rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1633/21
KIO 1633/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2021
r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez
wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310
Gronowo Górne,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Baza Lotnictwa Transportowego
ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa,
przy udziale wykonawcy AWIMA sp.j. B. W. , ul. 3-go maja 2B/22, 05-
410 Józefów,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez
wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310
Gronowo Górne,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Baza Lotnictwa Transportowego
ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa,
przy udziale wykonawcy AWIMA sp.j. B. W. , ul. 3-go maja 2B/22, 05-
410 Józefów,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień dotyczących
ceny oferty wykonawcy AWIMA sp. j. B. W.,
i nakazuje zamawiającemu odtajnienie ww.
załączników do wyjaśnień oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie pozostałych zarzutów zawartych
w odwołaniu.
3.
kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: AWIMA sp.j. B. W.,
ul. 3-go maja 2B/22, 05-41
0 Józefów, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
KIO 1633/21
odwołania,
3.2.
zasądza od wnoszącego sprzeciw: AWIMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22,
05-
410 Józefów, na rzecz odwołującego: Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z
o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-
310 Gronowo Górne, kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
1
4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 1633/21
Sygn. akt KIO 1633/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – 1. Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie usługi w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych i
zewnętrznych w kompleksach administrowanych przez 1.Bazę Lotnictwa Transportowego,
ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa", numer referencyjny: 2/2021. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
05.03.2021 r., nr 2021/S 045-112023.
Pismem z dnia 21.05.2021
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
w obu częściach postępowania oferty wykonawcy AWIMA sp.j.
B. W..
W dniu 31.05.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310
Gronowo Górne (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
zwanej dalej: „ustawą Pzp”:
1) art. 18 ust. 1 i 3
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), zwanej dalej:
„uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny złożonych przez wykonawcę AWIMA, w szczególności kalkulacji w zakresie
struk
tury i kosztów zatrudnienia pracowników realizujących przedmiotowe zamówienie,
mimo
że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi
na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czego konsekwencją jest niemożność pełnego uzasadnienia
zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie
wykonawcy AWIMA,
2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy AWIMA do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny:
• poz. 1 formularza cenowego w części I postępowania usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C,
• poz. 1 formularza cenowego w części II postępowania usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie przy ul. Leśnej,
KIO 1633/21
• poz. 2 formularza cenowego w części II postępowania usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie przy ul. Kajakowej 8,
• poz. 3 formularza cenowego w części II postępowania — usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie w miejscowości Hornówek — gmina Izabelin,
tj. istotnych części składowych ceny całkowitej oferty, mimo że zaoferowane przez
wykonawcę ceny budzą wątpliwości co do ich realności, a ponadto wątpliwym jest
należyte, zgodne z SWZ wykonanie przedmiotu zamówienia za ceny w wysokości
zao
ferowanej przez wykonawcę AWIMA,
3) art. 239 ust. 1
ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej
wykonawcy, którego oferta powinna podlegać badaniu rażąco niskiej ceny w zakresie cen
zaoferowanych za sprzątanie powierzchni wewnętrznych w ramach części I i II
zamówienia.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„3. W Opisie Przedmiotu Zamówienia — Zamawiający ustanowił minimalne wymagania
w zakresie struktury zatrudnienia.
(…)
4.
Obowiązek zaangażowania w realizację zamówienia określonej liczby pracowników
oznacza, że w tym zakresie wykonawcy nie mieli swobody i musieli zapewnić pracowników
w liczbie określonej przez Zamawiającego. Konsekwencją powyższego jest również fakt, że
koszty pracownicze dla wszystkich wykonawców będą w przedmiotowym zamówieniu na
zbliżonym poziomie. W przypadku usług sprzątania wysokość wynagrodzenia pracowników
sprzątających nie przekracza wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę.
5.
W dniu 7.05.2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę AWIMA do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. (…)
6.
W wyjaśnieniach złożonych jako odpowiedź na powyższe wezwanie, złożonych przez
wykonawcę AWIMA w dniu 12.05.2021 r. wykonawca utajnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa
wszystkie z załączników do wyjaśnień w tym najbardziej istotną kalkulację szczegółową
ceny.
7.
Jednocześnie w złożonych wyjaśnieniach — tj. części jawnej wyjaśnień, Wykonawca
wskazał, że jednym z elementów, który wpłynął na wysokość zaoferowanej ceny była
okoliczność zatrudniania osób niepełnosprawnych i otrzymywania dofinansowania z PFRON.
Jednocześnie w części jawnej wyjaśnień nie wskazano nawet ilu pracowników z orzeczoną
niepełnosprawnością wykonawca planuje skierować do realizowania zamówienia.
8.
W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa — wykonawca
AWIMA, wskazał m.in., że kalkulacja kosztów pracy stanowi wartość gospodarczą, nie jest
jawna i w związku z tym podlega utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa: (…)
9.
Tymczasem wysokość dofinansowania z PFRON oraz koszty pracy są elementami
ja
wnymi, ogólnie znanymi dla wszystkich wykonawców oraz powszechnie dostępne.
KIO 1633/21
10.
W trakcie postępowania Zamawiający nie wzywał wykonawcy AWIMA do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny poz. 1 Formularza cenowego w części I zamówienia
— tj. wyceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w budynku przy ul. Żwirki i Wigury
1C oraz wyceny poz. 1, 2 i 3 Formularza cenowego
w części II zamówienia — tj. ceny usługi
sprzątania powierzchni wewnętrznych w lokalizacjach: ul. Leśna, ul. Kajakowa, Hornówek —
gmina Izabelin.
I.
(…) Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje: (…)
4.
Odnosząc się do uzasadnienia utajnienia informacji złożonego przez wykonawcę AWIMA,
w pierwszej kolejności należy wskazać, że jest ono ogólne i odnosi się do ogółu informacji
utajnionych
— przy czym zakres utajnionych informacji jest tak szeroki, że zasadnym byłoby
odniesienie się do każdej z tych informacji czy każdego z rodzaju tych informacji z osobna.
Z kolei uzasadnienie utajnienia jest ogólnikowe i schematyczne — niepowiązane
bezpośrednio z zamówieniem ani z utajnianymi informacjami, a ponadto nie zawiera żadnych
dowodów potwierdzających okoliczności wskazywane w treści uzasadnienia.
5.
Natomiast dla potrzeb odwołania — Odwołujący odniesie się szczegółowo do każdego z
rodzaju informacji, które zostały utajnione, a które nie mogły zostać skutecznie objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa bowiem nie spełniono wobec nich przesłanek z art. 11 ust 2
uznk.
Odnosząc się szczegółowo do informacji utajnionych przez wykonawcę AWIMA:
a) kalkulacja ceny
W zakresie pierwszej przesłanki — wykonawca nie wykazał, że utajnione informacje są
informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi
informacjami posiadającymi wartość gospodarczą.
Kalkulacja ceny ze względu na swoją jednorazowość i jako odzwierciedlenie warunków
wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego
— nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej.
Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy dotyczących
kalkulacji usług sprzątania. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób poznać metodologii
wykonywania usług — bowiem jak już wskazano, wykonawca ograniczony jest konkretnymi
wymogami w zakresie realizacji zam
ówienia a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem
tych wymogów. (…)
Należy mieć również na uwadze, że w przypadku usług sprzątania podstawowym elementem
wyceny
— a równocześnie głównym elementem kalkulacji jest wysokość wynagrodzenia
pracowników. Wysokość wynagrodzeń jest jawna i dostępna dla wszystkich
zainteresowanych bowiem regulują ją przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15
września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej
w 2021 r. Natomiast liczba pracowników została odgórnie
KIO 1633/21
ustalona przez Zamawiającego.
Należy podkreślić, że kalkulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych
przedsiębiorstwa. Z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o
organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Kalkulacja stanowi jedynie wycinek potencjału
wykonawcy. Dodatkowo w przypadku niniejszego zamówienia w związku ze szczegółowym
określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia ustanowionych w SWZ — wszyscy
wykon
awcy musieli uwzględnić taki sam zakres osobowy i sprzętowy — dlatego trudno
uznawać, że kalkulacja oparta na jednakowych dla wszystkich wykonawców wymogach
może w jakikolwiek sposób obrazować organizację przedsiębiorstwa wykonawcy. Również
nie może być tu mowy o ujawnieniu metodologii wykonywania usług bowiem tę określił nie
wykonawca a Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia.
