rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1163/21
KIO 1163/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
BASMA Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
BASMA Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
o
ddala odwołanie
2.
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ASPEKT Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Muzeum Jana
Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika
2.2.
zasądza od wykonawcy ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie,
kwotę 3 600 złotych 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1163/21
Uzasadnienie
Zamawiający Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w
Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„ Usługa ochrony Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego”. Znak
sprawy: 73/DIA/US/2021.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 19 kwietnia 2021 roku wykonawca ASPEKT Sp. z o.o. z
siedzibą w
Warszawie (dalej: o
dwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ).
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 ust. 1
– 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad
zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy
formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków
Zamówienia,
2) art. 112 ust. 1 i u
st. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez wadliwy opis przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 433 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wskazania minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia stron,
4) ustawy z dnia 26 czerwca 1974r.
– Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2020r. poz. 1320) w
zakresie przerwy w pracy przysługującej pracownikowi zatrudnionemu na umowę o
pracę,
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez
odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie i brzmieniu
zaproponowanym przez odwołującego w odwołaniu.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
W dniu 13 kwietnia 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz w dniu 12
kwietnia 2021 r. SWZ wraz załącznikami dotyczącymi przedmiotowego zamówienia. W
ocenie odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ naruszały przepisy
ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w Rozdziale VII w pkt. 1.4 postanowił
następujący warunek udziału w postępowaniu:
„zdolności technicznej lub zawodowej: warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca:
1.4.1. w okresie ostatnich tr
zech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (lub, w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych, są wykonywane) należycie, co najmniej:
dwie usługi (umowy) ochrony fizycznej w obiekcie/obiektach użyteczności publicznej, przy
czym:
1) łączna wartość wykonanych usług (umów) jest nie mniejsza niż 500.000,00* zł brutto,
oraz
2) czas trwania usługi, o której mowa w pkt. 3) był nie krótszy niż 12 miesięcy;
oraz
3) co
najmniej jedna usługa (umowa) była wykonana w muzeum**.
W przypadku usług niezakończonych (wykonywanych) łączna wartość usług (umów) musi
być zrealizowana przynajmniej na kwotę 500 000,00* zł brutto oraz w okresie następujących
po sobie min. 12 miesięcy z zastrzeżeniem pkt. 1.4.1. ppkt. 2).
*Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w walutach innych niż PLN Wykonawca, a także Zamawiający przeliczy
według średniego kursu NBP na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego
przedmiotowego postępowania w Biuletynie Zamówień Publicznych.
**Zgodnie z art. 21 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.
902).
”
W opinii odwołującego opisany przez zamawiającego w SWZ w pkt. 1.4 warunek udziału w
postępowaniu nie odzwierciedlał obowiązującego art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp i
nie znajduje żadnego uzasadnienia w celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż:
-
określenie przez zamawiającego doświadczenia wykonawcy w „ochronie fizycznej” jest zbyt
szerokie i można tym samym uznać za właściwe wykonanie lub wykonywanie usług nie
związanych z przedmiotem zamówienia, gdyż zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997r. o
ochronie osób i mienia (Dz.U 1997 nr 114 poz. 740 z późń. zm,) w art. 3:
„Ochrona osób i mienia realizowana jest w formie:
1) bezpośredniej ochrony fizycznej:
a) stałej lub doraźnej,
b) polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w
elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
c) polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów
wartościowych lub niebezpiecznych;”
Z
godnie z treścią SWZ, na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca mógłby legitymować się doświadczeniem
w dozorze sygnałów jak i konwojowaniu wartości pieniężnych, a więc usługach nie
związanych z przedmiotem zamówienia.
- wymaganie przez z
amawiającego doświadczenia w ochronie fizycznej w obiekcie /
obiektach użyteczności publicznej jest kolejnym przykładem nazbyt szeroko przyjętego
doświadczenia wykonawcy, znacząco odbiegającego od przedmiotu zamówienia jakim jest
całodobowa ochrona obiektów muzeum przez kwalifikowanych pracowników ochrony
wyposażonych w środki przymusu bezpośredniego określone w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, obejmująca nadzór nad systemami zabezpieczenia technicznego wynikającymi
z OPZ: SAP, DSO, CCTV, KD, SSWiN, systemem wizualizacji a przede wszystkim objęcia
ochroną i odpowiedzialnością za dzieła sztuki i muzealia, sale wystawowe.
Zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie
ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2019 poz. 1065)
za budynek użyteczności publicznej – należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny.
W ocenie odwołującego brak zapisu o wymaganiu
doświadczenia w bezpośredniej ochronie fizycznej obiektu/ obiektów użyteczności publicznej
wyposażonych w systemy zabezpieczenia technicznego zainstalowane w obiektach
z
amawiającego (SAP, DSO, CCTV, KD, SSWiN, systemu wizualizacji) w połączeniu z
obowiązkiem ich obsługi zgodnie z OPZ pozbawia zamawiającego wyboru wykonawcy
mającego niezbędne doświadczenie w świadczenie usług ochrony.
- wymagane przez z
amawiającego legitymowanie się doświadczeniem w świadczeniu co
najmniej dwóch usług (umów) ochrony na łączną wartość wykonanych usług (umów) na
kwotę 500 000,00 zł brutto może prowadzić do udziału w postępowaniu Wykonawcy
posiadającego minimalne doświadczenie w ochronie fizycznej muzeum, a więc obiektu
wymagającego szczególnego doświadczenia w świadczenia usług ochrony. Zgodnie z SWZ
Wykonawca może legitymować się doświadczeniem w realizacji jednej usługi (umowy)
ochrony fizycznej w obiekcie / obiektach użyteczności publicznej, a jak wykazano powyżej
definicja budynku użyteczności jest pojęciem bardzo szerokim i mogącym odbiegać od
przedmiotu zamówienia, o wartości 99 % żądanej kwoty i w ochronie muzeum, w tym
również w np. w konwojowaniu, o wartości 1% żądanej kwoty.
