencji wykonawcy Stekop,
(braku znaków identyfikujących wystawiającego logo, pieczęć itp.) dotyczy także referencji
Odwołującego załączonych do wykazu wykonanych usług.

Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: DGP Security Partner Sp. z o.o.; DERSŁAW sp. z o.o.; 7 MG Sp. z
o.o.; CTG Sp. z o.o.; DGP P
rovider Sp. z o.o. (w treści: „Konsorcjum DGP” lub
„Przystępujący DGP”), Impel Defender Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Provider Sp.
z o. o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o. o., ITM Poland
S.A. (
w treści: „Konsorcjum Impel” lub „Przystępujący Impel”) oraz STEKOP S.A., STEKOP-
OCHRONA Sp. z o.o. (w treści „Konsorcjum Stekop” lub „Przystępujący Stekop”) zgłosili
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stając się
jego uczestnikami.

Pismem z 27 sierpnia 2021 r.
Przystępujący Stekop przedstawił swoje stanowisko w
sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska podał m.in.,
że wszystkie kwestionowane przez Odwołującego referencje, załączone do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Stekop, potwierdzają należyte
wykonanie umowy
i jako takie zostały właściwie uwzględnione przez Zamawiającego, który w
konsekwencji zaprosił tego wykonawcę do składania ofert. Po pierwsze, list referencyjny z 15

stycznia 2020 r. wystawiony przez
4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach
potwierdza, że usługa całodobowej bezpośredniej ochrony fizycznej Jednostki Wojskowej
3946 Bytom, Jednostki Wojskowej 3946 Bytom kompleks Toszek, Jednostki Wojskowej 3946
By
tom kompleks Gliwice, a także Jednostki Wojskowej 2748 Wrocław kompleks Radzionków
b
yła świadczona należycie, o czym świadczy przede wszystkim zawarta w niej rekomendacja
wskazująca m.in. na to, że Stekop S.A przy wykonywaniu usługi zaprezentowała się jako
solidny; profesjonalny
wykonawca, zarówno zakresie jakości świadczonej usługi, jak i parter
elas
tycznie współpracujący ze Zleceniodawcą. Oznacza to, że przedmiotowa referencja
potwierdza należyte świadczenie usług przez Przystępującego na rzecz 4 Wojskowego
Oddziału Gospodarczego w Gliwicach, nie zawierając jednocześnie jakichkolwiek
zastrzeżeń, czy też negatywnych opinii. Podobną opinie zawierają referencje wystawione
przez 42 Bazę Lotnictwa Szkolnego z dnia 30 sierpnia 2018 r., w których stwierdzono, iż
realizował usługę ochrony sposób właściwy, wywiązując się z warunków zawartej umowy.
Poświadczenie wykonania usług wskazanych w pkt 7-12 wykazu dołączonego do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, sporządzone przez 2 Wojskowy Oddział
Gospodarczy
we Wrocławiu, mimo że w swej treści zawiera stwierdzenie „niedociągnięcia”,
to nie może traktować o nienależytym wykonaniu usług. Wręcz przeciwnie, wystawca
referencji wskazał wprost, że Przystępujący reagował na „występujące niedociągnięcia”
zgodnie z zapisami umowy, co oznacza,
że stosując się do jej zapisów, nie mógł wykonać jej
nienależycie. Zdaniem Przystępującego Stekop dokumenty załączone przez niego do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazują wprost na swój referencyjny
charakter. Brak
sformułowania „należytego wykonania usługi", czy innych znaczeniowo
tożsamych sformułowań, nie dyskwalifikuje bowiem dokumentu, jako potwierdzającego
należyte wykonanie dostawy lub usługi. Potwierdzenie przez wystawcę referencji,
wykonywania usługi przez okres przewidziany na realizację zamówienia, stanowi
potwierdzenie realizacji celu zamówienia, a fakt że potwierdzenie to nie zawiera
jednoznacznych zastrzeżeń pozwala uznać, że zamówienie zostało zrealizowane zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, a tym samym należycie. W języku polskim „referencje" to
dokument polecający kogoś - w tym przypadku polecający Przystępującego Stekop, jako
podmiot, który w referencjach jest wskazany. Z kolei referencja dotycząca usługi z pkt 15
wykazu, jakkolwiek nie zawiera daty dziennej wystawienia,
a jedynie oznaczenie miesiąca i
roku jej wystawienia, jednak przedmiot umowy jak i ter
min jej realizacji zostały na tyle
szczegółowo określone, że umożliwiają jej indywidualizację. Z treści dokumentu wynika fakt
zako
ńczenia świadczenia usług dniu 01.12.2020 r. i ich należytego wykonania. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, referencja zawiera wyraźne odwzorowanie pieczęci 16
Wojskowego Oddziału Gospodarczego, jak również wskazanie osoby wystawcy. Nawet w
przypadku, gdyby
nie były one widoczne, to Zamawiający posiadał możliwość