Ponadto samo uzasadnienie utajnienia jest ogólnikowe i sztampowe, niepowiązane
z przedmiotowym zamówieniem ani też z informacjami, które wykonawca zdecydował się
utajnić.
Reasumując — w zakresie kalkulacji cenowej:
po pierwsze
— z uwagi na jej jednorazowość oraz brak możliwości wykorzystania przez
innych wykonawców — nie przedstawia ona wartości gospodarczej, co oznacza, że jej
ujawnienie nie może spowodować wystąpienia szkody po stronie wykonawcy, który ją
opracował, wykonawca nie przedstawił jakiejkolwiek wartości tych informacji, a ponadto nie
wskazał w jaki sposób ich ujawnienie może narazić go na poniesienie szkody,
po drugie -
znakomita większość kalkulacji dotyczy kosztów związanych z wynagrodzeniami
pracowników, które to są elementem jawnym i powszechnie znanym, w usługach sprzątania
wysokość wynagrodzenia dla pracowników sprzątających wynosi bowiem wartość
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego przepisami Rozporządzenia,
po trzecie
— informacje te nie są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa, bowiem
zakres tych informacji w żaden sposób nie ukazuje ani ogólnej metody wyliczania ceny, ani
metodologii opracowywania oferty
— wszelkie założenia w tym zakresie są jedynie
odzwierciedleniem wymogów Zamawiającego, jednakowych dla wszystkich wykonawców.
Wobec powyższego odnośnie do utajnienia szczegółowej kalkulacji cenowej nie została
spełniona pierwsza z przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk tj. nie stanowi ona
informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa ani innych
informacji posiadających wartość gospodarczą. (…)
W zakresie drug
iej przesłanki — tj. okoliczności, że informacje utajniane nie są ogólnie
dostępne, przede wszystkim należy podkreślić, że kalkulacja cenowa dla zamówienia tego
rodzaju opiera się w znacznej części na wysokości wynagrodzeń pracowników
sprzątających, a te z kolei są powszechnie znane, bowiem są one ustalone na poziomie
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Również w przypadku zatrudniania osób
KIO 1633/21
niepełnosprawnych kwoty dofinansowania z PFRON uregulowane są w przepisach ustawy
z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych. Takie informacje nie są w żaden sposób chronione przed ujawnieniem,
dlatego zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacji cenowej, która opiera się w
znakomitej większości właśnie na kosztach wynagrodzeń nie jest zasadne.
W zakresie trzeciej
przesłanki — tj. podjęcia przez wykonawcę przy zachowaniu należytej
staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności, podkreślić należy, że o ile
wykonawca opisał ogólnie stosowane środki w tym zakresie to w żaden sposób nie
potwierdził, że faktycznie je stosuje. Przepis art. 18 ust. 3 Pzp wymaga, aby wykonawca
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle tego
obowiązku wykonawcy niewystarczające jest samo opisanie czynności jakie rzekomo
podejmuje w celu ochrony informacji, konieczne jest jeszcze potwierdzenie tych deklaracji.
(…) Wobec powyższego — należy uznać, że wykonawca AWIMA nie wykazał, że
szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym
Zamawiający powinien był uznać zastrzeżenie za nieskuteczne i dokonać odtajnienia
kalkulacji złożonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
b) struktura zatrudnienia w ramach zamówienia oraz wysokość wynagrodzeń
(…) W tym zakresie utajnieniu mogą podlegać wyłącznie dane takie jak: imiona i nazwiska
pracowników, numery PESEL, adresy zamieszkania. W pozostałym zakresie informacje
dotyczące zatrudnienia i kosztów pracowniczych jakie wykonawca przyjął w ramach
niniejszego zamówienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Należy wskazać, że ujawnienie tych informacji jest kluczowe zarówno w zakresie zbadania
czy zaoferowana przez wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę, jak również w zakresie
zbadania czy wykonawca przestrzega p
rzepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Konieczna jest również analiza w zakresie kosztów pracowniczych poza wynagrodzeniem —
tj. kosztów związanych z przestrzeganiem przepisów bhp, zapewnieniem pracownikom
odzieży roboczej itp.
W żadnym razie informacje w zakresie tych kosztów nie stanowią informacji o charakterze
technicznym, technologicznym czy organizacyjnym przedsiębiorstwa, ani nie przedstawiają
żadnej wartości gospodarczej. Ich ujawnienie nie naraża na poniesienie przez wykonawcę
szkody.
Powyższe też nie zostało w żaden sposób wykazane w uzasadnieniu utajnienia.
c) wysokość dofinansowania z PFRON
W części jawnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca AWIMA powołuje się na
dofinansowanie z PFRON, które miało wpłynąć na obniżenie kosztów wykonania
zamówienia. Natomiast szczegółowe informacje w tym zakresie tj. liczba pracowników
z orzeczeniem niepełnosprawności, stopień niepełnosprawności i kwota dofinansowania z
PFRON
— zostały utajnione.
KIO 1633/21
Informacje te nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przedstawiają żadnej
wartości gospodarczej a ponadto wysokość dofinansowania jest jawna — regulują ją
przepisy ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych. Z kolei informacje te są kluczowe dla oceny czy wykonawca przyjął
realną wycenę — tj. taką, która uwzględnia wszystkie obowiązki wykonawcy związane
z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych, w tym wypłatę wynagrodzenia, ale również
zapewnienie odpowiednich warunk
ów urlopowych, zastępstw itd.
d) k
oszt środków czystości
Same koszty środków czystości bez ujawniania danych kontrahentów nie są tajemnicą
przedsiębiorstwa. Natomiast można na ich podstawie analizować ofertę pod kątem
wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest zatem ich odtajnienie. Samo ukazanie
ogólnego kosztu środków czystości nie ma żadnej wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy.
O ile sposób uzyskania korzystnych cen może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, tak sam
efekt końcowy obrazujący te ceny nie ma żadnej wartości gospodarczej.
e)
koszty zakładowe
W świetle wyjaśnień rażąco niskiej ceny wydaje się, że ten element wyceny jest istotny
w kalkulacji wykonawcy. Jednocześnie wykonawca wskazuje cały szereg kosztów zawartych
w k
osztach zakładowych (czy też inaczej nazywając kosztach przedsiębiorstwa):
• koszt serwisowania sprzętu,
• koszt utrzymania i obsługi biura,
• koszt nadzoru nad realizacją zamówienia,
• koszt transportu,
• koszt badań lekarskich,
• koszt prania odzieży roboczej,
• koszt odbioru i utylizacji odpadów,
• koszt polisy ubezpieczeniowej.
-
wszystkie z powyższych kosztów są oczywistymi kosztami związanymi z prowadzeniem
działalności gospodarczej w zakresie usług sprzątania. Występują u wszystkich
wykonawców. Ich ujawnienie nie może spowodować szkody po stronie AWIMA. Informacje
te również nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej z uwagi na ich powszechny
charakter dla każdego z wykonawców. Natomiast są to informacje, które mogą wpływać na
stwierdzenie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy i jako takie powinny zostać ujawnione.
(…)
7.
