rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1580/21
KIO 1580/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2021 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/9A, 40-161 Katowice oraz
Przedsi
ębiorstwo Handlowo-Usługowe „Parasol” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/21,
40-161 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Fundusz Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej w Katowicach, ul. Plebiscytowa 196,
40-035 Katowice
ołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/9A, 40-161 Katowice oraz
Przedsi
ębiorstwo Handlowo-Usługowe „Parasol” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/21,
40-161 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Fundusz Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej w Katowicach, ul. Plebiscytowa 196,
40-035 Katowice
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska
i Gospodarki Wodnej w Katowicach, ul. Plebiscytowa 196, 40-035 Katowice i:
KIO 1580/21
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/9A, 40-161 Katowice oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Parasol” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/21,
40-161 Katowice
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej
w Katowicach, ul. Plebiscytowa 196, 40-035 Katowice na rzecz
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/9A, 40-161 Katowice oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Parasol” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/21,
40-161 Katowice
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
KIO 1580/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 1580/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego pod nazwą „Wykonywanie usługi fizycznej ochrony mienia w obiekcie
Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej zlokalizowanym
w Katowicach przy ul. Plebiscytowej 19 w okresie 01.06.2021 r. do 31.05.2023 r.” przez
Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Katowicach,
ul. Plebiscytowa 196, 40-035 Katowice
(dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o., Al. Korfantego 51/9A, 40-161 Katowice oraz
Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „PARASOL” Sp. z o.o., Al. Korfantego 51/21,
40-
161 Katowice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegającej na uznaniu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) [dalej
„ustawa Pzp”], poprzez uznanie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, podczas gdy wady takiej w postępowaniu nie ma, a zamawiający
m
oże zawrzeć prawidłowo umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania o uwzględnienie w całości oraz
o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz o powtórzenie oceny i badania
ofert.
Odwołujący stanął na stanowisku, że postępowanie nie jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego – niedoskonałości
SWZ nie powinny skutkować unieważnieniem postępowania, gdyż zamawiający może
prawidłowo wybrać ofertę w postępowaniu.
Odwołujący podał, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie podstawowym bez
negocjacji, publikując ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2021/BZP 00044871/01 w dniu 30 kwie
tnia 2021 r., wyznaczając termin składania ofert na
12 maja 2021 r.
Podał także, że oferty złożyło 5 wykonawców, a nadto, że 19 maja 2021 r.
zamawiający poinformował go, że dokonał czynności unieważnienia postępowania.
Wskazał, że zgodnie z treścią art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
KIO 1580/21
zamówienia publicznego.
Wskazał dalej, że zamawiający w piśmie o unieważnieniu postępowania uzasadnił:
„w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowano
kryterium „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia Kryteria oceny ofert
muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej.
Przedmiotowe kryterium dotyczy właściwości wykonawcy”.
Odwołujący podniósł, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady,
kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie
zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie,
musi być dokonywane przez zamawiającego z należytą starannością, która objawiać się
powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące
uzasadnienie takiej decyzji, aby wy
konawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli
możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez zamawiającego czynności unieważnienia
postępowania.
Podniósł także, że przesłanki unieważnienia postępowania muszą być intepretowane
ściśle, a wykazanie ich zaistnienia obciąża zamawiającego; rozszerzająca wykładnia tych
przesłanek jest niedopuszczalna, mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem
postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to
zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia.
Podkreślił, jako szczególnie istotne, trzy okoliczności:
1.
w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert zostały złożone wnioski
o wyjaśnienie treści SWZ, a zamawiający wyjaśniał kwestie związane z tym
kryterium,
2.
zamawiający zdecydował się unieważnić postępowanie 7 dni po otwarciu ofert,
znając już krąg zainteresowanych wykonawców oraz złożone przez nich ceny,
3. z
amawiający, niezwłocznie po unieważnieniu postępowania, zdecydował się na
wszczęcie kolejnego, którego przedmiot jest tożsamy z niniejszym, nie czekając
nawet na odwołania, które wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia mogli złożyć.
Zdaniem odwołującego z powyższego wyłania się obraz, że zamawiający zdaje się
być „niezadowolony” ze złożonych ofert (lub z tego, czyja oferta winna zostać najwyżej
oceniona).
KIO 1580/21
Stwierdził, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp
składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem
zastosowania tego przepisu.
Po pierwsze
– musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia (wada postępowania).
