rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-24
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1448/21
KIO 1448/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca
2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2021 r. przez wykonawcę Megatel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie,
ul. Balicka 75, 30-
149 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Akademickie Centrum
Komputerowe Cyfronet Akademii Górniczo-Hutniczej, ul. Nawojki 11, 30-950 Kraków
przy udziale wykonawcy Format
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul.
Czereśniowa 130, 02-456 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2021 r. przez wykonawcę Megatel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie,
ul. Balicka 75, 30-
149 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Akademickie Centrum
Komputerowe Cyfronet Akademii Górniczo-Hutniczej, ul. Nawojki 11, 30-950 Kraków
przy udziale wykonawcy Format
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul.
Czereśniowa 130, 02-456 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Megatel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1448/21
U z a s a d n i e n i e
Akademickie Centrum Komputerowe Cyfronet Akademii
Górniczo-Hutniczej (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej:
„ustawa PZP”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Dostawa specjalizowanego klastra obliczeniowego wraz z niezbędnym wyposażeniem
dodatkowym", numer referencyjny: ACK-DA-ZP-5000-3/20.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
nr2020/S 255-640098.
Zamawiający 7 maja 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Format Sp. z o.o. (dalej: „Format"). W terminie ustawowym
wykonawca
Megatel sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący") wniósł
odwołanie od czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Format oraz odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wobec
niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"), co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, co
stanowiło naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 24 ust 1 pkt 12, art. 24 ust 4 oraz art. 89 ust 1
pkt 5 ustawy PZP;
2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Format oraz odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wobec
faktu, iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania, składając nierzetelne dokumenty
na potwierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu wprowadził Zamawiającego w
błąd, co w konsekwencji mogło mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art 7 ust 1 i 3, art. 24 ust 1 pkt
16, art. 24 ust 4, art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy PZP;
alternatywnie
3) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Format oraz odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 24 ust 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy PZP wobec
faktu, iż wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa, składając
nierzetelne dokumenty na potwi
erdzenie spełnienia warunku w postępowaniu wprowadził
Zamawiającego w błąd, co w konsekwencji mogło mieć istotny wpływ na decyzję
podejmowane prz
ez Zamawiającego w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art. 7 ust
1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
4) na wyborze oferty wykonawcy Format jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art.
91 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz o:
1)
nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Format,
2)
nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu,
3) nakazanie wykluczenia wykonawcy Format z p
ostępowania i uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconą,
4) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Format,
jako złożonej przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania,
5)
dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
1) d
okumentów wskazanych w treści odwołania na potwierdzenie okoliczności tam
wskazanych;
2) p
rzesłuchania świadka, w osobie A. P., kierownika Zakładu Technologii Informatycznych
Narodowego Centrum Badań Jądrowych w Świerku, celem zbadania okoliczności
sporządzenia projektu i podpisania referencji stanowiącej załącznik do Wykazu
wykonanych dostaw z dnia 9 marca 2021 roku przedłożonego przez wykonawcę Format.
Uzasadniając zarzut zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Format
wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący przytoczył treść
postanowień SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia i wskazał, że Zamawiający
konstruując wymóg dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie akceptował sytuacji,
w
której którykolwiek z wykonawców będzie powoływał się na realizację wielu dostaw z
których łącznie osiągnął oczekiwaną przez Zamawiającego moc obliczeniową. Nadto, celem
wykluczenia ewentualnych możliwości interpretacyjnych w zakresie spełniania warunku
ud
ziału w postępowaniu, Odwołujący podniósł, iż sama konstrukcja semantyczna warunku
udziału w postępowaniu determinuje przekonanie, iż Zamawiający oczekiwał, iż spełnienie
warunku zostanie wykazane poprzez udowodnienie zrealizowanej należycie pojedynczej
do
stawy odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. W tym celu posłużył się zwrotem: „co
najmniej jedno zamówienie o podobnym charakterze tj. obejmujące dostawę klastra
obliczeniowego", gdzie użył rzeczownika dostawa w bierniku liczby pojedynczej tj. „dostawę".
T
ak użyta przez Zamawiającego konstrukcja językowa warunku udziału w postępowaniu
jednoznacznie implikuje wniosek, iż Zamawiający celem wykazania spełnienia udziału w
postępowaniu oczekiwał udowodnienia pojedynczej/jednorazowej dostawy klastra
obliczeniowe
go o określonej mocy obliczeniowej. Na wezwanie Zamawiającego wykonawca
Format przedłożył Wykaz wykonanych dostaw (dalej również: „Wykaz dostaw”), w którym
oświadczył, iż w grudniu 2015 roku dostarczył na rzecz Narodowego Centrum Badań
Jądrowych „klaster obliczeniowy o teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, połączony
siecią Infiniband" oraz dokument zatytułowany „Referencje" wystawiony przez Kierownika
Zakładu Technologii Informatycznych Narodowego Centrum Badań Jądrowych (dalej: NCBJ)
z siedzibą w Świerku, w którym potwierdzono, iż w ramach realizacji projektu pn.: „Centrum
Informatyczne w Świerku: infrastruktura i usługi dla energetyki" w grudniu 2015 roku Format
zrealizował na rzecz NCBJ dostawę klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy
obliczeniowe
j 544 TFLOPS, połączonego siecią Infiniband.
W ocenie Odwołującego przytoczone powyżej oświadczenia wykonawcy Format oraz
NCBJ nie dają podstawy do uznania, iż wykonawca udowodnił, iż spełnia postawione przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Stwierdził, że w wyniku kwerendy
postępowań, o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych przez NCBJ powziął
informację, że w 2015 roku NCBJ prowadził trzy postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego, których przedmiotem były dostawy lub rozbudowa klastrów. Jedna dostawa
dotyczyła klastra do przechowywania danych (inny rodzaj klastra niż obliczeniowy, który był
wymagany specyfikacją postępowania) oraz dwie dostawy klastrów obliczeniowych o
charakterystyce określonej w postępowaniu. W postępowaniach o sygnaturze ZP/33/2015
pn.: „Rozbudowa klastra obliczeniowego HPC chłodzonego bezpośrednio cieczą" oraz
ZP/54/2015 pn.:
„Dostawa systemów komputerowych HPC (high performance computing) o
sumarycznej mocy obliczeniowej 94TFLOPS wraz
z instalacją rozbudową i uruchomieniem
infrastruktury technicznej dla tych systemów". Zamówienia zostały każdorazowo udzielone
wykonawcy Format.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż 16 kwietnia 2021 roku, uzyskał, w
wykonaniu jego wniosku o udzielenie informacji publicznej, od NCB
J protokoły odbioru
przedmiotu umów zawartych odpowiednio w wyniku postępowania ZP/33/2015 oraz
ZP/54/2015. Z ich
lektury wynika, iż wykonawca Format w 2015 roku zrealizował na rzecz
NCBJ dwie niezależne dostawy polegające na budowie/dostawie klastrów obliczeniowych
między którymi nie zachodził związek funkcjonalny oraz techniczny, powodujący osiągniecie
wymaganego specyfikacją warunku w zakresie doświadczenia przy dostawie kastra „co
najmniej 500 TFLOPS".
Wskazane postępowania opiewały kolejno na realizację zamówień,
których efektem było dostarczenie Zamawiającemu odpowiednio: klastra o teoretycznej
mocy obliczeniowej 450TFLOPS oraz klastra o teoretycznej mocy obliczeniowej 94TFLOPS .
Dowodzi to
, iż w roku 2015 NCBJ nie prowadziło postępowania oraz nie udzieliło
zamówienia na jednorazową budowę/dostawę klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy
co najmniej 500 TFLOPS, co więcej, z dostępnych Odwołującemu materiałów
zamieszczonych na stronie internetowej NCBJ,
jak również w zasobach Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej brak jest dokumentów potwierdzających udzielenie
kiedykolwiek przez NCBJ zamówienia na dostawę klastra o teoretycznej mocy obliczeniowej
klastra co najmniej 500 TFLOPS. P
omimo prowadzenia przez NCBJ wielu postępowań
dotyczących budowy, dostawy czy rozbudowy klastrów obliczeniowych nie jest uprawnione
wnioskowanie,
w wyniku którego poszczególne realizacje wykonane przez Format, choćby
na rzecz jednego podmiotu, powodowały zwiększanie jego doświadczenia zawodowego
mierzonego w sposób jaki wymagany jest w specyfikacji Zamawiającego. Proste sumowanie
wprost poszczególnych wartości teoretycznych mocy obliczeniowych mniejszych klastrów w
celu osiągnięcia wymaganego progu nie jest tym poziomem doświadczenia jaki opisany jest
w dokumentach zamówienia u Zamawiającego. Ponadto każda realizacja, o której wiedzę
posiada Odwołujący, różniła się w zakresie przyjętej architektury klastra, rozwiązań
technicznych czy też przeznaczenia. W odniesieniu do postępowań i zamówień
realizowanych na rzecz NCBJ zasadnym je
st wskazanie, iż: w każdym z tych zadań był
użyty inny rodzaj serwerów o różnej technologii chłodzenia - wodą (dla 450 TFIops) lub
powietrzem (dla 94 TFlops);
dla każdego z zadań Zamawiający prowadził osobne
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem Zamawiający zakładał możliwość
udzielenia zamówienia podmiotowi oferującemu inne rozwiązania sprzętowe; każde z
udzielonych zamówień wymagało przeprowadzenia innego testu warunkującego odbiór
przedmiotu zamówienia - serwery CPU chłodzone wodą (450 TFlops) miały przekroczyć
barierę 70% teoretycznej mocy obliczeniowej na teście obliczeniowym, a serwery GPU
chłodzone powietrzem barierę 50% teoretycznej mocy obliczeniowej na teście
obliczeniowym;
w żadnym z postępowań prowadzonych przez NCBJ nie postawiono
wymagania wykonania testu obliczeniowego na całości (450 TFlops + 94TFlops) posiadanej
przez NCBJ instalacji w celu sprawdzenie działania pojedynczego, a wręcz przeciwnie test
obliczeniowy musiał być wykonany dla każdego zamówieni oddzielnie, osobno 450 TFlops i
osobno 94 TFlops. Potwierdza to
tezę Odwołującego, iż w okresie wskazanym w Referencji
nie istniał klaster o teoretycznej mocy obliczeniowej co najmniej 500 TFLOPS.
Odwołujący podkreślił, iż wszelkie ogólnodostępne materiały, w tym zamieszczone na
stronie internetowej NCBJ,
dotyczące zamówień udzielanych przez NCBJ, wskazują, iż
postępowanie ZP/33/2015 dotyczyło rozbudowy już istniejącego klastra w technologii
chłodzenia wodnego w NCBJ, zaś postępowanie ZP/54/2015 dotyczyło dostawy nowego
klastra
w technologii chłodzenia powietrznego. W wyniku pierwszego z zamówień NCBJ
rozbudował o dodatkowe 450 TFlops teoretycznej mocy obliczeniowej istniejący już klaster, a
w efekcie drugiej dostawy został stworzony nowy klaster o teoretycznej mocy obliczeniowej
94 TFlops.
Wykazanie, iż w NCBJ istnieją dwa niezależne od siebie klastry, na realizację
których de facto powołuje się wykonawca Format w przedłożonym wykazie dostaw, skłania
do wniosku, iż wykonawca Format dokonał bezpodstawnego sumowania mocy obliczeniowej
w ramach dwóch niepowiązanych ze sobą dostawach.
Odwołujący podniósł, że 22 marca 2021 roku poinformował Zamawiającego o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, wskazując szczegółową
argumentację na poparcie swoich tez i wniosków. 26 marca 2021 roku Zamawiający
zamieścił na platformie zakupowej prowadzonego postępowania informację o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednakże nie uzasadnił faktycznego powodu
swoich działań, a jedynie w sposób lakoniczny powołał się na treść normy prawnej wyrażonej
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP.
W wyniku działania Zamawiającego polegającego na
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Odwołujący w dniu 9 oraz 19
kwietnia 2021 roku przekazał Zamawiającemu dodatkowe informacją i dokumentu,
potwierdzające tezy zawarte w piśmie z dnia 22 marca 2021 roku, które w jego ocenie w
sposób jednoznaczny potwierdzają tezą, iż wykonawca Format nie byt uprawniony do
wykazanie się doświadczeniem niezbędnym do wykazania spełniania warunku udziału w
przedmiotowym postępowaniu. Jednakże, pomimo przekazania Zamawiającemu zastrzeżeń
oraz dowodów, Zamawiający w dniu 7 maja 2021 roku dokonał ponownego wyboru oferty
wykonawcy
Format jako najkorzystniejszej jednocześnie przekazując Odwołującemu
odpowiedź na jego pismo z dnia 22 marca 2021 roku, w którym Zamawiający wskazał
wyczerpujące uzasadnienie podjętej czynności wyboru.
W ocenie Odwołującego nie sposób się zgodzić z argumentacją zaprezentowaną
przez Zamawiającego w piśmie z 7 maja 2021 roku. Zamawiający odnosząc się do
poszczególnych zarzutów zawartych w treści pisma z 22 marca 2021 roku, powołuje się na
szerokie orzecznictwo dotyczące formułowania oraz następczego badania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w tym m. in. wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4
maja2017 r. sygn. sprawy: C-
387/14 w którym wskazano, iż: „artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w
związku z art 48 ust 2 lit a) tej dyrektywy (Dz. Urz. UE.L z 2004 r., nr 134), oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, zapisaną w art 2 tej dyrektywy; należy interpretować w
ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując
się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja
zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem
i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich." Jednakże,
w ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie interpretuje, treść przytoczonego orzeczenia
Trybuna
łu, które stanowi wiążącą wykładnię przepisów prawa wspólnotowego nie zaś normę
prawn
ą sensu stricto, co wymaga dokonania każdorazowej wykładni w odniesieniu w
konkretnego stanu faktycznego, jaki w przedmiotowej sprawie nie zaistniał. Odwołujący
przytoczył treść uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2011 roku,
sygn. akt KIO 1468/11:
Podzielono w powyższym zakresie argumentację zawartą w
odwołaniu I. sp. z o.o. w W. . Bezspornym jest, że przedmiotowe zadanie (zadania), o
wartości 1.005.029.92 PLN netto wykonano na podstawie więcej niż jednej umowy. Jak
wskazano wyżej, dopuszczalne byłoby potraktowanie kilku umów jako stanowiących jedno
„zamówienie" o którym mowa w warunku; jeśli pozostają one w takim związku funkcjonalnym
i takiej zbieżności czasowej; że razem wzięte mogą być traktowane jako „wdrożenie systemu
teleinformatycznego". W tym kontekście uznano za dopuszczalne wylegitymowanie się
więcej niż jedną umową na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jeśli
czynności wynikające z tych umów, rozpatrywane łącznie dają rezultat w postaci wdrożenia
odpowiedniego systemu.