Skutkiem niezasadnego utajnienia kluczowej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest
uniemożliwienie Odwołującemu postawienie pełnych zarzutów w zakresie rażąco niskiej
ceny wyk
onawcy AWIMA. Należy wskazać, że w przedmiotowym stanie faktycznym
KIO 1633/21
zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, iż wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
potwierdzają, że cena oferty — jej części składowe są rażąco niskie, a koszty pracy —
których wartość została przyjęta do ustalenia ceny — jest niższa niż minimalne
wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalone na podstawie
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Należy również podkreślić, że prawdopodobne jest, że wykonawca AWIMA usiłuje
ma
nipulować kosztami przy użyciu argumentacji opartej o dopłaty do zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, co przy braku wiedzy na temat zasad dofinansowania oraz zatrudniania
osób, które podlegają dofinansowaniu ze względu na swój status — mogło wpłynąć na
dec
yzję Zamawiającego. (…)”
W dalszej części odwołania odwołujący uzasadnił pozostałe zarzuty dotyczące
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (zaniechanie wezwania wykonawcy AWIMA do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny w zakresie wyceny określonych pozycji) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
(przedwczesny wybór oferty wykonawcy AWIMA jako najkorzystniejszej).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 21.05.2021 r.,
2) powt
órzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
odtajnienia elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny AWIMA zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, zawierających informacje w zakresie składników
cenotwórczych, sposobu wyliczenia ceny całkowitej, kosztów pracowniczych, założeń
w zakresie zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zysku oraz wysokości
pos
zczególnych cen jednostkowych, tj. w szczególności szczegółowej kalkulacji
cenowej, za wyjątkiem danych osobowych pracowników, takich jak: imię i nazwisko,
adres zamieszkania, PESEL oraz danych kontrahentów wykonawcy takich jak: nazwa
prowadzonej działalności gospodarczej, adres, NIP,
4)
wezwania wykonawcy AWIMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny
zaoferowanej w:
• poz. 1 formularza cenowego w części I postępowania - usługi sprzątania powierzchni
wewn
ętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C,
• poz. 1 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie przy ul. Leśnej,
• poz. 2 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie przy ul. Kajakowej 8,
• poz. 3 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie w miejscowości Hornówek - gmina Izabelin.
KIO 1633/21
Pismem z dnia 01.06.2021 r. wykonawca AWIMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22, 05-
410 Józefów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
p
o stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 14.06.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
„zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego”. Zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Ponadto zamawiający wskazał, że w dniu
07.06.2021 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem z dnia 15.06
.2021 r. przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania odtajnienia jego wyjaśnień.
Pismem z dnia 23.06.2021 r. zamawiający dodatkowo ustosunkował się do
pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, które nie zostały uwzględnione i wniósł
o ich oddalenie.
Pismem z dnia 25.06.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko w
sprawie. Ponadto pismem z dnia 24.06.2021 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko
w sprawie.
W trakcie
posiedzenia odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. zarzutów dotyczących art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp (
zaniechanie wezwania wykonawcy AWIMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie
wyceny
określonych pozycji) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (przedwczesny wybór oferty
wykonawcy AWIMA jako najkorzystniejszej).
W tym zakresie postępowanie odwoławcze
podlegało zatem umorzeniu.
Odwołujący nie cofnął odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odtajnienia wyjaśnień przystępującego, który to zarzut został uwzględniony przez
zamawiającego, a przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw wobec jego
uwzględnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
KIO 1633/21
Przedmiot zamówienia został podzielony na części:
-
Część I - wykonanie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych
w kompleksie
przy ul. Żwirki i Wigury 1C,
-
Część II - wykonanie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych
w kompleksach przy ul. Kajakowej, Leśnej i w Izabelinie.
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych.
W
załącznikach do siwz, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający
ok
reślił m.in. powierzchnię wewnętrzną i zewnętrzną wymagającą sprzątania, rodzaj
pomieszczeń wymagających sprzątania, wykaz czynności, które mają być wykonywane w
ramach sprzątania i częstotliwość ich wykonywania, godziny ich wykonywania. Zamawiający
określił też m.in. następujące wymagania kadrowe:
Rodzaj zatrudnienia
Minimalne warunki, jakie muszą być spełnione przy
zatrudnianiu pracowników
Pracownicy
nadzoru
zatrudnieni
bezpośrednio
na
terenie
obsługiwanych obiektów
Musi być zapewniony ciągły nadzór zapewniający prawidłowe
wykonywanie obowiązków w trakcie wykonywania usługi objętej
niniejszym postępowaniem.
Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga:
• 1 pracownika do nadzoru bezpośredniego, zatrudnionego na
umowę o pracę, który nadzoruje pracę od godz. 7
30
do godz.
15
30
.
(…)
Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonywania kontroli
wykonywanych prac przy możliwym współudziale wykonawcy.
• 1 osoba (koordynator), wyznaczona przez Wykonawcę, która
dodatkowo raz w tygodniu zapewni kontrolę jakości
wykonywanej usługi sprzątania. (…)
Pracownicy
zatrudnieni
bezpośrednio przy wykonywaniu
usługi
sprzątania
powierzchni
wewnętrznych, w tym objętych I i II
strefą bezpieczeństwa.
Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga minimum 20
pracowników (w tym 2 osoby z ważnymi badaniami
dopuszczającymi do pracy w obiektach służby zdrowia i
obiektach żywieniowych książeczka sanitarno-epidemiologiczna)
w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych. Przy czym
należy przestrzegać zasady, by na jedna osobę nie przypadało
więcej jak 1000 m2 powierzchni sprzątanej w ośmiogodzinnym
dniu pracy. (…)
Wykonawca jest zobowiązany do wyznaczenia osoby na
zastępstwo na czas nieobecności pracownika. (…)
KIO 1633/21
Pracownicy
zatrudnieni
bezpośrednio przy wykonywaniu
usługi
sprzątania
powierzchni
zewnętrznych (drogi, chodniki, place
utwardzone i tereny zielone).
Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga minimum 18
pracowników do utrzymania czystości terenów zewnętrznych.
(…)
Pismem z dnia 07.05.2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wy
jaśnień dotyczących ceny jego oferty w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych,
tj. pozycji 6, 7 i 11 w części I oraz 7, 8 i 9 w części II.
Przystępujący udzielił wyjaśnień, ale jednocześnie zastrzegł załączniki 1 – 8 do ww.
wyjaśnień, czyli kalkulację cenową i dowody, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 21.05.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w obu częściach postępowania oferty przystępującego.
Pismem z dnia 07.06.2021 r. (po wniesien
iu odwołania) zamawiający poinformował
wykonawców, że „anuluje” czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem z 07.06.2021 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego o wyrażenie
zgody na odtajnienie załączników do wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty.
Pismem z dnia 09.06.2021 r. przystępujący wyraził zgodę na odtajnienie jedynie
dwóch stron załącznika nr 7 do wyjaśnień.
Pismem z dnia 14.06.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
„zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestion
owane zaniechania zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
KIO 1633/21
W pierwsze
j kolejności należy odnieść się do faktu, że w dniu 07.06.2021 r., czyli już
po wniesieniu odwołania, zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
a następnie w dniu 14.06.2021 r. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
zan
iechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez przystępującego.
Należy zauważyć, że unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty po wniesieniu odwołania, może doprowadzić do sytuacji, w której
w postępowaniu odwoławczym nie istnieje już czynność, wobec której odwołanie (dotyczące
badania i oceny oferty) zostało wniesione. Oznacza to wówczas, że w postępowaniu
odwoławczym
brak jest
substratu zaskarżenia, co – w świetle art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp -
skutkuje koniecznością oddalenia odwołania (por. wyrok KIO 2948/20 z
dnia 01.12.2020 r.). S
ytuacja może dotyczyć także odwołań, w których postawiony został
zarzut nieujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ co
do zasady czynność oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wchodzi
w zakres czynności badania i oceny ofert.
W przedmiotowej sprawie jednakże zamawiający poza unieważnieniem wyboru
najkorzystniejsze
j oferty, dokonał także czynności polegającej na uwzględnieniu odwołania,
tym samym podejmując decyzję, że ujawni informacje zastrzeżone przez przystępującego
j
ako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec uwzględnienia odwołania w ww. zakresie
przystępujący wniósł sprzeciw.
Należy zatem zauważyć, że zamawiający z jednej strony unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, ale z drugiej strony podjął następnie odrębną decyzję tylko co do
samej czynności oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym stanie
rzeczy Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego dotycząca tajemnicy przedsiębiorstwa
zastrzeżonej przez przystępującego, stała się odrębną czynnością od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty (por. wyrok KIO 381/21 z dnia 10.03.2021 r.). W konsekwencji Izba
stwierdziła, że fakt unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty nie oznacza w niniejszym
postępowaniu, że brak jest substratu zaskarżenia i rozpoznała zarzut zaniechania ujawnienia
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, którego odwołujący nie cofnął.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie za
mówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
KIO 1633/21
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w c
elu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona taje
mnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego,
czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ust
awodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
z
ostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki:
• informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
• informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki nr 1 – 8 do
wyjaśnień ceny jego oferty, tj. kalkulację cenową i dowody. Izba poddała analizie treść
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 12.05.2020 r. i stwierdziła, że
przede wszystkim przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje (które
określił jako mające charakter organizacyjny) mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Sam
KIO 1633/21
przystępujący w uzasadnieniu stwierdził, że przejawem wartości gospodarczej może być
potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść, w razie gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Mimo to nie wskazał, jaka konkretnie szkoda
grozi mu w razie ujawnienia jego kalkulacji cenowej i dowodów dołączonych do wyjaśnień,
a jedynie ograniczył się do gołosłownego stwierdzenia, że ujawnienie ww. informacji może
narazić go „na poniesienie znacznej szkody”. Stwierdzenie takie jest stanowczo
niewystarczające do tego, by uznać, że przystępujący rzeczywiście wykazał, że zastrzeżone
przez niego informac
je mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Tym samym przystępujący
nie wykazał już pierwszej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jaką jest
wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji.
