rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
1212/21
1212/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Danuta Dziubińska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Danuta Dziubińska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 czer
wca 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2021r. przez
wykonawcę Van Oord Dredging and Marine Contractors B.V. Schaadijk 211, 3063 NH
Roterdam (Holandia)
w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego
w Gdyni ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia
przy udziale wykonawcy
Dredging International NV z siedzibą w Zwijndrecht (Holandia)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wca 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2021r. przez
wykonawcę Van Oord Dredging and Marine Contractors B.V. Schaadijk 211, 3063 NH
Roterdam (Holandia)
w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego
w Gdyni ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia
przy udziale wykonawcy
Dredging International NV z siedzibą w Zwijndrecht (Holandia)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasadza od odwołującego Van Oord Dredging and Marine Contractors B.V. na rzecz
zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę 3829,00 (trzy tysiące osiemset
dwadzieścia dziewięć ) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika wraz z
kosztami dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust.
1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Członkowie ……………………………
……………………………..
Sygn. KIO 1212/21
UZASADNIENIE
Urząd Morski w Gdyni, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu
Gdynia. Etap II -
Pogłębienie toru podejściowego, numer referencyjny: ZP.371.6.2021.AW.
Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia potencjalnym wykonawcom opisu
przedmiotu zamówienia oraz sposobu przygotowania oferty zawartego w postanowieniach
SWZ. Od treści dokonanego opisu w zakresie sposobu przygotowania formularza cenowego,
a w szczególności przyjętej formy rozliczenia za wykonanie zamówienia wykonawca Van
Oord Dredging and Marine Contractors B.V Schaardijk 211, 3063 NH Rotterdam (Holandia),
zwany dalej odwołującym wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We
wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu :
1.
sporządzenie Załącznika 3_DP_1 „PR hydrczerpalne 2021 04, który przewiduje cenę
ryczałtową a nie przewiduje cen jednostkowych za wydobywanie spod wody przeszkód
znajdujących się w obrębie robót czerpalnych sprzętem pływającym co uniemożliwia
wykonawcom wycenę cen jednostkowych, nakłada na wykonawców nadmierne ryzyko
nieotrzymania jakiejkolwiek płatności za ten konieczny rodzaj prac powyżej ilości przeszkód
założonych przez Zamawiającego, a ponadto może doprowadzić do złożenia ofert
nieporównywalnych, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp; oraz
2.
sporządzenie Załącznika 3_DP_1 „PR hydroczerpalne 2021 04, który nie przewiduje
jakiejkolwiek płatności na rzecz wykonawcy za odsłonięcie i sprawdzenie obiektów
ferromagnetycznych powodujących zaburzenie pola magnetycznego (które to czynności są
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia), co uniemożliwia wykonawcom wycenę
cen jednostkowych, nakłada na wykonawców nadmierne ryzyko nieotrzymania jakiejkolwiek
płatności za ten konieczny rodzaj prac, a ponadto może doprowadzić do złożenia ofert
nieporównywalnych, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę Załącznika
3_DP_1 „PR_hydro_czerpalne 2021_04 w taki sposób, by umożliwiał wykonawcom należyte
skal
kulowanie niezbędnych kosztów w zakresie: (i) odsłonięcie i sprawdzenie obiektów
ferromagnetycznych powodujących zaburzenie pola magnetycznego, (ii) wydobywania spod
wody przeszkód znajdujących się w obrębie robót czerpalnych sprzętem pływającym oraz
gwara
ntował możliwość złożenia ofert porównywalnych, tj. możliwości rozliczania się za
wydobycie materiałów ferromagnetycznych w tym i niebezpiecznych w oparciu o wagę i ilość
wydobytych elementów z dna kanału.
Podał, że odwołujący działa na światowym rynku usług i robót takich jak przedmiot
zamówienia w Postępowaniu oraz jest zainteresowany udziałem w Postępowaniu i
pozyskaniem zamówienia.
Wskazał na zawartą w OPZ treść wymagań:
4.2
Zakres zobowiązania wykonawców w zakresie wydobywania spod wody przeszkód
zna
jdujących się w obrębie robót czerpalnych wynika z Klauzuli 4.1.4 (iv) WSK w zw. z pkt.
4.0 OPZ. Treść tego zobowiązania brzmi następująco:
WSK: Zapobieganie Szkodom [...]Wykonawca przeprowadzi kontrolne badania saperskie
terenu budowy i zapewni nadzór saperski w trakcie trwania robot zgodnie z wymaganiami
opisanymi
w Opisie Przedmiotu Zamówienia. OPZ:
4.0. Ogólny opis i zakres robót:
Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana realizowana w ramach Projektu
„Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia. Etap II -
Pogłębienie toru podejściowego” w zakresie:
1) Wydobycie przedmiotów ferromagnetycznych mogące stanowić obiekty potencjalnie
niebezpieczne, zwłaszcza pochodzenia wojskowego i ich utylizacja.
Zakres zamówienia obejmuje odsłonięcie, sprawdzenie, wydobycie i utylizację wszystkich
elementów zagrażających bezpiecznej żegludze, obiektów ferromagnetycznych, a w
szczególności wydobycie wszystkich materiałów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego
z obszarów objętych zamówieniem i przekazanie ich właściwym służbom. Zapewnienie
stałego nadzoru saperskiego podczas prac pogłębiarskich wraz z dokonaniem wszelkich
działań wynikających z nadzoru saperskiego.