Po drugie
– wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Po trzecie
– wada ta musi być niemożliwa do usunięcia i mieć przy tym charakter
trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej
umowy.
Odwołujący podniósł, że kryteria oceny ofert są jednoznaczne, nie zawierają
wątpliwości co do zakresu przyznawanych punktów, a zamawiający opisał je w tożsamy
sposób w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ wobec czego nie ma wątpliwości, że
zamawiający ma możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu
o określone przez siebie kryteria oceny ofert; jeżeli jednak zamawiający nie jest
„zadowolony” z postawionych kryteriów oceny ofert, to mógł dokonać stosownej modyfikacji
na etapie przed upływem terminu na składanie ofert, po upływie tego terminu musi się
trzymać postanowień SWZ.
Gdyby Zamawiający, wywodził odwołujący, popełnił jakieś błędy w opisaniu kryteriów
oceny ofert (np. nie byłoby wiadomo, za co dokładnie mogą zostać przyznane punkty
i zamawiający mógłby nierówno potraktować wykonawców), to wtedy taka przesłanka
unieważnienia postępowania mogłaby zaistnieć.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 16 października 2020 r., sygn. akt KIO 2438/20,
zgodnie z którym: „zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jednak - co oczywiste - wybór najkorzystniejszej oferty musi
nastąpić z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Zatem w sytuacji, gdy stwierdzona i opisana
konstrukcja kryteriów oceny ofert nie gwarantuje zachowania tych zasad to wybór
najkorzystniejszej oferty nie może zostać dokonany. W konsekwencji wskazać należy, iż
gdyby Zamawiający, wobec opisanych wyżej wad kryteriów, zdecydował się kontynuować
postępowanie i doprowadzić do wyboru najkorzystniejszej oferty, to miałby wszelkie
podstawy liczyć się z możliwością unieważnienia umowy na skutek realizacji wynikającego
z art. 146 ust. 6 p.z.p. Z tego względu niewątpliwym jest, że Zamawiający ma podstawy do
zastosowania art.
93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i unieważnienia postępowania jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
KIO 1580/21
umowy w sprawie zamówienia publicznego”
Podniósł, że uzasadniając unieważnienie postępowania na podstawie przepisu
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający, zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym
podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
a art. 457 ust. 1 art. 4
59 ust. 1, ponieważ warunkiem skutecznego zastosowania art. 255
pkt 6 ustawy Pzp jest wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek
unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 czy 459 ustawy Pzp.
Uznał, że zamawiający, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, takiego
powiązania nie wykazał.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18, zgodnie
z którym: „powołanie się przez Zamawiającego na art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poza zakres
przesłanek wynikających z art. 146 ust. 1 p.z.p., w tym między innymi dopuszczenie
możliwości unieważnienia postępowania w każdym przypadku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, nie może
nastąpić w oderwaniu od regulacji kodeksu cywilnego. Ustawodawca wyraźnie wskazuje
bowiem, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. wymaga
wykazanie, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Tym
samym wyjście poza przesłanki wskazane w art. 146 ust. 1 p.z.p. wymaga wykazania przez
zamawiającego, iż zachodzą podstawy określone w kodeksie cywilne skutkujące
unieważnieniem umowy. W szczególności dotyczy to oświadczeń woli złożonych pod
wpływem błędu, podstępu lub groźby bezprawnej, art. 388 k.c. stanowiącego, że strona
umowy pokrzywdzona wyzyskiem drugiej strony może w ciągu dwóch lat żądać
unieważnienia umowy przez sąd, jeśli przywrócenie ekwiwalentności świadczeń jest
nadmiernie utrudnione czy art. 70 k.c.
”
Stwierdził, że zamawiający ani nie został wprowadzony w błąd, ani też nie ma
okoliczności, że istnieje jakaś niejasność w SWZ i wykonawcy mogli złożyć nieporównywalne
oferty. Uzupełnił, że zamawiający sam argumentował elementy dotyczące treści kryterium
oceny ofert w wyjaśnieniach treści SWZ, a jednocześnie każdy z potencjalnie
zainteresowanych wykonawców wiedział, jakie będzie pozacenowe kryterium oceny ofert
i jak będą przyznawane punkty w tym zakresie, co dodatkowo oznacza, że ewentualny błąd
zamawiającego nie miał wpływu na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców oraz
na wynik postępowania stąd zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia
postępowania.
KIO 1580/21
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 7 czerwca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, czego zamawiający nie kwestionował.