Odwołujący wskazał, iż ochrona muzeum wymaga specjalistycznego doświadczenia, zaś jej
realizacja jest obwarowana dodatkowymi przepisami wykonawczymi, wyróżniającymi
muzeum w tym zakresie od pozostałych obiektów użyteczności publicznej –
Rozporządzeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września 2014r. w
spraw
ie zabezpieczenia zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym
niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz.U. z 2014 poz. 1240), które
wskazuje zamawiający w SWZ. Jednocześnie zamawiający w OPZ stawia wysokie
wymagania odnośnie pracowników ochrony, szczegółowo formułując ich obowiązki,
specjalistyczną wiedzę i umiejętności w zakresie obsługi systemów zabezpieczenia
technicznego, wyposażenie pracowników ochrony m.in. w paralizatory elektryczne z
wystrzeliwanym ładunkiem, pałki wielofunkcyjne, kajdanki, a więc środki przymusu
bezpośredniego wymagającego odpowiedzialnego i zgodnego z przepisami użycia.
Odwołujący podkreślił szczególną rangę ochrony muzeum i różnicę w stosunku do ochrony
innych obiektów użyteczności publicznej, jaką jest obowiązek posiadania przez każde
muzeum Planu ochrony, który wynika z § 27 w/w rozporządzania.
Dalej odwołujący wskazał, iż celem przepisu art. 112 ustawy Pzp jest umożliwienie ubiegania
się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom nie podlegającym wykluczenia z
postępowania, a posiadającym wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzę i doświadczenie,
którzy w przypadku uzyskania zamówienia publicznego zdolni będą do jego należytego
wykonania. Zgodnie z aktualną regulacją zawartą w art. 112 ustawy Pzp opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1 ww. przepisu, powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Oznacza również, za opinią UZP, iż opis warunków powinien być dokonany „przez pryzmat
celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnienia wyboru wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia”.
Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 5 lutego 2021 roku
(Sygn. akt: KIO 56/21), wyrok z dnia 4 marca 2021r. (Sygn. akt: KIO 356/21).
Odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w Rozdziale VII w pkt. 1.4.1 oraz w
Rozdziale XVIII ppkt 2.2 błędnie wskazał definicję muzeum, wskazując jako podstawę
prawną: „**Zgodnie z art. 21 ustawy z dnia 21 listopada 1996r. o muzeach (t.j. Dz.U. z 2020r.
poz. 902
).”
Dalej o
dwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w OPZ dopuszcza możliwość
ograniczenia zakresu zamówienia pomijając obowiązek wynikający z art. 433 wskazania w
umowie
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Dalej o
dwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w Załączniku nr 2a „Wykaz
Doświadczenia Dowódców Zmiany skierowanych do realizacji Zamówienia” pominął
wskazania podstawy do dysponowania pracownikami.
Ponadto o
dwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w projekcie Umowy stanowiącej
Załącznik nr 5 do SWZ w § 4 ust. 2 w sposób nieuzasadniony narzuca Wykonawcy wymiar
etatu w wysokości nie mniejszej niż ½ etatu. Mając na uwadze, iż zamawiający zastrzega
sobie prawo do zmniejszenia w każdym czasie realizacji umowy wymiaru ochrony, to
utrzymanie żądanego przez Zamawiającego wymiaru ½ etatu może być niewykonalne dla
Wykonawcy.
Odwołujący stwierdził również, iż zamawiający w treści SWZ wymaga od wykonawcy
realizacji przedmiotu zamówienia przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. – Kodeks pracy (tj. Dz.U. z
2020r. poz. 1320). Jednocześnie, zgodnie ze schematem organizacyjnym ochrony zawartym
w OPZ, z
amawiający zaplanował jednego pracownika ochrony w godzinach nocnych (19.00
– 9.00 w siedzibie głównej i 18.30 – 10.30 w oddziale). Odwołujący zwrócił uwagę, iż
zamawiający wymagając od wykonawcy zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie
umowy o pracę, planując harmonogram pracy pracowników ochrony, całkowicie pominął
wynikające z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę prawa pracownika do przysługujących
przerw w pracy, a więc prawa do odpoczynku od stanowiska pracy. Odwołujący podkreślił, iż
z
amawiający w OPZ wskazał wprost, iż „Za przestrzeganie obowiązków wynikających z
przepisów prawa pracy przez osoby wykonujące zadania wynikające z przyszłej umowy
odpowiedzialność ponosi Wykonawca”. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania
ofert wariantowych oraz rozlicza się z Wykonawcą za przepracowane godziny zgodnie
wyz
naczonym przez siebie harmonogramem godzin i ilości pracowników ochrony, tym
samym wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami prawa pracy jest nie
możliwe.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
SWZ
w następującym brzmieniu:
-
„zdolności technicznej lub zawodowej: warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca:
1.4.1 w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (lub, w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych, są wykonywane) należycie, co najmniej:
dwie usługi (umowy) całodobowej bezpośredniej ochrony fizycznej w obiekcie/obiektach
użyteczności publicznej wyposażonych w systemy zabezpieczenia technicznego: SAP, DSO,
CCTV, KD, SSWiN, system wizualizacji , przy czym:
1) łączna wartość wykonanych usług (umów) jest nie mniejsza niż 500.000,00* zł brutto,
oraz
2) czas trwania usługi, o której mowa w pkt. 3) był nie krótszy niż 12 miesięcy a wartość w
tym okresie wyniosła co najmniej 400 000,00 zł brutto;
oraz
3) co najmniej jedna usługa (umowa) była wykonana w muzeum**.