zweryfikowania jej praw
dziwości. Po trzecie, okoliczność, że w przypadku usługi świadczonej
na rzecz 3 Wojskowe
go Oddziału Gospodarczego w Grudziądzu (poz. 17 wykazu), 6
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Ustce (poz. 19 wykazu) i 16 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Drawsku Pomorskim (poz. 2 1 wykazu), zosta
ły na Przystępującego
Stekop
nałożone kary umowne, nie może automatycznie skutkować uznaniem umowy za
wykonaną w sposób nienależyty. Ani 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu, ani
6 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Ustce, ani 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Draws
ku Pomorskim nie ponieśli w związku z naruszeniem warunków umowy żadnej szkody.
13 Wojsko
wy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu nałożył na Przystępującego kary umowne
na łączna kwotę 8.500,00 zł, co w zestawieniu z wartością brutto całej umowy, stanowi
zaledwie 0,08% wartości brutto umowy. Przystępujący nie kwestionował zasadności
nałożenia kary dobrowolnie ją uiszczając, przy jednoczesnym podjęciu działań, w tym
środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, zmierzających do wyeliminowania
wystąpienia okoliczności skutkujących nałożeniem kary umownej w przyszłości. 6 Wojskowy
Oddział Gospodarczy w Ustce nałożył na Przystępującego karę umowną w wysokości
800,00 zł (co w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, stanowi zaledwie 0,01 %,
która nie była przez Przystępującego kwestionowana i została uiszczona dobrowolnie.
Faktem jest,
że 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim nałożył na
Przystępującego kary umowne w trakcie realizacji zamówienia, trwającego od 1 lutego 2014
r. do 31 grudnia 2016 r.,
które nie były przez Przystępującego kwestionowane ani co do
zasadności ich nałożenia, ani wysokości. Przystępujący dobrowolnie uiścił zobowiązanie,
przy jednoczesny
m podjęciu działań, w tym środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, zmierzaj
ących do wyeliminowania wystąpienia okoliczności skutkujących
nałożeniem kary umownej w przyszłości.
Przystępujący Stekop odniósł się również do referencji złożonych przez
Odwołującego, stwierdzając, że Odwołujący kwestionując referencie innych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, zdaje się nie zauważać, że również w złożonych
przez siebie referencjach nie we wszy
stkich przypadkach pojawia się określenie „należytego”
wykonania umowy, czy też usługi (np. referencja dot. poz. 12 wykazu). Ponadto w zakresie
poz. 3 wykazu 3
1 Baza Lotnictwa Taktycznego odmówiła wystawienia referencji, zaś
odnośnie poz. 7 i 11 wykazu Odwołujący nie przedstawił referencji, a jedynie własne
oświadczenie o realizacji zamówienia, mimo, że wystąpił o wystawienie przedmiotowych
referencji.
Natomiast odnośnie poz. 9 wykazu referencie zostały wystawione przez
Kierownika Sekcji Ochrony
Obiektów, z przedłożonego dokumentu nie wynika uprawnienie
do reprezentowania 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, a odnośnie poz. 12 wykazu
brak jest daty dziennej wystawienia referencji.

Odnośnie drugiego z zarzutów Przystępujący Stekop stwierdził, że zarzut ten jest
spóźniony. Kwestie dotyczące warunków udziału w postępowaniu, jak i podstaw wykluczenia
powinny być kwestionowane w odwołaniu wniesionym od czynności Zamawiającego,
polegającej na opublikowaniu Ogłoszenia o zamówieniu, a nie dopiero po ocenie wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wyłonieniu wykonawców zaproszonych do
składania ofert.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody złożone przez: Odwołującego, w postaci ww. umowy załączonej do odwołania i
pisma 24.
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Giżycku z 25 sierpnia 2021 r., oraz
przez
Przystępującego DGP w postaci: wystąpienia do 24. Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Giżycku z 23 sierpnia 2021 r. z załączeniem dwóch poświadczeń tego
wystawcy z 26 czerwca 2018 r., pisma 24.
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Giżycku
z 25 sierpnia 2021 r. wskazującego na sposób rozumienia treści poświadczeń; wystąpienia
do 21.
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu z 24 sierpnia 2021 r. z załączeniem
dwóch poświadczeń tego wystawcy z 26 czerwca 2018 r. i 19 czerwca 2019 r., pisma 21.
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu z 25 sierpnia 2021 r. wskazującego na
sposób rozumienia treści poświadczeń; wystąpienia do 15. Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Szczecinie z 23 sierpnia 2021 r. z załączeniem referencji tego wystawcy z
11 maja 2021 r.,
oświadczenia 15. Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Szczecinie z 27
si
erpnia 2021 r. wskazującego na sposób rozumienia treści referencji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że wadliwe, naruszające zasadę uczciwej konkurencji, a w
konsekwencji niezgodne z Pzp dokonanie oceny złożonych przez wykonawców, w tym
Odwołującego, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu doprowadziły
bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości udziału w postępowaniu,
pozyskania
zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący
mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i
zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia

odwołania Odwołujący zostanie zaproszony do składania ofert w postępowaniu i być może
oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia
umowy o realizację zamówienia publicznego.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, miałby szansę w kolejnym etapie postępowania
ubi
egać się o zamówienie.
Izba
ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Sekcją III pkt 2.3. Ogłoszenia o zamówieniu „(…) Zamawiający wymaga
doświadczenia w zakresie ochrony obiektów jednostek i instytucji wojskowych,
potwierdzonego
referencjami, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych z osta
tnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny
być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca do złożonego wniosku o
dopuszczen
ie do udziału w postępowaniu załączy wykaz wykonanych usług wraz z
referencjam
i, według wzoru stanowiącego załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów Zamawiający
wymaga wy
konania przez Wykonawcę minimum 1 zrealizowanej/ realizowanej usługi na
rzecz jednostek i instyt
ucji Resortu Obrony Narodowej, o wartości nie mniejszej niż
4 500 000,00
PLN brutto każda”

W Sekcji IV pkt 1.2. Og
łoszenia o zamówieniu Zamawiający ograniczył liczbę
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert do czterech, wskazując: Jeżeli
lic
zba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału będzie większa niż 4, Zamawiający
dokona
oceny punktowej wniosków, które zostały złożone przez Wykonawców
niepodlegających wykluczeniu postępowania według następującego kryterium selekcji:
wykazana każda usługa ponad wymaganą tj. 1, potwierdzona referencjami, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych z ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres pr
owadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, otrzyma 1 pkt. W przypadku
uzyskania takiej samej liczby
punktów Zamawiający zaprosi tylko tego Wykonawcę, którego

