rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1103/21
KIO 1103/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2021 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Górnośląskie Centrum Zdrowia
Dziecka im. św. Jana Pawła II Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy
udziale wykonawcy Beckman Coulter Polska Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt: KIO 1103/21 po stronie
zamawiającego
Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Górnośląskie Centrum Zdrowia
Dziecka im. św. Jana Pawła II Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy
udziale wykonawcy Beckman Coulter Polska Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt: KIO 1103/21 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Roche Diagnostics Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 673 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz kosztu opłaty skarbowej.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1103/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
odczynników wraz z dzierżawą analizatora dla Pracowni Biochemii” nr referencyjny
postepowania: PN/74/20. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zw
anej dalej „ustawą” lub „Pzp” o
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia
2020 r. pod nr 2020/S 251-628310.
W dniu 12 kwietnia 2021 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej Odwołujący) od niezgodnych z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego
polegających na:
I.
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Beckman Coulter sp. z o.o., Al. Jerozolimskie
181 A, 02-
222 Warszawa (zwanej również w dalszej części niniejszego odwołania
„Beckman") jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
II. zaniechaniu odrzucenia oferty Beckman na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
powodu niezgodności treści tej oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
(względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Beckman,
podczas gdy treść oferty Beckman nie odpowiada treści SIWZ i jako taka powinna zostać
odrzucona, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez pozytywną ocenę i wybór oferty podlegającej odrzuceniu.
Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana
na drugim miejscu, zatem niewątpliwie Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego
zamówienia i we wniesieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Beckman jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz dokonania czynności
odrzucenia oferty Beckman.
W treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa
odczynników wraz z dzierżawą analizatora dla Pracowni Biochemii. Postępowanie zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r. i mają do niego zastosowania przepisy Pzp. Oferty złożyło
dwóch wykonawców tj. Odwołujący oraz Beckman, którą to ofertę Zamawiający uznał
następnie za najkorzystniejszą (100 pkt), a oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
drugiej pozycji uzyskując 96,62 pkt.
Odwołujący kwestionuje powyższe rozstrzygnięcie Postępowania argumentując,
iż Zamawiający mylnie uznał, że treść oferty Beckman odpowiada w całości treści SIWZ.
Przedmiotowe Postępowanie zostało ogłoszone na skutek unieważnienia poprzedniego
przetargu obejmującego to samo zamówienie, w którym najkorzystniejszą ofertę złożył
Odwołujący. Powodem unieważnienia było przekroczenie kwoty, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W poprzednim postępowaniu oferta
Beckman została odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. Jednym z powodów było
zaoferowanie materiału kontrolnego firmy BioRad do oceny precyzji albuminy, białka i
immunoglobulin
w płynie mózgowo-rdzeniowym, który nie spełniał wymogu zaoferowania materiału
kontrolnego na dwóch poziomach, a tym samym był niezgodny z SIWZ.
Poniżej fragment uzasadnienia:
Zaoferowanie nieodpowiedniego materiału kontrolnego dotyczy również oznaczeń
Immunoglobuliny G w płynie mózgowo-rdzeniowym (poz. 29) i Digoksyny (poz. 16).
Do parametrów wpłynie mózgowo-rdzeniowym (Białko- poz. 11, IgG-poz. 29 i Aibumina- poz.
37), firma Beckman Cculter zaoferowała materiał kontrolny firmy BioRad „Liquichek Spinał
Fluid Control Level 1 i Level 2 (poz. 51.11, 51.12 i 51.13 specyfikacji asortymentowo-
cenowej).
1 tak, materiał ten służy do oceny precyzji wielu analitów w tym albuminy, białka
i immunoglobulin (A, C, M) w płynie mózgowo-rdzeniowym, ale brak w ulotkach tego
materiału (seria 56410- 56450), wartości dla Immunoglobuliny G metoda używaną w
aparatach serii AU firmy Beckman Coulter. W żadnej z dostępnych na stronie BioRad serii
kontroli Liquichek Spinał Fluid Control nie ma wartości dla systemów AU. Jedynym aparatem
firmy Beckman Coulter dla którego wyznaczono wartość dla IgG w PMR jest analizator
IMMAGE (met. IFCC). Jednak analizator IMMAGE jest nefetometre
m, a w tym postępowaniu
zaoferowano odczynnik do oznaczania Immunoglobuliny G o numerze kat. OSR61172
metodą immunoturbidymetryczną. Zatem nie wiadomo z jakich wartości ma skorzystać
Zamawiający wykonując oznaczenia kontrolne dla IgG w PMR. Tych wartości dla aparatów
serii AU (w tym DxC700 AU) w ogóle nie ma, gdyż gdyby jedynie we wspomnianych seriach
brakowało danych do wyznaczenia średnich i dopuszczalnych zakresów ze względu na
małą, niewystarczającą grupę uczestników, byłoby to zaznaczone w ulotce wartości znakiem
„§”
Zatem zaoferowana w pozycji 51.11, 51.12 i 51.13 specyfikacji asortymentowo-cenowej,
kontrola Li
quichek Spinał Fluid Control Level 1 i Level 2 oraz MiniPak, nie spełnia wymogu
zaoferowania materiału kontrolnego na dwóch poziomach i jest niezgodna z wymogiem
Zamawiającego I SIWZ.
dowód: pismo Zamawiającego z dnia 30.11.2020 r.
Obecna SIWZ
zawiera w zdecydowanej większości takie same wymagania wobec
wykonawców i przedmiotu zamówienia. W szczególności przywołać następujące jej
postanowienia:
Zgodnie z punktem lII.