W ocenie
Odwołującego przytoczone powyżej orzecznictwo, zarówno Trybunału, jak i
Krajowej Izby Odwoławczej konstatuje uprawnienie wykonawcy do posługiwania się
„sumowanym" doświadczeniem w przypadku wykazania osiągnięcia „jednego" „łącznego"
rezultatu wykonywanych realizacji, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wątpliwości w zakresie
sumowania doświadczenia, należy każdorazowo konfrontować z treścią SIWZ.
Odwołujący podkreślił, iż wyartykułowany przez Zamawiającego warunek udziału
obowiązujący w postępowaniu nie nastręczał jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych, o
czym świadczy m. in. fakt, iż w toku postępowania żaden z potencjalnych wykonawców nie
kwestionował jego brzmienia w zakresie wykraczającym poza okres w jakim należy wykazać
zdobyte do
świadczenie. W ocenie Odwołującego, poinformowanie Zamawiającego, o tak
daleko idących wątpliwościach co do zakresu doświadczenia wskazanego w wykazie dostaw
oraz referencji winno wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do rzetelności i
prawdziwości przedłożonych dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 5 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. W reżimie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych na Zamawiającego
został nałożony bowiem szczególny, bezwzględnie obowiązujący nakaz badania
prawdziwości składanych przez wykonawców twierdzeń, oświadczeń i dokumentów.
W związku z powyższym w ocenie Odwołującego w wyniku wykazanych powyżej
zaniedbań Zamawiającego w zakresie zbadania prawdziwości i rzetelności przedłożonych
oświadczeń wykonawcy Format doszło do sytuacji, w której oferta która powinna być przez
Za
mawiającego odrzucona wobec wykluczenia wykonawcy Format z postępowania została
wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Następnie uzasadniając zarzuty nr 2 i 3 dotyczące zaniechania wykluczenia
wykonawcy Format z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, Odwołujący wskazał,
że zachodzą poważne wątpliwości co do rzetelności złożonych przez wykonawcę Format
oświadczeń dotyczących spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. W
ocenie Odwołującego przekazany Zamawiającemu przez wykonawcę Format Wykaz
wykonanych dostaw nie znajduje odzwierciedlenia w faktach i dowodach, co wynika z
przedstawionych wyżej dowodów potwierdzających, iż NCBJ nie realizowało w 2015 roku
zamówienia na dostawę klastra obliczeniowego o mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, zaś
kilka zamówień, z czego dwóch udzielono wykonawcy Format odpowiednio na maksymalnie
450 TFLOPS (z uwzględnieniem prawa opcji) oraz na 94 TFLOPS. Wykonawca Format w
sposób nieuprawniony dokonał sumowania dostarczonej przez siebie mocy obliczeniowej,
czym
faktycznie wprowadził Zamawiającego w błąd, co do spełnienia przez siebie
postawionego warunku udziału w postępowaniu. Nawet, jeżeli uznać, iż wykonawca Format
był uprawniony do dokonania sumowania własnego doświadczenia, celem wykazania
spełnienia warunku w postępowaniu - co Odwołujący na bazie treści SIWZ kategorycznie
kwestionuje -
koniecznym było przedstawienie rzetelnego, odpowiadającego stanowi
faktycznemu Wykazu wykonanych dostaw. Tymczasem wykonawca
Format, mający
świadomość, iż w 2015 roku nie wykonał jednej dostawy klastra obliczeniowego o
teoretycznej mocy obliczeniowej co najmniej 500 TFLOPS, na rzecz NCBJ, wprowadził do
treści wykazu, w pozycji przedmiot zamówienia sformułowanie „Dostawa klastra
obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej
544 TFLOPS, połączonego siecią
Infiniband", podczas gdy taki klaster w rzeczywistości nie powstał. W ocenie Odwołującego,
poza oczywistym faktem, iż wykonawca Format przedstawił Zamawiającemu dokument
nierzetelny, wskazujący nieprawdziwe informację, tak skonstruowany przez tego wykonawcę
wykaz wykonanych dostaw, prowadzi do
wniosku, iż wykonawca ten był świadomy, iż
Zamawiający poprzez sposób w jaki opisał warunek udziału w postępowaniu nie dopuszczał
sumowania dostaw klastrów obliczeniowych. W przypadku, w którym Format miałby
przeświadczenie, iż jest uprawniony, w ramach spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
do sumowania posiadanego doświadczenia, przedłożyłby na potwierdzenie tego faktu Wykaz
wykonanych dostaw, w którym zawarłby w osobnych pozycjach faktycznie wykonane przez
siebie realizacje tj. odpowiednio klaster obliczeniowy o teoretycznej mocy obliczeniowej 94
TFLOPS oraz klaster obliczeniowy o teoretycznej mocy obliczeniowej 450 TFLOPS wraz z
podaniem dat wykonania tych dostaw zgodnych z protoko
łami odbioru, a nie nieistniejący
klaster o mocy 544 TFLOPS.
Powyższe jak również fakt, iż wykonawca Format jest
profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wyspecjalizowanym w realizacji tożsamych lub
podobnych zamówień, w ocenie Odwołującego prowadzi do wniosku, iż działanie
wykonawcy Format miało charakter zamierzonego działania, którego celem było
wprowadzenie Zamawiającego w błąd dla uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego pomimo pełnej świadomości braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W oce
nie Odwołującego wykonawca Format musiał być w pełni świadomy tego, iż
nigdy w okresie swojej działalności nie zrealizował na rzecz NCBJ jednostkowego
zamówienia polegającego na dostawie klastra obliczeniowego o mocy obliczeniowej co
najmniej 500 TFLOPS. P
rzeciwne twierdzenia wykonawcy Format nie mogą zostać
zweryfikowane pozytywnie w zderzeniu z podstawowymi zasadami logiki oraz odnoszącymi
się zasad prawidłowego prowadzenia działalności gospodarczej, co wprost determinuje
twierdzenie, iż informacje przedłożone Zamawiającemu, a wprowadzając go w błąd
niewątpliwie miały charakter istotny, gdyż wpłynęły one na decyzję Zamawiającego o
wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący powołując się na orzecznictwo Izby i doktrynę
wskazał m.in., że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
lub 17 ustawy PZP nie wymaga uprzedniego wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy PZP, do przedłożenia brakujących dokumentów. Oświadczenia składane przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu, w sytuacji prowadzenia postępowania z
zastosowaniem art. 24aa ustawy PZP mają niezwykle krytyczne znaczenie dla losów całego
postępowania i powinny być przez zamawiającego szczegółowo badane, każdy zaś
przypadek złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia powinien skutkować sankcją w
postaci wykluczenia z postępowania. Podanie nieprawdziwej informacji mogącej mieć wpływ
na wynik postępowania ma bez wątpienia wpływ na decyzje Zamawiającego, zatem
wykonawca Format powinien ponieść stosowne konsekwencje przewidziane w art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy PZP.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na zbieżność rodzajową pomiędzy dokumentem
nierzetelnym a dokumentem wprowadzającym w błąd, co implikuje konieczność
każdorazowego wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku stwierdzenia, iż
przedłożony mu dokument nosi charakter dokumentu nierzetelnego. Quasi definicje
dokumentu nierzetelnego zawarto m. in. w treści wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 15 czerwca 2018 roku, sygn. akt II AKa 73/18: Dokument nierzetelny w rozumieniu art.
297 § 1 KK jest dokumentem autentycznym (o ile jest wydany przez uprawnionego i w
odpowiedniej formie), w którym pominięto niektóre dane lub w którym zostały zawarte
informacje sugerujące stan inny niż istniejący w rzeczywistości. Z uwagi na przedmiot
ochrony czynu określonego w art. 297 § 1 Kodeksu karnego, w ocenie Odwołującego,
uprawnione jest posłużenie się przedmiotową definicją w każdej fazie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się do powyższej definicji, Odwołujący
zauważył, iż Wykaz wykonanych dostaw złożony w postępowaniu przez wykonawcę Format,
jest dokumentem autentycznym (został wydany przez osobę uprawnioną w odpowiedniej
formie), w którym zostały zawarte informację (nieistniejący przedmiot zamówienia)
wskazujące na stan faktyczny inny niż występujący w rzeczywistości.
W
przypadku nieuznania przez Izbę zarzutu umyślnego wprowadzenia
Zamawia
jącego w błąd, Odwołujący wskazał, iż w takim przypadku należy uznać, iż
wykonawca Format, składając Zamawiającemu nierzetelny dokument, jakim jest wskazany
wyżej Wykaz dostaw, dopuścił się lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa, które w ocenie
odwołującego mogły mieć wpływ na czynności Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Wykonawca Format jest profesjonalistą, aktywnie działającym na rynku
klastrów obliczeniowych od wielu lat oraz często ubiegającym się o udzielenie zamówienia
publicznego, co
powoduje, że wobec tego wykonawcy należy stosować wyższy miernik
staranności, wynikający z zawodowego charakteru jego działalności. Złożony przez
wykonawcę Format wykaz dostaw i referencje stanowią dowód rażącego naruszenia
standardu wymaganej staranności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób
profesjonalny. Po
wołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący podał, że przedstawienie
nieprawdziwej inf
ormacji mającej wpływ na wynik postępowania, niezależnie od przyczyn
złożenia takiego oświadczenia, czy to wynikających z celowego działania, czy też
lekkomyślności, ma wpływ na decyzje Zamawiającego, zatem wykonawca Format winien
ponieść stosowne konsekwencje przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP.
Z
daniem Odwołującego, Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy
Format z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy
PZP.
Wszelkie wskazane w treści odwołania okoliczności stanu faktycznego potwierdzają,
bowiem, że Format złożył w postępowaniu oświadczenie niezgodne z prawdą, które
bezpośrednio wpłynęło na decyzje Zamawiającego, tj. wybór oferty wykonawcy Format, jako
najkorzystniejszej,
który stoi w sprzeczności z przepisami ustawy PZP, bowiem jako
najkorzystniejsza zostałaby wybrana oferta wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
p
ostępowania, którego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą.
W uzasadnieniu ostatni
ego z zarzutów, Odwołujący podał, że Zamawiający dopuścił
się naruszenia przepisów ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej,
oferty, podczas gdy oferta wybrana podlega odrzuceniu
w związku z wykluczeniem
wykonawcy Format, z uwagi na nies
pełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu
oraz wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, co Odwołujący wykazał w uzasadnieniu
odwołania. Wobec powyższego Odwołujący uznaje, iż wybór oferty wykonawcy Format
należy uznać za nieuprawniony i dokonany z naruszeniem przepisów ustawy PZP.
Do odwołania zostały załączone przywołane w jego treści dowody, tj.: wydruk
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2015/S 190-344191, wydruk Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej nr 2015/S 213-388594, Protokół odbioru towaru z dnia 14
grudnia 2015
— dotyczący odbioru przedmiotu umowy 87/ZP/2015, zawartej w wyniku
realizacji postępowania ZP/54/2015, Protokół odbioru towaru z dnia 8 grudnia 2015 roku -
dotyczący odbioru przedmiotu umowy 75/ZP/2015 (zamówienie podstawowe), zawartej w
wyniku realizacji postępowania ZP/33/2015, Protokół odbioru towaru z dnia 8 grudnia 2015
roku -
dotyczący odbioru przedmiotu umowy 75/ZP/2015 (zamówienie objęte prawem opcji),
zawartej w wyniku realizacji
postępowania ZP/33/2015, Specyfikacja techniczna przedmiotu
zamówienia w postępowaniu ZP/33/2015 prowadzonym przez Narodowe Centrum Badań
Jądrowych w Świerku, Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia w postępowaniu
ZP/54/2015 prowadzonym przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych w Świerku.
Pismem z 18 czerwca
2021 r. Zamawiający przedstawił pisemne stanowisko w
sprawie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodów z
dokumentów: Referencji wystawionych przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych,
Wyjaśnień złożonych przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych w drodze korespondencji
e-mail,
Notatki służbowej z rozmów telefonicznych z przedstawicielem NCBJ, Wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę Format Spółka z o.o. z dnia 31 marca 2021 r., na okoliczności
wskazane w odpowiedzi na odw
ołanie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawcy Format wobec niespełnienia, zdaniem Odwołującego, warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w rozdziale V pkt 2 SIWZ,
Za
mawiający podał m.in., że użyte w treści warunku udziału w postępowaniu sformułowanie
„jedno zamówienie”, bez względu na dokonaną przez Odwołującego jego własną
interpretację gramatyczną, zostało już na gruncie prawa zamówień publicznych
zinterpretowane, a
interpretacja ta nie budzi na dzień dzisiejszy żadnych wątpliwości. W
przypadku tak skonstruowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
„jedno zamówienie” nie może być rozumiane wyłącznie jako „jedna umowa”, o ile
zastrzeżenie takie nie zostanie wprowadzone do treści SIWZ. Stanowisko takie zostało w
sposób jednoznaczny wyrażone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r.
w sprawie C-
387/14: „artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej
dyrektywy (Dz. Urz.