łączna wartość wykazanych usług będzie większa. Jeżeli liczba Wykonawców którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie 4 lub mniejsza niż 4 Zamawiający zaprosi
do składania ofert wszystkich Wykonawców spełniających warunki bez dokonania oceny
punktowej.
Poszczególne dokumenty złożone dla potwierdzenia należytego wykonania usług na
które w odwołaniu wskazuje Odwołujący zawierają m.in. treści:
1) ad konsorcjum SOLID,
a)
pkt 1 (usługa świadczona na rzecz 12 WOG Toruń), w referencji wskazano, że: „Umowy
zrealizowane przez Konsorcjum
zostały wykonane należycie. Naliczone kary umowne
zostały zapłacone.”
b)
pkt 3 (usługa realizowana na rzecz 18 WOG Wejherowo), w rekomendacji wystawiający
wskazał wykonawcę świadczącego usługi jako „sumiennego, profesjonalnego oraz
wiarygodnego part
nera w zakresie świadczenia usługi ochrony osób i mienia”, oraz:
„Pomijając fakt wystąpienia kilku incydentów związanych z nałożeniem kar umownych
firma realizowała usługę fachowo, sumiennie i z należytą starannością” Na wykonawcę
nałożono kary umowne stanowiące wg wyliczeń Zamawiającego 0,06 % wartości
świadczonych usług.
c) pkt 6-8
(usługa realizowana na rzecz 35 WOG Rząsce) w poświadczeniach:
-
(poz. 6) wystawiający wskazał: „Usługa została wykonana zgodnie z zawartą umową”.
Konsorcjum przedłożyło do poświadczenia oświadczenie potwierdzające, „iż kontrakt
został zrealizowany należycie, a wartość nałożonych kar zostały uregulowane w
terminie”. Na wykonawcę nałożono kary umowne stanowiące wg wyliczeń
Zamawiającego 0,15 % wartości świadczonych usług,
-
(poz. 7) wskazano, że na wykonawcę nałożono kary umowne które stanowiły 2,39 %
wartości umowy. Jednocześnie konsorcjum przedłożyło do referencji oświadczenie
potwierdzające, iż „kontrakt został zrealizowany należycie zgodnie z zawartą umową, a
wartości nałożonych kar zostały uregulowane w terminie”,
d)
(poz. 8) wskazano, że na wykonawcę nałożono kary umowne które stanowiły wg
wyliczeń Zamawiającego 0,36 % wartości umowy, oraz, że: „ Usługa została wykonane
zgodnie z umową”.
2) Konsorcjum Konsalnet:
a)
pkt 15 (usługa świadczona na rzecz 5 Lubuskiego Pułku Artylerii) w referencji z czerwca
2020r. wskazano,
iż „w okresie od 18.02.2016r. do chwili obecnej świadczy usługę
ochrony
(…)”. Zamawiający nie miał wątpliwości uznania faktu świadczenia usługi, gdyż

w wykazie wykonanych usług wykonawca wskazał wartość wykonanych usług (5 652
449,43 zł) w okresie od 18.02.2016r. do 30.06.2018r., a wystawiający referencje
potwierdził, że wykonawca świadczy usługi do chwili wystawienia referencji tj. do czerwca
2020 r.,
b) pkt 5-
7 (usługa świadczona na rzecz 45 WOG Węgrzyn), referencje:
-
(poz. 5 i 6) wystawiający poświadczenie wskazał iż „usługa wykonana prawidłowo
zgodnie z warunkami umowy
”,
-
(poz. 7) do poświadczenia wykonywania usług dołączono zaświadczenie Ośrodka
Szkolenia Poligonowego Wojsk Lądowych Wędrzyn, na rzecz którego świadczona była
usługa, w którym ośrodek potwierdza „należyte wykonanie usługi” wskazując również, że
wykonawca "wyk
onał usługę w sposób godny polecenia, z należytą starannością i
według zapisów umowy”,
c)
pkt 9 (usługa świadczona na rzecz 18 WOG) w opinii stwierdzono: „Usługa była
wykonywana sumiennie i z należytą starannością”. Do opinii dołączono rekomendację
ww. zam
awiającego, w treści której jednoznacznie wykazano: „Pomijając fakt wystąpienia
incydentu związanego z nałażeniem kary umownej firma realizowała usługę fachowo,
sumiennie i z należytą starannością”. (…) „ Rekomenduję konsorcjum spółek
KONSALNET SECURITY sp. z o.o. oraz KONSALNET OCHRONA sp. z o.o. jako
sumiennego, bardzo profesjonalnego, fachowego oraz wiarygodnego partnera w zakresie
świadczenia usługi ochrony osób i mienia, który rozumie bieżące potrzeby
Zamawiającego i wychodzi im naprzeciw.”
d) pkt 12-
13 (41 Bazę Lotnictwa Szkolnego Dęblin), w wystawionym liście referencyjnym
wy
rażono „pozytywną ocenę świadczonych usług ochrony”
e) pkt 19-
20 (usługi świadczone na rzecz WAT) w referencji wskazano, iż z powierzonych
zadań realizowanych w ramach umowy, wykonawca wywiązuje się dobrze i bardzo
dobrze, oraz
, że jest to: „Firma godna polecenia instytucji potrzebującej sprawnej i
skutecznej ochrony”,
3) Konsorcjum Stekop:
a)
pkt 1 (usługa świadczona na rzecz 4 WOG) w referencji wystawca wskazał m.in.: „Firma
STE
KOP (Wykonawca) przy wykonywaniu usługi zaprezentowała się jako solidny,
profesjonalny wykonawca zarówno w zakresie jakości świadczonej usługi jak i partner
elastycznie współpracujący ze Zleceniodawcą”,