Wykonawca zobowiązany jest ująć koszt nadzoru saperskiego przez cały okres realizacji
p
rzedmiotu zamówienia. Prace czerpalne i refutacyjne prowadzić w obecności 2
uprawnionych do usuwania obiektów niebezpiecznych/niewybuchów osób na jednostce
pogłębiarki i ustawić na pracujących jednostkach certyfikowany kontener/kontenery do
przechowywania
niewybuchów. Zamawiający posiada Raport z badań ferromagnetycznych,
wykonanych w okresie od listopada 2020 roku do grudnia 2020 roku, z którego między
innymi można odczytać pojemność ferromagnetyczną obiektów, ich lokalizację
(współrzędne) i głębokość zalegania pod istniejącym dnem. Raport wraz z mapą i listą
punków stanowi Załącznik nr 8.4 do Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Podał, że jak wynika z wiedzy technicznej dostępnej Odwołującemu, który jest
doświadczonym podmiotem działającym w sektorze odpowiadającym przedmiotowi
zamówienia w Postępowaniu, realizującym na rynku polskim analogiczne zamówienie do
zamówienia, istnieje wysokie ryzyko niedoszacowania przez zamawiającego przeszkód
znajdujących się w obrębie robót czerpalnych.
Pomimo, że Raport nie ma charakteru wiążącego a jedynie informacyjny i poglądowy, to
należy wziąć pod uwagę, że Raport wskazuje na dwa tysiące przeszkód – obiektów
ferromagnetycznych. Stwierdzenie niebezpiecznego lub bezpiecznego (tzw. odpowiednio:
UXO lub non - UXO) charakteru wydoby
wanego obiektu ferromagnetycznego możliwe jest
wyłącznie po wykonaniu niezbędnych prac polegających na odsłonięciu (usunięciu ziemi)
danego obiektu ferromagnetycznego i przeprowadzeniu odpowiedniego sprawdzenia przez
wykwalifikowany personel lub sprzęt. Wykonanie takich prac wiążę się z dodatkowym
kosztem, który powinien być uwzględniony przez wykonawców dokonujących kalkulacji
cenowej z zachowaniem najwyższej staranności.
Przywołał, że powyższe podejście zostało uwzględnione w ww. zamówieniu dot.
zaprojekt
owanie oraz wykonanie robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach modernizacji
toru wodnego Świnoujście - Szczecin do głębokości 12,5m. Podał, że odwołujący stoi na
stanowisku, iż nieuregulowanie tej kwestii przez zamawiającego, nieprzewidzenie odrębnej
formy rozliczenia, a
ujęcia wynagrodzenia za ten zakres jako wynagrodzenia ryczałtowego,
zmusza wykonawców do przyjęcia nie dającego się zmierzyć ryzyka. Zamawiający nie
określił bowiem w opisie przedmiotu zamówienia niezbędnych okoliczności, które
wykonawcy
powinni uwzględnić przy kalkulacji tych kosztów. Wymóg kalkulowania ceny
ofertowej w takich okolicznościach jest niezgodny z Pzp, co przykładowo potwierdza
orzeczenie KIO
z 1 sierpnia 2013 r., KIO 1711/13, aktualne również w obecnym stanie
prawnym.
Reasu
mując swoje stanowisko w zakresie podniesionych zarzutów podał, że ze
względu na brak określenia niezbędnych okoliczności w opisie przedmiotu zamówienia,
kalkulacja ceny ofertowej byłaby oparta na ryzykanctwie czy hazardzie wykonawców, a nie
na obliczeniu
danych oraz wycenieniu ryzyk, które mogą zaistnieć podczas wykonania
umowy. W efekcie zbyt ostrożne określenie ceny ofertowej może przynieść zbędne
poniesienie wysokich kosztów przez zamawiającego podczas realizacji zamówienia, gdy nie
zaistnieją negatywne dla wykonawcy okoliczności, a zbyt ryzykanckie określenie ceny
ofertowej może przynieść straty dla wykonawcy, a ich widmo może powstrzymać wykonawcę
przed złożeniem oferty, czyli -wpłynie na brak zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykon
awców, co jest naruszeniem zasady zamówień publicznych unormowanej
w art. 7 ust. 1 Pzp /obecnie art. 16 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako
niezasadnego.
Wskazał, że istotna dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania jest
okoliczność, że już po wniesieniu odwołania, a przed terminem rozprawy, zamawiający
opublikował obszerne wyjaśnienia do SWZ, w części odnoszące się do materii będącej
przedmiotem sprawy
i rozwiewających szereg wątpliwości podniesionych przez
od
wołującego.
Podkreślił, że do zamawiającego należy określenie, czy decyduje się na zapłatę
wynagrodzenia w modelu kosztorysowym, powykonawczo, czy w modelu ryczałtowym.
Każde z tych rozwiązań ma swoje zalety i wady oraz wymaga od wykonawców nieco
odmienne
go podejścia do zbudowania oferty oraz właściwej kalkulacji ceny. Przyjmuje się,
że przy modelu ryczałtowym wymagany poziom profesjonalizmu i staranności przy
sporządzeniu oferty, z uwagi na ryzyko jej niedoszacowania oraz konieczność uwzględnienia
szeregu
ryzyk, których nie trzeba uwzględniać przy wynagrodzeniu kosztorysowym, jest
dalece wyższy, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym.