2 SIWZ przedmiot Zamówienia został szczegółowo opisany
w specyfikacji asortymentowo-
cenowej stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ. Tamże znajduje
się wymaganie, z którego wynika, że (cyt.):
,**W kol. E należy wpisać ilość opakowań/sztuk wymaganych do wykonania zamawianej
ilości badań w ciągu 36 miesięcy z uwzględnieniem niezbędnej ilości odczynnika użytego do
kalibracji i wykonania kontroli jakości na dwóch poziomach przez 6 dni w tygodniu dla
surowicy i 3 dni w tygodniu dla moczu,
jak również trwałości odczynnika oraz sposobu jego
konfekcjonowania. Podane wyżej ilości badań nie uwzględniają kalibracji i kontroli. Ilość
testów potrzebną do przeprowadzenia kalibracji z zachowaniem ich ważności i kontroli
oblicza Wykonawca (ilości zaoferowane powinny uwzględniać kalibrację i kontrolę)" (podkr.
własne).
W związku z brakiem określenia przez Zamawiającego harmonogramu kontroli
wykonywanej w materiale jakim jest
płyn mózgowo-rdzeniowy (określany w SIWZ skrótowo
jako
„PMR”)
dla
parametrów
wyspecyfikowanych
przez
Zamawiającego
w tym materiale
(poz. 11 Białko w moczu i płynie mózgowo-rdzeniowym, poz. 29.
Immunoglobuliny G (IgG) w surowicy i
PMR, oraz poz. 38. Albumina w moczu i płynie
mózgowo-rdzeniowym”) wykonawcy zadali 2 pytania, na które Zamawiający w dniu 4 lutego
2021 r. udzielił następującej odpowiedzi:
Pytanie nr 9:
Prosimy o podanie informacji jaką liczbę badań dla Albuminy i Immunoglobulin IgG
Zamawiający będzie wykonywał w PMR oraz czy kontrola i ewentualna kalibracja dla tych
badań powinna się odbywać tylko w dniu wykonania badania. Prosimy o podanie
harmonogramu kontroli”
Odpowiedź Zamawiającego:
Albumina PMR -
1 x miesiąc 2 poziomy w dniu wykonywania badania; IgG PMR - 1 x miesiąc
2 poziomy w dniu wykonywania badania; Albumina PMR/mocz 300; IgG PMR 500".
Pytanie nr 53:
Prosimy o doprecyzowan
ie jaki procent z podanej ilości oznaczeń dla albuminy, zamawiający
zamierza wykonywać w moczu a jaki w PMR? Prosimy również o podanie harmonogramu
kontroli dla oznaczeń wykonywanych w PMR (TP, IGG, ALB)?
Odpowiedź Zamawiającego:
U Albumina - 10%; PMR Albumina 90%; Albumina PMR -
1 x miesiąc 2 poziomy w dniu
wykonywania badania; IgG PMR -
1 x miesiąc 2 poziomy w dniu wykonywania badania”.
Zatem zgodnie z tymi odpowiedziami,
Zamawiający, w odniesieniu do badań w PMR
także oczekiwał zaoferowania materiału kontrolnego na dwóch poziomach (niesporne, o
czym świadczy pismo powołane w dalszej części odwołania).
W ulotce (stanowiącej oficjalną informację o wyrobie medycznym oraz jednocześnie
instrukcje jego używania) zaoferowanego przez Beckman odczynnika IgG (nr kat.
OSR61172) w części dotyczącej materiału kontrolnego przewidziano:
„KONTROLA JAKOŚCI
Można stosować surowice wzorcowe ITA Control OD0014, ODC0015 i ODC0016 lub inne
wzorce,
dla których wykonano pomiary przy użyciu danego urządzenia marki Beckman
Coulter.
CSF: Można stosować materiały do kontroli oznaczeń o wartościach zgodnych z opisaną
metodą Beckman Coulter.”
Dla parametrów oznaczanych w płynie mózgowo-rdzeniowym (wspomniane wcześniej:
Białko- poz. 11, IgG - poz. 29 i Albumina - poz. 38), firma Beckman Coulter zaoferowała
materiał kontrolny pochodzący od BioRad pn. „Liquichek Spinał Fluid Control Level 1 i Level
2 (poz. 10, 11, 12 specyfikacji asortymentowo-
cenowej Beckman, część „Kontrole”).
Ten materiał kontrolny ma stosunkowo uniwersalne zastosowanie i służy do oceny precyzji
wielu analitów w tym albuminy, białka i immunoglobulin (A, G, M) w płynie mózgowo-
r
dzeniowym. Jednakże w ulotkach dla tego materiału (seria 56420- 56460) nie ma
określonych wartości referencyjnych dla Immunoglobuliny G metodą używaną
w aparatach serii AU firmy Beckman
(zgodnie z ofertą tego wykonawcy zaoferowano
analizator DXC700AU). co
uniemożliwia jego wykorzystanie akurat na tych urządzeniach.
W żadnych autoryzowanych przez BioRad źródłach, dla serii kontroli Liquichek Spinał Fluid
Control nie ma wartości na systemy AU. Jedynym aparatem firmy Beckman Coulter dla
którego wyznaczono wartość dla IgG w PMR jest analizator IMMAGE (met. IFCC). Jednak
analizator IMMAGE jest nefelometrem, a w przedmiotowym Postępowaniu zaoferowano
odczynnik do oznaczania Immunoglobuliny G o numerze
kat. OSR61172 metodą
immunoturbidymetryczną (bezsporne).
Zaoferowane kontrole nie mogą być zatem wykorzystywane do oznaczeń kontrolnych
dla IgG w PMR, wykonywanych odczynnikiem i analizatorami zaoferowanymi przez
Beckman. W rezultacie zaoferowana w pozycji 10, 11, 12 specyfikacji asortymentowo-
cenowej Beckman, c
zęść Kontrole, kontrola Liquichek Spinał Fluid Control Level 1 i Level 2
oraz Liq
uichek Spinał Fluid Control Bilevel MiniPak, nie spełnia wymogu zaoferowania
materiału kontrolnego na dwóch poziomach, a tym samym jest niezgodna ze
wskazanym wymogiem SIWZ (zawartym w specyfikacji asortymentowo-cenowej
stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ oraz przytoczonych odpowiedziach na pytania).