W przypadku usług niezakończonych (wykonywanych) łączna wartość usług (umów) musi
być zrealizowana przynajmniej na kwotę 500 000,00* zł brutto oraz w okresie następujących
po sobie min. 12 miesięcy z zastrzeżeniem pkt. 1.4.1. ppkt. 2).
*Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w walutach innych niż PLN Wykonawca, a także Zamawiający przeliczy
według średniego kursu NBP na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego
przedmiotoweg
o postępowania w Biuletynie Zamówień Publicznych.
**Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.
902).”
-
wskazania w umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,
-
wskazania w Załączniku nr 2a „Wykaz Doświadczenia Dowódców Zmiany skierowanych do
realizacji Zamówienia” obowiązku podania podstawy do dysponowania pracownikami,
-
pozostawienie w gestii Wykonawcy wymiaru etatu przy zatrudnianiu pracowników do
realizacji zamówienia,
- dostosowanie
treści SWZ do wymaganych przez zamawiającego warunków zatrudnienia
pracowników na umowę o pracę i wynikających z tego tytułu praw pracowników
Zamawiający w dniu 5 maja 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na
odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko co do
podniesionych zarzutów.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówienie oraz specyfikacji warunków zamówienia wraz ze zmianami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, ustal
iła i zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych c
zynności zamawiającego.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca BASMA Security
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
społeczne o wartości poniżej 750 000 euro, pn. „Usługa ochrony Muzeum Jana Pawła II i
Prymasa Wyszyńskiego”. W dniu 13 kwietnia 2021 r. opublikował w Biuletynie Zamówień
Publicznych
ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2021/BZP 00031330.
Opisany
w treści odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego
nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2021 r. opublikował ogłoszenie o zmianie ogłoszenia oraz
informację o zmianie SWZ m.in. w zakresie odniesienia do ustawy z dnia 21 listopada 1996
r. o muzeach zawartego w Rozdziale VII ust. 1 pkt. 1.4. ppkt 1.1.4 i w Rozdziale XVIII.2 ust.
2 pkt. 2.2. SWZ nadając im następujące brzmienie: „Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 21
listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 902
).”
Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2021 r. działając na podstawie art. 286 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający dokonał m.in. następujących zmian SWZ:
1) 4 ust. 2 Wzoru umowy
– Załącznik nr 5 do SWZ otrzymał brzmienie:
„§ 4 ust. 2 Wykonawca zobowiązuje się, że wszyscy spośród Pracowników świadczących
usługi będą w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, w
wymiarze czasu pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks
pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1320) nie mniejszym n
iż wynikający z czasu w jakim dana
osoba skierowana jest do wykonywania czynności w ramach Umowy, z uwzględnieniem
wymogu, że rotacja osób wykonywujących usługę ochrony ze strony Wykonawcy nie może
przekraczać 50%, chyba że większych zmian zażąda Zamawiający.”
2) Pkt VIII OPZ
– Załącznik nr 1 do SWZ i Załącznik nr 1 do Wzoru umowy – Załącznik
nr 5 do SWZ otrzymał brzmienie:
„VIII. Łączny czas pracy w okresie obowiązywania umowy
Zamawiający przewiduje łącznie maksymalnie 27 242 godzin w ramach usługi ochrony, w
okresie obowiązywania umowy.
Muzeum zastrzega sobie możliwość niewykorzystania pełnego ww. limitu godzin. Ostateczna
liczba godzin wynikać będzie z potrzeb Muzeum.
W przypadku niewykorzystania pełnej powyżej określonej liczby godzin, Wykonawcy nie
będzie przysługiwać roszczenie w stosunku do Muzeum.
Zamawiający gwarantuje wykorzystanie 13 621 godzin, z tym że w razie niewykorzystania tej
liczby w okresie wskazanym w § 6 Wzoru umowy umowa ulega wydłużeniu do czasu
wykorzystania tej liczby godzin, na
czas jednak nie dłuższy niż 12 miesięcy.”
Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób:
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia
w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp tj.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie
uczciwej
k
onkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty;
proporcjonalny.
2)
a
rt. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp tj. Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
3)
art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp tj.
Warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.
4)
art. 433 pkt 4 us
tawy Pzp tj. Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać: możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego
bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
5)
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2020 r. poz.
1320)
Na wstępie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od
wskazania w
odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba
jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności
lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu.
Z powyższych względów okoliczności podniesione dopiero na rozprawie nie mogły i
nie zostały wzięte pod uwagę, jako stanowiące niedopuszczalne rozszerzenie zarzutów
zawartych w odwołaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy dotyczy to np. kwestii
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
w sytuacji obowiązywania umowy o zamówienie
publiczne w terminie dłuższym niż 12 miesięcy, czy też uzasadnienia dla konieczności
podania podstawy dysponowania dowódcami zmiany w „Wykazie Doświadczenia Dowódców
Zmiany skierowanych do realizacji zamówienia”.
W tej sprawie
podkreślić należy, iż prawidłowa konstrukcja zarzutu wymaga, tak jak
wskazano powyżej, sprecyzowania w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 1 grudnia
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09
) gdzie Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi
wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności
faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Brak któregoś z istotnych
elementów tworzących zarzut uniemożliwia Izbie uwzględnienie odwołania. Stąd odwołanie,
które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające
zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Przy czym nie może się to
sprowadzać do samego twierdzenia, że zamawiający błędnie wskazał definicję muzeum, czy
też, że pominął w umowie określenie jej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron
lub wskazanie podstawy do dysponowania pracownikami,
bądź że w sposób nieuzasadniony
zamawiający narzuca wykonawcy wymiar etatu w wysokości nie mniejszej niż ½ etatu, gdyż
należy skonkretyzować okoliczności faktyczne i prawne, które w danej sprawie pozwalają na
wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu odwołania tak, a
nie inaczej opisano okoliczności faktyczne i prawne, które polegają na bardzo lakonicznym
przedstawieniu stanu faktycznego i prawnego. W konsekw
encji nie zostało wykazane, że w
wyżej wskazanym zakresie zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp w stopniu
mającym wpływ na wynik postępowania.