Z punktu widzenia wykonawców, pożądanym modelem wynagrodzenia jest zawsze
wynagrodzenie kosztorysowe, jednak dopóki to zamawiający, a nie wykonawcy określają
wzór umowy oraz dopóki ryczałt jest wynagrodzeniem prawnie dopuszczalnym, to
pozostanie jedną z możliwych opcji. Truizmem jest również stwierdzenie, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest przeznaczone dla profesjonalistów, czego nie należy
utożsamiać z ogółem wykonawców występujących w obrocie. Zastosowanie ryczałtowego
modelu wynagrodzenia stat
uuje po stronie wykonawców wyższą staranność przy
sporządzeniu oferty oraz obowiązek uwzględnienia ryzyk nie uwzględnianych przy
wynagrodzeniu kosztorysowym. Szacowanie ryzyk u różnych wykonawców jest różnie
realizowane, wykonawcy są skłonni akceptować różny poziom ryzyka, co z kolei prowadzi do
różnic w cenach ofert i jest elementem normalnej gry rynkowej.
Wskazał, że zakres zamówienia obejmuje odsłonięcie, sprawdzenie, wydobycie i
utylizację wszystkich elementów zagrażających bezpiecznej żegludze, obiektów
ferromagnetycznych, a w szczególności wydobycie wszystkich materiałów niebezpiecznych
pochodzenia wojskowego z obszarów objętych zamówieniem i przekazanie ich właściwym
służbom. Zapewnienie stałego nadzoru saperskiego podczas prac pogłębiarskich wraz z
d
okonaniem wszelkich działań wynikających z nadzoru saperskiego. Nadto wykonawca
zobowiązany jest ująć koszt nadzoru saperskiego przez cały okres realizacji przedmiotu
zamówienia. Prace czerpalne i regulacyjne prowadzić w obecności 2 uprawnionych do
usuwani
a obiektów niebezpiecznych/niewybuchów osób na jednostce pogłębiarki i ustawić
na pracujących jednostkach certyfikowany kontener/kontenery do przechowywania
niewybuchów.
Zamawiający posiada Raport z badań ferromagnetycznych, wykonanych w okresie od
listopa
da 2020 roku do grudnia 2020 roku, z którego między innymi można odczytać
pojemność ferromagnetyczną obiektów, ich lokalizację (współrzędne) i głębokość zalegania
pod istniejącym dnem. Raport wraz z mapą i listą punków stanowi Załącznik nr 8.4 do Opisu
Prz
edmiotu Zamówienia.
Zgodnie z pozycją 1 Przedmiaru dla robót czerpalnych, wydobycie spod wody przeszkód
znajdujących się w obrębie robót czerpalnych sprzętem pływającym jest rozliczane jako
„komplet”, czyli ryczałtowo.
W dniu 28 maja 2021 roku zamawiający opublikował wyjaśnienia do SWZ. Z
wyjaśnień do SWZ jasno wynika, że:
1.
dokumentacja (Raport z rozpoznania anomalii ferromagnetycznych) ma charakter
wiążący, a nie poglądowy,
2.
wykonawcy wydobywają wszystkie obiekty ferromagnetyczne o wartości sygnału
równej i większej od 5nT (nano Tesli) wskazane w Raporcie,
3.
obiekty wskazane w Raporcie jako jeden punkt zlokalizowane w promieniu 4 metry od
punktu wskazanego w Raporcie traktowane są jako jeden obiekt, każdy nowy obiekt będzie
rozliczany jako robota dodatkowa,
4.
każdy obiekt wykazany w Raporcie musi być traktowany jako potencjalnie
niebezpieczny.
Zamawiający do treści odpowiedzi na odwołanie włączył treść pytań i odpowiedzi
jakie zostały do niego skierowane przez wykonawców. Za istotne dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy Izba uznaje w szczególności pytanie 78 i 79. Dlatego też zasadnym
jest przywołanie ich treści:
78. Pytanie
Prosimy o jednoznaczne określenie przez Zamawiającego czy zapłaci
Wykonawcy za
każdą sztukę obiektu ferromagnetycznego będącego materiałem
wybuchowym spełniającego kryterium objętości ferromagnetycznej znalezionych na
wyznaczonym obszarze a niewykazanym w „Raport z badań ferromagnetycznych -
skanowania magnetycznego. Obszar badawczy -
Tor podejściowy do Portu Gdynia”
zgłoszonym przez Wykonawcę do Zamawiającego.
Odpowiedź 78:
Wszystkie Nowe obiekty będą podlegały rozliczeniu, zgodnie z warunkami kontraktu - roboty
dodatkowe.
Należy mieć na uwadze, że obiekt zlokalizowany w Promieniu 4m od wcześniej wskazanego
w Raporcie Celu nie b
ędzie traktowany jako nowy i musi zostać wydobyty w ramach ceny
kontraktowej.
79.Pytanie
Prosimy o jednoznaczne określenie przez Zamawiającego czy zapłaci
Wykonawcy za każdą sztukę obiektu ferromagnetycznego niebędącego materiałem
wybuchowym spełniającego kryterium objętości ferromagnetycznej znalezionych na
wyznaczonym obszarze a niewykazanym w „Raport z badań ferromagnetycznych -
skanowania magnetycznego. Obszar badawczy -
Tor podejściowy do Portu Gdynia"
zgłoszonym przez Wykonawcę do Zamawiającego.
Odpow
iedź 79: Patrz odpowiedź nr 78.
Zamawiający odnosząc się do żądania odwołującego, aby kalkulacja oferty, a tym
samym i forma zapłaty za wykonanie usługi odbywała się kosztorysowo za wydobycie
każdego punktu oznaczonego lub wykrytego na obszarze objętym zamówieniem podał, że
prowadził dotychczas szereg tego typu zamówień i ryczałtowa forma wynagradzania
sprawdzała się bardziej niż u innych zamawiających stosujących inna formę wynagradzania.