UE.L z 2004 r., nr 134), oraz zasadą równego traktowania wykonawców,
zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by
wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą
liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką
możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia
publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.”. Dokonana przez Trybunał
Sprawiedliwości wykładnia znajduje swoje odzwierciedlenie w bogatej i jednolitej w tym
zakresie linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, i tak w wyroku KIO z dnia 27.01.2021,
sygn. akt KIO 3533/20 Izba wskazuje:
„W niniejszym przypadku, jak wynika z postanowienia
odsyłającego, wprawdzie instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji
przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako
na jedno zamówienie, niemniej możliwości tej również wyraźnie nie wykluczono ani w
ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych
okolicznościach nie można z góry wykluczyć, że doświadczenie niezbędne do wykonania
danego zamówienia, zdobyte przez wykonawcę nie przy jednym, lecz przy dwóch różnych
zamówieniach lub większej ich liczbie, może zostać uznane przez instytucję zamawiającą za
wystarczające i umożliwić temu wykonawcy wygranie rozpatrywanego przetargu”.
Przywołane stawisko Krajowej Izby Odwoławczej zostało wyrażone również w innych
wyrokach m.in. KIO 1468/11, 1473/11, KIO 2325/13, KIO 231/13, KIO 21/18, KIO 2352/19.
W
obec braku stosownego zastrzeżenia w treści SIWZ, interpretowanie wymogu realizacji
jednego zamówienia jako „jednej umowy” stanowiłoby niedopuszczalną na gruncie
obowiązujących przepisów ustawy PZP zmianę warunków udziału w postępowaniu
realizowaną przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Tym samym należy przyjąć, że
w
ykonawca Format był uprawniony i mógł wykazać wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie opierając się na dwóch umowach. Kluczowym w tej sytuacji, dla oceny
spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postepowaniu, była ocena stopnia i
zakresu powiązania pomiędzy umowami dla ustalenia czy poprzez ich realizację Wykonawca
faktycznie nabył wymaganego doświadczenia. Wykazana przez Wykonawcę dostawa klastra
obliczeniowego, choć realizowana w drodze dwóch odrębnych umów, odbyła się w
szczególnych okolicznościach tj. obie umowy zostały zrealizowane na rzecz tego samego
Zamawiającego, Narodowego Centrum Badań Jądrowych, w tym samym czasie (październik
-
grudzień 2015 r.), a ich przedmiotem były serwery obliczeniowe służące do budowy klastra.
Dostarczone w ramach obu umów serwery zostały zainstalowane w jednej lokalizacji tj. w
serwerowni Narodowego Centrum Badań Jądrowych i stanowiły rozbudowę jego
infrastruktury.
Serwery połączone zostały przez Wykonawcę przy wykorzystaniu sieci
Infiniband osiągając łącznie teoretyczną moc obliczeniową 544 TFLOPS. Tożsamość
podmiotowa, przedmiotowa i czasowa, z którą mamy do czynienia w analizowanym stanie
faktycznym sprawia, iż wypełnione zostały wszystkie podnoszone w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej przesłanki wskazujące na konieczność uznania, że realizacja obu umów
była na tyle ze sobą powiązana, iż należy je traktować jako realizację zamówienia
odpowiadającą postawionemu w SIWZ warunkowi.
Oceniając spełnienie przez wykonawcę Format warunku w zakresie doświadczenia
oraz analizując powiązania pomiędzy umowami, należy również zauważyć, iż Zamawiający
nie zdefiniował na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postepowaniu pojęcia
„klastra obliczeniowego”, nie doprecyzował również wymaganych cech tego klastra. Taki
sposób skonstruowania przedmiotowego warunku uwarunkowany był z jednej strony faktem,
iż dostawy dużych klastrów obliczeniowych bez względu na ich rodzaj i specyfikę
realizowane są stosunkowo rzadko i każde dodatkowe doprecyzowanie i zawężenie warunku
udziału w postępowaniu mogłoby doprowadzić do niebezpiecznego dla Zamawiającego
ograniczenia konkurencji, z drugiej strony
Zamawiający oceniając zakres i rodzaj dostawy
będącej przedmiotem postępowania uznał, iż doświadczenie w dostawie każdego klastra,
bez względu na jego specyfikę, o określonej wielkości wyrażonej jego wydajnością i
połączonego siecią Infiniband będzie doświadczeniem w tym przypadku wystarczającym.
Wobec powyższego pojęcia „klastra obliczeniowego” nie należy interpretować inaczej, niż
zgodnie z jego powszechnie przyjętym w branży IT rozumieniem jako zestawu serwerów
połączonych ze sobą szybką siecią komunikacyjną, takie też było założenie Zamawiającego,
kierującego postępowanie do Wykonawców będących specjalistami w tej branży.
Tym samym dostawa klastra obliczeniowego zrealizowana przez
wykonawcę Format,
choć obejmowała różne rodzaje serwerów, co podnosi Odwołujący, stanowiła w ocenie
Zamawiającego dostawę klastra w przyjętym w postępowaniu rozumieniu i spełniała warunki
określone w SIWZ. Tożsamość czasowa realizacji obu umów tj. październik - grudzień 2015
r. również nie budzi wątpliwości, szczególnie, gdy uwzględni się fakt, iż dostawy dużych
klastrów obliczeniowych, nawet realizowane w ramach jednej umowy, odbywają się
najczęściej sukcesywnie i etapami, a procedury odbiorowe są czasochłonne i długotrwałe.
Zamawiający podkreślił, iż niezależnie od dokonanej analizy powiązania pomiędzy
wskazanymi przez Wykonawcę umowami, zgodnie z treścią dołączonych do Wykazu dostaw
referencji wystawionych przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych, zamówienie wskazane
w wykazie przez Wykonawcę, choć zrealizowane poprzez trzy kolejne dostawy, w ramach
dwóch umów, doprowadziło do rezultatu, którym była dostawa klastra obliczeniowego o
teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, połączonego siecią Infiniband i tym samym
stanowiło zamówienie potwierdzające spełnienie przez wykonawcę Format określonych
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Fakt ten został potwierdzony
przez Zamawiającego również w drodze wyjaśnień prowadzonych z Narodowym Centrum
Badań Jądrowych drogą e-mailową oraz w drodze rozmów telefonicznych. Zgodnie z
udzielonymi przez NCBJ wyjaśnieniami realizacja obu umów zaowocowała zbudowaniem
jednego logicznego klastra obliczeniowego o mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, połączonego
siecią Infiniband. Według informacji udzielonych przez przedstawiciela NCBJ dr. A. P.,
Kierownika Zakładu Technologii Informatycznych NCBJ, wszystkie dostarczone elementy
klastra obliczeniowego pracują jako jedna maszyna w ramach jednego środowiska, a
wykonawca
Format dokonał dostawy i instalacji wszystkich elementów dostaw w tym samym
czasie. Z
amawiający nie jest podmiotem uprawnionym do kwestionowania treści referencji
wystawionych przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych oraz weryfikowania i
kwestionowania infrastruktury informatycznej NCBJ.
Trudno przyjąć, że ktokolwiek posiada
większą wiedzę na temat tej infrastruktury, niż sama instytucja, która swą wiedzę na ten
temat zawarła w referencjach i złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach.
Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, że warunek
określony w SIWZ mógł budzić wątpliwości interpretacyjne, to Zamawiający zmuszony był
dokonać oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu przez
pryzmat poglądu wyrażonego przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w wyroku z dnia 17
maja 2012 r. sygnatura akt KI
O 894/12: „O ile interpretacja SIWZ przy użyciu reguł
gramatycznych, znaczeniowych i
logicznych pozwala na ustalenie, iż ze spornego
postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych z przepisami i właściwymi
normami rozwiązań, to takie postanowienie SIWZ musi być wykładane na korzyść
wykonawców, którzy działali w zaufaniu do zamawiającego.”
Odnosząc się do kolejnych zarzutów tj. dotyczących zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Format
z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd,
Zamawi
ający podkreślił, że rozważania Odwołującego w tym zakresie dokonane zostały w
oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego będącego przedmiotem odwołania i nie
uwzględniają kluczowych okoliczności mających wpływ na ocenę złożonego przez
Wykonawcę dokumentu pn. Wykaz dostaw. Przyjmując, zgodnie z przedstawionym
stanowiskiem, iż Wykonawca uprawniony był do wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, jako jednego zamówienia, doświadczenia będącego wynikiem realizacji
dwóch lub większej ilości umów, należy przyjąć, co jest logicznym następstwem tego
założenia, iż był uprawniony do jego przedstawienia w dokumencie pn. Wykaz dostaw w taki
sam sposób tj. m.in. poprzez zsumowanie parametrów i wartości umów składających się na
wskazane zamówienie. Sposób, w jaki wykonawca Format przedstawił spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, nie może być oceniany jako działanie zmierzające do
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, jest bowiem jedynie wynikiem odmiennej interpretacji
warunku udziału w postępowaniu i sposobu jego spełnienia. Ponadto fakt wystawienia przez
Narodowe Centrum Badań Jądrowych referencji wskazujących na realizację przez spółkę
Format dostawy klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej 544TFLOPS,
połączonego siecią Infiniband, stanowi dodatkową przesłankę do uznania, że działania
w
ykonawcy Format tj. wskazanie nabytego doświadczenia, jako jedno zamówienie, które
spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego w SIWZ były w pełni uprawnione, a
Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że Wykonawca wprowadza
Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje. Zamawiający podniósł, że analiza
stanu faktycznego i prawnego dokonana przez niego
w oparciu o przedłożone w
postępowaniu dokumenty, w tym wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Format oraz
wyjaśnienia złożone przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych, a także w oparciu o
utrwaloną już linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, wskazuje, że decyzja o uznaniu
przez Zamawiającego, iż wykonawca Format spełnia warunki udziału w postępowaniu nie
została dokonana z naruszeniem przepisów, a Zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia
tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Do pisma zostały załączone: referencje wystawione przez Narodowe Centrum Badań
Jądrowych (Wykaz wykonanych dostaw Format), kopia wyjaśnień złożonych przez
Narodowe Centrum Badań Jądrowych, kopia notatki służbowej z rozmów telefonicznych z
przedstawicielem NCBJ, w
yjaśnienia złożone przez Wykonawcę Format Spółka z o.o. z dnia
31 marca 2021 r.
Pismem z 22 czerwca 2021 r. wyko
nawca Format Sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”),
który z zachowaniem wymogów ustawowych zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się jego uczestnikiem wniósł o oddalenie
odwołania i przedstawił swoje stanowisko w sprawie.
Na rozprawie
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Zamawiający nie stawił się na rozprawę. W przekazanym do Izby piśmie Zamawiający
poinformował, że podtrzymuje swoje pisemnie przedstawione stanowisko.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz ww. dowody załączone do pism stron, a także złożone na rozprawie przez
Odwołującego w postaci dokumentów opracowanych, jak też dokumentów których stroną
było Narodowe Centrum Badań Jądrowych, tj. dwóch Specyfikacji Technicznych, dwóch
protokołów odbioru z 8 i 14 grudnia 2015, umowy nr 87/ZP/2015, umowy nr 75/ZP/2015,
korespondencji e-mail z 26 i 30 marca 2021,
wydruku internetowego dotyczącego zasobów
sprzętowych Centrum Informatycznego Świerk, notatki służbowej sporządzonej przez
pracownika Zamawiającego z 14 maja 2021, wezwania wykonawcy Format przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z 26 marca 2021.
Izba nie uwz
ględniła wniosku Odwołującego o dopuszczenie dowodu z zeznań
świadka A. P. uznając, iż został powołany dla zwłoki.
Stosownie do art. 531 ustawy NPzp
przedmiotem dowodu są fakty mające dla
rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Świadek ten został zgłoszony na okoliczność
sporządzenia projektu i podpisania referencji stanowiącej załącznik do Wykazu wykonanych
dostaw przedłożonych przez wykonawcę Format. Nie jest sporne, że ww. osoba podpisała
przedmiotowe referencje -
widnieje na nich jego podpis. Okoliczności stwierdzone w
referencji
zostały potwierdzone przez ww. osobę w ramach wyjaśnień prowadzonych przez
Zamawiającego, na co w aktach postępowania znajdują się dowody. W związku z tym
techniczna strona redakcji pisma (opracowanie jego projektu) stanowi okoliczność, która nie
ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Krajo
wa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
o
drzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy NPzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że
czynności i zaniechania Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem mogą uniemożliwić
mu uzyskanie zamówienia, wskutek czego może ponieść realną szkodę, polegającą na
zaniechaniu wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Podjęte przez Zamawiającego z
naruszeniem ustawy PZP czynności oraz jego zaniechania, spowodowały, że oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Gdyby Zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy i prawidłowo ocenił spełnienie przez Format warunków udziału w
postępowaniu, oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza w
postępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
NPzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdziale V ust. 2 SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia w brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj. w zakresie doświadczenia.
Warunek Zamawiający oceni jako spełniony jeżeli Wykonawca należycie wykonał, w okresie
ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie o podobnym
chara
kterze tj. obejmujące dostawę klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy
obliczeniowej co najmniej 500 TFLOPS, połączonego siecią Infiniband.”
W
rozdziale VI ust. 3 pkt. 3.8 SIWZ Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia
spełnienia warunków w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego wykonawca będzie
zobowiązany do przedstawienia Wykazu wykonanych dostaw wraz z przedstawieniem
dow
odów na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w wykazie.
W
ykonawca Format w przedłożonym Wykazie wykonanych dostaw podał: Dostawa
klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, połączonego siecią
Infiniband” zrealizowana w grudniu 2015 roku na rzecz Narodowego Centrum Badań
Jądrowych z siedzibą przy ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400 Otwock. Do wykazu zostały
dołączone referencje wystawione przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych
potwierdzające, że wykonawca Format zrealizował na rzecz NCBJ dostawę klastra
obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, połączonego siecią
Infiniband.
Wskazane przez w
ykonawcę Format w ww. Wykazie zamówienie zostało
zrealizowane na rzecz
Narodowego Centrum Badań Jądrowych (w treści: „NCBJ”) na
podstawie 2 umów tj. umowy nr 75/ZP/2015 z dnia 22.09.2015 r. na rozbudowę posiadanego
przez zamawiającego klastra obliczeniowego HPC chłodzonego bezpośrednio cieczą o mocy
obliczeniowej 450 TFLOPS (150 podstawowa TFOPS i 300 TFLOPS w ramach opcji) oraz
umowy nr 87/ZP/2015 z dnia 27.10.2015 r. na dostawę systemów komputerowych HPC o
sumarycznej mocy obliczeniowej 94 TFLOPS wraz z instalacją, rozbudową i uruchomieniem.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania w granicach których Izba orzeka.