b)
pkt 4 (usługa świadczona na rzecz 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego Radom) w referencji
stwierdzono: „Konsorcjum „STEKOP” S.A. oraz „STEKOP OCHRONA” realizowało
usługę ochrony w sposób właściwy, wywiązując się z warunków zawartej umowy',
c) pkt 7-
12 (usługi świadczone na rzecz 2 WOG) w poświadczeniach wystawca stwierdza
odpowiednio: „Usługi określone w wyżej wymienionych umowach zostały zrealizowane.
Współpraca pomiędzy Zamawiającym, a firma STEKOP S.A. przebiegała poprawnie, a
na występujące niedociągnięcia w trakcie realizacji usługi firma reagowała zgodnie z
zapisami umowy.”,
d)
pkt 15 (usługi świadczone na rzecz 16 WOG Wrocław) referencja zawiera okrągła
pieczęć herbową 16.WOG pozwalającą zidentyfikować wystawiającego dokument.
Zamawiający uznał niepełną datę (bez wskazania dnia) wystawienia dokumentu za
nieistotną ponieważ referencja wystawiona została w grudniu 2020r. co nie ma wpływu
na ważność dokumentu, który potwierdził usługę zakończoną,
e)
pkt 17 (usługi świadczone na rzecz 13 WOG Grudziądz) w poświadczeniu za wykonanie
usługi wskazano”: „Usługa w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez SUFO w
kompleksach w Chełmnie i Grubnie była realizowana prawidłowo j zgodnie z zawartą
umową”, oraz, że na wykonawcę nałożono kary umowne stanowiące według wyliczeń
Zamawiającego 0,08 % wartości umowy,
f)
pkt 19 (usługi świadczone na rzecz 6 WOG) w poświadczeniu wykonania usług
wskazano,
że na wykonawcę nałożono kary umowne, co stanowiło według wyliczeń
Zamawiającego 0,01 % wartości dwóch umów,
g)
pkt 21 (usługi świadczone na rzecz 16 WOG) w poświadczeniu wykonania usług
wskazano, że na wykonawcę naliczono kary umowne, które w stosunku do wartości
całego kontraktu według wyliczeń Zamawiającego wynosiły 1,61 0/0. „Kary zostały
u
regulowane w całości z Zamawiającym”.
h) pkt
(usługi świadczone na rzecz 13 WOG) Odwołujący błędnie wskazał wysokość kar,
wskazując wysokość kar w kwocie 127 800 zł, co nie wynika z poświadczenia za
wykonaną usługę, wystawionego przez 13.WOG gdzie wskazano łączną wysokość kar w
wysokości 8 500 zł.
4) Konsorcjum Impel:
a)
pkt 8 (usługi świadczone na rzecz 11 WOG Bydgoszcz) w poświadczeniu z 20 lutego
2020 r. znajduje się stwierdzenie: „Usługi określone w zawartej umowie były
zrealizowane zgodnie z wymaganiami i ustaleniami okre
ślonymi w zawartej umowie.”,

b) pkt 10 (us
ługi świadczone na rzecz 8 BLT) - w poz. 10 wykazu wykonanych usług ww.
wykonawcy
jest wskazana 43.WOG Świętoszów a nie jak twierdzi 8. Baza Lotnictwa
Transportowego
(poz. 11 wykazu wykonanych usług). Zaświadczenie 8. Bazy Lotnictwa
Transportowego w Balicach
z 31 sierpnia 2017 r. zawiera stwierdzenie, że wskazane
usługi: „wykonywane były zgodnie z zawartą umową”, zaś poświadczenie z 27 listopada
2020 r. zawiera ocenę: „Usługi określone w zawartej umowie wykonane były w sposób
należyty, rzetelnie, poszanowanie interesów Zleceniodawcy.”
c)
pkt 9 (usługi świadczone na rzecz 43 WOG), w poświadczeniu 17 stycznia 2017 r.
wskazano, że Usługi określone w zawartej umowie wykonywane były w sposób należyty,
rzetelny i profesjonalny. Naliczono
łączną karę umowną stanowiącą według wyliczeń
Zamawiającego 0,20% wartości umowy,
d)
w odniesieniu do realizowanej na rzecz 13 WOG (poz. 16) w poświadczeniu wystawca
stwierdza
m.in., iż „Usługa w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez SUFO w
kompleksach w Grudziądzu była realizowana prawidłowo j zgodnie z zawartą umową”
oraz, że „Zastosowano kary umowne w wysokości stanowiącej według wyliczeń
Zamawiającego 0,62% wartości umowy.
5) konsorcjum DGP:
a) pkt 1-
2 (usługi świadczone na rzecz 24 WOG). W poświadczeniach wystawca wskazał:
„Przedmiotowa usługa zrealizowana została zgodnie z postanowieniami umowy”,
b) pkt 4-
5 (usługi świadczone na rzecz 21 WOG). W dwóch poświadczeniach wystawca
wskaza
ł: „Usługa „została wykonana zgodnie z postanowieniami umowy”, zaś w
referencji stwierdził: „Przedmiotowa usługa jest realizowana należycie (zgodnie z
postanowieniami umowy).”,
c) pkt 13-
17 (usługi świadczone na rzecz 15 WOG Szczecin) w treści odwołania
Od
wołujący wskazuje pkt od 13 do 17, natomiast z wykazu wykonanych usług wynika, że
są to pkt od 12 do 16. W referencjach zostały zawarte stwierdzenia: „Przedmiotowe
usługi zostały wykonane zgodnie z warunkami umowy”,
d)
pkt 18 (usługi świadczone na rzecz 31 BLT Poznań) w treści odwołania Odwołujący
wskazuje pkt
18 wykonanej usługi a wykazie wykonanych usług jest to poz. 17. W
referencji
stwierdzono: „Przedmiotowa usługa zrealizowana została należycie”,
e)
pkt 19 (usługi świadczone na rzecz 4 WOG Gliwice) w treści odwołania Odwołujący
wskazuje pkt
19 wykonanej usługi, natomiast w wykazie wykonanych usług jest to pkt 18.
W referencjach
zostało stwierdzone: „Usługa została wykonana rzetelnie zgodnie z
zapisami umowy”,