Ponadto Izba
zauważa, iż stosownie do art. 552 ust. 1. ustawy Pzp „Wydając wyrok,
Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”.
Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku
postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając
orzeczenie w sprawie. Rolą tego przepisu jest uwzględnienie w orzeczeniu aktualnego stanu
faktycznego i prawnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zauważenia również
wymaga
– co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie
zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
wniesionego odwołania. Powyższe oznacza, iż wydając wyrok Izba zobowiązana była wziąć
pod uwagę zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ dokonane już po wniesieniu
odwołania, a mające znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Należy dostrzec, iż część
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec treści przepisu art. 552
ust. 1 ustawy Pzp, uznać należy, iż ustawodawca dopuścił możliwość zmiany stanu rzeczy
stanowiącego podstawę do wniesienia odwołania w stosunku do stanu rzeczy stanowiącego
podstawę orzekania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z
chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby
się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. W
ninie
jszej sprawie zamawiający dokonał zmian SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu np. w
zakresie: korekty błędnego odesłania do definicji muzeum w warunku udziału w
postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert, zmiany wymagania wymiaru etatu w wysokości
nie mniejszej n
iż 1/2 etatu, czy też dookreślenia minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron (co przyznał również odwołujący w toku rozprawy). Tym samym, wobec
skarżenia przez wykonawcę postanowień SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, które na moment
zamknięcia rozprawy nie istniały, bowiem Zamawiający dokonał ich zmiany, abstrahując od
sposobu sformułowania zastrzeżeń odwołującego w tym zakresie, Izba nie ma podstaw
prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec nieistniejących już okoliczności.
Odwołujący główną argumentację odwołania skupił na zarzucie naruszenia przez
zamawiającego art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wadliwy opis warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej. W ocenie Izby również ten
zarzut nie potwierdził się. Zamawiający określając sporny warunek udziału w postępowaniu
nie naruszył przepisów ustawy Pzp, w szczególności Izba uznała, iż warunek został
sformułowany w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i nie naruszający uczciwej
konkurencji. Odwołujący dążył do zmiany kwestionowanego warunku poprzez uczynienie go
bardziej restrykcyjnym, a tym samym ograniczenie dostępu do ubiegania się o udzielenie
zamówienia podmiotom zdolnym do jego realizacji. W ocenie Izby warunek udziału w
postępowaniu nie musi odnosić się do doświadczenia identycznego / tożsamego z
przedmiotem zamówienia. Warunek ten ma uprawdopodabniać, iż wykonawca go
spełniający jest w stanie zrealizować zamówienie. W szczególności podkreślenia wymaga, iż
formułowane warunki udziału w postępowaniu muszą odzwierciedlać minimalne poziomy
zdolności.
Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6
grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując,
że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań,
które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie
rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to
od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione
przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia
postępowania i w konsekwencji realizacji zamówienia, stanowiącego jego przedmiot, jak
również że są one nieodpowiednie do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w
wyraźnej dysproporcji.
Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie
warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania
przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia
wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu.
Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem
zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy
równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie
wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.
W niniejszej sprawie
Izba uznała, iż warunek określony przez zamawiającego
wpisuje się w normy i zasady ustalania warunków udziału w postępowaniu. Wymaganie
zamawiającego odnosi się do usług ochrony będących przedmiotem zamówienia w szerokim
rozumieniu, a wykazywane usługi miały być wykonywane w obiektach użyteczności
publicznej, jakim niewątpliwie jest również obiekt zamawiającego. Ponadto jedna z usług
miała być wykonana w muzeum, a więc w podmiocie o tożsamej specyfice co zamawiający.
Tak więc, Izba stwierdziła, że postawione przez zamawiającego wymagania nie są
oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji
zamówienia stanowiącego jego przedmiot, jak również, że nie pozostają z nimi w wyraźnej
dysproporcji.
Izba wyraża przekonanie, że ustalony przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego warunek nie został ustalony w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu
zamówienia znaczenie ma doświadczenie w wykonaniu usług odpowiadających rodzajowo
i terminowo przedmiotowi zamówienia, a zatem odniesienie warunku do ilości umów i czasu
wykonywania świadczeń podobnych w skali jednego roku nie stanowi wymagań
Zamawiającego o charakterze nieproporcjonalnym i naruszającym zasady uczciwej
konkurencji. W warunku,
do oceny zdolności wykonawcy do należytego spełnienia
zobowiązania umownego, przyjęty został przez Zamawiającego zestaw dokonań
wykonawcy, który ma być spełniony łącznie, a cech tego zestawu wymagań Izba nie uznała
za przeczące regułom określonym w ustawie Pzp.
Izba podziela argumentację Zamawiającego co do formalnej wadliwości zarzutu
dotyczącego ogólnego naruszenia przepisów Kodeksu pracy bez powiązania go z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a tym samym skonkretyzowania naruszenia w oparciu o
ustawę Pzp. Stosownie do art. 505 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, rozumianej jako ustawa Pzp. Słusznie zamawiający zauważył, brak kognicji Izby w
zakres
ie orzekania odnośnie przepisów kodeksu pracy. Wobec powyższego zarzut ten
podlegał oddaleniu.
Również w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz niemożności
stanowienia przez ten przepis samodzielnej podstawy zarzutu odwołania Izba podziela
ar
gumentację zamawiającego, co do wadliwego skonstruowania zarzutu i uznaje ją za
własną. Ponieważ zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp nie opiera się na żadnych
okolicznościach faktycznych, Izba stwierdziła jego niezasadność.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
1.
o
ddala odwołanie
2.