Zarzut
dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez
uznanie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
podczas gdy
wady takiej w postępowaniu nie ma, a zamawiający może zawrzeć prawidłowo
umowę w sprawie zamówienia publicznego potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem XIX Specyfikacji Warunków Zamówienia – „Opis kryteriów
oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” (dalej „SWZ”)
zamawiający podał, że obok ceny (waga 60%) zastosuje kryterium „Doświadczenie
Wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia” (waga 40%).
Zamawiający wskazał, że w kryterium tym będzie oceniał „doświadczenie
Wykonawcy polegające na długości świadczeniu usług ochrony osób i mienia w budynkach
użyteczności publicznej w latach załączając oświadczenie dokumentujące doświadczenie
w realizacji podmiotowego zamówienia wraz z wykazem podmiotów, w których realizowane
były usługi w poszczególnych latach.
• za doświadczenie w świadczeniu usług ochrony osób i mienia w budynkach
użyteczności publicznej w latach poniżej 5 - 1 punkt,
• za doświadczenie w świadczeniu usług ochrony osób i mienia w budynkach
użyteczności publicznej w latach powyżej 5 - 10 punktów,
• za doświadczenie w świadczeniu usług ochrony osób i mienia w budynkach
użyteczności publicznej w latach powyżej 10 - 20 punktów,
• za doświadczenie w świadczeniu usług ochrony osób i mienia w budynkach
użyteczności publicznej w latach powyżej 15 - 30 punktów,
• za doświadczenie w świadczeniu usług ochrony osób i mienia w budynkach
KIO 1580/21
użyteczności publicznej w latach powyżej 20 - 40 punktów.”
Pismem z dnia 7 maja 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na 3 pytania
wykonawców – udzielił wyjaśnień treści SIWZ. Dwa z pytań dotyczyły kryterium
„Doświadczenie Wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia”.
Na pytania zamawiający udzielił następujących odpowiedzi:
„Pytanie nr 1:
Proszę o odpowiedź na następujące pytanie. Czy w kryterium doświadczenie
w zakres
ie usług ochrony w budynkach użyteczności publicznej można sumować
doświadczenia (np. w jednym budynku użyteczność publicznej sprawowaliśmy usługę
ochrony przez 5 lat w innym dłużej) czy też w celu otrzymania maksymalnej ilości punków
trzeba przedstawić wykaz usługi ochrony budynku użyteczności publicznej w której w sposób
ciągły była sprawowana ochrona przez 20 lat?
Pytanie nr 2:
W kryterium doświadczenie w celu uzyskania 40 punktów należy wykazać się
20-
letnim doświadczeniem w ochronie obiektów użyteczności publicznej. Czy to oznacza
wykazanie się np. 10 usługami wykonywanymi po 2 lata każda a rozpoczętymi w 2000 r.
np. w 2000 r. ochranialiśmy.... a w 2002 ochranialiśmy....itd. Proszę o wyjaśnienie w jaki
sposób to zapisać i udokumentować.
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że w celu wykazania doświadczenia w zakresie realizacji
zamówienia, w formularzu ofertowym należy wpisać długość świadczenia usługi w każdym
obiekcie użyteczności publicznej. Należy tu wykazać usługi inne niż te, które potwierdzają
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie wymaga wykazania jednej usługi trwającej nieprzerwanie 20 lat,
w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów.
Jeżeli Wykonawca jednocześnie wykonywał usługę ochrony mienia w kilku różnych
obiektach użyteczności publicznej, to należy wykazać każą usługę osobno, z uwagi na fakt,
że jest to odrębne zamówienie.
Zamawiający jako doświadczenie w zakresie realizacji zamówienia uzna zsumowaną
liczbę lat sprawowania usługi ochrony mienia przez wykonawcę na poszczególnych
obiektach użyteczności publicznej.”
Termin składania ofert upłynął 12 maja 2021 r.
Pismem z dnia 19 maja 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w następujący
KIO 1580/21
sposób uzasadniając swoją decyzję: „W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zastosowano kryterium „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie
realizacji zamówienia”. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.
Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Przedmiotowe kryterium dotyczy
właściwości wykonawcy”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.
Art. 457 ust. 1 (1) oraz art. 459 ust. 1 pkt 2 (2) ustawy Pzp
brzmią:
1.
„Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego
ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2
albo art
. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie
odwołania przed zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lu
b 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5)
z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów”,
2.
„Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie: (…) 2) umowy,
o
której mowa w art. 457 ust. 1.”