Jak już zostało przypomniane, w poprzednim postępowaniu powyższa okoliczność
legła u podstaw odrzucenia oferty Beckman, której to czynności nie kwestionował Beckman.
W niniejszej sprawie, pomimo tak samo brzmiących postanowień SIWZ oraz zaoferowania
tego
samego materiału kontrolnego przez Beckman, Zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty tego wykonawcy. Jednocześnie w piśmie z dnia 02.04.2021 r., w związku z notatką z
wglądu do oferty Beckman, złożoną Zamawiającemu przez Odwołującego na etapie oceny
ofert,
Zamawiający przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska w przedmiocie zgodności
oferty Beckman z SIWZ w omawianym zakresie. Zamawiający stwierdził, że: (1) nie wymagał
potwierdzenia
wymaganych
parametrów
zapisami
w
ulotce
odczynnikowej;
(2) diagnosta sam
wyznacza średnią arytmetyczną wyliczoną z wartością uzyskanych
w okresie walidacyjnym (każda wprowadzana seria odczynnika w laboratorium poprzedzona
jest okresem przygotowawczym); (3) producent kontroli BioRad pozwala uzyskać dostęp do
bazy danych Unity,
w której to bazie dostępne są znacznie szersze informacje dotyczące
przesłanych wartości kontrolnych, na podstawie których można aktualizować wartości
kontroli.
dowód: pismo Zamawiającego z dnia 02.04.2021 r.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie można się zgodzić z kilku podstawowych
powodów. Przede wszystkim fakt, iż SIWZ nie wymagała aby ulotka odczynnikowa zawierała
informacje o wartościach referencyjnych koniecznych do wykonania kontroli na dwóch
poziomach nie może uzasadniać użycia odczynnika niezgodnie z instrukcją. Zgodnie bowiem
z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych -
wyrób medyczny
powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany
zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany
do przestrzegania instrukcji używania. Postanowienia ulotki odczynnikowej pozostają zatem
wiążące niezależnie od treści SIWZ.
Natomiast powołanie się przez Zamawiającego na uzyskiwane samodzielnie wartości
konieczne do prowadzenia kontroli przy wykorzystaniu materiału zaoferowanego przez
Beckman (czy to w ramach walidacji, czy zasobów programu Unity) nie może uzasadniać
akceptacji przedmiotu oferty nieodpowiadającego treści SIWZ. Skoro Zamawiający
przyznaje, że do wykonania oznaczeń (a właściwie kontroli na dwóch poziomach) z użyciem
zaoferowanego przez Beckman
asortymentu będzie musiał we własnym zakresie zadbać
o
uzyskanie niezbędnych wartości referencyjnych, to oczywistym jest, że samo przyjęcie
oferty i zawarcie umowy jest niewystarczające do zrealizowania celu Zamówienia. Odczynnik
do IgG oraz kontrole zaoferowane przez Beckman nie nadają się do użycia bez dodatkowych
zabiegów ze strony Zamawiającego. Innymi słowy, Zamawiający „ratuje” ofertę Beckman
i
próbuje ją doprowadzić do zgodności z SIWZ tłumacząc w jaki sposób może to osiągnąć
(przy czym zaznaczyć trzeba, że w ramach Unity jest to również niemożliwe). Jednak w ten
sposób dochodzi do nierównego traktowania wykonawców.
Beckman jest wyraźnie uprzywilejowywany względem Odwołującego oraz innych
potencjalnych wykonawców, którzy nie złożyli oferty nie wiedząc o praktyce Zamawiającego.
Co więcej, Zamawiający przekazując harmonogram kontroli także dla badań w PMR
i wskazu
jąc, że kontrole będą realizowane na dwóch poziomach, żądał tym samym,
aby materiał kontrolny był zgodny z tymi założeniami - zarówno co do ilości jak i właściwości.
Jeśli miałby zamiar określania wartości kontrolnych na każdym poziomie we własnym
zakresie, to powinien był to podać w SIWZ, a najpóźniej w ramach odpowiedzi na ww.
pytania.
Wówczas oferty wykonawców mogłoby to uwzględniać.
Beckman świadomie nie zastosował się do SIWZ, najpewniej licząc na zachowanie
Zamawiającego, które obecnie jest jego udziałem (ze względu na wieloletnią współpracę).
Jednak wobec wydarzeń, które miały miejsce podczas pierwszego postępowania Beckman,
chcąc ponownie złożyć ofertę na sporne kontrole, powinien był zadbać o stosowne
ukształtowanie SIWZ (chociażby poprzez pytania) aby mieć możliwość złożenia oferty
zgodnej z SIWZ. Tymczasem całkowicie to zignorował.
W rezultacie skoro wcześniej Zamawiający eliminował wykonawcę z powodu
niezgodn
ej z SIWZ kontroli, a następnie w nowej specyfikacji nie zmodyfikował wymagań,
które skutkowały taką kwalifikacją, to nikt nie miał podstaw aby zakładać, że zachowanie
Zamawiającego w nowym przetargu będzie diametralnie inne. Zarzut nierównego
traktowania
(art. 7 ust. 1 Pzp) ma więc szczególnie silne uzasadnienie. Zarazem zaniechanie
odrzucenia oferty Beckman wydaje się dowodzić ewidentnego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
W dniu 16 kwietnia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po
stronie Zamawiającego wykonawca Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej jako Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 9 czerwca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej
do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń
i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 202
1 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”)
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Wars
zawie i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, dowody złożone przez Strony i Przystępującego
a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie,
do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył
przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Beckman, podczas
gdy treść oferty Beckman nie odpowiada treści SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona,
a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców
poprzez pozytywną ocenę i wybór oferty podlegającej odrzuceniu, w ocenie Izby zarzut
nie został potwierdzony.