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ASPEKT Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Muzeum Jana
Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika
2.2.
zasądza od wykonawcy ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie,
kwotę 3 600 złotych 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1163/21
Uzasadnienie
Zamawiający Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w
Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„ Usługa ochrony Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego”. Znak
sprawy: 73/DIA/US/2021.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 19 kwietnia 2021 roku wykonawca ASPEKT Sp. z o.o. z
siedzibą w
Warszawie (dalej: o
dwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ).
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 ust. 1
– 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad
zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy
formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków
Zamówienia,
2) art. 112 ust. 1 i u
st. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez wadliwy opis przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 433 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wskazania minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia stron,
4) ustawy z dnia 26 czerwca 1974r.
– Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2020r. poz. 1320) w
zakresie przerwy w pracy przysługującej pracownikowi zatrudnionemu na umowę o
pracę,
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez
odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie i brzmieniu
zaproponowanym przez odwołującego w odwołaniu.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
W dniu 13 kwietnia 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz w dniu 12
kwietnia 2021 r. SWZ wraz załącznikami dotyczącymi przedmiotowego zamówienia. W
ocenie odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ naruszały przepisy
ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w Rozdziale VII w pkt. 1.4 postanowił
następujący warunek udziału w postępowaniu:
„zdolności technicznej lub zawodowej: warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca:
1.4.1. w okresie ostatnich tr
zech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (lub, w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych, są wykonywane) należycie, co najmniej:
dwie usługi (umowy) ochrony fizycznej w obiekcie/obiektach użyteczności publicznej, przy
czym:
1) łączna wartość wykonanych usług (umów) jest nie mniejsza niż 500.000,00* zł brutto,
oraz
2) czas trwania usługi, o której mowa w pkt. 3) był nie krótszy niż 12 miesięcy;
oraz
3) co
najmniej jedna usługa (umowa) była wykonana w muzeum**.
W przypadku usług niezakończonych (wykonywanych) łączna wartość usług (umów) musi
być zrealizowana przynajmniej na kwotę 500 000,00* zł brutto oraz w okresie następujących
po sobie min. 12 miesięcy z zastrzeżeniem pkt. 1.4.1. ppkt. 2).
*Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w walutach innych niż PLN Wykonawca, a także Zamawiający przeliczy
według średniego kursu NBP na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego
przedmiotowego postępowania w Biuletynie Zamówień Publicznych.
**Zgodnie z art. 21 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.
902).
”
W opinii odwołującego opisany przez zamawiającego w SWZ w pkt. 1.4 warunek udziału w
postępowaniu nie odzwierciedlał obowiązującego art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp i
nie znajduje żadnego uzasadnienia w celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż:
-
określenie przez zamawiającego doświadczenia wykonawcy w „ochronie fizycznej” jest zbyt
szerokie i można tym samym uznać za właściwe wykonanie lub wykonywanie usług nie
związanych z przedmiotem zamówienia, gdyż zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997r. o
ochronie osób i mienia (Dz.U 1997 nr 114 poz. 740 z późń. zm,) w art. 3:
„Ochrona osób i mienia realizowana jest w formie:
1) bezpośredniej ochrony fizycznej:
a) stałej lub doraźnej,
b) polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w
elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
c) polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów
wartościowych lub niebezpiecznych;”
Z
godnie z treścią SWZ, na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca mógłby legitymować się doświadczeniem
w dozorze sygnałów jak i konwojowaniu wartości pieniężnych, a więc usługach nie
związanych z przedmiotem zamówienia.
- wymaganie przez z
amawiającego doświadczenia w ochronie fizycznej w obiekcie /
obiektach użyteczności publicznej jest kolejnym przykładem nazbyt szeroko przyjętego
doświadczenia wykonawcy, znacząco odbiegającego od przedmiotu zamówienia jakim jest
całodobowa ochrona obiektów muzeum przez kwalifikowanych pracowników ochrony
wyposażonych w środki przymusu bezpośredniego określone w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, obejmująca nadzór nad systemami zabezpieczenia technicznego wynikającymi
z OPZ: SAP, DSO, CCTV, KD, SSWiN, systemem wizualizacji a przede wszystkim objęcia
ochroną i odpowiedzialnością za dzieła sztuki i muzealia, sale wystawowe.
Zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie
ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2019 poz. 1065)
za budynek użyteczności publicznej – należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny.
W ocenie odwołującego brak zapisu o wymaganiu
doświadczenia w bezpośredniej ochronie fizycznej obiektu/ obiektów użyteczności publicznej
wyposażonych w systemy zabezpieczenia technicznego zainstalowane w obiektach
z
amawiającego (SAP, DSO, CCTV, KD, SSWiN, systemu wizualizacji) w połączeniu z
obowiązkiem ich obsługi zgodnie z OPZ pozbawia zamawiającego wyboru wykonawcy
mającego niezbędne doświadczenie w świadczenie usług ochrony.
- wymagane przez z
amawiającego legitymowanie się doświadczeniem w świadczeniu co
najmniej dwóch usług (umów) ochrony na łączną wartość wykonanych usług (umów) na
kwotę 500 000,00 zł brutto może prowadzić do udziału w postępowaniu Wykonawcy
posiadającego minimalne doświadczenie w ochronie fizycznej muzeum, a więc obiektu
wymagającego szczególnego doświadczenia w świadczenia usług ochrony. Zgodnie z SWZ
Wykonawca może legitymować się doświadczeniem w realizacji jednej usługi (umowy)
ochrony fizycznej w obiekcie / obiektach użyteczności publicznej, a jak wykazano powyżej
definicja budynku użyteczności jest pojęciem bardzo szerokim i mogącym odbiegać od
przedmiotu zamówienia, o wartości 99 % żądanej kwoty i w ochronie muzeum, w tym
również w np. w konwojowaniu, o wartości 1% żądanej kwoty.