Ad. Zarzut
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Format wobec
niespełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP:
Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Art. 24 ust. 4 ustawy PZP stanowi: Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W sprawie
nie jest sporne, że Przystępujący dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazał na dostawę klastra obliczeniowego o
teoretycznej mocy obliczeniowej
przekraczającej minimalną wielkość TFLOPS, określoną w
SIW
Z połączonego siecią Infiniband. Wskazane przez Przystępującego w Wykazie dostaw
zamówienie zostało zrealizowane w grudniu 2015 roku na rzecz NCBJ w ramach dwóch
umów, tj. umowy nr 75/ZP/2015 z dnia 22.09.2015 r. na rozbudowę klastra obliczeniowego
HPC chłodzonego bezpośrednio cieczą o mocy obliczeniowej 450 TFLOPS (w tym opcja)
oraz umowy
nr 87/ZP/2015 z dnia 27.10.2015 r. na dostawę systemów komputerowych HPC
o sumarycznej mocy
obliczeniowej 94 TFLOPS wraz z instalacją, rozbudową i
uruchomieniem,
które dotyczyły rozbudowy istniejącego w NCBJ klastra obliczeniowego, co
wynika m.in. ze Specyfikacji Technicznych złożonych przez Odwołującego.
Z
ważywszy na treść zarzutów odwołania, w pierwszej kolejności ustalenia wymaga, czy
treść określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu wyklucza powołanie
się przez wykonawcę na dostawę zrealizowaną na podstawie dwóch odrębnych umów
zawartych w 2015 r. z NCBJ.
Na wstępie wskazania wymaga, iż Skład orzekający Izby podziela stanowisko
zaprezentowane w wyżej przedstawionych w odwołaniu i piśmie Zamawiającego orzeczeniach, z
których m.in. wynika, że gdy SIWZ tego nie wyklucza, w określonych sytuacjach, w
szczególności gdy pozostają one w takim związku m.in. funkcjonalnym i czasowym, który
pozwala na potraktowanie ich rezultatu, jako całość, dla potrzeb wykazania się wymaganym
doświadczeniem, jest dopuszczalne traktowanie kilku umów jako jedno zamówienie.
A
naliza SIWZ wskazuje, że Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jednym
zamówieniem obejmującym dostawę klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej
co najmniej 500 TFLOPS połączonego siecią Infiniband, jednak nie sprecyzował określenia
„zamówienie”, nie podał sposobu jego rozumienia na potrzeby stawianego warunku udziału w
postępowaniu, nie wskazał, że chodzi o klaster obliczeniowy zbudowany od podstaw, jak
również, że referencyjne zamówienie ma być wykonane w ramach jednej umowy. W związku z
tym z SIWZ nie wynika za
kaz powołania się na zamówienie zrealizowane na rzecz tego samego
odbiorcy w tym samym czasie
na podstawie dwóch umów. Zauważenia przy tym wymaga, iż w
reżimie zamówień publicznych częstą praktyką jest podział zamówienia na części, w wyniku
których zawierane są odrębne umowy.
Zamawiający na potrzeby warunku udziału w postępowaniu nie zdefiniował także
określenia „klaster obliczeniowy”, nie wskazał również np. jego systemu chłodzenia. Jak słusznie
zauważył Przystępujący SIWZ nie posługuje się dookreśleniem „specjalizowany” klaster
obliczeniowy, jak też nie dodaje „wraz z niezbędnym wyposażeniem dodatkowym”, co pozwala
na wniosek, że warunek udziału w postępowaniu odnosi się do wymogu wykazania się
doświadczeniem w zrealizowaniu szeroko rozumianego zestawu serwerów, który powinien
cechować się tym, iż posiada teoretyczną moc obliczeniową co najmniej 500 TFLOPS oraz ma
być połączony siecią Infiniband. To, iż przez plaster obliczeniowy należy rozumieć zestaw
serwerów Przystępujący wywodzi z treści załącznika nr 1 do SIWZ tj. Opisu Przedmiotu
Zamówienia i stwierdza, że jest to zgodne z najczęstszym sposobem rozumienia tego pojęcia na
rynku zamówień IT. Takie jest też stanowisko Zamawiającego. Odwołujący nie zaprzeczył
takiemu rozumieniu klastra obliczeniowego. Wyra
ził natomiast opinię, że określanie sposobu
rozumienia klastra obliczeniowego jest zbędne. Zdaniem Odwołującego istotne jest jedynie to, że
w treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający posługuje się liczbą pojedynczą zarówno
dla określenia zamówienia jak i dostawy.
W ocenie Izby stanowiska Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
J
ak wyżej wskazano, SIWZ nie zawiera sformułowania, z którego by wynikało, że
zamówienie należy utożsamiać wyłączenia z jedną formalnie zawartą umową. Tym samym,
skoro o
bie umowy były realizowane przez Przystępującego w tym samym czasie tj. od
października 2015 do grudnia 2015 r., a więc w okresie wskazanym w SIWZ, na rzecz NCBJ, a
więc tego samego podmiotu, nadto ich przedmiot dotyczy zestawu serwerów zlokalizowanego w
pomieszczeniu w tej samej serwerowni w budynku NCBJ,
połączonych przez Przystępującego
siecią Infiniband z klastrem obliczeniowym znajdującym się już w NCBJ, co umożliwiło przez nie
osiągnięcie teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, to należy przyjąć, że mimo zawarcia
odrębnych umów, zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia, chodziło o jedno
zamówienie podzielone formalnie na części. Z informacji przedstawionych przez
Przystępującego w pisemnym stanowisku w sprawie, którym Odwołujący nie zaprzeczył, wynika,
że obie ww. umowy były realizowane w ramach tego samego projektu unijnego pn. „Centrum
Informatyczne w Świerku: infrastruktura i usługi dla energetyki”, a NCBJ od samego początku
zakładał zlecenie w 2015 r. dostawy systemów umożliwiających utworzenie klastra
obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej powyżej 500 TFLOPS, a podział takiej
dostawy na dwa mniejsze etapy (ww. umowy) wynikał jedynie z warunków realizacji i rozliczenia
projektu.
Okoliczność zatem, iż formalnie zostały zawarte dwie umowy i w konsekwencji zostały
sporządzone odrębne protokoły odbioru ich przedmiotu, w sytuacji, gdy powstała w ich efekcie
techniczna całość o wymaganej wydajności, która została uruchomiona i funkcjonuje jako jeden
klaster obliczeniowy, połączony wspólną siecią Infiniband, co potwierdził NCBJ w referencji oraz
korespondencji e-
mailowej z 26 marca 2021 r. (pytanie Zamawiającego) i 30 marca 2021 r.
(odpowiedź NCBJ), nie może, jak tego oczekuje Odwołujący, wskazywać na brak spełnienia ww.
warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie zdobytego przez tego
wykonawcę doświadczenia. Cel postawienia warunku, tj. wykazanie się wykonawcy określonymi
w nim umiejętnościami został osiągnięty.
W ocenie Izby
przedłożony jednocześnie przez Odwołującego wydruk z Internetu
zawierający informacje dotyczące zasobów sprzętowych Centrum Informatycznego Świerk,
wbrew oczekiwaniom Odwołującego, nie może być uznany jako dowód na poparcie
prezentowanego przez niego stanowiska. Niezależnie bowiem od względów formalnych (jest
bliżej nieokreślony i nieautoryzowany wydruk, bez informacji z jakiej daty przedstawia podane
tam dane)
, zauważenia wymaga, że potwierdza on wnioski płynące z analizy złożonych przez
Odwołującego umów, specyfikacji technicznych i protokołów odbioru, z których wynika, że objęte
nimi i dostarczone przez Przystępującego klastry obliczeniowe służą rozbudowie klastra
obliczeniowego posiadanego już przez NCBJ. Z wydruku tego wynika bowiem, że zasoby mocy
obliczeniowej są systematycznie powiększane w miarę rozbudowywania klastra o nowe partie
sprzętu, a równomierne rozłożenie kolejnych zakupów umożliwi nie tylko optymalne
wykorzystanie środków finansowych w stosunku do potrzeb użytkowników, ale także zapewni
możliwość regularnego rozbudowywania infrastruktury o najnowocześniejsze dostępne w danym
momencie na rynku rozwiązania. Powstały w ramach projektu klaster komputerowy jest jedną z
największych tego typu instalacji w Polsce oraz jednym z najwydajniejszych superkomputerów
dedykowanych branży energetyki jądrowej na świecie.
Z tych względów ww. zarzut dotyczący braku spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdził się.
Ad. zarzuty zaniechania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy PZP
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP
z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis ten
dotyczy m.in. sytuacji, w której wykonawca przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wyk
luczeniu, oświadcza nieprawdę, czyli udziela informacji wbrew faktom, przy czym czyni to
na skutek co najmniej rażącego niedbalstwa. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP stanowi
natomiast, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Wymienione w tych przepisach przesłanki muszą wystąpić
kumulatywnie. Brak ziszczenia się choćby jednej z nich oznacza, że czynność ta nie może być
podjęta. Musi być stwierdzone przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w
błąd zamawiającego oraz istotny wpływ tych informacji na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto przedstawienie informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd powinno być objęte zamiarem wykonawcy lub
zawinione przez niego, czyli wynikać, co najmniej z jego lekkomyślności lub niedbalstwa, a
pomiędzy wskazanymi przesłankami powinien istnieć adekwatny związek przyczynowo -
skutkowy.
Powyższe zarzuty Odwołujący wiąże, jak stwierdza w odwołaniu, z poważnymi
wątpliwościami co do rzetelności złożonych przez wykonawcę Format oświadczeń dotyczących
spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego złożony przez
Przystępującego Wykaz dostaw nie znajduje odzwierciedlenia w faktach i złożonych dowodach.
Jak zostało to powyżej przedstawione, wykonawca Format z uwagi na związek
techniczny, funkcjonalny, miejscowy i czasowy efektu obu zrealizowanych w 2015 r.
ww. umów,
przy braku wskazania w SIWZ, że przez jedno zamówienie rozumie się dostawę na podstawie
jednej umowy, miał podstawy, aby przyjąć, że zrealizował na rzecz NCBJ dostawę klastra
obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS
, połączonego siecią
Infiniband.
W związku z tym złożony w postępowaniu Wykaz dostaw nie zawiera informacji
nieprawdziwych.
Zostało to potwierdzone w wyniku wyjaśnień, o jakie wystąpił Zamawiający
do wykonawcy Format oraz do NCBJ. W ich wyniku uzyskał potwierdzenie, że w Wykazie
dostaw złożonym przez Przystępującego nie ma informacji nieodpowiadającej
rzeczywistemu stanowi rzeczy. Chodzi bowiem o dostarczon
ą przez Przystępującego
techniczną całość, która została uruchomiona i funkcjonuje jako jeden klaster obliczeniowy,
połączony wspólną siecią Infiniband, co jest zgodne z treścią Wykazu dostaw oraz referencji
wystawionych przez NCBJ
Można wprawdzie zgodzić się z tym, że nie ma w Wykazie dostaw precyzyjnej
informacji wskazującej na formalny aspekt realizacji podanego w nim przedmiotu, tj.
wskazania, że jakkolwiek stanowi techniczną całość wykonaną w ramach zamówienia na
rzecz tego samego podmiotu i dla tego samego celu, to forma
lnie został zrealizowany w
oparciu o dwie równolegle wykonywane umowy, jednak brak takiej informacji, w
okolicznościach analizowanej sprawy, nie oznacza podania nieprawdziwej informacji,
skutkiem czego nastąpiło, czy mogło nastąpić wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Jakkolwiek Zamawiający za sprawą treści otrzymanego Wykazu dostaw nie wszedł w
posiadanie wiedzy o formalnym aspekcie realizacji
zamówienia, to jednak nie oznacza to, że
gdyby tak
ą wiedzę w tym momencie uzyskał, podjąłby inną decyzję. Po wejściu w posiadanie
ww. informacji jego decyzja
była analogiczna, jak przed ich pozyskaniem, tj. ponownie uznał
spełnienie przez wykonawcę Format warunku udziału w postępowaniu.
Z tych względów pierwsza z kumulatywnie występujących przesłanek dla
stwierdzenia p
odstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisów, nie
wystąpiła. Tym samym nie jest celowe badanie wystąpienia kolejnych przesłanek.
Oznacza to, że powyższe zarzuty nie potwierdziły się. W ocenie Izby w
okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia ww.
umów (zestawy serwerów technicznie traktowane jako całość służąca połączeniu z klastrem
obliczeniowym NCBJ siecią Infiniband), Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca
Format miał podstawy do wskazania nabytego doświadczenia w ramach tych umów, jako
jedno zamówienie, które spełnia wymagania postawione w SIWZ.
W konsekwencji za niepotwierdzone
należy uznać pozostałe zarzuty odwołania.
Nie zostało wykazane, aby Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty
naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp2004, który stanowi: Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsz
ą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący powyższy zarzut wiąże z wyborem oferty wykonawcy Format, który w jego
ocenie podlegał wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta podlegała
odrzuceniu.
Jak wskazano powyżej zarzuty te nie potwierdziły się. W związku z tym zarzut ten należy
uznać za niezasadny.
Nie zostało także wykazane naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
PZP
, które to naruszenie zdaniem Odwołującego nastąpiło w związku z naruszeniem
wskazanych
przez niego w odwołaniu przepisów tej ustawy. Skoro zarzuty te nie znalazły
potwierdzenia, to również za niewykazane należy uznać naruszenie ww. przepisów. Tym
bardziej, że Odwołujący nie podnosił i nie wykazał np. nierównego potraktowania wykonawców
będących w takiej samej sytuacji, czy udzielenia zamówienia wybranemu wykonawcy.
Z uwagi na brak wykazania pod
staw wykluczenia Przystępującego z postępowania, nie
zaistniała także podstawa do stwierdzenia, że oferta wykonawcy Format z mocy prawa uznana
jest za odrzuconą stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy PZP.