Zgodnie z treścią SIWZ oraz odpowiedziami na pytania wykonawców zadanymi w toku
postępowania Zamawiający wymagał zaoferowania od wykonawców materiału kontrolnego
na dwóch poziomach. Ponadto, w treści SIWZ zamawiający wymagał, aby w kolumnie E
formularza
asortymentowo-cenowego
wykonawcy
wpisali
ilości
opakowań/sztuk
wymaganych do wykonania zamawianej ilości badań w ciągu 36 miesięcy z uwzględnieniem
niezbędnej ilości odczynnika użytego do kalibracji i wykonania kontroli jakości na dwóch
poziomach przez 6 dni w tygodniu dla surowicy i 3 dni w ty
godniu dla moczu, jak również
trwałości odczynnika oraz sposobu jego konfekcjonowania. Podane wyżej ilości badań nie
uwzględniały
kalibracji
i kontroli.
Ilość testów potrzebną do przeprowadzenia kalibracji z zachowaniem ich ważności
i kontroli oblicza
ł Wykonawca (ilości zaoferowane powinny uwzględnić kalibrację i kontrolę).
Odwołujący podnosi, iż pozycji 10, 11, 12 specyfikacji asortymentowo-cenowej część
Kontrole,
Przystępujący zaoferował kontrole Liquichek Spinal Fluid Control Level 1 i Level 2
oraz Liq
uichek Spinal Fluid Control Bilevel Minipark, które nie spełniają wymogu
zaoferowania materiału kontrolnego na dwóch poziomach, a tym samym nie są zgodne z
wymogiem zawartym w SIWZ. Odwołujący opiera swój zarzut na braku w ulotkach dla tego
materiału określenia wartości referencyjnych dla Immunoglobuliny G metodą używaną w
aparatach serii AU firmy Beckman.
Izb
a zauważa, że Przystępujący w kwestionowanych pozycjach zaoferował materiał
kontrolny Liquichek Spinal Fluid Control Level 1 i Level 2 oraz Liquichek Spinal Fluid Control
Bilevel Minipark o oznaczeniach Level 1 i Level 2
oraz Bilevel, który w ocenie
Zamawiającego spełnił wymóg z SIWZ w zakresie zaoferowania materiału kontrolnego na
dwóch
poziomach
i jest
zgodny z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ.
Izba podkreśla, że zaoferowany materiał kontrolny, o oznaczeniach Level 1 i Level 2
oraz Bilevel, wskazuje
na spełnienie wymogu dwóch poziomów, co potwierdza jego
zgodność z treścią SIWZ. Odwołujący nie zaprzeczał, iż powyższe oznaczenia mają inne
znaczenie
i nie odnoszą sią do dwóch poziomów. Ponadto w każdej z pozycji, zaoferowany został
materiał o różnych numerach katalogowych, co wskazuje na jego odrębność i różnorodność.
Nie jest to zatem te
n sam materiał kontrolny dla wszystkich trzech pozycji formularza
asortymentowo-cenowego (10, 11, 12).
Wobec powyższego, w ocenie Izby treść oferty Przystępującego jest zgodna z treścią
SIWZ w zakresie wymogu zaoferowania materiału kontrolnego na dwóch poziomach.
Izba wskazuje, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakłada na Zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
waru
nków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ustawodawca zobowiązał
więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot
zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe do uchwycenia na
czym k
onkretnie niezgodność oferty ze SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie
jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest
niezgodna z tr
eścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających
istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w
postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy,
wyrażającego
się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie
faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Przy czym zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności
oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SIWZ, jasno i przejrzyście
wyrażone oczekiwania zamawiającego. Ustalenie niezgodności oferty wykonawcy na
podstawie subiektywnej, rozszerzającej interpretacji SIWZ, czy też ocena oferty przez
pryzmat
oczekiwań nieznajdujących
odzwierciedlenia
w
zapisach
SIWZ jest
niedopuszczalna. Wykonawca bowiem pr
zygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym
brzmieniu zapisów SIWZ i nie są mu znane niewyrażone w SIWZ oczekiwania
Zamawiającego. (por. wyrok z 4 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 349/20).
Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w której Zamawiający nie wymagał aby wykonawcy
potwierdzali ulotką odczynnikową informacje o wartościach referencyjnych koniecznych do
wykonania kontroli na dwóch poziomach, a jedynie wskazali oferowany asortyment
spełniający wymóg kontroli na dwóch poziomach, co w ocenie Izby Przystępujący uczynił.
Odwołujący opiera zwoje zarzuty odnosząc się do treści ulotek dla kwestionowanych
materiałów kontrolnych firmy Bio-Rad oraz oferowanego odczynnika IgG, które nie stanowiły
wymogu treści SIWZ oraz na odniesieniu do stanu faktycznego z innego, unieważnionego
postępowania.
Jednakże, odnosząc się do złożonego przez Odwołującego materiału dowodowego
w postaci ulotki oferowanego
przez Przystępującego odczynnika oraz przywołanej ulotki dla
kwestionowanych materiałów kontrolnych firmy Bio-Rad (złożonej jako dowód przez
Przystępującego) w ocenie Izby nie potwierdzają one stanowiska Odwołującego.
Z treści ulotki dla odczynnika IgG wynika, że do kontroli oznaczeń można stosować
materiały o wartościach zgodnych z opisaną metodą Beckman Coulter. Jednakże, nigdzie
nie zostało wskazane, że wartości te oraz metoda Beckman Coulter muszą bezwzględnie
zostać zawarte w ulotce dla danego materiału kontrolnego, pod rygorem braku możliwości
wykorzystania ich do oznaczeń przy zastosowaniu metod nie wymienionych w ulotce.
Co więcej, z ulotki dla oferowanego przez Przystępującego materiału kontrolnego Liquichek
Spinal Fluid Control
wynika, że jest to mianowany materiał kontrolny służący do oceny
precyzji bada
ń laboratoryjnych dla analitów wymienionych w załączonej ulotce, wśród
których znajduje się Immunoglobulina G, a nie jak twierdzi Odwołujący, że jest to mianowany
materiał kontrolny dla wskazanych konkretnych metod badawczych.