f) pkt 7-
10 (usługi świadczone na rzecz 43 WOG Świętoszów) w treści odwołania
Odwołujący wskazuje pkt od 7 do 10 wykonanej usługi a wykazie wykonanych usług są
to pkt
od 6 do 9. Z poświadczeń należytego wykonania usług wskazanych w poz. od 6 do
9 wynika, że usługi wykonywane były w sposób należyty, rzetelny (dwa pierwsze) oraz
należyty, rzetelny i profesjonalny (kolejne), oraz, że zostały naliczone kary umowne
stanowiące według wyliczeń Zamawiającego odpowiednio: 0,02%, 0,13%, 0,20%, 0,01%
wartości umów,
g) pkt 20-
22 (usługi świadczone na rzecz komenda Portu Wojennego Świnoujście) w treści
odwołania Odwołujący wskazuje pkt od 20 do 22 wykonanej usługi, natomiast w wykazie
wykonanych usług są to pkt od 19 do 21. Z referencji wynika, że: Przez okres realizacji
ww. umowy Konsorcjum praktyczne w sposób prawidłowy wywiązywało się ze swoich
obowiązków realizując umowę z zachowaniem standardów ochrony fizycznej oraz
należytym przygotowaniem i zapleczem technicznym. Pracownicy realizujący umowę
przy wykonywaniu swych obowiązków działali zgodnie z obowiązującym prawem i
procedurami w zakresie ochrony mienia.” Z referencji wynika również, że w czasie
realizacji umowy nałożono jednakże na wykonawcę kary umowne w związku z
nienależytym wykonaniem zapisów umowy odpowiednio wg wyliczeń Zamawiającego
0,16%, 0,10%
, 0,09% wartości umów.
Odwołujący nie kwestionował wielkości procentowych kar wyliczonych przez
Zamawiającego w odniesieniu do ww. referencji.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut nr 1 i 3
dotyczące: naruszenia art. 411 ust. 8 i 9 oraz art. 16 ustawy Pzp przez
błędną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez
wykonawców polegającej na uznaniu referencji niespełniających kryteriów selekcji za
prawidłowe, co doprowadziło do nieprawidłowej oceny wniosków i niezaproszenie
Odwołującego do składania ofert oraz naruszenia art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców z uwagi na przyznanie konsorcjum, którego liderem jest Seris
Konsalnet Ochrona sp. z o.o. („Konsorcjum Konsalnet”), konsorcjum którego liderem jest
„STEKOP” Spółka akcyjna („Konsorcjum Stekop”), konsorcjum, którego liderem jest „DGP
Security Partner sp. z o.o. („Konsorcjum DGP”), konsorcjum, którego liderem jest Impel
Defender sp. z o.o. („Konsorcjum Impel”) oraz konsorcjum, którego liderem jest SOLID
SECURITY sp. z o.o. („Konsorcjum Solid”) punktów za referencje, które potwierdzają

należyte wykonanie wykazanych usług, a tym samym nieprawidłową ocenę kryterium
sel
ekcji, co doprowadziło do niezaproszenia Odwołującego do składania ofert na pozycji 3
oraz zaproszenie konsorcjum DGP, które w przypadku prawidłowej oceny kryteriów selekcji
znalazłoby się na pozycji 5.
Stosownie do art. 411 ust. 8 i 9 ustawy Pzp:
8. Zamaw
iający może ograniczyć liczbę
wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić
konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. 9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz, w przypadku, o którym mowa w ust. 3, w SWZ
kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych
do składania ofert, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania
ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do
składania ofert.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp:

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Z analizy stanowisk prezentowanych przez Strony i U
czestników postępowania
odwoławczego wynika, że spór dotyczy sposobu interpretacji dokumentów złożonych przez
wykonawców na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie
wykonanych usług, w sytuacji gdy w dokumentach tych pojawiają się informacje dotyczące
naliczenia kary umownej lub nie
występuje w nich sformułowanie: „należycie wykonane”, lecz
zostały użyte przez ich wystawcę inne określenia oceniające pozytywnie wykonanie lub
wykonywanie
usług.
W ocenie Odwołującego już z samego faktu naliczenia kary umownej wynika, że
umowa nie była realizowana w sposób należyty, skoro doszło do uchybień skutkujących
nałożeniem na wykonawcę kary umownej, a w referencjach musi się znajdować dosłowne
sformułowanie „należycie wykonane”, a nie jakiekolwiek inne, bez względu na to, czy z niego
wynika pozytywna ocena czy nie.
Zdaniem Zamawiającego i Uczestników postępowania
stanowisko Odwołującego jest błędne, bowiem samo naliczenie kar umownych, jak również
użycie innych określeń, wskazujących na pozytywną ocenę wykonania usług, nie
dyskwalifikuje referencji.
Ustosunkowując się do powyższych kwestii spornych w ocenie Izby wskazania
wymaga,
że wbrew temu, co wynika ze stanowiska Odwołującego, ocena dokumentów
przedłożonych przez wykonawcę na potwierdzenie należytego wykonania usług nie powinna
ograniczać się do wybranych fragmentów tych dokumentów, tj. tylko do tego, czy zawierają
informacje o karach umownych, oraz do tego
czy zawierają sformułowanie: „należycie