Zgodzić należy się z odwołującym (podobne stanowisko prezentował zamawiający),
że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp składa się
z koniunkcji
okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania
tego przepisu, tj.
1.
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia
KIO 1580/21
(wada postępowania),
2. wada m
usi być niemożliwa do usunięcia,
3. wada
ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
o udz
ielenie zamówienia publicznego (pkt 3.1.8 odwołania).
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że odwołanie zostało złożone wobec
czynności unieważnienia postępowania z uzasadnieniem wskazanym w piśmie z dnia
19 maja 2021 r.,
informującym wykonawców o podjętej przez zamawiającego decyzji.
Powyższe oznacza, że z jednej strony odwołujący mógł złożyć odwołanie wobec tej
czynności uzasadnionej wyłącznie pismem z dnia 19 maja 2021 r., z drugiej strony
zamawiający nie mógł – czy to w ramach odpowiedzi na odwołanie, czy w toku rozprawy
powoływać się na nowe powody unieważnienia – nowe uzasadnienie (czy to faktyczne, czy
to prawne) tejże czynności.
Analizując treść uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania podaną
przez zamawiającego w piśmie z dnia 19 maja 2021 r., stwierdzić należy, że w uzasadnieniu
zamawiający wskazał tyle tylko, iż zastosował kryterium, którego zastosować nie powinien
(kryterium zastosowane dotyczy właściwości wykonawcy, a winno być związane
z przedmiotem zamówienia).
Choć strony nie miały wątpliwości, że zastosowane takiego kryterium było niezgodne
z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp i stanowi wadę postępowania, to zaznaczyć
należy, że zamawiający ani nie wskazał przepisu ustawy Pzp, z którego niedopuszczalność
zastosowania kryterium dotyczącego właściwości wykonawcy by wynikała, ani swojej
kwalifikacji, że jest to wada postępowania.
Strony nie miały nadto wątpliwości, czego także zamawiający nie podał, że wada ta
jest nieusuwalna, tj. że wada dotyczy ustalonego w SWZ pozacenowego kryterium oceny
ofert toteż jego zmiana po upływie terminu składania ofert (skoro SWZ nie może już zostać
zmodyfikowana),
co nastąpiło 12 maja 2021 r., nie jest możliwa, a tym samym jest to wada
nieusuwalna.
K
luczowym w sprawie, wobec koniunkcji wystąpienia przesłanek uzasadniających
unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest to, że zamawiający
w pi
śmie z dnia 19 maja 2021 r. nie uzasadnił z jakich powodów uznał, że dostrzeżona
nieusuwalna wada postępowania uniemożliwia mu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Przypomnienia wymaga, że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na
zamawiającym.
Tej istotnej kw
estii zamawiający nie poświęcił w piśmie z 19 maja 2021 r. żadnej
KIO 1580/21
uwagi. Podkreślić przy tym należy, że tak ważka czynność zamawiającego (unieważnienie
postępowania) znosząca cel postępowania, tj. udzielenie zamówienia winna bezsprzecznie
ujmować dlaczego zachodzą przesłanki do uznania, że Prezes UZP miałby podstawy do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy – winna ujmować odniesienie się do przepisu
art. 457 ust. 1 w zw. z art. 459 ust. 1 pkt 2.
Brak ten eksponował odwołujący, wskazując w odwołaniu: „Zamawiający
uzasadniając unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 PZP
zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć
związku pomiędzy przepisem art. 255 pkt 6 Pzp a art. 457 ust. 1 art. 459 ust. 1 PZP, bowiem
warunkiem skutecznego zastosowania art. 255 pkt 6 PZP jest wykazanie jego powiązania
z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 czy 459
PZP. Zamawiający, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, takiego powiązania nie
wykazał.” (pkt 3.1.11 odwołania).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził toteż
orze
kł jak w sentencji.
Skład zamawiający Izby nie nakazał zamawiającemu, jak żądał odwołujący,
ponowienia czynności badania i oceny ofert, ponieważ z nadesłanej przez zamawiającego
dokumentacji postępowania nie wynikało iżby zamawiający w ogóle przystąpił do oceny
i badania ofert. O ile zamawiający uzna, że pomimo rozstrzygnięcia składu orzekającego
Izby zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania związane z zastosowaniem
niedopuszczalnego kryterium oceny ofert to
zamawiający może taką czynność podjąć,
adekwatnie ją uzasadniając. Rozstrzygnięcie składu orzekającego Izby dotyczy „jedynie”
czynności zamawiającego z 19 maja 2021 r. uzasadnionej w piśmie zamawiającego z tego
samego dnia. W przeciwnym przypadku zamawiający winien przeprowadzić czynność
badania i oceny ofert.