Ponadto, w
śród ograniczeń określonych w ulotce, nie ma odniesienia do zakazu stosowania
materiału kontrolnego dla metody Beckman Coulter AU.
Z
a wiarygodne i decydujące Izba uznała również oświadczenie producent Bio-Rad,
złożone przez Przystępującego, z którego wynika, że materiały kontrolne firmy Bio-Rad są
niezależnymi materiałami kontrolnymi do stosowania na dowolnym analizatorze
biochemicznym. Ponadto dane
z raportów Unity są na bieżąco udostępniane firmie Beckman
Coulter Polska Sp. z o.o.
Powyższe, w ocenie Izby nie pozwala na stwierdzenie, aby przywołana przez
Odwołującego ulotka firmy Bio-Rad, stanowiła pełną, wyczerpującą, kompletną informację
dotyczącą materiałów kontrolnych oraz metod badawczych, dla których materiały te mogą
być stosowane, a brak wymienionych w ulotce metod nie oznacza, iż nie można stosować
danego materiału dla innej metody, np. oferowanej przez Przystępującego.
Co więcej, z ulotki wynika również, że podane w niej wartości należne, wyznaczone przez
producenta (dla poziomu 1 i poziomu 2)
należy traktować jedynie pomocniczo, natomiast
każde laboratorium powinno ustalić własne, dopuszczalne zakresy wartości. Ponadto,
Zamawiający wykazał, że producent odczynnika firma BioRad, zezwala na uzyskanie
dostępu do bazy danych Unity, w której dostępne są szersze informacje dotyczące wartości
kontrolnych aktualizowane na bieżąco, a nie zawsze ujęte w ulotce.
Odwołujący sam przyznał w treści odwołania, że oferowany przez Przystępującego
materiał kontrolny ma stosunkowo uniwersalne zastosowanie i służy do oceny precyzji wielu
analitów w tym albuminy, białka i immunoglobulin (A,G,M) w płynie mózgowo-rdzeniowym,
jednakże brak w ulotkach dla tego materiału określonych wartości referencyjnych dla
Immunoglobuliny G metodą używana w aparatach serii AU firmy Beckman, uniemożliwia
jego wykorzystanie akurat na tych urządzeniach.
W świetle wyżej poczynionych ustaleń z twierdzeniem Odwołującego nie sposób się
zgodzić. Tym bardziej, że Zamawiający podkreślił w odpowiedzi na odwołanie, że każda
wprowadzona
seria
odczynnika
w
laboratorium
poprzedzona
jest
okresem
przygotowawczym, w którym następuje wyznaczenie średniej arytmetycznej uwzględniającej
indywidualne cechy analizatora oraz warunki jego pracy, wyliczonej z wartości uzyskanych w
okresie walidacyjnym.
Z
atem, nawet gdyby w ulotce dla danego materiału kontrolnego podane zostałyby wartości
zakresów dla wszystkich metod badawczych, których brak podnosi Odwołujący,
to Zamawiający i tak zobowiązany jest do wyznaczenia własnych zakresów przy
wprowadzeniu nowyc
h odczynników. Zatem zarzut należy uznać za chybiony.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż zastosowanie oferowanego przez
Przystępującego materiału kontrolnego naruszy przepisy ustawy z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych, bowiem zgodnie z art. 90 ust. 1 tej ustawy wyrób medyczny
(którym jest oferowany odczynnik) powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo
zainstalowany
i utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu
jest obowiązany do przestrzegania instrukcji używania. Jednakże Odwołujący nie wykazał
w jaki sposób Zamawiający miałby naruszyć powyższe wymagania i które zapisy instrukcji
używania zostaną naruszone poprzez zastosowanie odczynnika oferowanego przez
Przystępującego.
Ponadto,
stanowisku takiemu zaprzecza okoliczność, że Zamawiający stale korzysta
z materiałów kontrolnych firmy Bio-Rad, a poprawność oznaczeń IgG każdego roku zostaje
potwierdzona certyfikatem międzynarodowej kontroli jakości Labquality.
Nie można zatem uznać, iż postawiony zarzut został wykazany.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w odniesieniu do wcześniejszego, unieważnionego przetargu o
tożsamym zakresie, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, iż
poprzednie postępowanie unieważnione przez Zamawiającego. Okoliczność braku
wniesienia sprzeciwu
– jak wyjaśnił Przystępujący podczas rozprawy - nie wynikała z
przyznania racji Zamawiającemu, lecz z braku możliwości technicznych i organizacyjnych, w
jakich znalazł się wówczas Przystępujący, związanych z trwającą pandemią. Ponadto
Odwołujący nie wykazał, aby w obu postępowaniach wymagania zawarte w SIWZ były
dokładnie takie same. Jednocześnie trudno mówić o naruszeniu zasady równego
traktowania
wykonawców
w odniesieniu do Odwołującego, w sytuacji kiedy oferta Odwołującego w żadnym
z postępowań nie została odrzucona, a nastąpiło to wobec oferty Przystępującego. To raczej
Przystępujący mógłby taki zarzut podnosić wobec czynności Zamawiającego.
Wobec powyższego, Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny.
Odnosząc się do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp zgodnie z którym, Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba również na dopatrzyła się naruszeń ze
strony Zamawiającego.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na
nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli
zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W świetle powyższych ustaleń, w ocenie Izby przy braku wymagań w treści SIWZ
co do
konieczności potwierdzania wartości zakresów zapisami w ulotce odczynnikowej,
nie ma podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
jako niezgodnej z treścią SIWZ. Ponadto, brak wskazania w ulotce dla materiałów
kontrolnych firmy Bio-Rad Liquichek Spinal Fluid Control
analizatorów oferowanych przez
Przystępującego oraz wartości zakresów dla nich wyznaczonych, nie przesądza o barku
możliwości zastosowania oferowanych materiałów kontrolnych przy badaniach na
analizatorze oferowanym
przez Przystępującego. Ponadto z treści ulotki nie wynika, że
oferowany przez Przystępującego materiał kontrolny, nie spełnia wymogu dwóch poziomów.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz
art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o
przepisy
§ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
i
ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Roche Diagnostics Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 673 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz kosztu opłaty skarbowej.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1103/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
odczynników wraz z dzierżawą analizatora dla Pracowni Biochemii” nr referencyjny
postepowania: PN/74/20. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zw
anej dalej „ustawą” lub „Pzp” o
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia
2020 r. pod nr 2020/S 251-628310.