Niezależnie od powyższego należy zgodzić się z odwołującym, że przedmiot
zamówienia został w niniejszym postępowaniu na tyle szczegółowo opisany, że margines
swobody wykonawców co do sposobu jego wykonania nie jest duży. W konsekwencji,
również sposób kalkulacji ceny, opierającej się w przypadku usług sprzątania w znacznej
mierze na kosztach pracy, nie pozostawia wykonawcom - przynajmniej w zakresie
kosztów
pracy -
zbyt wiele możliwości na stworzenie własnego know-how. Tym bardziej zatem
przystępujący powinien był wykazać: co powoduje, że zwłaszcza kalkulacja cenowa
w niniejszym postępowaniu zasługuje na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa i że
posiada dla niego wartość gospodarczą. Jak wskazano powyżej, powyższych okoliczności
przystępujący nie wykazał.
Ponadto Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał, że podjął wymienione w
piśmie z dnia 12.05.2021 r. działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
W tym zakresie przystępujący złożył jedynie następujące oświadczenia i deklaracje:
▪
„w ramach przedsiębiorstwa Wykonawcy dostęp do informacji, o których mowa wyżej,
mają wyłącznie osoby, które są związane z procesem przygotowywania ofert. Oryginały
wszelkich dokumentów, które zawierają te informacje, są oznakowane jako objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, przechowywane w zamkniętym, niedostępnym dla osób
trzecich pomieszczeniu, zaś ich wersja cyfrowa jest dostępna wyłącznie dla
upoważnionych osób dopiero po zalogowaniu się za pomocą hasła, które ma charakter
poufny.
”
▪
„Obowiązujący w zakładzie pracy Wykonawcy regulamin pracy zawiera postanowienia,
zgodnie z którymi zatrudnieni są zobowiązani do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa,
zaś szczegółowy sposób postępowania z dokumentami, które zawierają takie informacje,
został określony w osobnym regulaminie, co do którego oświadczenie o zapoznaniu się
z nim składają wszyscy pracownicy.”
KIO 1633/21
▪
„Odpowiednia klauzula dotycząca zakazu ujawniania wszelkich informacji, które mają
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi również część zawieranych przez
Wykona
wcę umów o pracę, a także innych kontraktów, na podstawie których dany
podmiot uzyskuje lub może, choćby pośrednio, uzyskać dostęp do takich informacji.”
▪
„Wykonawca wprowadził też przedstawione w powyższej części zabezpieczenia fizyczne
w po
staci oznakowania dokumentów jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i
przechowywania ich w wyodrębnionym, zamkniętym pomieszczeniu oraz zabezpieczenia
dokumentów w wersji cyfrowej, poufnym hasłem.”
Należy stwierdzić, że każdy wykonawca może takie oświadczenia i deklaracje
składać w celu uzasadnienia spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem,
zgodnie z art. 1
8 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby
ją wykazać, należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że
konkretne informacje (takie same, jak te, które zostały zastrzeżone) w konkretnych
okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób. Z dokumentacji
postępowania wynika, że odwołujący składając pismo z dnia 12.05.2021 r. takiego
wykazania nie przeprowadził.
W szczególności przystępujący nie dołączył do wyjaśnień kopii dokumentów
potwierdzających, że faktycznie podjął działania polegające na:
▪
ograniczeniu dostępu do informacji tylko dla osób przygotowujących oferty,
▪
oznakowaniu i specjalnym przechowywaniu dokumentów zawierających zastrzeżone
informacje,
▪
wprowadzeniu w zakładzie pracy regulaminów, o których mowa powyżej,
▪
zawieraniu umów z klauzulami poufności,
▪
wprowadzeniu zabezpieczeń fizycznych.
Przy czym wszy
stkie dokumenty potwierdzające podjęcie ww. działań powinny
dotyczyć konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone w niniejszym
postępowaniu, aby możliwe było wykazanie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2
uznk.
Przystępujący nie dołączył takich dokumentów, a poprzestał jedynie na gołosłownym
oświadczeniu, że wskazane przez niego działania zostały podjęte i że zastrzeżone
informacje są zachowywane w poufności. Deklaracja przystępującego w tym zakresie nie
może być uznana za „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, stąd też
zastrzeżenie przez niego załączników nr 1-8 do wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, nie
może być uznane za skuteczne.
KIO 1633/21
Odnosząc się przy tym do orzecznictwa powołanego przez przystępującego na
roz
prawie, należy zauważyć, że:
1) wyrok KIO 995/12
– powoływanie się obecnie na orzecznictwo dotyczące postępowań
o udzielenie zamówienia wszczętych przed 19.10.2014 r. nie jest zasadne, ponieważ
przed ww.
datą obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które nie przewidywały wymogu
„wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wymóg „wykazania” został wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Zmiany
wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły obowiązywać, jak wskazano wyżej, od
19.01.2014r. Tym samym orzecznictwo dotyczące postępowań wszczętych wcześniej, nie
jest adekwatne do obecnie obowiązującego stanu prawnego (niezmienionego w tym
zakresie, mimo wejścia w życie nowej ustawy Pzp w 2021 r.).
2) wyrok 1021/18
– w wyroku tym rzeczywiście Izba stwierdziła, że „Zarówno sposób
kalkulacji ceny, jak i poszczególne czynniki cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na
żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska,
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa” - który to fragment przystępujący przywołał
na rozprawie. Należy jednak podkreślić, że po pierwsze, ww. stwierdzenie Izby zostało
zamieszczone w celu
wyjaśnienia, co stanowi informację, o której mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Pzp (w stanie prawnym sprzed 01.01.2021 r.), a zatem w innym kontekście niż
rozpoznawany w niniejszej sprawie. Po drugie, p
owyższe stwierdzenie Izby nie wyłącza
tego, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp (poprzednio – art. 8 ust. 3 ustawy Pzp)
wykonawca musi
wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. O ile
zatem kalkulacja cenowa teoretycznie stanowi informację, która może zasługiwać na
ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, o tyle w praktyce zamawiający może jej nie
udostępniać innym wykonawcom dopiero pod warunkiem, że wykonawca zastrzegający
tajemnicę przedsiębiorstwa wykaże zasadność tego zastrzeżenia. Nie wystarczy zatem
samo stwierdzenie, że zastrzeżona informacja jest kalkulacją cenową, żeby
automatycznie jej zastrzeżenie stało się skuteczne. Konieczne jest jeszcze wykazanie, że
w stosunku do konkretnej kalkulacji cenowej w konkretnym postępowaniu i w konkretnych
okolicznościach, zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Brak ich
wykazania przez wykonawcę powoduje, że zamawiający zobowiązany jest odtajnić
kalkulację cenową (lub inne zastrzeżone informacje).
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art
. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
KIO 1633/21
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
oraz w oparciu o stanowiska stron i p
rzystępującego przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych.
Odnosząc się do kwestii kosztów, należy zauważyć, że przepisy rozporządzenia w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) nie
przewidują sytuacji, w której zamawiający uwzględnił odwołanie w części dotyczącej jednego
zarzutu i w zakresie tego zarzutu przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw,
a jednocześnie odwołujący wycofał pozostałe zarzuty, wskutek czego postępowanie
odwoławcze w tym zakresie (cofniętych zarzutów) podlegało umorzeniu. W związku
z powyższym Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 575 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), w myśl którego strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Ponieważ w zakresie zarzutu, który nie został
cofnięty, odwołanie zostało uwzględnione, należy uznać, że wynik postępowania
odwoławczego jest dla odwołującego korzystny. Dlatego też Izba zasądziła koszty
postępowania odwoławczego od przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz
odwołującego (analogicznie do § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, który dotyczy jednakże
uwzględnienia przez zamawiającego całości odwołania).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień dotyczących
ceny oferty wykonawcy AWIMA sp. j. B. W.,
i nakazuje zamawiającemu odtajnienie ww.
załączników do wyjaśnień oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie pozostałych zarzutów zawartych
w odwołaniu.