Wskazał także na prowadzone postępowania w zadaniu pn. Przekop mierzei wiślanej, gdzie
doświadczony wykonawca - konsorcjum firm polskich i zagranicznych, dysponując dokładnie
taką samą jakościowo dokumentacją (czyli raportem z badań anomalii ferromagnetycznych
wskazującym ilość, lokalizację i wielkość anomalii w danym punkcie) nie miał najmniejszego
problemu z obliczeniem uśrednionej ceny za jeden punkt.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosiło
dwóch wykonawców tj Dredging International NV z siedzibą w Zwijndrecht (Holandia) oraz
Jan De
Nul NV z siedzibą w Aalst – Hofstade (Belgia) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Jeśli chodzi o wykonawcę Jan De
Nul NV
to Izba biorąc pod uwagę fakt, iż przystąpienie zostało zgłoszone po terminie
postanowiła nie dopuścić tego wykonawcy do udziału w postępowaniu. Natomiast
wykonawca Dredging International NV został dopuszczony do udziału w postępowaniu,
jednakże jego pełnomocnik nie stawił się na rozprawę przed KIO. Nie złożył pisma
procesowego, a tym samym ni
e odniósł się merytorycznie do zarzutów odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego w
sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych na
piśmie i w czasie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
– odwołanie jest niezasadne.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania o której
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Z
a podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan
faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, treści odwołania oraz
stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie.
Podkreślić należy, że osią sporu pomiędzy stronami jest forma rozliczania się stron za
wykonaną usługę, która także w sposób oczywisty determinuje sposób kalkulacji ceny
ofertowej. Jak widać z treści argumentacji odwołania, odwołujący oczekuje, aby zamawiający
zmienił formę wynagradzania za punkt usunięcia elementów mających oddziaływanie
ferromagnetyczne o mocy powyżej pięciu nano Tesli (nT), z wynagrodzenia ryczałtowego na
wynagrodzenie kosztorysowe.
Tym samym wynagrodzenie wykonawcy byłoby iloczynem
zaoferowanej stawki za usunięcie jednego. elementu z dna toru wodnego objętego
przedmiotem zamówienia razy ilość wydobytych elementów - obiektów. Ponadto kwestią
sporną jest rola Raportu przygotowanego przez zamawiającego, gdyż odwołujący twierdzi,
że Raport ma charakter poglądowy, czemu przeczy treść odpowiedzi zamawiającego, gdyż z
wyjaśnień do SWZ jasno wynika, że dokumentacja (Raport z rozpoznania anomalii
ferromagnetycznych) ma charakter wiążący, a nie poglądowy. Izba przychyliła się do
stanowiska zamawiającego, gdyż z przedmiotowego Raportu można odczytać pojemność
ferrom
agnetyczną obiektów, ich lokalizację (współrzędne) i głębokość zalegania pod
istniejącym dnem oraz przybliżone położenie elementów dających odbicie ferromagnetyczne.
Powyższe stanowisko nie zostało w sposób odwodowy zakwestionowane przez
odwołującego.
Izba
po analizie treści SWZ z załącznikami w tym odpowiedzi na pytania
wykonawców uznała, że nie zostały wykazane okoliczności które uniemożliwiałyby złożenie
wykonawcy oferty
– w tym prawidłową jej wycenę. Niewątpliwym według Izby jest kwestia, że
przy ustale
niu wynagrodzenia za każdy wydobyty element, czy obiekt ferromagnetyczny,
wykonawcy mają możliwość uzyskania dużo wyższego wynagrodzenia, niż to będzie miało
miejsce przy ustaleniu formy wynagrodzenia ryczałtowego, gdyż tutaj wykonawca może „się
przeliczyć” i złożyć ofertę nie konkurencyjna cenowo. Izba uznaje, że kwestia w jakiej
wysokości wykonawca może uzyskać wynagrodzenie za wykonaną usługę objętą
przedmiotem zamówienia, nie jest kwestią mieszczącą się w dyspozycji przepisu art. 16 ust.
1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp.
Podkreślić należy, że przedmiotowe zamówienie jest wysoko specjalistyczne, gdzie
mogą brać udział podmioty, które mają wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu tego typu
usług. Izba uznała, że nie zostało wykazane, iż profesjonalny wykonawca nie jest w stanie z
dokumentacji postępowania – w szczególności z Raportów odczytać i ocenić, czym jest w
przybliżeniu obiekt podlegającym wydobyciu, co tym samym jest wystarczające do
dokonania wyceny kosztu jego wydobycia i utylizacji, zgodnie z wymaganiami SWZ. Przy
powyższej analizie nie należy tracić z pola widzenia ustalenia zamawiającego podanego w
odpowiedzi na pytanie
71 i uszczegóławiających odpowiedzi 78 i 79 w których zamawiający
jednoznacznie stwierdził, że wszystkie nowe obiekty ( a więc te nieujęte w raporcie) będą
podlegały rozliczeniu, zgodnie z warunkami kontraktu - roboty dodatkowe. Powyższe
ustalenie zdaniem Izby eliminuje sytuację, że gdyby w trakcie penetracji – sprawdzania dna
kanału przez wykonawcę odpowiednim urządzeniem zostały wykryte nowe obiekty poza
obrębem wskazanym w pyt. 71 tzn. nie ujęte w Raporcie, to za ich usunięcie wykonawca
otrzyma dodatkowe wynagrodzenie.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że brak jest podstaw do
stwierdzenia, że dokonany przez zamawiającego opis sposobu ustalania ceny ofertowej
narusza zasady uczciwej konkurencji. Nie zostało wykazane, że jakikolwiek wykonawca ma
bardziej korzystne okoliczności dla wyliczenia ceny ofertowej za wykonanie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że w związku z oddaleniem zarzutów
odwołania w całości, to odwołujący ponosi całość kosztów postepowania
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie
art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli odwołującego.