W dniu 12 kwietnia 2021 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej Odwołujący) od niezgodnych z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego
polegających na:
I.
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Beckman Coulter sp. z o.o., Al. Jerozolimskie
181 A, 02-
222 Warszawa (zwanej również w dalszej części niniejszego odwołania
„Beckman") jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
II. zaniechaniu odrzucenia oferty Beckman na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
powodu niezgodności treści tej oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
(względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Beckman,
podczas gdy treść oferty Beckman nie odpowiada treści SIWZ i jako taka powinna zostać
odrzucona, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez pozytywną ocenę i wybór oferty podlegającej odrzuceniu.
Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana
na drugim miejscu, zatem niewątpliwie Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego
zamówienia i we wniesieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Beckman jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz dokonania czynności
odrzucenia oferty Beckman.
W treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa
odczynników wraz z dzierżawą analizatora dla Pracowni Biochemii. Postępowanie zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r. i mają do niego zastosowania przepisy Pzp. Oferty złożyło
dwóch wykonawców tj. Odwołujący oraz Beckman, którą to ofertę Zamawiający uznał
następnie za najkorzystniejszą (100 pkt), a oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
drugiej pozycji uzyskując 96,62 pkt.
Odwołujący kwestionuje powyższe rozstrzygnięcie Postępowania argumentując,
iż Zamawiający mylnie uznał, że treść oferty Beckman odpowiada w całości treści SIWZ.
Przedmiotowe Postępowanie zostało ogłoszone na skutek unieważnienia poprzedniego
przetargu obejmującego to samo zamówienie, w którym najkorzystniejszą ofertę złożył
Odwołujący. Powodem unieważnienia było przekroczenie kwoty, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W poprzednim postępowaniu oferta
Beckman została odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. Jednym z powodów było
zaoferowanie materiału kontrolnego firmy BioRad do oceny precyzji albuminy, białka i
immunoglobulin
w płynie mózgowo-rdzeniowym, który nie spełniał wymogu zaoferowania materiału
kontrolnego na dwóch poziomach, a tym samym był niezgodny z SIWZ.
Poniżej fragment uzasadnienia:
Zaoferowanie nieodpowiedniego materiału kontrolnego dotyczy również oznaczeń
Immunoglobuliny G w płynie mózgowo-rdzeniowym (poz. 29) i Digoksyny (poz. 16).
Do parametrów wpłynie mózgowo-rdzeniowym (Białko- poz. 11, IgG-poz. 29 i Aibumina- poz.
37), firma Beckman Cculter zaoferowała materiał kontrolny firmy BioRad „Liquichek Spinał
Fluid Control Level 1 i Level 2 (poz. 51.11, 51.12 i 51.13 specyfikacji asortymentowo-
cenowej).
1 tak, materiał ten służy do oceny precyzji wielu analitów w tym albuminy, białka
i immunoglobulin (A, C, M) w płynie mózgowo-rdzeniowym, ale brak w ulotkach tego
materiału (seria 56410- 56450), wartości dla Immunoglobuliny G metoda używaną w
aparatach serii AU firmy Beckman Coulter. W żadnej z dostępnych na stronie BioRad serii
kontroli Liquichek Spinał Fluid Control nie ma wartości dla systemów AU. Jedynym aparatem
firmy Beckman Coulter dla którego wyznaczono wartość dla IgG w PMR jest analizator
IMMAGE (met. IFCC). Jednak analizator IMMAGE jest nefetometre
m, a w tym postępowaniu
zaoferowano odczynnik do oznaczania Immunoglobuliny G o numerze kat. OSR61172
metodą immunoturbidymetryczną. Zatem nie wiadomo z jakich wartości ma skorzystać
Zamawiający wykonując oznaczenia kontrolne dla IgG w PMR. Tych wartości dla aparatów
serii AU (w tym DxC700 AU) w ogóle nie ma, gdyż gdyby jedynie we wspomnianych seriach
brakowało danych do wyznaczenia średnich i dopuszczalnych zakresów ze względu na
małą, niewystarczającą grupę uczestników, byłoby to zaznaczone w ulotce wartości znakiem
„§”
Zatem zaoferowana w pozycji 51.11, 51.12 i 51.13 specyfikacji asortymentowo-cenowej,
kontrola Li
quichek Spinał Fluid Control Level 1 i Level 2 oraz MiniPak, nie spełnia wymogu
zaoferowania materiału kontrolnego na dwóch poziomach i jest niezgodna z wymogiem
Zamawiającego I SIWZ.
dowód: pismo Zamawiającego z dnia 30.11.2020 r.
Obecna SIWZ
zawiera w zdecydowanej większości takie same wymagania wobec
wykonawców i przedmiotu zamówienia. W szczególności przywołać następujące jej
postanowienia:
Zgodnie z punktem lII.
2 SIWZ przedmiot Zamówienia został szczegółowo opisany
w specyfikacji asortymentowo-
cenowej stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ. Tamże znajduje
się wymaganie, z którego wynika, że (cyt.):
,**W kol. E należy wpisać ilość opakowań/sztuk wymaganych do wykonania zamawianej
ilości badań w ciągu 36 miesięcy z uwzględnieniem niezbędnej ilości odczynnika użytego do
kalibracji i wykonania kontroli jakości na dwóch poziomach przez 6 dni w tygodniu dla
surowicy i 3 dni w tygodniu dla moczu,
jak również trwałości odczynnika oraz sposobu jego
konfekcjonowania. Podane wyżej ilości badań nie uwzględniają kalibracji i kontroli. Ilość
testów potrzebną do przeprowadzenia kalibracji z zachowaniem ich ważności i kontroli
oblicza Wykonawca (ilości zaoferowane powinny uwzględniać kalibrację i kontrolę)" (podkr.
własne).