3.
kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: AWIMA sp.j. B. W.,
ul. 3-go maja 2B/22, 05-41
0 Józefów, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
KIO 1633/21
odwołania,
3.2.
zasądza od wnoszącego sprzeciw: AWIMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22,
05-
410 Józefów, na rzecz odwołującego: Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z
o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-
310 Gronowo Górne, kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
1
4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 1633/21
Sygn. akt KIO 1633/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – 1. Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie usługi w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych i
zewnętrznych w kompleksach administrowanych przez 1.Bazę Lotnictwa Transportowego,
ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa", numer referencyjny: 2/2021. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
05.03.2021 r., nr 2021/S 045-112023.
Pismem z dnia 21.05.2021
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
w obu częściach postępowania oferty wykonawcy AWIMA sp.j.
B. W..
W dniu 31.05.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310
Gronowo Górne (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
zwanej dalej: „ustawą Pzp”:
1) art. 18 ust. 1 i 3
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), zwanej dalej:
„uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny złożonych przez wykonawcę AWIMA, w szczególności kalkulacji w zakresie
struk
tury i kosztów zatrudnienia pracowników realizujących przedmiotowe zamówienie,
mimo
że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi
na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czego konsekwencją jest niemożność pełnego uzasadnienia
zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie
wykonawcy AWIMA,
2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy AWIMA do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny:
• poz. 1 formularza cenowego w części I postępowania usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C,
• poz. 1 formularza cenowego w części II postępowania usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie przy ul. Leśnej,
KIO 1633/21
• poz. 2 formularza cenowego w części II postępowania usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie przy ul. Kajakowej 8,
• poz. 3 formularza cenowego w części II postępowania — usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie w miejscowości Hornówek — gmina Izabelin,
tj. istotnych części składowych ceny całkowitej oferty, mimo że zaoferowane przez
wykonawcę ceny budzą wątpliwości co do ich realności, a ponadto wątpliwym jest
należyte, zgodne z SWZ wykonanie przedmiotu zamówienia za ceny w wysokości
zao
ferowanej przez wykonawcę AWIMA,
3) art. 239 ust. 1
ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej
wykonawcy, którego oferta powinna podlegać badaniu rażąco niskiej ceny w zakresie cen
zaoferowanych za sprzątanie powierzchni wewnętrznych w ramach części I i II
zamówienia.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„3. W Opisie Przedmiotu Zamówienia — Zamawiający ustanowił minimalne wymagania
w zakresie struktury zatrudnienia.
(…)
4.
Obowiązek zaangażowania w realizację zamówienia określonej liczby pracowników
oznacza, że w tym zakresie wykonawcy nie mieli swobody i musieli zapewnić pracowników
w liczbie określonej przez Zamawiającego. Konsekwencją powyższego jest również fakt, że
koszty pracownicze dla wszystkich wykonawców będą w przedmiotowym zamówieniu na
zbliżonym poziomie. W przypadku usług sprzątania wysokość wynagrodzenia pracowników
sprzątających nie przekracza wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę.
5.
W dniu 7.05.2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę AWIMA do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. (…)
6.
W wyjaśnieniach złożonych jako odpowiedź na powyższe wezwanie, złożonych przez
wykonawcę AWIMA w dniu 12.05.2021 r. wykonawca utajnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa
wszystkie z załączników do wyjaśnień w tym najbardziej istotną kalkulację szczegółową
ceny.
7.
Jednocześnie w złożonych wyjaśnieniach — tj. części jawnej wyjaśnień, Wykonawca
wskazał, że jednym z elementów, który wpłynął na wysokość zaoferowanej ceny była
okoliczność zatrudniania osób niepełnosprawnych i otrzymywania dofinansowania z PFRON.
Jednocześnie w części jawnej wyjaśnień nie wskazano nawet ilu pracowników z orzeczoną
niepełnosprawnością wykonawca planuje skierować do realizowania zamówienia.
8.
W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa — wykonawca
AWIMA, wskazał m.in., że kalkulacja kosztów pracy stanowi wartość gospodarczą, nie jest
jawna i w związku z tym podlega utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa: (…)
9.
Tymczasem wysokość dofinansowania z PFRON oraz koszty pracy są elementami
ja
wnymi, ogólnie znanymi dla wszystkich wykonawców oraz powszechnie dostępne.
KIO 1633/21
10.
W trakcie postępowania Zamawiający nie wzywał wykonawcy AWIMA do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny poz. 1 Formularza cenowego w części I zamówienia
— tj. wyceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w budynku przy ul. Żwirki i Wigury
1C oraz wyceny poz. 1, 2 i 3 Formularza cenowego
w części II zamówienia — tj. ceny usługi
sprzątania powierzchni wewnętrznych w lokalizacjach: ul. Leśna, ul. Kajakowa, Hornówek —
gmina Izabelin.
I.
(…) Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje: (…)
4.
Odnosząc się do uzasadnienia utajnienia informacji złożonego przez wykonawcę AWIMA,
w pierwszej kolejności należy wskazać, że jest ono ogólne i odnosi się do ogółu informacji
utajnionych
— przy czym zakres utajnionych informacji jest tak szeroki, że zasadnym byłoby
odniesienie się do każdej z tych informacji czy każdego z rodzaju tych informacji z osobna.
Z kolei uzasadnienie utajnienia jest ogólnikowe i schematyczne — niepowiązane
bezpośrednio z zamówieniem ani z utajnianymi informacjami, a ponadto nie zawiera żadnych
dowodów potwierdzających okoliczności wskazywane w treści uzasadnienia.
5.
Natomiast dla potrzeb odwołania — Odwołujący odniesie się szczegółowo do każdego z
rodzaju informacji, które zostały utajnione, a które nie mogły zostać skutecznie objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa bowiem nie spełniono wobec nich przesłanek z art. 11 ust 2
uznk.
Odnosząc się szczegółowo do informacji utajnionych przez wykonawcę AWIMA:
a) kalkulacja ceny
W zakresie pierwszej przesłanki — wykonawca nie wykazał, że utajnione informacje są
informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi
informacjami posiadającymi wartość gospodarczą.
Kalkulacja ceny ze względu na swoją jednorazowość i jako odzwierciedlenie warunków
wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego
— nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej.
Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy dotyczących
kalkulacji usług sprzątania. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób poznać metodologii
wykonywania usług — bowiem jak już wskazano, wykonawca ograniczony jest konkretnymi
wymogami w zakresie realizacji zam
ówienia a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem
tych wymogów. (…)
Należy mieć również na uwadze, że w przypadku usług sprzątania podstawowym elementem
wyceny
— a równocześnie głównym elementem kalkulacji jest wysokość wynagrodzenia
pracowników. Wysokość wynagrodzeń jest jawna i dostępna dla wszystkich
zainteresowanych bowiem regulują ją przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15
września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej
w 2021 r. Natomiast liczba pracowników została odgórnie
KIO 1633/21
ustalona przez Zamawiającego.
Należy podkreślić, że kalkulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych
przedsiębiorstwa. Z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o
organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Kalkulacja stanowi jedynie wycinek potencjału
wykonawcy. Dodatkowo w przypadku niniejszego zamówienia w związku ze szczegółowym
określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia ustanowionych w SWZ — wszyscy
wykon
awcy musieli uwzględnić taki sam zakres osobowy i sprzętowy — dlatego trudno
uznawać, że kalkulacja oparta na jednakowych dla wszystkich wykonawców wymogach
może w jakikolwiek sposób obrazować organizację przedsiębiorstwa wykonawcy. Również
nie może być tu mowy o ujawnieniu metodologii wykonywania usług bowiem tę określił nie
wykonawca a Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia.
Ponadto samo uzasadnienie utajnienia jest ogólnikowe i sztampowe, niepowiązane
z przedmiotowym zamówieniem ani też z informacjami, które wykonawca zdecydował się
utajnić.