Przewodniczący …………………………
Członkowie ……………………………
……………………………..
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasadza od odwołującego Van Oord Dredging and Marine Contractors B.V. na rzecz
zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę 3829,00 (trzy tysiące osiemset
dwadzieścia dziewięć ) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika wraz z
kosztami dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust.
1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Członkowie ……………………………
……………………………..
Sygn. KIO 1212/21
UZASADNIENIE
Urząd Morski w Gdyni, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu
Gdynia. Etap II -
Pogłębienie toru podejściowego, numer referencyjny: ZP.371.6.2021.AW.
Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia potencjalnym wykonawcom opisu
przedmiotu zamówienia oraz sposobu przygotowania oferty zawartego w postanowieniach
SWZ. Od treści dokonanego opisu w zakresie sposobu przygotowania formularza cenowego,
a w szczególności przyjętej formy rozliczenia za wykonanie zamówienia wykonawca Van
Oord Dredging and Marine Contractors B.V Schaardijk 211, 3063 NH Rotterdam (Holandia),
zwany dalej odwołującym wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We
wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu :
1.
sporządzenie Załącznika 3_DP_1 „PR hydrczerpalne 2021 04, który przewiduje cenę
ryczałtową a nie przewiduje cen jednostkowych za wydobywanie spod wody przeszkód
znajdujących się w obrębie robót czerpalnych sprzętem pływającym co uniemożliwia
wykonawcom wycenę cen jednostkowych, nakłada na wykonawców nadmierne ryzyko
nieotrzymania jakiejkolwiek płatności za ten konieczny rodzaj prac powyżej ilości przeszkód
założonych przez Zamawiającego, a ponadto może doprowadzić do złożenia ofert
nieporównywalnych, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp; oraz
2.
sporządzenie Załącznika 3_DP_1 „PR hydroczerpalne 2021 04, który nie przewiduje
jakiejkolwiek płatności na rzecz wykonawcy za odsłonięcie i sprawdzenie obiektów
ferromagnetycznych powodujących zaburzenie pola magnetycznego (które to czynności są
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia), co uniemożliwia wykonawcom wycenę
cen jednostkowych, nakłada na wykonawców nadmierne ryzyko nieotrzymania jakiejkolwiek
płatności za ten konieczny rodzaj prac, a ponadto może doprowadzić do złożenia ofert
nieporównywalnych, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę Załącznika
3_DP_1 „PR_hydro_czerpalne 2021_04 w taki sposób, by umożliwiał wykonawcom należyte
skal
kulowanie niezbędnych kosztów w zakresie: (i) odsłonięcie i sprawdzenie obiektów
ferromagnetycznych powodujących zaburzenie pola magnetycznego, (ii) wydobywania spod
wody przeszkód znajdujących się w obrębie robót czerpalnych sprzętem pływającym oraz
gwara
ntował możliwość złożenia ofert porównywalnych, tj. możliwości rozliczania się za
wydobycie materiałów ferromagnetycznych w tym i niebezpiecznych w oparciu o wagę i ilość
wydobytych elementów z dna kanału.
Podał, że odwołujący działa na światowym rynku usług i robót takich jak przedmiot
zamówienia w Postępowaniu oraz jest zainteresowany udziałem w Postępowaniu i
pozyskaniem zamówienia.
Wskazał na zawartą w OPZ treść wymagań:
4.2
Zakres zobowiązania wykonawców w zakresie wydobywania spod wody przeszkód
zna
jdujących się w obrębie robót czerpalnych wynika z Klauzuli 4.1.4 (iv) WSK w zw. z pkt.
4.0 OPZ. Treść tego zobowiązania brzmi następująco:
WSK: Zapobieganie Szkodom [...]Wykonawca przeprowadzi kontrolne badania saperskie
terenu budowy i zapewni nadzór saperski w trakcie trwania robot zgodnie z wymaganiami
opisanymi
w Opisie Przedmiotu Zamówienia. OPZ:
4.0. Ogólny opis i zakres robót:
Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana realizowana w ramach Projektu
„Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia. Etap II -
Pogłębienie toru podejściowego” w zakresie:
1) Wydobycie przedmiotów ferromagnetycznych mogące stanowić obiekty potencjalnie
niebezpieczne, zwłaszcza pochodzenia wojskowego i ich utylizacja.
Zakres zamówienia obejmuje odsłonięcie, sprawdzenie, wydobycie i utylizację wszystkich
elementów zagrażających bezpiecznej żegludze, obiektów ferromagnetycznych, a w
szczególności wydobycie wszystkich materiałów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego
z obszarów objętych zamówieniem i przekazanie ich właściwym służbom. Zapewnienie
stałego nadzoru saperskiego podczas prac pogłębiarskich wraz z dokonaniem wszelkich
działań wynikających z nadzoru saperskiego.