KIO 1580/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 5 pkt 1 lit. a) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska
i Gospodarki Wodnej w Katowicach, ul. Plebiscytowa 196, 40-035 Katowice i:
KIO 1580/21
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/9A, 40-161 Katowice oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Parasol” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/21,
40-161 Katowice
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej
w Katowicach, ul. Plebiscytowa 196, 40-035 Katowice na rzecz
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/9A, 40-161 Katowice oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Parasol” Sp. z o.o., al. Korfantego 51/21,
40-161 Katowice
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
KIO 1580/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 1580/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego pod nazwą „Wykonywanie usługi fizycznej ochrony mienia w obiekcie
Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej zlokalizowanym
w Katowicach przy ul. Plebiscytowej 19 w okresie 01.06.2021 r. do 31.05.2023 r.” przez
Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Katowicach,
ul. Plebiscytowa 196, 40-035 Katowice
(dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o., Al. Korfantego 51/9A, 40-161 Katowice oraz
Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „PARASOL” Sp. z o.o., Al. Korfantego 51/21,
40-
161 Katowice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegającej na uznaniu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) [dalej
„ustawa Pzp”], poprzez uznanie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, podczas gdy wady takiej w postępowaniu nie ma, a zamawiający
m
oże zawrzeć prawidłowo umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania o uwzględnienie w całości oraz
o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz o powtórzenie oceny i badania
ofert.
Odwołujący stanął na stanowisku, że postępowanie nie jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego – niedoskonałości
SWZ nie powinny skutkować unieważnieniem postępowania, gdyż zamawiający może
prawidłowo wybrać ofertę w postępowaniu.
Odwołujący podał, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie podstawowym bez
negocjacji, publikując ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2021/BZP 00044871/01 w dniu 30 kwie
tnia 2021 r., wyznaczając termin składania ofert na
12 maja 2021 r.
Podał także, że oferty złożyło 5 wykonawców, a nadto, że 19 maja 2021 r.
zamawiający poinformował go, że dokonał czynności unieważnienia postępowania.
Wskazał, że zgodnie z treścią art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
KIO 1580/21
zamówienia publicznego.
Wskazał dalej, że zamawiający w piśmie o unieważnieniu postępowania uzasadnił:
„w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowano
kryterium „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia Kryteria oceny ofert
muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej.
Przedmiotowe kryterium dotyczy właściwości wykonawcy”.
Odwołujący podniósł, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady,
kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie
zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie,
musi być dokonywane przez zamawiającego z należytą starannością, która objawiać się
powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące
uzasadnienie takiej decyzji, aby wy
konawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli
możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez zamawiającego czynności unieważnienia
postępowania.
Podniósł także, że przesłanki unieważnienia postępowania muszą być intepretowane
ściśle, a wykazanie ich zaistnienia obciąża zamawiającego; rozszerzająca wykładnia tych
przesłanek jest niedopuszczalna, mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem
postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to
zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia.
Podkreślił, jako szczególnie istotne, trzy okoliczności:
1.
w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert zostały złożone wnioski
o wyjaśnienie treści SWZ, a zamawiający wyjaśniał kwestie związane z tym
kryterium,
2.
zamawiający zdecydował się unieważnić postępowanie 7 dni po otwarciu ofert,
znając już krąg zainteresowanych wykonawców oraz złożone przez nich ceny,
3. z
amawiający, niezwłocznie po unieważnieniu postępowania, zdecydował się na
wszczęcie kolejnego, którego przedmiot jest tożsamy z niniejszym, nie czekając
nawet na odwołania, które wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia mogli złożyć.
Zdaniem odwołującego z powyższego wyłania się obraz, że zamawiający zdaje się
być „niezadowolony” ze złożonych ofert (lub z tego, czyja oferta winna zostać najwyżej
oceniona).
KIO 1580/21
Stwierdził, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp
składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem
zastosowania tego przepisu.
Po pierwsze
– musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia (wada postępowania).
Po drugie
– wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Po trzecie
– wada ta musi być niemożliwa do usunięcia i mieć przy tym charakter
trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej
umowy.