Reasumując — w zakresie kalkulacji cenowej:
po pierwsze
— z uwagi na jej jednorazowość oraz brak możliwości wykorzystania przez
innych wykonawców — nie przedstawia ona wartości gospodarczej, co oznacza, że jej
ujawnienie nie może spowodować wystąpienia szkody po stronie wykonawcy, który ją
opracował, wykonawca nie przedstawił jakiejkolwiek wartości tych informacji, a ponadto nie
wskazał w jaki sposób ich ujawnienie może narazić go na poniesienie szkody,
po drugie -
znakomita większość kalkulacji dotyczy kosztów związanych z wynagrodzeniami
pracowników, które to są elementem jawnym i powszechnie znanym, w usługach sprzątania
wysokość wynagrodzenia dla pracowników sprzątających wynosi bowiem wartość
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego przepisami Rozporządzenia,
po trzecie
— informacje te nie są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa, bowiem
zakres tych informacji w żaden sposób nie ukazuje ani ogólnej metody wyliczania ceny, ani
metodologii opracowywania oferty
— wszelkie założenia w tym zakresie są jedynie
odzwierciedleniem wymogów Zamawiającego, jednakowych dla wszystkich wykonawców.
Wobec powyższego odnośnie do utajnienia szczegółowej kalkulacji cenowej nie została
spełniona pierwsza z przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk tj. nie stanowi ona
informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa ani innych
informacji posiadających wartość gospodarczą. (…)
W zakresie drug
iej przesłanki — tj. okoliczności, że informacje utajniane nie są ogólnie
dostępne, przede wszystkim należy podkreślić, że kalkulacja cenowa dla zamówienia tego
rodzaju opiera się w znacznej części na wysokości wynagrodzeń pracowników
sprzątających, a te z kolei są powszechnie znane, bowiem są one ustalone na poziomie
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Również w przypadku zatrudniania osób
KIO 1633/21
niepełnosprawnych kwoty dofinansowania z PFRON uregulowane są w przepisach ustawy
z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych. Takie informacje nie są w żaden sposób chronione przed ujawnieniem,
dlatego zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacji cenowej, która opiera się w
znakomitej większości właśnie na kosztach wynagrodzeń nie jest zasadne.
W zakresie trzeciej
przesłanki — tj. podjęcia przez wykonawcę przy zachowaniu należytej
staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności, podkreślić należy, że o ile
wykonawca opisał ogólnie stosowane środki w tym zakresie to w żaden sposób nie
potwierdził, że faktycznie je stosuje. Przepis art. 18 ust. 3 Pzp wymaga, aby wykonawca
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle tego
obowiązku wykonawcy niewystarczające jest samo opisanie czynności jakie rzekomo
podejmuje w celu ochrony informacji, konieczne jest jeszcze potwierdzenie tych deklaracji.
(…) Wobec powyższego — należy uznać, że wykonawca AWIMA nie wykazał, że
szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym
Zamawiający powinien był uznać zastrzeżenie za nieskuteczne i dokonać odtajnienia
kalkulacji złożonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
b) struktura zatrudnienia w ramach zamówienia oraz wysokość wynagrodzeń
(…) W tym zakresie utajnieniu mogą podlegać wyłącznie dane takie jak: imiona i nazwiska
pracowników, numery PESEL, adresy zamieszkania. W pozostałym zakresie informacje
dotyczące zatrudnienia i kosztów pracowniczych jakie wykonawca przyjął w ramach
niniejszego zamówienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Należy wskazać, że ujawnienie tych informacji jest kluczowe zarówno w zakresie zbadania
czy zaoferowana przez wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę, jak również w zakresie
zbadania czy wykonawca przestrzega p
rzepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Konieczna jest również analiza w zakresie kosztów pracowniczych poza wynagrodzeniem —
tj. kosztów związanych z przestrzeganiem przepisów bhp, zapewnieniem pracownikom
odzieży roboczej itp.
W żadnym razie informacje w zakresie tych kosztów nie stanowią informacji o charakterze
technicznym, technologicznym czy organizacyjnym przedsiębiorstwa, ani nie przedstawiają
żadnej wartości gospodarczej. Ich ujawnienie nie naraża na poniesienie przez wykonawcę
szkody.
Powyższe też nie zostało w żaden sposób wykazane w uzasadnieniu utajnienia.
c) wysokość dofinansowania z PFRON
W części jawnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca AWIMA powołuje się na
dofinansowanie z PFRON, które miało wpłynąć na obniżenie kosztów wykonania
zamówienia. Natomiast szczegółowe informacje w tym zakresie tj. liczba pracowników
z orzeczeniem niepełnosprawności, stopień niepełnosprawności i kwota dofinansowania z
PFRON
— zostały utajnione.
KIO 1633/21
Informacje te nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przedstawiają żadnej
wartości gospodarczej a ponadto wysokość dofinansowania jest jawna — regulują ją
przepisy ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych. Z kolei informacje te są kluczowe dla oceny czy wykonawca przyjął
realną wycenę — tj. taką, która uwzględnia wszystkie obowiązki wykonawcy związane
z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych, w tym wypłatę wynagrodzenia, ale również
zapewnienie odpowiednich warunk
ów urlopowych, zastępstw itd.
d) k
oszt środków czystości
Same koszty środków czystości bez ujawniania danych kontrahentów nie są tajemnicą
przedsiębiorstwa. Natomiast można na ich podstawie analizować ofertę pod kątem
wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest zatem ich odtajnienie. Samo ukazanie
ogólnego kosztu środków czystości nie ma żadnej wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy.
O ile sposób uzyskania korzystnych cen może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, tak sam
efekt końcowy obrazujący te ceny nie ma żadnej wartości gospodarczej.
e)
koszty zakładowe
W świetle wyjaśnień rażąco niskiej ceny wydaje się, że ten element wyceny jest istotny
w kalkulacji wykonawcy. Jednocześnie wykonawca wskazuje cały szereg kosztów zawartych
w k
osztach zakładowych (czy też inaczej nazywając kosztach przedsiębiorstwa):
• koszt serwisowania sprzętu,
• koszt utrzymania i obsługi biura,
• koszt nadzoru nad realizacją zamówienia,
• koszt transportu,
• koszt badań lekarskich,
• koszt prania odzieży roboczej,
• koszt odbioru i utylizacji odpadów,
• koszt polisy ubezpieczeniowej.
-
wszystkie z powyższych kosztów są oczywistymi kosztami związanymi z prowadzeniem
działalności gospodarczej w zakresie usług sprzątania. Występują u wszystkich
wykonawców. Ich ujawnienie nie może spowodować szkody po stronie AWIMA. Informacje
te również nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej z uwagi na ich powszechny
charakter dla każdego z wykonawców. Natomiast są to informacje, które mogą wpływać na
stwierdzenie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy i jako takie powinny zostać ujawnione.
(…)
7.
Skutkiem niezasadnego utajnienia kluczowej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest
uniemożliwienie Odwołującemu postawienie pełnych zarzutów w zakresie rażąco niskiej
ceny wyk
onawcy AWIMA. Należy wskazać, że w przedmiotowym stanie faktycznym
KIO 1633/21
zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, iż wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
potwierdzają, że cena oferty — jej części składowe są rażąco niskie, a koszty pracy —
których wartość została przyjęta do ustalenia ceny — jest niższa niż minimalne
wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalone na podstawie
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Należy również podkreślić, że prawdopodobne jest, że wykonawca AWIMA usiłuje
ma
nipulować kosztami przy użyciu argumentacji opartej o dopłaty do zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, co przy braku wiedzy na temat zasad dofinansowania oraz zatrudniania
osób, które podlegają dofinansowaniu ze względu na swój status — mogło wpłynąć na
dec
yzję Zamawiającego. (…)”
W dalszej części odwołania odwołujący uzasadnił pozostałe zarzuty dotyczące
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (zaniechanie wezwania wykonawcy AWIMA do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny w zakresie wyceny określonych pozycji) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
(przedwczesny wybór oferty wykonawcy AWIMA jako najkorzystniejszej).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 21.05.2021 r.,
2) powt
órzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
odtajnienia elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny AWIMA zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, zawierających informacje w zakresie składników
cenotwórczych, sposobu wyliczenia ceny całkowitej, kosztów pracowniczych, założeń
w zakresie zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zysku oraz wysokości
pos
zczególnych cen jednostkowych, tj. w szczególności szczegółowej kalkulacji
cenowej, za wyjątkiem danych osobowych pracowników, takich jak: imię i nazwisko,
adres zamieszkania, PESEL oraz danych kontrahentów wykonawcy takich jak: nazwa
prowadzonej działalności gospodarczej, adres, NIP,
4)
wezwania wykonawcy AWIMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny
zaoferowanej w:
• poz. 1 formularza cenowego w części I postępowania - usługi sprzątania powierzchni
wewn
ętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C,
• poz. 1 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie przy ul. Leśnej,
• poz. 2 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie przy ul. Kajakowej 8,
• poz. 3 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych w kompleksie w miejscowości Hornówek - gmina Izabelin.