Wykonawca zobowiązany jest ująć koszt nadzoru saperskiego przez cały okres realizacji
p
rzedmiotu zamówienia. Prace czerpalne i refutacyjne prowadzić w obecności 2
uprawnionych do usuwania obiektów niebezpiecznych/niewybuchów osób na jednostce
pogłębiarki i ustawić na pracujących jednostkach certyfikowany kontener/kontenery do
przechowywania
niewybuchów. Zamawiający posiada Raport z badań ferromagnetycznych,
wykonanych w okresie od listopada 2020 roku do grudnia 2020 roku, z którego między
innymi można odczytać pojemność ferromagnetyczną obiektów, ich lokalizację
(współrzędne) i głębokość zalegania pod istniejącym dnem. Raport wraz z mapą i listą
punków stanowi Załącznik nr 8.4 do Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Podał, że jak wynika z wiedzy technicznej dostępnej Odwołującemu, który jest
doświadczonym podmiotem działającym w sektorze odpowiadającym przedmiotowi
zamówienia w Postępowaniu, realizującym na rynku polskim analogiczne zamówienie do
zamówienia, istnieje wysokie ryzyko niedoszacowania przez zamawiającego przeszkód
znajdujących się w obrębie robót czerpalnych.
Pomimo, że Raport nie ma charakteru wiążącego a jedynie informacyjny i poglądowy, to
należy wziąć pod uwagę, że Raport wskazuje na dwa tysiące przeszkód – obiektów
ferromagnetycznych. Stwierdzenie niebezpiecznego lub bezpiecznego (tzw. odpowiednio:
UXO lub non - UXO) charakteru wydoby
wanego obiektu ferromagnetycznego możliwe jest
wyłącznie po wykonaniu niezbędnych prac polegających na odsłonięciu (usunięciu ziemi)
danego obiektu ferromagnetycznego i przeprowadzeniu odpowiedniego sprawdzenia przez
wykwalifikowany personel lub sprzęt. Wykonanie takich prac wiążę się z dodatkowym
kosztem, który powinien być uwzględniony przez wykonawców dokonujących kalkulacji
cenowej z zachowaniem najwyższej staranności.
Przywołał, że powyższe podejście zostało uwzględnione w ww. zamówieniu dot.
zaprojekt
owanie oraz wykonanie robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach modernizacji
toru wodnego Świnoujście - Szczecin do głębokości 12,5m. Podał, że odwołujący stoi na
stanowisku, iż nieuregulowanie tej kwestii przez zamawiającego, nieprzewidzenie odrębnej
formy rozliczenia, a
ujęcia wynagrodzenia za ten zakres jako wynagrodzenia ryczałtowego,
zmusza wykonawców do przyjęcia nie dającego się zmierzyć ryzyka. Zamawiający nie
określił bowiem w opisie przedmiotu zamówienia niezbędnych okoliczności, które
wykonawcy
powinni uwzględnić przy kalkulacji tych kosztów. Wymóg kalkulowania ceny
ofertowej w takich okolicznościach jest niezgodny z Pzp, co przykładowo potwierdza
orzeczenie KIO
z 1 sierpnia 2013 r., KIO 1711/13, aktualne również w obecnym stanie
prawnym.
Reasu
mując swoje stanowisko w zakresie podniesionych zarzutów podał, że ze
względu na brak określenia niezbędnych okoliczności w opisie przedmiotu zamówienia,
kalkulacja ceny ofertowej byłaby oparta na ryzykanctwie czy hazardzie wykonawców, a nie
na obliczeniu
danych oraz wycenieniu ryzyk, które mogą zaistnieć podczas wykonania
umowy. W efekcie zbyt ostrożne określenie ceny ofertowej może przynieść zbędne
poniesienie wysokich kosztów przez zamawiającego podczas realizacji zamówienia, gdy nie
zaistnieją negatywne dla wykonawcy okoliczności, a zbyt ryzykanckie określenie ceny
ofertowej może przynieść straty dla wykonawcy, a ich widmo może powstrzymać wykonawcę
przed złożeniem oferty, czyli -wpłynie na brak zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykon
awców, co jest naruszeniem zasady zamówień publicznych unormowanej
w art. 7 ust. 1 Pzp /obecnie art. 16 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako
niezasadnego.
Wskazał, że istotna dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania jest
okoliczność, że już po wniesieniu odwołania, a przed terminem rozprawy, zamawiający
opublikował obszerne wyjaśnienia do SWZ, w części odnoszące się do materii będącej
przedmiotem sprawy
i rozwiewających szereg wątpliwości podniesionych przez
od
wołującego.
Podkreślił, że do zamawiającego należy określenie, czy decyduje się na zapłatę
wynagrodzenia w modelu kosztorysowym, powykonawczo, czy w modelu ryczałtowym.
Każde z tych rozwiązań ma swoje zalety i wady oraz wymaga od wykonawców nieco
odmienne
go podejścia do zbudowania oferty oraz właściwej kalkulacji ceny. Przyjmuje się,
że przy modelu ryczałtowym wymagany poziom profesjonalizmu i staranności przy
sporządzeniu oferty, z uwagi na ryzyko jej niedoszacowania oraz konieczność uwzględnienia
szeregu
ryzyk, których nie trzeba uwzględniać przy wynagrodzeniu kosztorysowym, jest
dalece wyższy, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym.
Z punktu widzenia wykonawców, pożądanym modelem wynagrodzenia jest zawsze
wynagrodzenie kosztorysowe, jednak dopóki to zamawiający, a nie wykonawcy określają
wzór umowy oraz dopóki ryczałt jest wynagrodzeniem prawnie dopuszczalnym, to
pozostanie jedną z możliwych opcji. Truizmem jest również stwierdzenie, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest przeznaczone dla profesjonalistów, czego nie należy
utożsamiać z ogółem wykonawców występujących w obrocie. Zastosowanie ryczałtowego
modelu wynagrodzenia stat
uuje po stronie wykonawców wyższą staranność przy
sporządzeniu oferty oraz obowiązek uwzględnienia ryzyk nie uwzględnianych przy
wynagrodzeniu kosztorysowym. Szacowanie ryzyk u różnych wykonawców jest różnie
realizowane, wykonawcy są skłonni akceptować różny poziom ryzyka, co z kolei prowadzi do
różnic w cenach ofert i jest elementem normalnej gry rynkowej.