Z uwagi na to, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z uwagi na brak
podjęcia przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy Format, który to zarzut
Odwołujący wiąże z zarzutami zaniechania wykluczenia tego wykonawcy na ww. podstawach.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie
Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, że nastąpiło
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP, które miało wpływ na wynik
prowadzonego prze
z niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować
oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Zamawiający nie złożył rachunku
obejmującego koszty pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Megatel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1448/21
U z a s a d n i e n i e
Akademickie Centrum Komputerowe Cyfronet Akademii
Górniczo-Hutniczej (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej:
„ustawa PZP”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Dostawa specjalizowanego klastra obliczeniowego wraz z niezbędnym wyposażeniem
dodatkowym", numer referencyjny: ACK-DA-ZP-5000-3/20.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
nr2020/S 255-640098.
Zamawiający 7 maja 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Format Sp. z o.o. (dalej: „Format"). W terminie ustawowym
wykonawca
Megatel sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący") wniósł
odwołanie od czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Format oraz odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wobec
niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"), co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, co
stanowiło naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 24 ust 1 pkt 12, art. 24 ust 4 oraz art. 89 ust 1
pkt 5 ustawy PZP;
2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Format oraz odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wobec
faktu, iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania, składając nierzetelne dokumenty
na potwierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu wprowadził Zamawiającego w
błąd, co w konsekwencji mogło mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art 7 ust 1 i 3, art. 24 ust 1 pkt
16, art. 24 ust 4, art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy PZP;
alternatywnie
3) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Format oraz odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 24 ust 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy PZP wobec
faktu, iż wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa, składając
nierzetelne dokumenty na potwi
erdzenie spełnienia warunku w postępowaniu wprowadził
Zamawiającego w błąd, co w konsekwencji mogło mieć istotny wpływ na decyzję
podejmowane prz
ez Zamawiającego w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art. 7 ust
1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
4) na wyborze oferty wykonawcy Format jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art.
91 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz o:
1)
nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Format,
2)
nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu,
3) nakazanie wykluczenia wykonawcy Format z p
ostępowania i uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconą,
4) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Format,
jako złożonej przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania,
5)
dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
1) d
okumentów wskazanych w treści odwołania na potwierdzenie okoliczności tam
wskazanych;
2) p
rzesłuchania świadka, w osobie A. P., kierownika Zakładu Technologii Informatycznych
Narodowego Centrum Badań Jądrowych w Świerku, celem zbadania okoliczności
sporządzenia projektu i podpisania referencji stanowiącej załącznik do Wykazu
wykonanych dostaw z dnia 9 marca 2021 roku przedłożonego przez wykonawcę Format.
Uzasadniając zarzut zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Format
wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący przytoczył treść
postanowień SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia i wskazał, że Zamawiający
konstruując wymóg dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie akceptował sytuacji,
w
której którykolwiek z wykonawców będzie powoływał się na realizację wielu dostaw z
których łącznie osiągnął oczekiwaną przez Zamawiającego moc obliczeniową. Nadto, celem
wykluczenia ewentualnych możliwości interpretacyjnych w zakresie spełniania warunku
ud
ziału w postępowaniu, Odwołujący podniósł, iż sama konstrukcja semantyczna warunku
udziału w postępowaniu determinuje przekonanie, iż Zamawiający oczekiwał, iż spełnienie
warunku zostanie wykazane poprzez udowodnienie zrealizowanej należycie pojedynczej
do
stawy odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. W tym celu posłużył się zwrotem: „co
najmniej jedno zamówienie o podobnym charakterze tj. obejmujące dostawę klastra
obliczeniowego", gdzie użył rzeczownika dostawa w bierniku liczby pojedynczej tj. „dostawę".
T
ak użyta przez Zamawiającego konstrukcja językowa warunku udziału w postępowaniu
jednoznacznie implikuje wniosek, iż Zamawiający celem wykazania spełnienia udziału w
postępowaniu oczekiwał udowodnienia pojedynczej/jednorazowej dostawy klastra
obliczeniowe
go o określonej mocy obliczeniowej. Na wezwanie Zamawiającego wykonawca
Format przedłożył Wykaz wykonanych dostaw (dalej również: „Wykaz dostaw”), w którym
oświadczył, iż w grudniu 2015 roku dostarczył na rzecz Narodowego Centrum Badań
Jądrowych „klaster obliczeniowy o teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, połączony
siecią Infiniband" oraz dokument zatytułowany „Referencje" wystawiony przez Kierownika
Zakładu Technologii Informatycznych Narodowego Centrum Badań Jądrowych (dalej: NCBJ)
z siedzibą w Świerku, w którym potwierdzono, iż w ramach realizacji projektu pn.: „Centrum
Informatyczne w Świerku: infrastruktura i usługi dla energetyki" w grudniu 2015 roku Format
zrealizował na rzecz NCBJ dostawę klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy
obliczeniowe
j 544 TFLOPS, połączonego siecią Infiniband.
W ocenie Odwołującego przytoczone powyżej oświadczenia wykonawcy Format oraz
NCBJ nie dają podstawy do uznania, iż wykonawca udowodnił, iż spełnia postawione przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Stwierdził, że w wyniku kwerendy
postępowań, o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych przez NCBJ powziął
informację, że w 2015 roku NCBJ prowadził trzy postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego, których przedmiotem były dostawy lub rozbudowa klastrów. Jedna dostawa
dotyczyła klastra do przechowywania danych (inny rodzaj klastra niż obliczeniowy, który był
wymagany specyfikacją postępowania) oraz dwie dostawy klastrów obliczeniowych o
charakterystyce określonej w postępowaniu. W postępowaniach o sygnaturze ZP/33/2015
pn.: „Rozbudowa klastra obliczeniowego HPC chłodzonego bezpośrednio cieczą" oraz
ZP/54/2015 pn.:
„Dostawa systemów komputerowych HPC (high performance computing) o
sumarycznej mocy obliczeniowej 94TFLOPS wraz
z instalacją rozbudową i uruchomieniem
infrastruktury technicznej dla tych systemów". Zamówienia zostały każdorazowo udzielone
wykonawcy Format.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż 16 kwietnia 2021 roku, uzyskał, w
wykonaniu jego wniosku o udzielenie informacji publicznej, od NCB
J protokoły odbioru
przedmiotu umów zawartych odpowiednio w wyniku postępowania ZP/33/2015 oraz
ZP/54/2015. Z ich
lektury wynika, iż wykonawca Format w 2015 roku zrealizował na rzecz
NCBJ dwie niezależne dostawy polegające na budowie/dostawie klastrów obliczeniowych
między którymi nie zachodził związek funkcjonalny oraz techniczny, powodujący osiągniecie
wymaganego specyfikacją warunku w zakresie doświadczenia przy dostawie kastra „co
najmniej 500 TFLOPS".
Wskazane postępowania opiewały kolejno na realizację zamówień,
których efektem było dostarczenie Zamawiającemu odpowiednio: klastra o teoretycznej
mocy obliczeniowej 450TFLOPS oraz klastra o teoretycznej mocy obliczeniowej 94TFLOPS .
Dowodzi to
, iż w roku 2015 NCBJ nie prowadziło postępowania oraz nie udzieliło
zamówienia na jednorazową budowę/dostawę klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy
co najmniej 500 TFLOPS, co więcej, z dostępnych Odwołującemu materiałów
zamieszczonych na stronie internetowej NCBJ,
jak również w zasobach Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej brak jest dokumentów potwierdzających udzielenie
kiedykolwiek przez NCBJ zamówienia na dostawę klastra o teoretycznej mocy obliczeniowej
klastra co najmniej 500 TFLOPS. P
omimo prowadzenia przez NCBJ wielu postępowań
dotyczących budowy, dostawy czy rozbudowy klastrów obliczeniowych nie jest uprawnione
wnioskowanie,
w wyniku którego poszczególne realizacje wykonane przez Format, choćby
na rzecz jednego podmiotu, powodowały zwiększanie jego doświadczenia zawodowego
mierzonego w sposób jaki wymagany jest w specyfikacji Zamawiającego. Proste sumowanie
wprost poszczególnych wartości teoretycznych mocy obliczeniowych mniejszych klastrów w
celu osiągnięcia wymaganego progu nie jest tym poziomem doświadczenia jaki opisany jest
w dokumentach zamówienia u Zamawiającego. Ponadto każda realizacja, o której wiedzę
posiada Odwołujący, różniła się w zakresie przyjętej architektury klastra, rozwiązań
technicznych czy też przeznaczenia. W odniesieniu do postępowań i zamówień
realizowanych na rzecz NCBJ zasadnym je
st wskazanie, iż: w każdym z tych zadań był
użyty inny rodzaj serwerów o różnej technologii chłodzenia - wodą (dla 450 TFIops) lub
powietrzem (dla 94 TFlops);
dla każdego z zadań Zamawiający prowadził osobne
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem Zamawiający zakładał możliwość
udzielenia zamówienia podmiotowi oferującemu inne rozwiązania sprzętowe; każde z
udzielonych zamówień wymagało przeprowadzenia innego testu warunkującego odbiór
przedmiotu zamówienia - serwery CPU chłodzone wodą (450 TFlops) miały przekroczyć
barierę 70% teoretycznej mocy obliczeniowej na teście obliczeniowym, a serwery GPU
chłodzone powietrzem barierę 50% teoretycznej mocy obliczeniowej na teście
obliczeniowym;
w żadnym z postępowań prowadzonych przez NCBJ nie postawiono
wymagania wykonania testu obliczeniowego na całości (450 TFlops + 94TFlops) posiadanej
przez NCBJ instalacji w celu sprawdzenie działania pojedynczego, a wręcz przeciwnie test
obliczeniowy musiał być wykonany dla każdego zamówieni oddzielnie, osobno 450 TFlops i
osobno 94 TFlops. Potwierdza to
tezę Odwołującego, iż w okresie wskazanym w Referencji
nie istniał klaster o teoretycznej mocy obliczeniowej co najmniej 500 TFLOPS.
Odwołujący podkreślił, iż wszelkie ogólnodostępne materiały, w tym zamieszczone na
stronie internetowej NCBJ,
dotyczące zamówień udzielanych przez NCBJ, wskazują, iż
postępowanie ZP/33/2015 dotyczyło rozbudowy już istniejącego klastra w technologii
chłodzenia wodnego w NCBJ, zaś postępowanie ZP/54/2015 dotyczyło dostawy nowego
klastra
w technologii chłodzenia powietrznego. W wyniku pierwszego z zamówień NCBJ
rozbudował o dodatkowe 450 TFlops teoretycznej mocy obliczeniowej istniejący już klaster, a
w efekcie drugiej dostawy został stworzony nowy klaster o teoretycznej mocy obliczeniowej
94 TFlops.
Wykazanie, iż w NCBJ istnieją dwa niezależne od siebie klastry, na realizację
których de facto powołuje się wykonawca Format w przedłożonym wykazie dostaw, skłania
do wniosku, iż wykonawca Format dokonał bezpodstawnego sumowania mocy obliczeniowej
w ramach dwóch niepowiązanych ze sobą dostawach.
Odwołujący podniósł, że 22 marca 2021 roku poinformował Zamawiającego o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, wskazując szczegółową
argumentację na poparcie swoich tez i wniosków. 26 marca 2021 roku Zamawiający
zamieścił na platformie zakupowej prowadzonego postępowania informację o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednakże nie uzasadnił faktycznego powodu
swoich działań, a jedynie w sposób lakoniczny powołał się na treść normy prawnej wyrażonej
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP.
W wyniku działania Zamawiającego polegającego na
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Odwołujący w dniu 9 oraz 19
kwietnia 2021 roku przekazał Zamawiającemu dodatkowe informacją i dokumentu,
potwierdzające tezy zawarte w piśmie z dnia 22 marca 2021 roku, które w jego ocenie w
sposób jednoznaczny potwierdzają tezą, iż wykonawca Format nie byt uprawniony do
wykazanie się doświadczeniem niezbędnym do wykazania spełniania warunku udziału w
przedmiotowym postępowaniu. Jednakże, pomimo przekazania Zamawiającemu zastrzeżeń
oraz dowodów, Zamawiający w dniu 7 maja 2021 roku dokonał ponownego wyboru oferty
wykonawcy
Format jako najkorzystniejszej jednocześnie przekazując Odwołującemu
odpowiedź na jego pismo z dnia 22 marca 2021 roku, w którym Zamawiający wskazał
wyczerpujące uzasadnienie podjętej czynności wyboru.
W ocenie Odwołującego nie sposób się zgodzić z argumentacją zaprezentowaną
przez Zamawiającego w piśmie z 7 maja 2021 roku. Zamawiający odnosząc się do
poszczególnych zarzutów zawartych w treści pisma z 22 marca 2021 roku, powołuje się na
szerokie orzecznictwo dotyczące formułowania oraz następczego badania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w tym m. in. wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4
maja2017 r. sygn. sprawy: C-
387/14 w którym wskazano, iż: „artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w
związku z art 48 ust 2 lit a) tej dyrektywy (Dz. Urz. UE.L z 2004 r., nr 134), oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, zapisaną w art 2 tej dyrektywy; należy interpretować w
ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując
się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja
zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem
i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich." Jednakże,
w ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie interpretuje, treść przytoczonego orzeczenia
Trybuna
łu, które stanowi wiążącą wykładnię przepisów prawa wspólnotowego nie zaś normę
prawn
ą sensu stricto, co wymaga dokonania każdorazowej wykładni w odniesieniu w
konkretnego stanu faktycznego, jaki w przedmiotowej sprawie nie zaistniał. Odwołujący
przytoczył treść uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2011 roku,
sygn. akt KIO 1468/11:
Podzielono w powyższym zakresie argumentację zawartą w
odwołaniu I. sp. z o.o. w W. . Bezspornym jest, że przedmiotowe zadanie (zadania), o
wartości 1.005.029.92 PLN netto wykonano na podstawie więcej niż jednej umowy. Jak
wskazano wyżej, dopuszczalne byłoby potraktowanie kilku umów jako stanowiących jedno
„zamówienie" o którym mowa w warunku; jeśli pozostają one w takim związku funkcjonalnym
i takiej zbieżności czasowej; że razem wzięte mogą być traktowane jako „wdrożenie systemu
teleinformatycznego". W tym kontekście uznano za dopuszczalne wylegitymowanie się
więcej niż jedną umową na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jeśli
czynności wynikające z tych umów, rozpatrywane łącznie dają rezultat w postaci wdrożenia
odpowiedniego systemu.