Odwołujący wskazał, iż ochrona muzeum wymaga specjalistycznego doświadczenia, zaś jej
realizacja jest obwarowana dodatkowymi przepisami wykonawczymi, wyróżniającymi
muzeum w tym zakresie od pozostałych obiektów użyteczności publicznej –
Rozporządzeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września 2014r. w
spraw
ie zabezpieczenia zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym
niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz.U. z 2014 poz. 1240), które
wskazuje zamawiający w SWZ. Jednocześnie zamawiający w OPZ stawia wysokie
wymagania odnośnie pracowników ochrony, szczegółowo formułując ich obowiązki,
specjalistyczną wiedzę i umiejętności w zakresie obsługi systemów zabezpieczenia
technicznego, wyposażenie pracowników ochrony m.in. w paralizatory elektryczne z
wystrzeliwanym ładunkiem, pałki wielofunkcyjne, kajdanki, a więc środki przymusu
bezpośredniego wymagającego odpowiedzialnego i zgodnego z przepisami użycia.
Odwołujący podkreślił szczególną rangę ochrony muzeum i różnicę w stosunku do ochrony
innych obiektów użyteczności publicznej, jaką jest obowiązek posiadania przez każde
muzeum Planu ochrony, który wynika z § 27 w/w rozporządzania.
Dalej odwołujący wskazał, iż celem przepisu art. 112 ustawy Pzp jest umożliwienie ubiegania
się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom nie podlegającym wykluczenia z
postępowania, a posiadającym wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzę i doświadczenie,
którzy w przypadku uzyskania zamówienia publicznego zdolni będą do jego należytego
wykonania. Zgodnie z aktualną regulacją zawartą w art. 112 ustawy Pzp opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1 ww. przepisu, powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Oznacza również, za opinią UZP, iż opis warunków powinien być dokonany „przez pryzmat
celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnienia wyboru wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia”.
Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 5 lutego 2021 roku
(Sygn. akt: KIO 56/21), wyrok z dnia 4 marca 2021r. (Sygn. akt: KIO 356/21).
Odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w Rozdziale VII w pkt. 1.4.1 oraz w
Rozdziale XVIII ppkt 2.2 błędnie wskazał definicję muzeum, wskazując jako podstawę
prawną: „**Zgodnie z art. 21 ustawy z dnia 21 listopada 1996r. o muzeach (t.j. Dz.U. z 2020r.
poz. 902
).”
Dalej o
dwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w OPZ dopuszcza możliwość
ograniczenia zakresu zamówienia pomijając obowiązek wynikający z art. 433 wskazania w
umowie
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Dalej o
dwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w Załączniku nr 2a „Wykaz
Doświadczenia Dowódców Zmiany skierowanych do realizacji Zamówienia” pominął
wskazania podstawy do dysponowania pracownikami.
Ponadto o
dwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w projekcie Umowy stanowiącej
Załącznik nr 5 do SWZ w § 4 ust. 2 w sposób nieuzasadniony narzuca Wykonawcy wymiar
etatu w wysokości nie mniejszej niż ½ etatu. Mając na uwadze, iż zamawiający zastrzega
sobie prawo do zmniejszenia w każdym czasie realizacji umowy wymiaru ochrony, to
utrzymanie żądanego przez Zamawiającego wymiaru ½ etatu może być niewykonalne dla
Wykonawcy.
Odwołujący stwierdził również, iż zamawiający w treści SWZ wymaga od wykonawcy
realizacji przedmiotu zamówienia przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. – Kodeks pracy (tj. Dz.U. z
2020r. poz. 1320). Jednocześnie, zgodnie ze schematem organizacyjnym ochrony zawartym
w OPZ, z
amawiający zaplanował jednego pracownika ochrony w godzinach nocnych (19.00
– 9.00 w siedzibie głównej i 18.30 – 10.30 w oddziale). Odwołujący zwrócił uwagę, iż
zamawiający wymagając od wykonawcy zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie
umowy o pracę, planując harmonogram pracy pracowników ochrony, całkowicie pominął
wynikające z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę prawa pracownika do przysługujących
przerw w pracy, a więc prawa do odpoczynku od stanowiska pracy. Odwołujący podkreślił, iż
z
amawiający w OPZ wskazał wprost, iż „Za przestrzeganie obowiązków wynikających z
przepisów prawa pracy przez osoby wykonujące zadania wynikające z przyszłej umowy
odpowiedzialność ponosi Wykonawca”. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania
ofert wariantowych oraz rozlicza się z Wykonawcą za przepracowane godziny zgodnie
wyz
naczonym przez siebie harmonogramem godzin i ilości pracowników ochrony, tym
samym wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami prawa pracy jest nie
możliwe.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
SWZ
w następującym brzmieniu:
-
„zdolności technicznej lub zawodowej: warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca:
1.4.1 w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (lub, w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych, są wykonywane) należycie, co najmniej:
dwie usługi (umowy) całodobowej bezpośredniej ochrony fizycznej w obiekcie/obiektach
użyteczności publicznej wyposażonych w systemy zabezpieczenia technicznego: SAP, DSO,
CCTV, KD, SSWiN, system wizualizacji , przy czym:
1) łączna wartość wykonanych usług (umów) jest nie mniejsza niż 500.000,00* zł brutto,
oraz
2) czas trwania usługi, o której mowa w pkt. 3) był nie krótszy niż 12 miesięcy a wartość w
tym okresie wyniosła co najmniej 400 000,00 zł brutto;
oraz
3) co najmniej jedna usługa (umowa) była wykonana w muzeum**.