Wskazał, że zakres zamówienia obejmuje odsłonięcie, sprawdzenie, wydobycie i
utylizację wszystkich elementów zagrażających bezpiecznej żegludze, obiektów
ferromagnetycznych, a w szczególności wydobycie wszystkich materiałów niebezpiecznych
pochodzenia wojskowego z obszarów objętych zamówieniem i przekazanie ich właściwym
służbom. Zapewnienie stałego nadzoru saperskiego podczas prac pogłębiarskich wraz z
d
okonaniem wszelkich działań wynikających z nadzoru saperskiego. Nadto wykonawca
zobowiązany jest ująć koszt nadzoru saperskiego przez cały okres realizacji przedmiotu
zamówienia. Prace czerpalne i regulacyjne prowadzić w obecności 2 uprawnionych do
usuwani
a obiektów niebezpiecznych/niewybuchów osób na jednostce pogłębiarki i ustawić
na pracujących jednostkach certyfikowany kontener/kontenery do przechowywania
niewybuchów.
Zamawiający posiada Raport z badań ferromagnetycznych, wykonanych w okresie od
listopa
da 2020 roku do grudnia 2020 roku, z którego między innymi można odczytać
pojemność ferromagnetyczną obiektów, ich lokalizację (współrzędne) i głębokość zalegania
pod istniejącym dnem. Raport wraz z mapą i listą punków stanowi Załącznik nr 8.4 do Opisu
Prz
edmiotu Zamówienia.
Zgodnie z pozycją 1 Przedmiaru dla robót czerpalnych, wydobycie spod wody przeszkód
znajdujących się w obrębie robót czerpalnych sprzętem pływającym jest rozliczane jako
„komplet”, czyli ryczałtowo.
W dniu 28 maja 2021 roku zamawiający opublikował wyjaśnienia do SWZ. Z
wyjaśnień do SWZ jasno wynika, że:
1.
dokumentacja (Raport z rozpoznania anomalii ferromagnetycznych) ma charakter
wiążący, a nie poglądowy,
2.
wykonawcy wydobywają wszystkie obiekty ferromagnetyczne o wartości sygnału
równej i większej od 5nT (nano Tesli) wskazane w Raporcie,
3.
obiekty wskazane w Raporcie jako jeden punkt zlokalizowane w promieniu 4 metry od
punktu wskazanego w Raporcie traktowane są jako jeden obiekt, każdy nowy obiekt będzie
rozliczany jako robota dodatkowa,
4.
każdy obiekt wykazany w Raporcie musi być traktowany jako potencjalnie
niebezpieczny.
Zamawiający do treści odpowiedzi na odwołanie włączył treść pytań i odpowiedzi
jakie zostały do niego skierowane przez wykonawców. Za istotne dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy Izba uznaje w szczególności pytanie 78 i 79. Dlatego też zasadnym
jest przywołanie ich treści:
78. Pytanie
Prosimy o jednoznaczne określenie przez Zamawiającego czy zapłaci
Wykonawcy za
każdą sztukę obiektu ferromagnetycznego będącego materiałem
wybuchowym spełniającego kryterium objętości ferromagnetycznej znalezionych na
wyznaczonym obszarze a niewykazanym w „Raport z badań ferromagnetycznych -
skanowania magnetycznego. Obszar badawczy -
Tor podejściowy do Portu Gdynia”
zgłoszonym przez Wykonawcę do Zamawiającego.
Odpowiedź 78:
Wszystkie Nowe obiekty będą podlegały rozliczeniu, zgodnie z warunkami kontraktu - roboty
dodatkowe.
Należy mieć na uwadze, że obiekt zlokalizowany w Promieniu 4m od wcześniej wskazanego
w Raporcie Celu nie b
ędzie traktowany jako nowy i musi zostać wydobyty w ramach ceny
kontraktowej.
79.Pytanie
Prosimy o jednoznaczne określenie przez Zamawiającego czy zapłaci
Wykonawcy za każdą sztukę obiektu ferromagnetycznego niebędącego materiałem
wybuchowym spełniającego kryterium objętości ferromagnetycznej znalezionych na
wyznaczonym obszarze a niewykazanym w „Raport z badań ferromagnetycznych -
skanowania magnetycznego. Obszar badawczy -
Tor podejściowy do Portu Gdynia"
zgłoszonym przez Wykonawcę do Zamawiającego.
Odpow
iedź 79: Patrz odpowiedź nr 78.
Zamawiający odnosząc się do żądania odwołującego, aby kalkulacja oferty, a tym
samym i forma zapłaty za wykonanie usługi odbywała się kosztorysowo za wydobycie
każdego punktu oznaczonego lub wykrytego na obszarze objętym zamówieniem podał, że
prowadził dotychczas szereg tego typu zamówień i ryczałtowa forma wynagradzania
sprawdzała się bardziej niż u innych zamawiających stosujących inna formę wynagradzania.