W ocenie
Odwołującego przytoczone powyżej orzecznictwo, zarówno Trybunału, jak i
Krajowej Izby Odwoławczej konstatuje uprawnienie wykonawcy do posługiwania się
„sumowanym" doświadczeniem w przypadku wykazania osiągnięcia „jednego" „łącznego"
rezultatu wykonywanych realizacji, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wątpliwości w zakresie
sumowania doświadczenia, należy każdorazowo konfrontować z treścią SIWZ.
Odwołujący podkreślił, iż wyartykułowany przez Zamawiającego warunek udziału
obowiązujący w postępowaniu nie nastręczał jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych, o
czym świadczy m. in. fakt, iż w toku postępowania żaden z potencjalnych wykonawców nie
kwestionował jego brzmienia w zakresie wykraczającym poza okres w jakim należy wykazać
zdobyte do
świadczenie. W ocenie Odwołującego, poinformowanie Zamawiającego, o tak
daleko idących wątpliwościach co do zakresu doświadczenia wskazanego w wykazie dostaw
oraz referencji winno wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do rzetelności i
prawdziwości przedłożonych dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 5 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. W reżimie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych na Zamawiającego
został nałożony bowiem szczególny, bezwzględnie obowiązujący nakaz badania
prawdziwości składanych przez wykonawców twierdzeń, oświadczeń i dokumentów.
W związku z powyższym w ocenie Odwołującego w wyniku wykazanych powyżej
zaniedbań Zamawiającego w zakresie zbadania prawdziwości i rzetelności przedłożonych
oświadczeń wykonawcy Format doszło do sytuacji, w której oferta która powinna być przez
Za
mawiającego odrzucona wobec wykluczenia wykonawcy Format z postępowania została
wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Następnie uzasadniając zarzuty nr 2 i 3 dotyczące zaniechania wykluczenia
wykonawcy Format z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, Odwołujący wskazał,
że zachodzą poważne wątpliwości co do rzetelności złożonych przez wykonawcę Format
oświadczeń dotyczących spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. W
ocenie Odwołującego przekazany Zamawiającemu przez wykonawcę Format Wykaz
wykonanych dostaw nie znajduje odzwierciedlenia w faktach i dowodach, co wynika z
przedstawionych wyżej dowodów potwierdzających, iż NCBJ nie realizowało w 2015 roku
zamówienia na dostawę klastra obliczeniowego o mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, zaś
kilka zamówień, z czego dwóch udzielono wykonawcy Format odpowiednio na maksymalnie
450 TFLOPS (z uwzględnieniem prawa opcji) oraz na 94 TFLOPS. Wykonawca Format w
sposób nieuprawniony dokonał sumowania dostarczonej przez siebie mocy obliczeniowej,
czym
faktycznie wprowadził Zamawiającego w błąd, co do spełnienia przez siebie
postawionego warunku udziału w postępowaniu. Nawet, jeżeli uznać, iż wykonawca Format
był uprawniony do dokonania sumowania własnego doświadczenia, celem wykazania
spełnienia warunku w postępowaniu - co Odwołujący na bazie treści SIWZ kategorycznie
kwestionuje -
koniecznym było przedstawienie rzetelnego, odpowiadającego stanowi
faktycznemu Wykazu wykonanych dostaw. Tymczasem wykonawca
Format, mający
świadomość, iż w 2015 roku nie wykonał jednej dostawy klastra obliczeniowego o
teoretycznej mocy obliczeniowej co najmniej 500 TFLOPS, na rzecz NCBJ, wprowadził do
treści wykazu, w pozycji przedmiot zamówienia sformułowanie „Dostawa klastra
obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej
544 TFLOPS, połączonego siecią
Infiniband", podczas gdy taki klaster w rzeczywistości nie powstał. W ocenie Odwołującego,
poza oczywistym faktem, iż wykonawca Format przedstawił Zamawiającemu dokument
nierzetelny, wskazujący nieprawdziwe informację, tak skonstruowany przez tego wykonawcę
wykaz wykonanych dostaw, prowadzi do
wniosku, iż wykonawca ten był świadomy, iż
Zamawiający poprzez sposób w jaki opisał warunek udziału w postępowaniu nie dopuszczał
sumowania dostaw klastrów obliczeniowych. W przypadku, w którym Format miałby
przeświadczenie, iż jest uprawniony, w ramach spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
do sumowania posiadanego doświadczenia, przedłożyłby na potwierdzenie tego faktu Wykaz
wykonanych dostaw, w którym zawarłby w osobnych pozycjach faktycznie wykonane przez
siebie realizacje tj. odpowiednio klaster obliczeniowy o teoretycznej mocy obliczeniowej 94
TFLOPS oraz klaster obliczeniowy o teoretycznej mocy obliczeniowej 450 TFLOPS wraz z
podaniem dat wykonania tych dostaw zgodnych z protoko
łami odbioru, a nie nieistniejący
klaster o mocy 544 TFLOPS.
Powyższe jak również fakt, iż wykonawca Format jest
profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wyspecjalizowanym w realizacji tożsamych lub
podobnych zamówień, w ocenie Odwołującego prowadzi do wniosku, iż działanie
wykonawcy Format miało charakter zamierzonego działania, którego celem było
wprowadzenie Zamawiającego w błąd dla uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego pomimo pełnej świadomości braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W oce
nie Odwołującego wykonawca Format musiał być w pełni świadomy tego, iż
nigdy w okresie swojej działalności nie zrealizował na rzecz NCBJ jednostkowego
zamówienia polegającego na dostawie klastra obliczeniowego o mocy obliczeniowej co
najmniej 500 TFLOPS. P
rzeciwne twierdzenia wykonawcy Format nie mogą zostać
zweryfikowane pozytywnie w zderzeniu z podstawowymi zasadami logiki oraz odnoszącymi
się zasad prawidłowego prowadzenia działalności gospodarczej, co wprost determinuje
twierdzenie, iż informacje przedłożone Zamawiającemu, a wprowadzając go w błąd
niewątpliwie miały charakter istotny, gdyż wpłynęły one na decyzję Zamawiającego o
wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący powołując się na orzecznictwo Izby i doktrynę
wskazał m.in., że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
lub 17 ustawy PZP nie wymaga uprzedniego wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy PZP, do przedłożenia brakujących dokumentów. Oświadczenia składane przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu, w sytuacji prowadzenia postępowania z
zastosowaniem art. 24aa ustawy PZP mają niezwykle krytyczne znaczenie dla losów całego
postępowania i powinny być przez zamawiającego szczegółowo badane, każdy zaś
przypadek złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia powinien skutkować sankcją w
postaci wykluczenia z postępowania. Podanie nieprawdziwej informacji mogącej mieć wpływ
na wynik postępowania ma bez wątpienia wpływ na decyzje Zamawiającego, zatem
wykonawca Format powinien ponieść stosowne konsekwencje przewidziane w art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy PZP.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na zbieżność rodzajową pomiędzy dokumentem
nierzetelnym a dokumentem wprowadzającym w błąd, co implikuje konieczność
każdorazowego wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku stwierdzenia, iż
przedłożony mu dokument nosi charakter dokumentu nierzetelnego. Quasi definicje
dokumentu nierzetelnego zawarto m. in. w treści wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 15 czerwca 2018 roku, sygn. akt II AKa 73/18: Dokument nierzetelny w rozumieniu art.
297 § 1 KK jest dokumentem autentycznym (o ile jest wydany przez uprawnionego i w
odpowiedniej formie), w którym pominięto niektóre dane lub w którym zostały zawarte
informacje sugerujące stan inny niż istniejący w rzeczywistości. Z uwagi na przedmiot
ochrony czynu określonego w art. 297 § 1 Kodeksu karnego, w ocenie Odwołującego,
uprawnione jest posłużenie się przedmiotową definicją w każdej fazie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się do powyższej definicji, Odwołujący
zauważył, iż Wykaz wykonanych dostaw złożony w postępowaniu przez wykonawcę Format,
jest dokumentem autentycznym (został wydany przez osobę uprawnioną w odpowiedniej
formie), w którym zostały zawarte informację (nieistniejący przedmiot zamówienia)
wskazujące na stan faktyczny inny niż występujący w rzeczywistości.
W
przypadku nieuznania przez Izbę zarzutu umyślnego wprowadzenia
Zamawia
jącego w błąd, Odwołujący wskazał, iż w takim przypadku należy uznać, iż
wykonawca Format, składając Zamawiającemu nierzetelny dokument, jakim jest wskazany
wyżej Wykaz dostaw, dopuścił się lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa, które w ocenie
odwołującego mogły mieć wpływ na czynności Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Wykonawca Format jest profesjonalistą, aktywnie działającym na rynku
klastrów obliczeniowych od wielu lat oraz często ubiegającym się o udzielenie zamówienia
publicznego, co
powoduje, że wobec tego wykonawcy należy stosować wyższy miernik
staranności, wynikający z zawodowego charakteru jego działalności. Złożony przez
wykonawcę Format wykaz dostaw i referencje stanowią dowód rażącego naruszenia
standardu wymaganej staranności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób
profesjonalny. Po
wołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący podał, że przedstawienie
nieprawdziwej inf
ormacji mającej wpływ na wynik postępowania, niezależnie od przyczyn
złożenia takiego oświadczenia, czy to wynikających z celowego działania, czy też
lekkomyślności, ma wpływ na decyzje Zamawiającego, zatem wykonawca Format winien
ponieść stosowne konsekwencje przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP.
Z
daniem Odwołującego, Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy
Format z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy
PZP.
Wszelkie wskazane w treści odwołania okoliczności stanu faktycznego potwierdzają,
bowiem, że Format złożył w postępowaniu oświadczenie niezgodne z prawdą, które
bezpośrednio wpłynęło na decyzje Zamawiającego, tj. wybór oferty wykonawcy Format, jako
najkorzystniejszej,
który stoi w sprzeczności z przepisami ustawy PZP, bowiem jako
najkorzystniejsza zostałaby wybrana oferta wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
p
ostępowania, którego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą.
W uzasadnieniu ostatni
ego z zarzutów, Odwołujący podał, że Zamawiający dopuścił
się naruszenia przepisów ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej,
oferty, podczas gdy oferta wybrana podlega odrzuceniu
w związku z wykluczeniem
wykonawcy Format, z uwagi na nies
pełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu
oraz wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, co Odwołujący wykazał w uzasadnieniu
odwołania. Wobec powyższego Odwołujący uznaje, iż wybór oferty wykonawcy Format
należy uznać za nieuprawniony i dokonany z naruszeniem przepisów ustawy PZP.
Do odwołania zostały załączone przywołane w jego treści dowody, tj.: wydruk
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2015/S 190-344191, wydruk Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej nr 2015/S 213-388594, Protokół odbioru towaru z dnia 14
grudnia 2015
— dotyczący odbioru przedmiotu umowy 87/ZP/2015, zawartej w wyniku
realizacji postępowania ZP/54/2015, Protokół odbioru towaru z dnia 8 grudnia 2015 roku -
dotyczący odbioru przedmiotu umowy 75/ZP/2015 (zamówienie podstawowe), zawartej w
wyniku realizacji postępowania ZP/33/2015, Protokół odbioru towaru z dnia 8 grudnia 2015
roku -
dotyczący odbioru przedmiotu umowy 75/ZP/2015 (zamówienie objęte prawem opcji),
zawartej w wyniku realizacji
postępowania ZP/33/2015, Specyfikacja techniczna przedmiotu
zamówienia w postępowaniu ZP/33/2015 prowadzonym przez Narodowe Centrum Badań
Jądrowych w Świerku, Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia w postępowaniu
ZP/54/2015 prowadzonym przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych w Świerku.
Pismem z 18 czerwca
2021 r. Zamawiający przedstawił pisemne stanowisko w
sprawie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodów z
dokumentów: Referencji wystawionych przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych,
Wyjaśnień złożonych przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych w drodze korespondencji
e-mail,
Notatki służbowej z rozmów telefonicznych z przedstawicielem NCBJ, Wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę Format Spółka z o.o. z dnia 31 marca 2021 r., na okoliczności
wskazane w odpowiedzi na odw
ołanie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawcy Format wobec niespełnienia, zdaniem Odwołującego, warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w rozdziale V pkt 2 SIWZ,
Za
mawiający podał m.in., że użyte w treści warunku udziału w postępowaniu sformułowanie
„jedno zamówienie”, bez względu na dokonaną przez Odwołującego jego własną
interpretację gramatyczną, zostało już na gruncie prawa zamówień publicznych
zinterpretowane, a
interpretacja ta nie budzi na dzień dzisiejszy żadnych wątpliwości. W
przypadku tak skonstruowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
„jedno zamówienie” nie może być rozumiane wyłącznie jako „jedna umowa”, o ile
zastrzeżenie takie nie zostanie wprowadzone do treści SIWZ. Stanowisko takie zostało w
sposób jednoznaczny wyrażone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r.
w sprawie C-
387/14: „artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej
dyrektywy (Dz. Urz.
UE.L z 2004 r., nr 134), oraz zasadą równego traktowania wykonawców,
zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by
wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą
liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką
możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia
publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.”. Dokonana przez Trybunał
Sprawiedliwości wykładnia znajduje swoje odzwierciedlenie w bogatej i jednolitej w tym
zakresie linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, i tak w wyroku KIO z dnia 27.01.2021,
sygn. akt KIO 3533/20 Izba wskazuje:
„W niniejszym przypadku, jak wynika z postanowienia
odsyłającego, wprawdzie instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji
przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako
na jedno zamówienie, niemniej możliwości tej również wyraźnie nie wykluczono ani w
ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych
okolicznościach nie można z góry wykluczyć, że doświadczenie niezbędne do wykonania
danego zamówienia, zdobyte przez wykonawcę nie przy jednym, lecz przy dwóch różnych
zamówieniach lub większej ich liczbie, może zostać uznane przez instytucję zamawiającą za
wystarczające i umożliwić temu wykonawcy wygranie rozpatrywanego przetargu”.