KIO 1633/21
Pismem z dnia 01.06.2021 r. wykonawca AWIMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22, 05-
410 Józefów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
p
o stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 14.06.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
„zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego”. Zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Ponadto zamawiający wskazał, że w dniu
07.06.2021 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem z dnia 15.06
.2021 r. przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania odtajnienia jego wyjaśnień.
Pismem z dnia 23.06.2021 r. zamawiający dodatkowo ustosunkował się do
pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, które nie zostały uwzględnione i wniósł
o ich oddalenie.
Pismem z dnia 25.06.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko w
sprawie. Ponadto pismem z dnia 24.06.2021 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko
w sprawie.
W trakcie
posiedzenia odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. zarzutów dotyczących art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp (
zaniechanie wezwania wykonawcy AWIMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie
wyceny
określonych pozycji) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (przedwczesny wybór oferty
wykonawcy AWIMA jako najkorzystniejszej).
W tym zakresie postępowanie odwoławcze
podlegało zatem umorzeniu.
Odwołujący nie cofnął odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odtajnienia wyjaśnień przystępującego, który to zarzut został uwzględniony przez
zamawiającego, a przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw wobec jego
uwzględnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
KIO 1633/21
Przedmiot zamówienia został podzielony na części:
-
Część I - wykonanie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych
w kompleksie
przy ul. Żwirki i Wigury 1C,
-
Część II - wykonanie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych
w kompleksach przy ul. Kajakowej, Leśnej i w Izabelinie.
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych.
W
załącznikach do siwz, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający
ok
reślił m.in. powierzchnię wewnętrzną i zewnętrzną wymagającą sprzątania, rodzaj
pomieszczeń wymagających sprzątania, wykaz czynności, które mają być wykonywane w
ramach sprzątania i częstotliwość ich wykonywania, godziny ich wykonywania. Zamawiający
określił też m.in. następujące wymagania kadrowe:
Rodzaj zatrudnienia
Minimalne warunki, jakie muszą być spełnione przy
zatrudnianiu pracowników
Pracownicy
nadzoru
zatrudnieni
bezpośrednio
na
terenie
obsługiwanych obiektów
Musi być zapewniony ciągły nadzór zapewniający prawidłowe
wykonywanie obowiązków w trakcie wykonywania usługi objętej
niniejszym postępowaniem.
Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga:
• 1 pracownika do nadzoru bezpośredniego, zatrudnionego na
umowę o pracę, który nadzoruje pracę od godz. 7
30
do godz.
15
30
.
(…)
Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonywania kontroli
wykonywanych prac przy możliwym współudziale wykonawcy.
• 1 osoba (koordynator), wyznaczona przez Wykonawcę, która
dodatkowo raz w tygodniu zapewni kontrolę jakości
wykonywanej usługi sprzątania. (…)
Pracownicy
zatrudnieni
bezpośrednio przy wykonywaniu
usługi
sprzątania
powierzchni
wewnętrznych, w tym objętych I i II
strefą bezpieczeństwa.
Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga minimum 20
pracowników (w tym 2 osoby z ważnymi badaniami
dopuszczającymi do pracy w obiektach służby zdrowia i
obiektach żywieniowych książeczka sanitarno-epidemiologiczna)
w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych. Przy czym
należy przestrzegać zasady, by na jedna osobę nie przypadało
więcej jak 1000 m2 powierzchni sprzątanej w ośmiogodzinnym
dniu pracy. (…)
Wykonawca jest zobowiązany do wyznaczenia osoby na
zastępstwo na czas nieobecności pracownika. (…)
KIO 1633/21
Pracownicy
zatrudnieni
bezpośrednio przy wykonywaniu
usługi
sprzątania
powierzchni
zewnętrznych (drogi, chodniki, place
utwardzone i tereny zielone).
Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga minimum 18
pracowników do utrzymania czystości terenów zewnętrznych.
(…)
Pismem z dnia 07.05.2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wy
jaśnień dotyczących ceny jego oferty w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych,
tj. pozycji 6, 7 i 11 w części I oraz 7, 8 i 9 w części II.
Przystępujący udzielił wyjaśnień, ale jednocześnie zastrzegł załączniki 1 – 8 do ww.
wyjaśnień, czyli kalkulację cenową i dowody, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 21.05.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w obu częściach postępowania oferty przystępującego.
Pismem z dnia 07.06.2021 r. (po wniesien
iu odwołania) zamawiający poinformował
wykonawców, że „anuluje” czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem z 07.06.2021 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego o wyrażenie
zgody na odtajnienie załączników do wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty.
Pismem z dnia 09.06.2021 r. przystępujący wyraził zgodę na odtajnienie jedynie
dwóch stron załącznika nr 7 do wyjaśnień.
Pismem z dnia 14.06.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
„zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestion
owane zaniechania zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
KIO 1633/21
W pierwsze
j kolejności należy odnieść się do faktu, że w dniu 07.06.2021 r., czyli już
po wniesieniu odwołania, zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
a następnie w dniu 14.06.2021 r. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
zan
iechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez przystępującego.
Należy zauważyć, że unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty po wniesieniu odwołania, może doprowadzić do sytuacji, w której
w postępowaniu odwoławczym nie istnieje już czynność, wobec której odwołanie (dotyczące
badania i oceny oferty) zostało wniesione. Oznacza to wówczas, że w postępowaniu
odwoławczym
brak jest
substratu zaskarżenia, co – w świetle art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp -
skutkuje koniecznością oddalenia odwołania (por. wyrok KIO 2948/20 z
dnia 01.12.2020 r.). S
ytuacja może dotyczyć także odwołań, w których postawiony został
zarzut nieujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ co
do zasady czynność oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wchodzi
w zakres czynności badania i oceny ofert.
W przedmiotowej sprawie jednakże zamawiający poza unieważnieniem wyboru
najkorzystniejsze
j oferty, dokonał także czynności polegającej na uwzględnieniu odwołania,
tym samym podejmując decyzję, że ujawni informacje zastrzeżone przez przystępującego
j
ako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec uwzględnienia odwołania w ww. zakresie
przystępujący wniósł sprzeciw.
Należy zatem zauważyć, że zamawiający z jednej strony unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, ale z drugiej strony podjął następnie odrębną decyzję tylko co do
samej czynności oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym stanie
rzeczy Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego dotycząca tajemnicy przedsiębiorstwa
zastrzeżonej przez przystępującego, stała się odrębną czynnością od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty (por. wyrok KIO 381/21 z dnia 10.03.2021 r.). W konsekwencji Izba
stwierdziła, że fakt unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty nie oznacza w niniejszym
postępowaniu, że brak jest substratu zaskarżenia i rozpoznała zarzut zaniechania ujawnienia
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, którego odwołujący nie cofnął.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie za
mówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
KIO 1633/21
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w c
elu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona taje
mnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego,
czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ust
awodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
z
ostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki:
• informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
• informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki nr 1 – 8 do
wyjaśnień ceny jego oferty, tj. kalkulację cenową i dowody. Izba poddała analizie treść
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 12.05.2020 r. i stwierdziła, że
przede wszystkim przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje (które
określił jako mające charakter organizacyjny) mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Sam
KIO 1633/21
przystępujący w uzasadnieniu stwierdził, że przejawem wartości gospodarczej może być
potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść, w razie gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Mimo to nie wskazał, jaka konkretnie szkoda
grozi mu w razie ujawnienia jego kalkulacji cenowej i dowodów dołączonych do wyjaśnień,
a jedynie ograniczył się do gołosłownego stwierdzenia, że ujawnienie ww. informacji może
narazić go „na poniesienie znacznej szkody”. Stwierdzenie takie jest stanowczo
niewystarczające do tego, by uznać, że przystępujący rzeczywiście wykazał, że zastrzeżone
przez niego informac
je mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Tym samym przystępujący
nie wykazał już pierwszej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jaką jest
wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji.