W związku z brakiem określenia przez Zamawiającego harmonogramu kontroli
wykonywanej w materiale jakim jest
płyn mózgowo-rdzeniowy (określany w SIWZ skrótowo
jako
„PMR”)
dla
parametrów
wyspecyfikowanych
przez
Zamawiającego
w tym materiale
(poz. 11 Białko w moczu i płynie mózgowo-rdzeniowym, poz. 29.
Immunoglobuliny G (IgG) w surowicy i
PMR, oraz poz. 38. Albumina w moczu i płynie
mózgowo-rdzeniowym”) wykonawcy zadali 2 pytania, na które Zamawiający w dniu 4 lutego
2021 r. udzielił następującej odpowiedzi:
Pytanie nr 9:
Prosimy o podanie informacji jaką liczbę badań dla Albuminy i Immunoglobulin IgG
Zamawiający będzie wykonywał w PMR oraz czy kontrola i ewentualna kalibracja dla tych
badań powinna się odbywać tylko w dniu wykonania badania. Prosimy o podanie
harmonogramu kontroli”
Odpowiedź Zamawiającego:
Albumina PMR -
1 x miesiąc 2 poziomy w dniu wykonywania badania; IgG PMR - 1 x miesiąc
2 poziomy w dniu wykonywania badania; Albumina PMR/mocz 300; IgG PMR 500".
Pytanie nr 53:
Prosimy o doprecyzowan
ie jaki procent z podanej ilości oznaczeń dla albuminy, zamawiający
zamierza wykonywać w moczu a jaki w PMR? Prosimy również o podanie harmonogramu
kontroli dla oznaczeń wykonywanych w PMR (TP, IGG, ALB)?
Odpowiedź Zamawiającego:
U Albumina - 10%; PMR Albumina 90%; Albumina PMR -
1 x miesiąc 2 poziomy w dniu
wykonywania badania; IgG PMR -
1 x miesiąc 2 poziomy w dniu wykonywania badania”.
Zatem zgodnie z tymi odpowiedziami,
Zamawiający, w odniesieniu do badań w PMR
także oczekiwał zaoferowania materiału kontrolnego na dwóch poziomach (niesporne, o
czym świadczy pismo powołane w dalszej części odwołania).
W ulotce (stanowiącej oficjalną informację o wyrobie medycznym oraz jednocześnie
instrukcje jego używania) zaoferowanego przez Beckman odczynnika IgG (nr kat.
OSR61172) w części dotyczącej materiału kontrolnego przewidziano:
„KONTROLA JAKOŚCI
Można stosować surowice wzorcowe ITA Control OD0014, ODC0015 i ODC0016 lub inne
wzorce,
dla których wykonano pomiary przy użyciu danego urządzenia marki Beckman
Coulter.
CSF: Można stosować materiały do kontroli oznaczeń o wartościach zgodnych z opisaną
metodą Beckman Coulter.”
Dla parametrów oznaczanych w płynie mózgowo-rdzeniowym (wspomniane wcześniej:
Białko- poz. 11, IgG - poz. 29 i Albumina - poz. 38), firma Beckman Coulter zaoferowała
materiał kontrolny pochodzący od BioRad pn. „Liquichek Spinał Fluid Control Level 1 i Level
2 (poz. 10, 11, 12 specyfikacji asortymentowo-
cenowej Beckman, część „Kontrole”).
Ten materiał kontrolny ma stosunkowo uniwersalne zastosowanie i służy do oceny precyzji
wielu analitów w tym albuminy, białka i immunoglobulin (A, G, M) w płynie mózgowo-
r
dzeniowym. Jednakże w ulotkach dla tego materiału (seria 56420- 56460) nie ma
określonych wartości referencyjnych dla Immunoglobuliny G metodą używaną
w aparatach serii AU firmy Beckman
(zgodnie z ofertą tego wykonawcy zaoferowano
analizator DXC700AU). co
uniemożliwia jego wykorzystanie akurat na tych urządzeniach.
W żadnych autoryzowanych przez BioRad źródłach, dla serii kontroli Liquichek Spinał Fluid
Control nie ma wartości na systemy AU. Jedynym aparatem firmy Beckman Coulter dla
którego wyznaczono wartość dla IgG w PMR jest analizator IMMAGE (met. IFCC). Jednak
analizator IMMAGE jest nefelometrem, a w przedmiotowym Postępowaniu zaoferowano
odczynnik do oznaczania Immunoglobuliny G o numerze
kat. OSR61172 metodą
immunoturbidymetryczną (bezsporne).
Zaoferowane kontrole nie mogą być zatem wykorzystywane do oznaczeń kontrolnych
dla IgG w PMR, wykonywanych odczynnikiem i analizatorami zaoferowanymi przez
Beckman. W rezultacie zaoferowana w pozycji 10, 11, 12 specyfikacji asortymentowo-
cenowej Beckman, c
zęść Kontrole, kontrola Liquichek Spinał Fluid Control Level 1 i Level 2
oraz Liq
uichek Spinał Fluid Control Bilevel MiniPak, nie spełnia wymogu zaoferowania
materiału kontrolnego na dwóch poziomach, a tym samym jest niezgodna ze
wskazanym wymogiem SIWZ (zawartym w specyfikacji asortymentowo-cenowej
stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ oraz przytoczonych odpowiedziach na pytania).
Jak już zostało przypomniane, w poprzednim postępowaniu powyższa okoliczność
legła u podstaw odrzucenia oferty Beckman, której to czynności nie kwestionował Beckman.