Odwołujący podniósł, że kryteria oceny ofert są jednoznaczne, nie zawierają
wątpliwości co do zakresu przyznawanych punktów, a zamawiający opisał je w tożsamy
sposób w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ wobec czego nie ma wątpliwości, że
zamawiający ma możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu
o określone przez siebie kryteria oceny ofert; jeżeli jednak zamawiający nie jest
„zadowolony” z postawionych kryteriów oceny ofert, to mógł dokonać stosownej modyfikacji
na etapie przed upływem terminu na składanie ofert, po upływie tego terminu musi się
trzymać postanowień SWZ.
Gdyby Zamawiający, wywodził odwołujący, popełnił jakieś błędy w opisaniu kryteriów
oceny ofert (np. nie byłoby wiadomo, za co dokładnie mogą zostać przyznane punkty
i zamawiający mógłby nierówno potraktować wykonawców), to wtedy taka przesłanka
unieważnienia postępowania mogłaby zaistnieć.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 16 października 2020 r., sygn. akt KIO 2438/20,
zgodnie z którym: „zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jednak - co oczywiste - wybór najkorzystniejszej oferty musi
nastąpić z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Zatem w sytuacji, gdy stwierdzona i opisana
konstrukcja kryteriów oceny ofert nie gwarantuje zachowania tych zasad to wybór
najkorzystniejszej oferty nie może zostać dokonany. W konsekwencji wskazać należy, iż
gdyby Zamawiający, wobec opisanych wyżej wad kryteriów, zdecydował się kontynuować
postępowanie i doprowadzić do wyboru najkorzystniejszej oferty, to miałby wszelkie
podstawy liczyć się z możliwością unieważnienia umowy na skutek realizacji wynikającego
z art. 146 ust. 6 p.z.p. Z tego względu niewątpliwym jest, że Zamawiający ma podstawy do
zastosowania art.
93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i unieważnienia postępowania jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
KIO 1580/21
umowy w sprawie zamówienia publicznego”
Podniósł, że uzasadniając unieważnienie postępowania na podstawie przepisu
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający, zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym
podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
a art. 457 ust. 1 art. 4
59 ust. 1, ponieważ warunkiem skutecznego zastosowania art. 255
pkt 6 ustawy Pzp jest wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek
unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 czy 459 ustawy Pzp.
Uznał, że zamawiający, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, takiego
powiązania nie wykazał.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18, zgodnie
z którym: „powołanie się przez Zamawiającego na art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poza zakres
przesłanek wynikających z art. 146 ust. 1 p.z.p., w tym między innymi dopuszczenie
możliwości unieważnienia postępowania w każdym przypadku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, nie może
nastąpić w oderwaniu od regulacji kodeksu cywilnego. Ustawodawca wyraźnie wskazuje
bowiem, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. wymaga
wykazanie, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Tym
samym wyjście poza przesłanki wskazane w art. 146 ust. 1 p.z.p. wymaga wykazania przez
zamawiającego, iż zachodzą podstawy określone w kodeksie cywilne skutkujące
unieważnieniem umowy. W szczególności dotyczy to oświadczeń woli złożonych pod
wpływem błędu, podstępu lub groźby bezprawnej, art. 388 k.c. stanowiącego, że strona
umowy pokrzywdzona wyzyskiem drugiej strony może w ciągu dwóch lat żądać
unieważnienia umowy przez sąd, jeśli przywrócenie ekwiwalentności świadczeń jest
nadmiernie utrudnione czy art. 70 k.c.
”
Stwierdził, że zamawiający ani nie został wprowadzony w błąd, ani też nie ma
okoliczności, że istnieje jakaś niejasność w SWZ i wykonawcy mogli złożyć nieporównywalne
oferty. Uzupełnił, że zamawiający sam argumentował elementy dotyczące treści kryterium
oceny ofert w wyjaśnieniach treści SWZ, a jednocześnie każdy z potencjalnie
zainteresowanych wykonawców wiedział, jakie będzie pozacenowe kryterium oceny ofert
i jak będą przyznawane punkty w tym zakresie, co dodatkowo oznacza, że ewentualny błąd
zamawiającego nie miał wpływu na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców oraz
na wynik postępowania stąd zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia
postępowania.
KIO 1580/21
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 7 czerwca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, czego zamawiający nie kwestionował.
Zarzut
dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez
uznanie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
podczas gdy
wady takiej w postępowaniu nie ma, a zamawiający może zawrzeć prawidłowo
umowę w sprawie zamówienia publicznego potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem XIX Specyfikacji Warunków Zamówienia – „Opis kryteriów
oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” (dalej „SWZ”)
zamawiający podał, że obok ceny (waga 60%) zastosuje kryterium „Doświadczenie
Wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia” (waga 40%).