wykonane” i automatycznego nieuznawania dokumentów, jako potwierdzających należyte
wykonanie usług, w pierwszym z ww. przypadków, gdy informacje o naliczeniu kar
umownych się w nich pojawiają, a w drugim przypadku, gdy zostały użyte inne określenia dla
pozytywnej oceny wykonania usług, niż „należyte”. Badaniu przez zamawiającego powinna
podlegać cała treść dokumentu i to, jaka ocena wystawcy z niego wynika.
W ocenie Izby sam fakt
obciążenia wykonawcy karami umownymi w sytuacji, gdy
chodzi np.
o kary umowne stanowiące znikomy procent wartości umowy, dotyczące
niewielkich uchybień, nie dyskwalifikuje automatycznie referencji, jako dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, gdy jednocześnie ich wystawca
potwierdza należyte wykonanie zamówienia, używając takiego sformułowania lub innych
określeń, dobranych według własnego uznania, z których wynika, że pozytywnie ocenia
wykonanie
przez wykonawcę usług. Za należycie wykonane usługi można bowiem uznać
tak
ie, w wyniku których interes zamawiającego, określony w umowie, zostanie zaspokojony
w sposób określony treścią zobowiązania. W związku z tym np. określenie w referencji czy
poświadczeniu wskazujące, że usługi zostały wykonane zgodnie z umową, należy uznać za
potwierdzające ich należyte wykonanie. Wystąpienie w trakcie realizacji umowy
nieznacznych uchybie
ń, zwłaszcza gdy te zostały naprawione przez wykonawcę, nie
oznacza bowiem, że cel umowy o świadczeniu usług nie został osiągnięty, a umowa nie
może być uznana za należycie wykonaną.
Ponadto
uwzględnić także stanowisko Przystępującego Stokop, z którego wynika, że
„referencja”, co do zasady ma pozytywny wydźwięk, a Zamawiający, niezadowoleni z jakości
świadczonych usług, najczęściej odmawiają wystawienia referencji na rzecz wykonawców,
którzy nienależycie wykonują lub wykonali umowę, co oznacza, że gdyby zdaniem wystawcy
referencji cel umowy nie zos
tał zrealizowany, to nie polecałby danego wykonawcy, nie
stwierdzałby wykonania usług zgodnie z umową.
Trudno nie zgodzić się z takim stanowiskiem czytając np. ww. referencje wystawione
dla Konsorcjum Solid przez 18. WOG
, gdzie znalazło się stwierdzenie: „Pomijając fakt
wystąpienia kilku incydentów związanych z nałożeniem kar umownych firma realizowała
usługę fachowo, sumiennie i z należytą starannością.” Podana jednocześnie informacja, że
n
a wykonawcę nałożono kary umowne, stanowiące wg wyliczeń Zamawiającego 0,06 %
wartości świadczonych usług, nie oznacza zatem, że w ocenie wystawcy okoliczność ta
uniemożliwia pozytywną ocenę wykonanych usług.
W ocenie Izby
dowód przedłożony przez Odwołującego w postaci pisma 24.
Wojskowego
Oddziału Gospodarczego z 25 sierpnia 2021 r. dotyczący - według
oświadczenia Odwołującego na rozprawie - referencji złożonych przez DGP (w piśmie brak

jest wskazania
którego wykonawcy dotyczy), do którego nie zostało załączone wystąpienie o
udostępnienie informacji publicznej, nie przeczy ww. rozumieniu treści referencji. W piśmie
tym zawarta jest informacja o naliczeniu kar umownych w ramach trzech wskazanych w nim
umów w wysokości: 15 000 zł, 6 000 zł i 23 500 zł, co w sytuacji gdy zostało w nim podane,
że wartość tych umów wynosiła odpowiednio: 5 781 757,69 zł, 4 640 425,05 zł i
20 483
075,74 zł wskazuje, że wysokość tych kar stanowiła niewielki procent wartości umów.
Natomiast podnoszona na rozprawie przez
Odwołującego okoliczność, iż wystawca
poświadczenia nie wspomniał w nim o ich naliczeniu,

może oznaczać, że w jego ocenie nie
miały one wpływu na całościową pozytywną ocenę wykonania usług.
To
wystawca referencji przed ich sporządzeniem dokonuje oceny, czy usługi, których
dotyczą referencje, zostały wykonane należycie bądź nienależycie. Ocena ta jest zatem
dokonywana z
uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, w tym z uwzględnieniem treści
zawartej przez niego umowy z danym podmiotem i funkcji kary umownej,
której w danej
umowie nadano najistotniejsze znaczenie.
W przypadku umów na świadczenie usług często,
niezależnie od funkcji kompensacyjnej, jest to funkcja stymulująca, a więc funkcja
mobilizująca wykonawcę do prawidłowego i pełnego wykonania zobowiązania umownego. W
sytuacji,
gdy kary umowne zostały przewidziane za drobne uchybienia, których wystąpienie
nie miało wpływu na całościową ocenę realizacji umowy, możliwa jest zatem ocena, iż usługi
objęte daną umową zostały wykonane należycie. Zamawiający mógł zatem uwzględnić takie
referencje
, w których wystawcy niezależnie od wyrażenia pozytywnej oceny wykonanych na
ich rzecz usług, wskazali także na obciążenie wykonawcy karami umownymi w stosunkowo
niewielkiej wysokości w relacji do wartości umowy.

W ocenie Izby
również brak sformułowania „należyte wykonanie usług” w
odpowiedniej formie nie dyskwalifikuje referencji, jako dokumentu
potwierdzającego należyte
wykonanie
przedmiotu umowy. Inne sformułowania np. „wykonane zgodnie z umową”,
stanowi
ą także potwierdzenie należytej realizacji przedmiotu zamówienia, wskazują bowiem
na to, że cel zamówienia został osiągnięty, zamówienie zostało zrealizowane zgodnie
wymaganiami zamawiającego, a tym samym należycie.
Ustawa Pzp nie zawiera definicji
„należytego wykonania umowy”. Zgodnie z
art. 354
. § 1 i 2
Kodeku cywilnego
dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z
jego treścią, w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz
zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje
-
także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.
W taki sam sposób powinien
współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Stosownie do art. 355 k.c. § 1.
Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego

rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności
.
Umowa co do zasady
określa, jaki jest zakres
o
bowiązków wykonawcy i pożądany sposób ich wykonania. W związku z tym należy
zakładać, że zamawiający przed wystawieniem referencji dokonuje oceny wykonania
umowy
, uwzględniając m.in. cel zawarcia umowy, jej postanowienia i obowiązujące przepisy
prawa, a