W przypadku usług niezakończonych (wykonywanych) łączna wartość usług (umów) musi
być zrealizowana przynajmniej na kwotę 500 000,00* zł brutto oraz w okresie następujących
po sobie min. 12 miesięcy z zastrzeżeniem pkt. 1.4.1. ppkt. 2).
*Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w walutach innych niż PLN Wykonawca, a także Zamawiający przeliczy
według średniego kursu NBP na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego
przedmiotoweg
o postępowania w Biuletynie Zamówień Publicznych.
**Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.
902).”
-
wskazania w umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,
-
wskazania w Załączniku nr 2a „Wykaz Doświadczenia Dowódców Zmiany skierowanych do
realizacji Zamówienia” obowiązku podania podstawy do dysponowania pracownikami,
-
pozostawienie w gestii Wykonawcy wymiaru etatu przy zatrudnianiu pracowników do
realizacji zamówienia,
- dostosowanie
treści SWZ do wymaganych przez zamawiającego warunków zatrudnienia
pracowników na umowę o pracę i wynikających z tego tytułu praw pracowników
Zamawiający w dniu 5 maja 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na
odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko co do
podniesionych zarzutów.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówienie oraz specyfikacji warunków zamówienia wraz ze zmianami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, ustal
iła i zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych c
zynności zamawiającego.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca BASMA Security
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
społeczne o wartości poniżej 750 000 euro, pn. „Usługa ochrony Muzeum Jana Pawła II i
Prymasa Wyszyńskiego”. W dniu 13 kwietnia 2021 r. opublikował w Biuletynie Zamówień
Publicznych
ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2021/BZP 00031330.
Opisany
w treści odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego
nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2021 r. opublikował ogłoszenie o zmianie ogłoszenia oraz
informację o zmianie SWZ m.in. w zakresie odniesienia do ustawy z dnia 21 listopada 1996
r. o muzeach zawartego w Rozdziale VII ust. 1 pkt. 1.4. ppkt 1.1.4 i w Rozdziale XVIII.2 ust.
2 pkt. 2.2. SWZ nadając im następujące brzmienie: „Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 21
listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 902
).”
Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2021 r. działając na podstawie art. 286 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający dokonał m.in. następujących zmian SWZ:
1) 4 ust. 2 Wzoru umowy
– Załącznik nr 5 do SWZ otrzymał brzmienie:
„§ 4 ust. 2 Wykonawca zobowiązuje się, że wszyscy spośród Pracowników świadczących
usługi będą w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, w
wymiarze czasu pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks
pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1320) nie mniejszym n
iż wynikający z czasu w jakim dana
osoba skierowana jest do wykonywania czynności w ramach Umowy, z uwzględnieniem
wymogu, że rotacja osób wykonywujących usługę ochrony ze strony Wykonawcy nie może
przekraczać 50%, chyba że większych zmian zażąda Zamawiający.”
2) Pkt VIII OPZ
– Załącznik nr 1 do SWZ i Załącznik nr 1 do Wzoru umowy – Załącznik
nr 5 do SWZ otrzymał brzmienie:
„VIII. Łączny czas pracy w okresie obowiązywania umowy
Zamawiający przewiduje łącznie maksymalnie 27 242 godzin w ramach usługi ochrony, w
okresie obowiązywania umowy.
Muzeum zastrzega sobie możliwość niewykorzystania pełnego ww. limitu godzin. Ostateczna
liczba godzin wynikać będzie z potrzeb Muzeum.
W przypadku niewykorzystania pełnej powyżej określonej liczby godzin, Wykonawcy nie
będzie przysługiwać roszczenie w stosunku do Muzeum.
Zamawiający gwarantuje wykorzystanie 13 621 godzin, z tym że w razie niewykorzystania tej
liczby w okresie wskazanym w § 6 Wzoru umowy umowa ulega wydłużeniu do czasu
wykorzystania tej liczby godzin, na
czas jednak nie dłuższy niż 12 miesięcy.”
Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób:
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia
w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp tj.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie
uczciwej
k
onkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty;
proporcjonalny.
2)
a
rt. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp tj. Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
3)
art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp tj.
Warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.
4)
art. 433 pkt 4 us
tawy Pzp tj. Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać: możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego
bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
5)
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2020 r. poz.
1320)
Na wstępie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od
wskazania w
odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba
jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności
lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu.
Z powyższych względów okoliczności podniesione dopiero na rozprawie nie mogły i
nie zostały wzięte pod uwagę, jako stanowiące niedopuszczalne rozszerzenie zarzutów
zawartych w odwołaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy dotyczy to np. kwestii
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
w sytuacji obowiązywania umowy o zamówienie
publiczne w terminie dłuższym niż 12 miesięcy, czy też uzasadnienia dla konieczności
podania podstawy dysponowania dowódcami zmiany w „Wykazie Doświadczenia Dowódców
Zmiany skierowanych do realizacji zamówienia”.
W tej sprawie
podkreślić należy, iż prawidłowa konstrukcja zarzutu wymaga, tak jak
wskazano powyżej, sprecyzowania w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 1 grudnia
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09
) gdzie Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi
wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności
faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Brak któregoś z istotnych
elementów tworzących zarzut uniemożliwia Izbie uwzględnienie odwołania. Stąd odwołanie,
które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające
zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Przy czym nie może się to
sprowadzać do samego twierdzenia, że zamawiający błędnie wskazał definicję muzeum, czy
też, że pominął w umowie określenie jej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron
lub wskazanie podstawy do dysponowania pracownikami,
bądź że w sposób nieuzasadniony
zamawiający narzuca wykonawcy wymiar etatu w wysokości nie mniejszej niż ½ etatu, gdyż
należy skonkretyzować okoliczności faktyczne i prawne, które w danej sprawie pozwalają na
wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu odwołania tak, a
nie inaczej opisano okoliczności faktyczne i prawne, które polegają na bardzo lakonicznym
przedstawieniu stanu faktycznego i prawnego. W konsekw
encji nie zostało wykazane, że w
wyżej wskazanym zakresie zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp w stopniu
mającym wpływ na wynik postępowania.