Zamawiający wskazał, że w kryterium tym będzie oceniał „doświadczenie
Wykonawcy polegające na długości świadczeniu usług ochrony osób i mienia w budynkach
użyteczności publicznej w latach załączając oświadczenie dokumentujące doświadczenie
w realizacji podmiotowego zamówienia wraz z wykazem podmiotów, w których realizowane
były usługi w poszczególnych latach.
• za doświadczenie w świadczeniu usług ochrony osób i mienia w budynkach
użyteczności publicznej w latach poniżej 5 - 1 punkt,
• za doświadczenie w świadczeniu usług ochrony osób i mienia w budynkach
użyteczności publicznej w latach powyżej 5 - 10 punktów,
• za doświadczenie w świadczeniu usług ochrony osób i mienia w budynkach
użyteczności publicznej w latach powyżej 10 - 20 punktów,
• za doświadczenie w świadczeniu usług ochrony osób i mienia w budynkach
użyteczności publicznej w latach powyżej 15 - 30 punktów,
• za doświadczenie w świadczeniu usług ochrony osób i mienia w budynkach
KIO 1580/21
użyteczności publicznej w latach powyżej 20 - 40 punktów.”
Pismem z dnia 7 maja 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na 3 pytania
wykonawców – udzielił wyjaśnień treści SIWZ. Dwa z pytań dotyczyły kryterium
„Doświadczenie Wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia”.
Na pytania zamawiający udzielił następujących odpowiedzi:
„Pytanie nr 1:
Proszę o odpowiedź na następujące pytanie. Czy w kryterium doświadczenie
w zakres
ie usług ochrony w budynkach użyteczności publicznej można sumować
doświadczenia (np. w jednym budynku użyteczność publicznej sprawowaliśmy usługę
ochrony przez 5 lat w innym dłużej) czy też w celu otrzymania maksymalnej ilości punków
trzeba przedstawić wykaz usługi ochrony budynku użyteczności publicznej w której w sposób
ciągły była sprawowana ochrona przez 20 lat?
Pytanie nr 2:
W kryterium doświadczenie w celu uzyskania 40 punktów należy wykazać się
20-
letnim doświadczeniem w ochronie obiektów użyteczności publicznej. Czy to oznacza
wykazanie się np. 10 usługami wykonywanymi po 2 lata każda a rozpoczętymi w 2000 r.
np. w 2000 r. ochranialiśmy.... a w 2002 ochranialiśmy....itd. Proszę o wyjaśnienie w jaki
sposób to zapisać i udokumentować.
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że w celu wykazania doświadczenia w zakresie realizacji
zamówienia, w formularzu ofertowym należy wpisać długość świadczenia usługi w każdym
obiekcie użyteczności publicznej. Należy tu wykazać usługi inne niż te, które potwierdzają
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie wymaga wykazania jednej usługi trwającej nieprzerwanie 20 lat,
w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów.
Jeżeli Wykonawca jednocześnie wykonywał usługę ochrony mienia w kilku różnych
obiektach użyteczności publicznej, to należy wykazać każą usługę osobno, z uwagi na fakt,
że jest to odrębne zamówienie.
Zamawiający jako doświadczenie w zakresie realizacji zamówienia uzna zsumowaną
liczbę lat sprawowania usługi ochrony mienia przez wykonawcę na poszczególnych
obiektach użyteczności publicznej.”
Termin składania ofert upłynął 12 maja 2021 r.
Pismem z dnia 19 maja 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w następujący
KIO 1580/21
sposób uzasadniając swoją decyzję: „W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zastosowano kryterium „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie
realizacji zamówienia”. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.
Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Przedmiotowe kryterium dotyczy
właściwości wykonawcy”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.
Art. 457 ust. 1 (1) oraz art. 459 ust. 1 pkt 2 (2) ustawy Pzp
brzmią:
1.
„Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego
ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2
albo art
. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie
odwołania przed zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lu
b 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5)
z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów”,
2.
„Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie: (…) 2) umowy,
o
której mowa w art. 457 ust. 1.”
Zgodzić należy się z odwołującym (podobne stanowisko prezentował zamawiający),
że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp składa się
z koniunkcji
okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania
tego przepisu, tj.
1.
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia
KIO 1580/21
(wada postępowania),
2. wada m
usi być niemożliwa do usunięcia,
3. wada
ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
o udz
ielenie zamówienia publicznego (pkt 3.1.8 odwołania).