P
rzy ocenie treści referencji należy mieć zatem na uwadze to, czy według ich
wystawcy, który składa oświadczenie wiedzy w tym zakresie, istota, cel, potrzeba
gospodarcza realizacji danej umowy, zostały osiągnięte, a zatem czy umowa została
wykonana należycie. Użycie w dokumentach, z założenia potwierdzających należyte
wykonanie umów, np. referencjach czy poświadczeniach (gdy cel ich wystawienia jest
znany),
innych określeń dla wyrażenia pozytywnej oceny ich wykonania, np. sformułowania
„zgodnie z umową”, nie niweczy zatem takiego dokumentu, jako potwierdzającego należyte
wykonanie umowy. Wystawca ma bowiem swobodę w doborze używanych sformułowań dla
wyrażenia swojej opinii. Również sam fakt naliczenia kary umownej, w sytuacji gdy dotyczy
ona niewielkich nieprawidłowości przy realizacji umowy, pozostających bez wpływu na wynik
umowy, nie
oznacza, że cel zawarcia umowy nie został zrealizowany, a zatem nie wyklucza
uznania przez wystawcę, że umowa została zrealizowana należycie, co stwierdza w
wydanych dokumentach.
Powyższe należy odnosić do zdecydowanej większości referencji
zakwestionowanych w odwołaniu.
Inaczej natomiast, w ocenie Izby,
należy ocenić referencje, w których wystawca
poświadczenia nie zawiera pozytywnej opinii dotyczącej wykonania przez dany podmiot
umowy, a jedynie informację, że takie wykonanie umowy miało miejsce i podaje informację
dotyczącą naliczenia kar umownych, np. ww. poświadczenia złożone przez Konsorcjum
Stekop wymienione w
pkt 19 (usługi świadczone na rzecz 6 WOG) i pkt 21 (usługi
świadczone na rzecz 16 WOG). W związku z tym takie dokumenty w ocenie Izby, nie są
wystarczające dla potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Brak jest w nich
bowiem oceny wystawcy
wykonania usług przez wykonawcę. W okolicznościach
analizowanej sprawy automatyczne
uwzględnienie takich referencji przez Zamawiającego
nie ma jednak wpływu na wynik postępowania. Zamawiający zaprosił do składania ofert 4
wykonawców, tj. Konsorcjum Konsalnet, Konsorcjum Impel, Konsorcjum DGP, Konsorcjum
Stekop, uznając, iż wykonawcy uzyskali odpowiednio następującą liczbę punktów w
kryterium selekc
ji: 22, 16, 22, 22. Oznacza to, że ewentualne nieuwzględnienie takich
referencji pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.

Odwołujący podważa liczbę punktów przyznanych przez Zamawiającego w
odniesieniu do ww. wykonawców, a także wykonawcy Konsorcjum Solid, który nie został
zaproszony do składania ofert i którego sytuacja według stanowiska Odwołującego
wyrażonego w odwołaniu nie miałby ulec zmianie. Wpływ na wynik postępowania mogłaby
mieć natomiast ocena, dotycząca usług wskazanych we wniosku o dopuszczenie do
składania ofert, złożonym przez Konsorcjum DGP, bowiem, to jedynie ten wykonawca,
zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, w sposób nieuprawniony został zaproszony do
składania ofert.
Jak wskazał Odwołujący Konsorcjum DGP w Załączniku nr 2 do wniosku
stanowiącym wykaz usług zgłosił 22 usługi, przy czym referencje wskazane w punktach: nr 1
i 2 wykazu dotyczące usług świadczonych na rzecz 24 WOG Giżycko, pkt 4 i 5 wykazu -
referencji wydanych przez 21 WOG Elbląg, (pkt 13-17 wykazu) usług świadczonych na rzecz
15 WOG Szczecin, z pkt 18
świadczonych na rzecz 31 BLT Poznań, w pkt 19 wykazu usługi
świadczone na rzecz 4 WOG Gliwice, w jego ocenie nie potwierdzają należytego wykonania
usług, gdyż nie odnoszą się do wymaganego przez Zamawiającego zwrotu, tj. „należytego
wykonania usług” i dlatego zdaniem Odwołującego za te usługi Konsorcjum DGP nie
powinny z
ostać przyznane punkty w toku badania kryteriów selekcji. Z kolei referencje
wskazane w pkt 7-10 wykazu wydane
przez 43 WOG Świętoszów, w pkt 20- 22 świadczone
na rzecz
Komendy Portu Wojennego Świnoujście wskazują na nałożenie na wykonawcę w
każdej z tych umów kar umownych w toku realizacji, co wskazuje, że w związku z
nienależytym wykonywaniem zapisów umowy nałożono na wykonawcę kary umowne. Z tych
powodów 17 z 22 referencji nie poświadczają należytego wykonania usług, zatem według
Odwołującego zasadnym jest stanowisko, że Konsorcjum DGP wykazało jedynie 5 usług.
Nie jest natomiast sporne, że:
a) pkt 1-
2 (usługi świadczone na rzecz 24 WOG) - w poświadczeniach wystawca wskazał:
„Przedmiotowa usługa zrealizowana została zgodnie z postanowieniami umowy”,
b) pkt 4-
5 (usługi świadczone na rzecz 21 WOG) - w poświadczeniach/referencjach
wystawca wskazał, iż usługa „została wykonana zgodnie z postanowieniami umowy”,
c) pkt 13-17 - wg
wykazu wykonanych usług pkt od 12 do 16 (usługi świadczone na rzecz
15 WOG Szczecin) - w
referencjach użyto sformułowań „przedmiotowe usługi zostały
wykonane zgodnie z warunkami umowy
”,
d) pkt 18
– wg wykazu wykonanych usług pkt 17 (usługi świadczone na rzecz 31 BLT
Poznań) - w referencji użyto sformułowania „przedmiotowa usługa zrealizowana została
należycie”,