Ponadto Izba
zauważa, iż stosownie do art. 552 ust. 1. ustawy Pzp „Wydając wyrok,
Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”.
Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku
postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając
orzeczenie w sprawie. Rolą tego przepisu jest uwzględnienie w orzeczeniu aktualnego stanu
faktycznego i prawnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zauważenia również
wymaga
– co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie
zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
wniesionego odwołania. Powyższe oznacza, iż wydając wyrok Izba zobowiązana była wziąć
pod uwagę zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ dokonane już po wniesieniu
odwołania, a mające znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Należy dostrzec, iż część
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec treści przepisu art. 552
ust. 1 ustawy Pzp, uznać należy, iż ustawodawca dopuścił możliwość zmiany stanu rzeczy
stanowiącego podstawę do wniesienia odwołania w stosunku do stanu rzeczy stanowiącego
podstawę orzekania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z
chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby
się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. W
ninie
jszej sprawie zamawiający dokonał zmian SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu np. w
zakresie: korekty błędnego odesłania do definicji muzeum w warunku udziału w
postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert, zmiany wymagania wymiaru etatu w wysokości
nie mniejszej n
iż 1/2 etatu, czy też dookreślenia minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron (co przyznał również odwołujący w toku rozprawy). Tym samym, wobec
skarżenia przez wykonawcę postanowień SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, które na moment
zamknięcia rozprawy nie istniały, bowiem Zamawiający dokonał ich zmiany, abstrahując od
sposobu sformułowania zastrzeżeń odwołującego w tym zakresie, Izba nie ma podstaw
prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec nieistniejących już okoliczności.
Odwołujący główną argumentację odwołania skupił na zarzucie naruszenia przez
zamawiającego art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wadliwy opis warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej. W ocenie Izby również ten
zarzut nie potwierdził się. Zamawiający określając sporny warunek udziału w postępowaniu
nie naruszył przepisów ustawy Pzp, w szczególności Izba uznała, iż warunek został
sformułowany w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i nie naruszający uczciwej
konkurencji. Odwołujący dążył do zmiany kwestionowanego warunku poprzez uczynienie go
bardziej restrykcyjnym, a tym samym ograniczenie dostępu do ubiegania się o udzielenie
zamówienia podmiotom zdolnym do jego realizacji. W ocenie Izby warunek udziału w
postępowaniu nie musi odnosić się do doświadczenia identycznego / tożsamego z
przedmiotem zamówienia. Warunek ten ma uprawdopodabniać, iż wykonawca go
spełniający jest w stanie zrealizować zamówienie. W szczególności podkreślenia wymaga, iż
formułowane warunki udziału w postępowaniu muszą odzwierciedlać minimalne poziomy
zdolności.
Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6
grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując,
że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań,
które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie
rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to
od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione
przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia
postępowania i w konsekwencji realizacji zamówienia, stanowiącego jego przedmiot, jak
również że są one nieodpowiednie do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w
wyraźnej dysproporcji.
Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie
warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania
przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia
wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu.
Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem
zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy
równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie
wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.
W niniejszej sprawie
Izba uznała, iż warunek określony przez zamawiającego
wpisuje się w normy i zasady ustalania warunków udziału w postępowaniu. Wymaganie
zamawiającego odnosi się do usług ochrony będących przedmiotem zamówienia w szerokim
rozumieniu, a wykazywane usługi miały być wykonywane w obiektach użyteczności
publicznej, jakim niewątpliwie jest również obiekt zamawiającego. Ponadto jedna z usług
miała być wykonana w muzeum, a więc w podmiocie o tożsamej specyfice co zamawiający.
Tak więc, Izba stwierdziła, że postawione przez zamawiającego wymagania nie są
oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji
zamówienia stanowiącego jego przedmiot, jak również, że nie pozostają z nimi w wyraźnej
dysproporcji.
Izba wyraża przekonanie, że ustalony przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego warunek nie został ustalony w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu
zamówienia znaczenie ma doświadczenie w wykonaniu usług odpowiadających rodzajowo
i terminowo przedmiotowi zamówienia, a zatem odniesienie warunku do ilości umów i czasu
wykonywania świadczeń podobnych w skali jednego roku nie stanowi wymagań
Zamawiającego o charakterze nieproporcjonalnym i naruszającym zasady uczciwej
konkurencji. W warunku,
do oceny zdolności wykonawcy do należytego spełnienia
zobowiązania umownego, przyjęty został przez Zamawiającego zestaw dokonań
wykonawcy, który ma być spełniony łącznie, a cech tego zestawu wymagań Izba nie uznała
za przeczące regułom określonym w ustawie Pzp.
Izba podziela argumentację Zamawiającego co do formalnej wadliwości zarzutu
dotyczącego ogólnego naruszenia przepisów Kodeksu pracy bez powiązania go z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a tym samym skonkretyzowania naruszenia w oparciu o
ustawę Pzp. Stosownie do art. 505 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, rozumianej jako ustawa Pzp. Słusznie zamawiający zauważył, brak kognicji Izby w
zakres
ie orzekania odnośnie przepisów kodeksu pracy. Wobec powyższego zarzut ten
podlegał oddaleniu.
Również w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz niemożności
stanowienia przez ten przepis samodzielnej podstawy zarzutu odwołania Izba podziela
ar
gumentację zamawiającego, co do wadliwego skonstruowania zarzutu i uznaje ją za
własną. Ponieważ zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp nie opiera się na żadnych
okolicznościach faktycznych, Izba stwierdziła jego niezasadność.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