Przywołane stawisko Krajowej Izby Odwoławczej zostało wyrażone również w innych
wyrokach m.in. KIO 1468/11, 1473/11, KIO 2325/13, KIO 231/13, KIO 21/18, KIO 2352/19.
W
obec braku stosownego zastrzeżenia w treści SIWZ, interpretowanie wymogu realizacji
jednego zamówienia jako „jednej umowy” stanowiłoby niedopuszczalną na gruncie
obowiązujących przepisów ustawy PZP zmianę warunków udziału w postępowaniu
realizowaną przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Tym samym należy przyjąć, że
w
ykonawca Format był uprawniony i mógł wykazać wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie opierając się na dwóch umowach. Kluczowym w tej sytuacji, dla oceny
spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postepowaniu, była ocena stopnia i
zakresu powiązania pomiędzy umowami dla ustalenia czy poprzez ich realizację Wykonawca
faktycznie nabył wymaganego doświadczenia. Wykazana przez Wykonawcę dostawa klastra
obliczeniowego, choć realizowana w drodze dwóch odrębnych umów, odbyła się w
szczególnych okolicznościach tj. obie umowy zostały zrealizowane na rzecz tego samego
Zamawiającego, Narodowego Centrum Badań Jądrowych, w tym samym czasie (październik
-
grudzień 2015 r.), a ich przedmiotem były serwery obliczeniowe służące do budowy klastra.
Dostarczone w ramach obu umów serwery zostały zainstalowane w jednej lokalizacji tj. w
serwerowni Narodowego Centrum Badań Jądrowych i stanowiły rozbudowę jego
infrastruktury.
Serwery połączone zostały przez Wykonawcę przy wykorzystaniu sieci
Infiniband osiągając łącznie teoretyczną moc obliczeniową 544 TFLOPS. Tożsamość
podmiotowa, przedmiotowa i czasowa, z którą mamy do czynienia w analizowanym stanie
faktycznym sprawia, iż wypełnione zostały wszystkie podnoszone w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej przesłanki wskazujące na konieczność uznania, że realizacja obu umów
była na tyle ze sobą powiązana, iż należy je traktować jako realizację zamówienia
odpowiadającą postawionemu w SIWZ warunkowi.
Oceniając spełnienie przez wykonawcę Format warunku w zakresie doświadczenia
oraz analizując powiązania pomiędzy umowami, należy również zauważyć, iż Zamawiający
nie zdefiniował na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postepowaniu pojęcia
„klastra obliczeniowego”, nie doprecyzował również wymaganych cech tego klastra. Taki
sposób skonstruowania przedmiotowego warunku uwarunkowany był z jednej strony faktem,
iż dostawy dużych klastrów obliczeniowych bez względu na ich rodzaj i specyfikę
realizowane są stosunkowo rzadko i każde dodatkowe doprecyzowanie i zawężenie warunku
udziału w postępowaniu mogłoby doprowadzić do niebezpiecznego dla Zamawiającego
ograniczenia konkurencji, z drugiej strony
Zamawiający oceniając zakres i rodzaj dostawy
będącej przedmiotem postępowania uznał, iż doświadczenie w dostawie każdego klastra,
bez względu na jego specyfikę, o określonej wielkości wyrażonej jego wydajnością i
połączonego siecią Infiniband będzie doświadczeniem w tym przypadku wystarczającym.
Wobec powyższego pojęcia „klastra obliczeniowego” nie należy interpretować inaczej, niż
zgodnie z jego powszechnie przyjętym w branży IT rozumieniem jako zestawu serwerów
połączonych ze sobą szybką siecią komunikacyjną, takie też było założenie Zamawiającego,
kierującego postępowanie do Wykonawców będących specjalistami w tej branży.
Tym samym dostawa klastra obliczeniowego zrealizowana przez
wykonawcę Format,
choć obejmowała różne rodzaje serwerów, co podnosi Odwołujący, stanowiła w ocenie
Zamawiającego dostawę klastra w przyjętym w postępowaniu rozumieniu i spełniała warunki
określone w SIWZ. Tożsamość czasowa realizacji obu umów tj. październik - grudzień 2015
r. również nie budzi wątpliwości, szczególnie, gdy uwzględni się fakt, iż dostawy dużych
klastrów obliczeniowych, nawet realizowane w ramach jednej umowy, odbywają się
najczęściej sukcesywnie i etapami, a procedury odbiorowe są czasochłonne i długotrwałe.
Zamawiający podkreślił, iż niezależnie od dokonanej analizy powiązania pomiędzy
wskazanymi przez Wykonawcę umowami, zgodnie z treścią dołączonych do Wykazu dostaw
referencji wystawionych przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych, zamówienie wskazane
w wykazie przez Wykonawcę, choć zrealizowane poprzez trzy kolejne dostawy, w ramach
dwóch umów, doprowadziło do rezultatu, którym była dostawa klastra obliczeniowego o
teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, połączonego siecią Infiniband i tym samym
stanowiło zamówienie potwierdzające spełnienie przez wykonawcę Format określonych
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Fakt ten został potwierdzony
przez Zamawiającego również w drodze wyjaśnień prowadzonych z Narodowym Centrum
Badań Jądrowych drogą e-mailową oraz w drodze rozmów telefonicznych. Zgodnie z
udzielonymi przez NCBJ wyjaśnieniami realizacja obu umów zaowocowała zbudowaniem
jednego logicznego klastra obliczeniowego o mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, połączonego
siecią Infiniband. Według informacji udzielonych przez przedstawiciela NCBJ dr. A. P.,
Kierownika Zakładu Technologii Informatycznych NCBJ, wszystkie dostarczone elementy
klastra obliczeniowego pracują jako jedna maszyna w ramach jednego środowiska, a
wykonawca
Format dokonał dostawy i instalacji wszystkich elementów dostaw w tym samym
czasie. Z
amawiający nie jest podmiotem uprawnionym do kwestionowania treści referencji
wystawionych przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych oraz weryfikowania i
kwestionowania infrastruktury informatycznej NCBJ.
Trudno przyjąć, że ktokolwiek posiada
większą wiedzę na temat tej infrastruktury, niż sama instytucja, która swą wiedzę na ten
temat zawarła w referencjach i złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach.
Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, że warunek
określony w SIWZ mógł budzić wątpliwości interpretacyjne, to Zamawiający zmuszony był
dokonać oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu przez
pryzmat poglądu wyrażonego przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w wyroku z dnia 17
maja 2012 r. sygnatura akt KI
O 894/12: „O ile interpretacja SIWZ przy użyciu reguł
gramatycznych, znaczeniowych i
logicznych pozwala na ustalenie, iż ze spornego
postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych z przepisami i właściwymi
normami rozwiązań, to takie postanowienie SIWZ musi być wykładane na korzyść
wykonawców, którzy działali w zaufaniu do zamawiającego.”
Odnosząc się do kolejnych zarzutów tj. dotyczących zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Format
z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd,
Zamawi
ający podkreślił, że rozważania Odwołującego w tym zakresie dokonane zostały w
oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego będącego przedmiotem odwołania i nie
uwzględniają kluczowych okoliczności mających wpływ na ocenę złożonego przez
Wykonawcę dokumentu pn. Wykaz dostaw. Przyjmując, zgodnie z przedstawionym
stanowiskiem, iż Wykonawca uprawniony był do wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, jako jednego zamówienia, doświadczenia będącego wynikiem realizacji
dwóch lub większej ilości umów, należy przyjąć, co jest logicznym następstwem tego
założenia, iż był uprawniony do jego przedstawienia w dokumencie pn. Wykaz dostaw w taki
sam sposób tj. m.in. poprzez zsumowanie parametrów i wartości umów składających się na
wskazane zamówienie. Sposób, w jaki wykonawca Format przedstawił spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, nie może być oceniany jako działanie zmierzające do
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, jest bowiem jedynie wynikiem odmiennej interpretacji
warunku udziału w postępowaniu i sposobu jego spełnienia. Ponadto fakt wystawienia przez
Narodowe Centrum Badań Jądrowych referencji wskazujących na realizację przez spółkę
Format dostawy klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej 544TFLOPS,
połączonego siecią Infiniband, stanowi dodatkową przesłankę do uznania, że działania
w
ykonawcy Format tj. wskazanie nabytego doświadczenia, jako jedno zamówienie, które
spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego w SIWZ były w pełni uprawnione, a
Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że Wykonawca wprowadza
Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje. Zamawiający podniósł, że analiza
stanu faktycznego i prawnego dokonana przez niego
w oparciu o przedłożone w
postępowaniu dokumenty, w tym wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Format oraz
wyjaśnienia złożone przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych, a także w oparciu o
utrwaloną już linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, wskazuje, że decyzja o uznaniu
przez Zamawiającego, iż wykonawca Format spełnia warunki udziału w postępowaniu nie
została dokonana z naruszeniem przepisów, a Zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia
tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Do pisma zostały załączone: referencje wystawione przez Narodowe Centrum Badań
Jądrowych (Wykaz wykonanych dostaw Format), kopia wyjaśnień złożonych przez
Narodowe Centrum Badań Jądrowych, kopia notatki służbowej z rozmów telefonicznych z
przedstawicielem NCBJ, w
yjaśnienia złożone przez Wykonawcę Format Spółka z o.o. z dnia
31 marca 2021 r.
Pismem z 22 czerwca 2021 r. wyko
nawca Format Sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”),
który z zachowaniem wymogów ustawowych zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się jego uczestnikiem wniósł o oddalenie
odwołania i przedstawił swoje stanowisko w sprawie.
Na rozprawie
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Zamawiający nie stawił się na rozprawę. W przekazanym do Izby piśmie Zamawiający
poinformował, że podtrzymuje swoje pisemnie przedstawione stanowisko.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz ww. dowody załączone do pism stron, a także złożone na rozprawie przez
Odwołującego w postaci dokumentów opracowanych, jak też dokumentów których stroną
było Narodowe Centrum Badań Jądrowych, tj. dwóch Specyfikacji Technicznych, dwóch
protokołów odbioru z 8 i 14 grudnia 2015, umowy nr 87/ZP/2015, umowy nr 75/ZP/2015,
korespondencji e-mail z 26 i 30 marca 2021,
wydruku internetowego dotyczącego zasobów
sprzętowych Centrum Informatycznego Świerk, notatki służbowej sporządzonej przez
pracownika Zamawiającego z 14 maja 2021, wezwania wykonawcy Format przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z 26 marca 2021.
Izba nie uwz
ględniła wniosku Odwołującego o dopuszczenie dowodu z zeznań
świadka A. P. uznając, iż został powołany dla zwłoki.
Stosownie do art. 531 ustawy NPzp
przedmiotem dowodu są fakty mające dla
rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Świadek ten został zgłoszony na okoliczność
sporządzenia projektu i podpisania referencji stanowiącej załącznik do Wykazu wykonanych
dostaw przedłożonych przez wykonawcę Format. Nie jest sporne, że ww. osoba podpisała
przedmiotowe referencje -
widnieje na nich jego podpis. Okoliczności stwierdzone w
referencji
zostały potwierdzone przez ww. osobę w ramach wyjaśnień prowadzonych przez
Zamawiającego, na co w aktach postępowania znajdują się dowody. W związku z tym
techniczna strona redakcji pisma (opracowanie jego projektu) stanowi okoliczność, która nie
ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Krajo
wa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
o
drzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy NPzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że
czynności i zaniechania Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem mogą uniemożliwić
mu uzyskanie zamówienia, wskutek czego może ponieść realną szkodę, polegającą na
zaniechaniu wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Podjęte przez Zamawiającego z
naruszeniem ustawy PZP czynności oraz jego zaniechania, spowodowały, że oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Gdyby Zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy i prawidłowo ocenił spełnienie przez Format warunków udziału w
postępowaniu, oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza w
postępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
NPzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdziale V ust. 2 SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia w brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj. w zakresie doświadczenia.
Warunek Zamawiający oceni jako spełniony jeżeli Wykonawca należycie wykonał, w okresie
ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie o podobnym
chara
kterze tj. obejmujące dostawę klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy
obliczeniowej co najmniej 500 TFLOPS, połączonego siecią Infiniband.”
W
rozdziale VI ust. 3 pkt. 3.8 SIWZ Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia
spełnienia warunków w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego wykonawca będzie
zobowiązany do przedstawienia Wykazu wykonanych dostaw wraz z przedstawieniem
dow
odów na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w wykazie.
W
ykonawca Format w przedłożonym Wykazie wykonanych dostaw podał: Dostawa
klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, połączonego siecią
Infiniband” zrealizowana w grudniu 2015 roku na rzecz Narodowego Centrum Badań
Jądrowych z siedzibą przy ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400 Otwock. Do wykazu zostały
dołączone referencje wystawione przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych
potwierdzające, że wykonawca Format zrealizował na rzecz NCBJ dostawę klastra
obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, połączonego siecią
Infiniband.
Wskazane przez w
ykonawcę Format w ww. Wykazie zamówienie zostało
zrealizowane na rzecz
Narodowego Centrum Badań Jądrowych (w treści: „NCBJ”) na
podstawie 2 umów tj. umowy nr 75/ZP/2015 z dnia 22.09.2015 r. na rozbudowę posiadanego
przez zamawiającego klastra obliczeniowego HPC chłodzonego bezpośrednio cieczą o mocy
obliczeniowej 450 TFLOPS (150 podstawowa TFOPS i 300 TFLOPS w ramach opcji) oraz
umowy nr 87/ZP/2015 z dnia 27.10.2015 r. na dostawę systemów komputerowych HPC o
sumarycznej mocy obliczeniowej 94 TFLOPS wraz z instalacją, rozbudową i uruchomieniem.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania w granicach których Izba orzeka.