Niezależnie od powyższego należy zgodzić się z odwołującym, że przedmiot
zamówienia został w niniejszym postępowaniu na tyle szczegółowo opisany, że margines
swobody wykonawców co do sposobu jego wykonania nie jest duży. W konsekwencji,
również sposób kalkulacji ceny, opierającej się w przypadku usług sprzątania w znacznej
mierze na kosztach pracy, nie pozostawia wykonawcom - przynajmniej w zakresie
kosztów
pracy -
zbyt wiele możliwości na stworzenie własnego know-how. Tym bardziej zatem
przystępujący powinien był wykazać: co powoduje, że zwłaszcza kalkulacja cenowa
w niniejszym postępowaniu zasługuje na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa i że
posiada dla niego wartość gospodarczą. Jak wskazano powyżej, powyższych okoliczności
przystępujący nie wykazał.
Ponadto Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał, że podjął wymienione w
piśmie z dnia 12.05.2021 r. działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
W tym zakresie przystępujący złożył jedynie następujące oświadczenia i deklaracje:
▪
„w ramach przedsiębiorstwa Wykonawcy dostęp do informacji, o których mowa wyżej,
mają wyłącznie osoby, które są związane z procesem przygotowywania ofert. Oryginały
wszelkich dokumentów, które zawierają te informacje, są oznakowane jako objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, przechowywane w zamkniętym, niedostępnym dla osób
trzecich pomieszczeniu, zaś ich wersja cyfrowa jest dostępna wyłącznie dla
upoważnionych osób dopiero po zalogowaniu się za pomocą hasła, które ma charakter
poufny.
”
▪
„Obowiązujący w zakładzie pracy Wykonawcy regulamin pracy zawiera postanowienia,
zgodnie z którymi zatrudnieni są zobowiązani do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa,
zaś szczegółowy sposób postępowania z dokumentami, które zawierają takie informacje,
został określony w osobnym regulaminie, co do którego oświadczenie o zapoznaniu się
z nim składają wszyscy pracownicy.”
KIO 1633/21
▪
„Odpowiednia klauzula dotycząca zakazu ujawniania wszelkich informacji, które mają
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi również część zawieranych przez
Wykona
wcę umów o pracę, a także innych kontraktów, na podstawie których dany
podmiot uzyskuje lub może, choćby pośrednio, uzyskać dostęp do takich informacji.”
▪
„Wykonawca wprowadził też przedstawione w powyższej części zabezpieczenia fizyczne
w po
staci oznakowania dokumentów jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i
przechowywania ich w wyodrębnionym, zamkniętym pomieszczeniu oraz zabezpieczenia
dokumentów w wersji cyfrowej, poufnym hasłem.”
Należy stwierdzić, że każdy wykonawca może takie oświadczenia i deklaracje
składać w celu uzasadnienia spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem,
zgodnie z art. 1
8 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby
ją wykazać, należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że
konkretne informacje (takie same, jak te, które zostały zastrzeżone) w konkretnych
okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób. Z dokumentacji
postępowania wynika, że odwołujący składając pismo z dnia 12.05.2021 r. takiego
wykazania nie przeprowadził.
W szczególności przystępujący nie dołączył do wyjaśnień kopii dokumentów
potwierdzających, że faktycznie podjął działania polegające na:
▪
ograniczeniu dostępu do informacji tylko dla osób przygotowujących oferty,
▪
oznakowaniu i specjalnym przechowywaniu dokumentów zawierających zastrzeżone
informacje,
▪
wprowadzeniu w zakładzie pracy regulaminów, o których mowa powyżej,
▪
zawieraniu umów z klauzulami poufności,
▪
wprowadzeniu zabezpieczeń fizycznych.
Przy czym wszy
stkie dokumenty potwierdzające podjęcie ww. działań powinny
dotyczyć konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone w niniejszym
postępowaniu, aby możliwe było wykazanie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2
uznk.
Przystępujący nie dołączył takich dokumentów, a poprzestał jedynie na gołosłownym
oświadczeniu, że wskazane przez niego działania zostały podjęte i że zastrzeżone
informacje są zachowywane w poufności. Deklaracja przystępującego w tym zakresie nie
może być uznana za „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, stąd też
zastrzeżenie przez niego załączników nr 1-8 do wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, nie
może być uznane za skuteczne.
KIO 1633/21
Odnosząc się przy tym do orzecznictwa powołanego przez przystępującego na
roz
prawie, należy zauważyć, że:
1) wyrok KIO 995/12
– powoływanie się obecnie na orzecznictwo dotyczące postępowań
o udzielenie zamówienia wszczętych przed 19.10.2014 r. nie jest zasadne, ponieważ
przed ww.
datą obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które nie przewidywały wymogu
„wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wymóg „wykazania” został wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Zmiany
wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły obowiązywać, jak wskazano wyżej, od
19.01.2014r. Tym samym orzecznictwo dotyczące postępowań wszczętych wcześniej, nie
jest adekwatne do obecnie obowiązującego stanu prawnego (niezmienionego w tym
zakresie, mimo wejścia w życie nowej ustawy Pzp w 2021 r.).
2) wyrok 1021/18
– w wyroku tym rzeczywiście Izba stwierdziła, że „Zarówno sposób
kalkulacji ceny, jak i poszczególne czynniki cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na
żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska,
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa” - który to fragment przystępujący przywołał
na rozprawie. Należy jednak podkreślić, że po pierwsze, ww. stwierdzenie Izby zostało
zamieszczone w celu
wyjaśnienia, co stanowi informację, o której mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Pzp (w stanie prawnym sprzed 01.01.2021 r.), a zatem w innym kontekście niż
rozpoznawany w niniejszej sprawie. Po drugie, p
owyższe stwierdzenie Izby nie wyłącza
tego, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp (poprzednio – art. 8 ust. 3 ustawy Pzp)
wykonawca musi
wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. O ile
zatem kalkulacja cenowa teoretycznie stanowi informację, która może zasługiwać na
ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, o tyle w praktyce zamawiający może jej nie
udostępniać innym wykonawcom dopiero pod warunkiem, że wykonawca zastrzegający
tajemnicę przedsiębiorstwa wykaże zasadność tego zastrzeżenia. Nie wystarczy zatem
samo stwierdzenie, że zastrzeżona informacja jest kalkulacją cenową, żeby
automatycznie jej zastrzeżenie stało się skuteczne. Konieczne jest jeszcze wykazanie, że
w stosunku do konkretnej kalkulacji cenowej w konkretnym postępowaniu i w konkretnych
okolicznościach, zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Brak ich
wykazania przez wykonawcę powoduje, że zamawiający zobowiązany jest odtajnić
kalkulację cenową (lub inne zastrzeżone informacje).
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art
. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
KIO 1633/21
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
oraz w oparciu o stanowiska stron i p
rzystępującego przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych.
Odnosząc się do kwestii kosztów, należy zauważyć, że przepisy rozporządzenia w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) nie
przewidują sytuacji, w której zamawiający uwzględnił odwołanie w części dotyczącej jednego
zarzutu i w zakresie tego zarzutu przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw,
a jednocześnie odwołujący wycofał pozostałe zarzuty, wskutek czego postępowanie
odwoławcze w tym zakresie (cofniętych zarzutów) podlegało umorzeniu. W związku
z powyższym Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 575 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), w myśl którego strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Ponieważ w zakresie zarzutu, który nie został
cofnięty, odwołanie zostało uwzględnione, należy uznać, że wynik postępowania
odwoławczego jest dla odwołującego korzystny. Dlatego też Izba zasądziła koszty
postępowania odwoławczego od przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz
odwołującego (analogicznie do § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, który dotyczy jednakże
uwzględnienia przez zamawiającego całości odwołania).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