e) pkt 19 -
wg wykazu wykonanych usług pkt 18 (usługi świadczone na rzecz 4 WOG
Gliwice)- w referencjach
użyto sformułowania „usługa została wykonana rzetelnie
zgodnie z zapisami umowy”,
f) pkt 7-10 -
wg wykazu wykonanych usług pkt 6-9 (usługi świadczone na rzecz 43 WOG
Świętoszów) - poświadczeń należytego wykonania usług wskazanych wynika, że usługi
wykonywane były w sposób należyty, rzetelny i profesjonalny, a wysokości naliczonych
kar umownych stanowią 0,02 %, 0,13 %, 0,20 %, 0,01 % wartości umów,
g) pkt 20-22 -
wg wykazu wykonanych usług pkt 19-21 (usługi świadczone na rzecz
komenda Portu Wojennego Świnoujście) – z referencji wynika, że „usługi wykonywane
przez konsorcjum wykonywane były z zachowanie standardów ochrony fizycznej oraz
należytym przygotowanym zapleczem technicznym”, a wysokości naliczonych kar
umownych stanowiły 0,16 %, 0,10 %, 0,09 % wartości umów.
Jak wyżej wskazano, użycie przez wystawcę dokumentu innego sformułowania, niż
„należyte wykonanie”, tj. w ww. przypadkach dotyczących dokumentów wystawionych dla
Konsorcjum DGP, np.
„przedmiotowe usługi zostały wykonane zgodnie z warunkami
umowy
”, nie dyskwalifikuje takich referencji. Takiego skutku nie można także przypisać
dokumentom, zawierającym, obok pozytywnej opinii, dotyczącej wykonania usług, również
informacje o naliczeniu kar umownych pozostających, według wyliczeń Zamawiającego,
których Odwołujący nie zakwestionował, w ww. stosunku do wartości umów. Odwołujący nie
wykazał, że kary umowne zostały naliczone za istotne uchybienia, niweczące cel umowy, i
że w związku z tym wystawcy dokumentów nie byli uprawnieni do złożenia oświadczeń
wiedzy o treści przedstawionej w dokumentach złożonych przez Konsorcjum DGP.
Przystępujący DGP przedłożył natomiast ww. dowody m.in. w postaci oświadczeń, z
których wynika, że wystawcy złożonych przez tego wykonawcę dokumentów tj. 24 WOG, 21
WOG, 15 WOG stwierdzają, że użyte przez nich w dokumentach, złożonych przez
Konsorcjum DGP,
sformułowanie np. w brzmieniu: „Przedmiotowa usługa zrealizowana
została zgodnie z postanowieniami umowy”, wyraża pozytywną oceną wystawiającego
referencje i oznacza należyte wykonanie umowy.
Oznacza to, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający przyznał Konsorcjum DGP
nieprawidłową liczbę punktów. W konsekwencji nie zostało wykazane, aby lista wykonawców
zaproszonych do składania ofert powinna ulec zmianie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
także w odniesieniu do innych wykonawców, które miałyby wpływ na wynik postępowania.
Odnośnie zarzutu dotyczącego Konsorcjum Stekop i braku daty dziennej na referencji
wystawionej przez 16. WOG (pkt 15 wykazu)
, stwierdzenia wymaga, że Zamawiający
zasadnie uznał, iż brak tej daty nie ma wpływu na ważność dokumentu, bowiem referencja

została wystawiona w grudniu 2020 r. i potwierdza usługę zakończoną, jak też, że istnieje
możliwość identyfikacji wystawcy dokumentu. Nadto jak zauważył Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie kwestia braku znaków identyfikacyjnych wystawcy dokumentu
(logo, pieczęć) dotyczy także referencji Odwołującego, załączonych do wykazu wykonanych
usług.
Odnośnie natomiast dokumentu złożonego przez Konsorcjum Konsalnet w zakresie
pkt 15 wykazu i podważanej przez Odwołującego wartości usług, zauważenia wymaga, że
złożony przez tego wykonawcę wykaz zawiera jednoznaczną informację o czasie realizacji
usług i ich wartości. Okoliczność, iż wystawca referencji potwierdził, że wykonawca świadczy
usługi „do chwili obecnej”, a więc wystawienia referencji (czerwiec 2020) nie oznacza, że
Zamawia
jący nieprawidłowo uwzględnił te referencje. To wykaz wykonanych usług stanowi
oświadczenie wykonawcy, w którym wskazuje on m.in. wykonane usługi, ich wartość i termin
wykonania, a celem
złożenia referencji wystawionych przez podmiot, na rzecz którego były
wykonywane, jest potwierdzenie
ich należytego wykonania, o ile oczywiście taka jest jego
ocena
. Zamawiający zatem miał podstawy, aby uznać te dokumenty. Odwołujący, jeśli
kwestionuje wartość usług, powinien wykazać, że nie odpowiada ona tym usługom, które
zostały podane w wykazie, jednak tego nie uczynił, pomimo, iż to na nim, ciążył w tym
zakresie dowód w sprawie.
Odwołujący nie wykazał także, aby Zamawiający dokonywał punktacji w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Nie jest sporne, że Zamawiający uwzględnił wszystkie przedłożone przez
wykonawców dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług, także dokumenty
przedłożone przez Odwołującego, a jak sam stwierdził w odwołaniu, jeden ze złożonych
przez niego dokumentów nie powinien zostać uwzględniony, ponieważ nie zawierał zwrotu
„należyte wykonanie usługi”. Oznacza to, że Zamawiający nie traktował w sposób odmienny
pos
zczególnych wykonawców i dokumenty zawierające inne sformułowania dla wyrażenia
pozytywnej opinii o wykonanych usługach, poddał punktacji na takich samych zasadach.
.
Ad zarzut oznaczony nr 2 dotyczący naruszenia
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez opisanie w
O
głoszeniu przesłanek wykluczenia z postępowania w sposób ograniczający konkurencję i
równe traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu i sposób nieadekwatny do
zakresu zamówienia i warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu
Zarzut ten jest
spóźniony, bowiem dotyczy treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie, a zatem mógł on być postawiony w terminie określonym w art. 515 ust. 2

ustawy Pzp. Postawienie go dopiero
po dokonaniu czynności zaproszenia do składania ofert
oznacza brak możliwości jego rozpoznania przez Izbę.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku
p
ełnomocnika Zamawiającego złożonego na rozprawie o przyznanie wynagrodzenia w
kwocie 3 600
zł, bowiem nie został złożony rachunek na ww. kwotę.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości przewidzianej w ww. rozporządzeniu.

Przewodniczący: ………………….………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
• Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
• Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
• Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
• Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31