Ad. Zarzut
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Format wobec
niespełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP:
Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Art. 24 ust. 4 ustawy PZP stanowi: Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W sprawie
nie jest sporne, że Przystępujący dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazał na dostawę klastra obliczeniowego o
teoretycznej mocy obliczeniowej
przekraczającej minimalną wielkość TFLOPS, określoną w
SIW
Z połączonego siecią Infiniband. Wskazane przez Przystępującego w Wykazie dostaw
zamówienie zostało zrealizowane w grudniu 2015 roku na rzecz NCBJ w ramach dwóch
umów, tj. umowy nr 75/ZP/2015 z dnia 22.09.2015 r. na rozbudowę klastra obliczeniowego
HPC chłodzonego bezpośrednio cieczą o mocy obliczeniowej 450 TFLOPS (w tym opcja)
oraz umowy
nr 87/ZP/2015 z dnia 27.10.2015 r. na dostawę systemów komputerowych HPC
o sumarycznej mocy
obliczeniowej 94 TFLOPS wraz z instalacją, rozbudową i
uruchomieniem,
które dotyczyły rozbudowy istniejącego w NCBJ klastra obliczeniowego, co
wynika m.in. ze Specyfikacji Technicznych złożonych przez Odwołującego.
Z
ważywszy na treść zarzutów odwołania, w pierwszej kolejności ustalenia wymaga, czy
treść określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu wyklucza powołanie
się przez wykonawcę na dostawę zrealizowaną na podstawie dwóch odrębnych umów
zawartych w 2015 r. z NCBJ.
Na wstępie wskazania wymaga, iż Skład orzekający Izby podziela stanowisko
zaprezentowane w wyżej przedstawionych w odwołaniu i piśmie Zamawiającego orzeczeniach, z
których m.in. wynika, że gdy SIWZ tego nie wyklucza, w określonych sytuacjach, w
szczególności gdy pozostają one w takim związku m.in. funkcjonalnym i czasowym, który
pozwala na potraktowanie ich rezultatu, jako całość, dla potrzeb wykazania się wymaganym
doświadczeniem, jest dopuszczalne traktowanie kilku umów jako jedno zamówienie.
A
naliza SIWZ wskazuje, że Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jednym
zamówieniem obejmującym dostawę klastra obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej
co najmniej 500 TFLOPS połączonego siecią Infiniband, jednak nie sprecyzował określenia
„zamówienie”, nie podał sposobu jego rozumienia na potrzeby stawianego warunku udziału w
postępowaniu, nie wskazał, że chodzi o klaster obliczeniowy zbudowany od podstaw, jak
również, że referencyjne zamówienie ma być wykonane w ramach jednej umowy. W związku z
tym z SIWZ nie wynika za
kaz powołania się na zamówienie zrealizowane na rzecz tego samego
odbiorcy w tym samym czasie
na podstawie dwóch umów. Zauważenia przy tym wymaga, iż w
reżimie zamówień publicznych częstą praktyką jest podział zamówienia na części, w wyniku
których zawierane są odrębne umowy.
Zamawiający na potrzeby warunku udziału w postępowaniu nie zdefiniował także
określenia „klaster obliczeniowy”, nie wskazał również np. jego systemu chłodzenia. Jak słusznie
zauważył Przystępujący SIWZ nie posługuje się dookreśleniem „specjalizowany” klaster
obliczeniowy, jak też nie dodaje „wraz z niezbędnym wyposażeniem dodatkowym”, co pozwala
na wniosek, że warunek udziału w postępowaniu odnosi się do wymogu wykazania się
doświadczeniem w zrealizowaniu szeroko rozumianego zestawu serwerów, który powinien
cechować się tym, iż posiada teoretyczną moc obliczeniową co najmniej 500 TFLOPS oraz ma
być połączony siecią Infiniband. To, iż przez plaster obliczeniowy należy rozumieć zestaw
serwerów Przystępujący wywodzi z treści załącznika nr 1 do SIWZ tj. Opisu Przedmiotu
Zamówienia i stwierdza, że jest to zgodne z najczęstszym sposobem rozumienia tego pojęcia na
rynku zamówień IT. Takie jest też stanowisko Zamawiającego. Odwołujący nie zaprzeczył
takiemu rozumieniu klastra obliczeniowego. Wyra
ził natomiast opinię, że określanie sposobu
rozumienia klastra obliczeniowego jest zbędne. Zdaniem Odwołującego istotne jest jedynie to, że
w treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający posługuje się liczbą pojedynczą zarówno
dla określenia zamówienia jak i dostawy.
W ocenie Izby stanowiska Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
J
ak wyżej wskazano, SIWZ nie zawiera sformułowania, z którego by wynikało, że
zamówienie należy utożsamiać wyłączenia z jedną formalnie zawartą umową. Tym samym,
skoro o
bie umowy były realizowane przez Przystępującego w tym samym czasie tj. od
października 2015 do grudnia 2015 r., a więc w okresie wskazanym w SIWZ, na rzecz NCBJ, a
więc tego samego podmiotu, nadto ich przedmiot dotyczy zestawu serwerów zlokalizowanego w
pomieszczeniu w tej samej serwerowni w budynku NCBJ,
połączonych przez Przystępującego
siecią Infiniband z klastrem obliczeniowym znajdującym się już w NCBJ, co umożliwiło przez nie
osiągnięcie teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS, to należy przyjąć, że mimo zawarcia
odrębnych umów, zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia, chodziło o jedno
zamówienie podzielone formalnie na części. Z informacji przedstawionych przez
Przystępującego w pisemnym stanowisku w sprawie, którym Odwołujący nie zaprzeczył, wynika,
że obie ww. umowy były realizowane w ramach tego samego projektu unijnego pn. „Centrum
Informatyczne w Świerku: infrastruktura i usługi dla energetyki”, a NCBJ od samego początku
zakładał zlecenie w 2015 r. dostawy systemów umożliwiających utworzenie klastra
obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej powyżej 500 TFLOPS, a podział takiej
dostawy na dwa mniejsze etapy (ww. umowy) wynikał jedynie z warunków realizacji i rozliczenia
projektu.
Okoliczność zatem, iż formalnie zostały zawarte dwie umowy i w konsekwencji zostały
sporządzone odrębne protokoły odbioru ich przedmiotu, w sytuacji, gdy powstała w ich efekcie
techniczna całość o wymaganej wydajności, która została uruchomiona i funkcjonuje jako jeden
klaster obliczeniowy, połączony wspólną siecią Infiniband, co potwierdził NCBJ w referencji oraz
korespondencji e-
mailowej z 26 marca 2021 r. (pytanie Zamawiającego) i 30 marca 2021 r.
(odpowiedź NCBJ), nie może, jak tego oczekuje Odwołujący, wskazywać na brak spełnienia ww.
warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie zdobytego przez tego
wykonawcę doświadczenia. Cel postawienia warunku, tj. wykazanie się wykonawcy określonymi
w nim umiejętnościami został osiągnięty.
W ocenie Izby
przedłożony jednocześnie przez Odwołującego wydruk z Internetu
zawierający informacje dotyczące zasobów sprzętowych Centrum Informatycznego Świerk,
wbrew oczekiwaniom Odwołującego, nie może być uznany jako dowód na poparcie
prezentowanego przez niego stanowiska. Niezależnie bowiem od względów formalnych (jest
bliżej nieokreślony i nieautoryzowany wydruk, bez informacji z jakiej daty przedstawia podane
tam dane)
, zauważenia wymaga, że potwierdza on wnioski płynące z analizy złożonych przez
Odwołującego umów, specyfikacji technicznych i protokołów odbioru, z których wynika, że objęte
nimi i dostarczone przez Przystępującego klastry obliczeniowe służą rozbudowie klastra
obliczeniowego posiadanego już przez NCBJ. Z wydruku tego wynika bowiem, że zasoby mocy
obliczeniowej są systematycznie powiększane w miarę rozbudowywania klastra o nowe partie
sprzętu, a równomierne rozłożenie kolejnych zakupów umożliwi nie tylko optymalne
wykorzystanie środków finansowych w stosunku do potrzeb użytkowników, ale także zapewni
możliwość regularnego rozbudowywania infrastruktury o najnowocześniejsze dostępne w danym
momencie na rynku rozwiązania. Powstały w ramach projektu klaster komputerowy jest jedną z
największych tego typu instalacji w Polsce oraz jednym z najwydajniejszych superkomputerów
dedykowanych branży energetyki jądrowej na świecie.
Z tych względów ww. zarzut dotyczący braku spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdził się.
Ad. zarzuty zaniechania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy PZP
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP
z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis ten
dotyczy m.in. sytuacji, w której wykonawca przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wyk
luczeniu, oświadcza nieprawdę, czyli udziela informacji wbrew faktom, przy czym czyni to
na skutek co najmniej rażącego niedbalstwa. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP stanowi
natomiast, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Wymienione w tych przepisach przesłanki muszą wystąpić
kumulatywnie. Brak ziszczenia się choćby jednej z nich oznacza, że czynność ta nie może być
podjęta. Musi być stwierdzone przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w
błąd zamawiającego oraz istotny wpływ tych informacji na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto przedstawienie informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd powinno być objęte zamiarem wykonawcy lub
zawinione przez niego, czyli wynikać, co najmniej z jego lekkomyślności lub niedbalstwa, a
pomiędzy wskazanymi przesłankami powinien istnieć adekwatny związek przyczynowo -
skutkowy.
Powyższe zarzuty Odwołujący wiąże, jak stwierdza w odwołaniu, z poważnymi
wątpliwościami co do rzetelności złożonych przez wykonawcę Format oświadczeń dotyczących
spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego złożony przez
Przystępującego Wykaz dostaw nie znajduje odzwierciedlenia w faktach i złożonych dowodach.
Jak zostało to powyżej przedstawione, wykonawca Format z uwagi na związek
techniczny, funkcjonalny, miejscowy i czasowy efektu obu zrealizowanych w 2015 r.
ww. umów,
przy braku wskazania w SIWZ, że przez jedno zamówienie rozumie się dostawę na podstawie
jednej umowy, miał podstawy, aby przyjąć, że zrealizował na rzecz NCBJ dostawę klastra
obliczeniowego o teoretycznej mocy obliczeniowej 544 TFLOPS
, połączonego siecią
Infiniband.
W związku z tym złożony w postępowaniu Wykaz dostaw nie zawiera informacji
nieprawdziwych.
Zostało to potwierdzone w wyniku wyjaśnień, o jakie wystąpił Zamawiający
do wykonawcy Format oraz do NCBJ. W ich wyniku uzyskał potwierdzenie, że w Wykazie
dostaw złożonym przez Przystępującego nie ma informacji nieodpowiadającej
rzeczywistemu stanowi rzeczy. Chodzi bowiem o dostarczon
ą przez Przystępującego
techniczną całość, która została uruchomiona i funkcjonuje jako jeden klaster obliczeniowy,
połączony wspólną siecią Infiniband, co jest zgodne z treścią Wykazu dostaw oraz referencji
wystawionych przez NCBJ
Można wprawdzie zgodzić się z tym, że nie ma w Wykazie dostaw precyzyjnej
informacji wskazującej na formalny aspekt realizacji podanego w nim przedmiotu, tj.
wskazania, że jakkolwiek stanowi techniczną całość wykonaną w ramach zamówienia na
rzecz tego samego podmiotu i dla tego samego celu, to forma
lnie został zrealizowany w
oparciu o dwie równolegle wykonywane umowy, jednak brak takiej informacji, w
okolicznościach analizowanej sprawy, nie oznacza podania nieprawdziwej informacji,
skutkiem czego nastąpiło, czy mogło nastąpić wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Jakkolwiek Zamawiający za sprawą treści otrzymanego Wykazu dostaw nie wszedł w
posiadanie wiedzy o formalnym aspekcie realizacji
zamówienia, to jednak nie oznacza to, że
gdyby tak
ą wiedzę w tym momencie uzyskał, podjąłby inną decyzję. Po wejściu w posiadanie
ww. informacji jego decyzja
była analogiczna, jak przed ich pozyskaniem, tj. ponownie uznał
spełnienie przez wykonawcę Format warunku udziału w postępowaniu.
Z tych względów pierwsza z kumulatywnie występujących przesłanek dla
stwierdzenia p
odstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisów, nie
wystąpiła. Tym samym nie jest celowe badanie wystąpienia kolejnych przesłanek.
Oznacza to, że powyższe zarzuty nie potwierdziły się. W ocenie Izby w
okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia ww.
umów (zestawy serwerów technicznie traktowane jako całość służąca połączeniu z klastrem
obliczeniowym NCBJ siecią Infiniband), Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca
Format miał podstawy do wskazania nabytego doświadczenia w ramach tych umów, jako
jedno zamówienie, które spełnia wymagania postawione w SIWZ.
W konsekwencji za niepotwierdzone
należy uznać pozostałe zarzuty odwołania.
Nie zostało wykazane, aby Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty
naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp2004, który stanowi: Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsz
ą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący powyższy zarzut wiąże z wyborem oferty wykonawcy Format, który w jego
ocenie podlegał wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta podlegała
odrzuceniu.
Jak wskazano powyżej zarzuty te nie potwierdziły się. W związku z tym zarzut ten należy
uznać za niezasadny.
Nie zostało także wykazane naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
PZP
, które to naruszenie zdaniem Odwołującego nastąpiło w związku z naruszeniem
wskazanych
przez niego w odwołaniu przepisów tej ustawy. Skoro zarzuty te nie znalazły
potwierdzenia, to również za niewykazane należy uznać naruszenie ww. przepisów. Tym
bardziej, że Odwołujący nie podnosił i nie wykazał np. nierównego potraktowania wykonawców
będących w takiej samej sytuacji, czy udzielenia zamówienia wybranemu wykonawcy.
Z uwagi na brak wykazania pod
staw wykluczenia Przystępującego z postępowania, nie
zaistniała także podstawa do stwierdzenia, że oferta wykonawcy Format z mocy prawa uznana
jest za odrzuconą stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy PZP.
Z uwagi na to, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z uwagi na brak
podjęcia przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy Format, który to zarzut
Odwołujący wiąże z zarzutami zaniechania wykluczenia tego wykonawcy na ww. podstawach.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie
Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, że nastąpiło
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP, które miało wpływ na wynik
prowadzonego prze
z niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować
oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Zamawiający nie złożył rachunku
obejmującego koszty pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