Wskazał także na prowadzone postępowania w zadaniu pn. Przekop mierzei wiślanej, gdzie
doświadczony wykonawca - konsorcjum firm polskich i zagranicznych, dysponując dokładnie
taką samą jakościowo dokumentacją (czyli raportem z badań anomalii ferromagnetycznych
wskazującym ilość, lokalizację i wielkość anomalii w danym punkcie) nie miał najmniejszego
problemu z obliczeniem uśrednionej ceny za jeden punkt.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosiło
dwóch wykonawców tj Dredging International NV z siedzibą w Zwijndrecht (Holandia) oraz
Jan De
Nul NV z siedzibą w Aalst – Hofstade (Belgia) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Jeśli chodzi o wykonawcę Jan De
Nul NV
to Izba biorąc pod uwagę fakt, iż przystąpienie zostało zgłoszone po terminie
postanowiła nie dopuścić tego wykonawcy do udziału w postępowaniu. Natomiast
wykonawca Dredging International NV został dopuszczony do udziału w postępowaniu,
jednakże jego pełnomocnik nie stawił się na rozprawę przed KIO. Nie złożył pisma
procesowego, a tym samym ni
e odniósł się merytorycznie do zarzutów odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego w
sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych na
piśmie i w czasie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
– odwołanie jest niezasadne.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania o której
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Z
a podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan
faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, treści odwołania oraz
stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie.
Podkreślić należy, że osią sporu pomiędzy stronami jest forma rozliczania się stron za
wykonaną usługę, która także w sposób oczywisty determinuje sposób kalkulacji ceny
ofertowej. Jak widać z treści argumentacji odwołania, odwołujący oczekuje, aby zamawiający
zmienił formę wynagradzania za punkt usunięcia elementów mających oddziaływanie
ferromagnetyczne o mocy powyżej pięciu nano Tesli (nT), z wynagrodzenia ryczałtowego na
wynagrodzenie kosztorysowe.
Tym samym wynagrodzenie wykonawcy byłoby iloczynem
zaoferowanej stawki za usunięcie jednego. elementu z dna toru wodnego objętego
przedmiotem zamówienia razy ilość wydobytych elementów - obiektów. Ponadto kwestią
sporną jest rola Raportu przygotowanego przez zamawiającego, gdyż odwołujący twierdzi,
że Raport ma charakter poglądowy, czemu przeczy treść odpowiedzi zamawiającego, gdyż z
wyjaśnień do SWZ jasno wynika, że dokumentacja (Raport z rozpoznania anomalii
ferromagnetycznych) ma charakter wiążący, a nie poglądowy. Izba przychyliła się do
stanowiska zamawiającego, gdyż z przedmiotowego Raportu można odczytać pojemność
ferrom
agnetyczną obiektów, ich lokalizację (współrzędne) i głębokość zalegania pod
istniejącym dnem oraz przybliżone położenie elementów dających odbicie ferromagnetyczne.
Powyższe stanowisko nie zostało w sposób odwodowy zakwestionowane przez
odwołującego.
Izba
po analizie treści SWZ z załącznikami w tym odpowiedzi na pytania
wykonawców uznała, że nie zostały wykazane okoliczności które uniemożliwiałyby złożenie
wykonawcy oferty
– w tym prawidłową jej wycenę. Niewątpliwym według Izby jest kwestia, że
przy ustale
niu wynagrodzenia za każdy wydobyty element, czy obiekt ferromagnetyczny,
wykonawcy mają możliwość uzyskania dużo wyższego wynagrodzenia, niż to będzie miało
miejsce przy ustaleniu formy wynagrodzenia ryczałtowego, gdyż tutaj wykonawca może „się
przeliczyć” i złożyć ofertę nie konkurencyjna cenowo. Izba uznaje, że kwestia w jakiej
wysokości wykonawca może uzyskać wynagrodzenie za wykonaną usługę objętą
przedmiotem zamówienia, nie jest kwestią mieszczącą się w dyspozycji przepisu art. 16 ust.
1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp.
Podkreślić należy, że przedmiotowe zamówienie jest wysoko specjalistyczne, gdzie
mogą brać udział podmioty, które mają wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu tego typu
usług. Izba uznała, że nie zostało wykazane, iż profesjonalny wykonawca nie jest w stanie z
dokumentacji postępowania – w szczególności z Raportów odczytać i ocenić, czym jest w
przybliżeniu obiekt podlegającym wydobyciu, co tym samym jest wystarczające do
dokonania wyceny kosztu jego wydobycia i utylizacji, zgodnie z wymaganiami SWZ. Przy
powyższej analizie nie należy tracić z pola widzenia ustalenia zamawiającego podanego w
odpowiedzi na pytanie
71 i uszczegóławiających odpowiedzi 78 i 79 w których zamawiający
jednoznacznie stwierdził, że wszystkie nowe obiekty ( a więc te nieujęte w raporcie) będą
podlegały rozliczeniu, zgodnie z warunkami kontraktu - roboty dodatkowe. Powyższe
ustalenie zdaniem Izby eliminuje sytuację, że gdyby w trakcie penetracji – sprawdzania dna
kanału przez wykonawcę odpowiednim urządzeniem zostały wykryte nowe obiekty poza
obrębem wskazanym w pyt. 71 tzn. nie ujęte w Raporcie, to za ich usunięcie wykonawca
otrzyma dodatkowe wynagrodzenie.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że brak jest podstaw do
stwierdzenia, że dokonany przez zamawiającego opis sposobu ustalania ceny ofertowej
narusza zasady uczciwej konkurencji. Nie zostało wykazane, że jakikolwiek wykonawca ma
bardziej korzystne okoliczności dla wyliczenia ceny ofertowej za wykonanie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że w związku z oddaleniem zarzutów
odwołania w całości, to odwołujący ponosi całość kosztów postepowania
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie
art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli odwołującego.
Przewodniczący …………………………
Członkowie ……………………………
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