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że odwołanie zostało złożone wobec
czynności unieważnienia postępowania z uzasadnieniem wskazanym w piśmie z dnia
19 maja 2021 r.,
informującym wykonawców o podjętej przez zamawiającego decyzji.
Powyższe oznacza, że z jednej strony odwołujący mógł złożyć odwołanie wobec tej
czynności uzasadnionej wyłącznie pismem z dnia 19 maja 2021 r., z drugiej strony
zamawiający nie mógł – czy to w ramach odpowiedzi na odwołanie, czy w toku rozprawy
powoływać się na nowe powody unieważnienia – nowe uzasadnienie (czy to faktyczne, czy
to prawne) tejże czynności.
Analizując treść uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania podaną
przez zamawiającego w piśmie z dnia 19 maja 2021 r., stwierdzić należy, że w uzasadnieniu
zamawiający wskazał tyle tylko, iż zastosował kryterium, którego zastosować nie powinien
(kryterium zastosowane dotyczy właściwości wykonawcy, a winno być związane
z przedmiotem zamówienia).
Choć strony nie miały wątpliwości, że zastosowane takiego kryterium było niezgodne
z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp i stanowi wadę postępowania, to zaznaczyć
należy, że zamawiający ani nie wskazał przepisu ustawy Pzp, z którego niedopuszczalność
zastosowania kryterium dotyczącego właściwości wykonawcy by wynikała, ani swojej
kwalifikacji, że jest to wada postępowania.
Strony nie miały nadto wątpliwości, czego także zamawiający nie podał, że wada ta
jest nieusuwalna, tj. że wada dotyczy ustalonego w SWZ pozacenowego kryterium oceny
ofert toteż jego zmiana po upływie terminu składania ofert (skoro SWZ nie może już zostać
zmodyfikowana),
co nastąpiło 12 maja 2021 r., nie jest możliwa, a tym samym jest to wada
nieusuwalna.
K
luczowym w sprawie, wobec koniunkcji wystąpienia przesłanek uzasadniających
unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest to, że zamawiający
w pi
śmie z dnia 19 maja 2021 r. nie uzasadnił z jakich powodów uznał, że dostrzeżona
nieusuwalna wada postępowania uniemożliwia mu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Przypomnienia wymaga, że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na
zamawiającym.
Tej istotnej kw
estii zamawiający nie poświęcił w piśmie z 19 maja 2021 r. żadnej
KIO 1580/21
uwagi. Podkreślić przy tym należy, że tak ważka czynność zamawiającego (unieważnienie
postępowania) znosząca cel postępowania, tj. udzielenie zamówienia winna bezsprzecznie
ujmować dlaczego zachodzą przesłanki do uznania, że Prezes UZP miałby podstawy do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy – winna ujmować odniesienie się do przepisu
art. 457 ust. 1 w zw. z art. 459 ust. 1 pkt 2.
Brak ten eksponował odwołujący, wskazując w odwołaniu: „Zamawiający
uzasadniając unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 PZP
zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć
związku pomiędzy przepisem art. 255 pkt 6 Pzp a art. 457 ust. 1 art. 459 ust. 1 PZP, bowiem
warunkiem skutecznego zastosowania art. 255 pkt 6 PZP jest wykazanie jego powiązania
z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 czy 459
PZP. Zamawiający, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, takiego powiązania nie
wykazał.” (pkt 3.1.11 odwołania).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził toteż
orze
kł jak w sentencji.
Skład zamawiający Izby nie nakazał zamawiającemu, jak żądał odwołujący,
ponowienia czynności badania i oceny ofert, ponieważ z nadesłanej przez zamawiającego
dokumentacji postępowania nie wynikało iżby zamawiający w ogóle przystąpił do oceny
i badania ofert. O ile zamawiający uzna, że pomimo rozstrzygnięcia składu orzekającego
Izby zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania związane z zastosowaniem
niedopuszczalnego kryterium oceny ofert to
zamawiający może taką czynność podjąć,
adekwatnie ją uzasadniając. Rozstrzygnięcie składu orzekającego Izby dotyczy „jedynie”
czynności zamawiającego z 19 maja 2021 r. uzasadnionej w piśmie zamawiającego z tego
samego dnia. W przeciwnym przypadku zamawiający winien przeprowadzić czynność
badania i oceny ofert.
KIO 1580/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 5 pkt 1 lit. a) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