W niniejszej sprawie, pomimo tak samo brzmiących postanowień SIWZ oraz zaoferowania
tego
samego materiału kontrolnego przez Beckman, Zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty tego wykonawcy. Jednocześnie w piśmie z dnia 02.04.2021 r., w związku z notatką z
wglądu do oferty Beckman, złożoną Zamawiającemu przez Odwołującego na etapie oceny
ofert,
Zamawiający przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska w przedmiocie zgodności
oferty Beckman z SIWZ w omawianym zakresie. Zamawiający stwierdził, że: (1) nie wymagał
potwierdzenia
wymaganych
parametrów
zapisami
w
ulotce
odczynnikowej;
(2) diagnosta sam
wyznacza średnią arytmetyczną wyliczoną z wartością uzyskanych
w okresie walidacyjnym (każda wprowadzana seria odczynnika w laboratorium poprzedzona
jest okresem przygotowawczym); (3) producent kontroli BioRad pozwala uzyskać dostęp do
bazy danych Unity,
w której to bazie dostępne są znacznie szersze informacje dotyczące
przesłanych wartości kontrolnych, na podstawie których można aktualizować wartości
kontroli.
dowód: pismo Zamawiającego z dnia 02.04.2021 r.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie można się zgodzić z kilku podstawowych
powodów. Przede wszystkim fakt, iż SIWZ nie wymagała aby ulotka odczynnikowa zawierała
informacje o wartościach referencyjnych koniecznych do wykonania kontroli na dwóch
poziomach nie może uzasadniać użycia odczynnika niezgodnie z instrukcją. Zgodnie bowiem
z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych -
wyrób medyczny
powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany
zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany
do przestrzegania instrukcji używania. Postanowienia ulotki odczynnikowej pozostają zatem
wiążące niezależnie od treści SIWZ.
Natomiast powołanie się przez Zamawiającego na uzyskiwane samodzielnie wartości
konieczne do prowadzenia kontroli przy wykorzystaniu materiału zaoferowanego przez
Beckman (czy to w ramach walidacji, czy zasobów programu Unity) nie może uzasadniać
akceptacji przedmiotu oferty nieodpowiadającego treści SIWZ. Skoro Zamawiający
przyznaje, że do wykonania oznaczeń (a właściwie kontroli na dwóch poziomach) z użyciem
zaoferowanego przez Beckman
asortymentu będzie musiał we własnym zakresie zadbać
o
uzyskanie niezbędnych wartości referencyjnych, to oczywistym jest, że samo przyjęcie
oferty i zawarcie umowy jest niewystarczające do zrealizowania celu Zamówienia. Odczynnik
do IgG oraz kontrole zaoferowane przez Beckman nie nadają się do użycia bez dodatkowych
zabiegów ze strony Zamawiającego. Innymi słowy, Zamawiający „ratuje” ofertę Beckman
i
próbuje ją doprowadzić do zgodności z SIWZ tłumacząc w jaki sposób może to osiągnąć
(przy czym zaznaczyć trzeba, że w ramach Unity jest to również niemożliwe). Jednak w ten
sposób dochodzi do nierównego traktowania wykonawców.
Beckman jest wyraźnie uprzywilejowywany względem Odwołującego oraz innych
potencjalnych wykonawców, którzy nie złożyli oferty nie wiedząc o praktyce Zamawiającego.
Co więcej, Zamawiający przekazując harmonogram kontroli także dla badań w PMR
i wskazu
jąc, że kontrole będą realizowane na dwóch poziomach, żądał tym samym,
aby materiał kontrolny był zgodny z tymi założeniami - zarówno co do ilości jak i właściwości.
Jeśli miałby zamiar określania wartości kontrolnych na każdym poziomie we własnym
zakresie, to powinien był to podać w SIWZ, a najpóźniej w ramach odpowiedzi na ww.
pytania.
Wówczas oferty wykonawców mogłoby to uwzględniać.
Beckman świadomie nie zastosował się do SIWZ, najpewniej licząc na zachowanie
Zamawiającego, które obecnie jest jego udziałem (ze względu na wieloletnią współpracę).
Jednak wobec wydarzeń, które miały miejsce podczas pierwszego postępowania Beckman,
chcąc ponownie złożyć ofertę na sporne kontrole, powinien był zadbać o stosowne
ukształtowanie SIWZ (chociażby poprzez pytania) aby mieć możliwość złożenia oferty
zgodnej z SIWZ. Tymczasem całkowicie to zignorował.
W rezultacie skoro wcześniej Zamawiający eliminował wykonawcę z powodu
niezgodn
ej z SIWZ kontroli, a następnie w nowej specyfikacji nie zmodyfikował wymagań,
które skutkowały taką kwalifikacją, to nikt nie miał podstaw aby zakładać, że zachowanie
Zamawiającego w nowym przetargu będzie diametralnie inne. Zarzut nierównego
traktowania
(art. 7 ust. 1 Pzp) ma więc szczególnie silne uzasadnienie. Zarazem zaniechanie
odrzucenia oferty Beckman wydaje się dowodzić ewidentnego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
W dniu 16 kwietnia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po
stronie Zamawiającego wykonawca Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej jako Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 9 czerwca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej
do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń
i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 202
1 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”)
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Wars
zawie i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, dowody złożone przez Strony i Przystępującego
a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie,
do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył
przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Beckman, podczas
gdy treść oferty Beckman nie odpowiada treści SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona,
a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców
poprzez pozytywną ocenę i wybór oferty podlegającej odrzuceniu, w ocenie Izby zarzut
nie został potwierdzony.
Zgodnie z treścią SIWZ oraz odpowiedziami na pytania wykonawców zadanymi w toku
postępowania Zamawiający wymagał zaoferowania od wykonawców materiału kontrolnego
na dwóch poziomach. Ponadto, w treści SIWZ zamawiający wymagał, aby w kolumnie E
formularza
asortymentowo-cenowego
wykonawcy
wpisali
ilości
opakowań/sztuk
wymaganych do wykonania zamawianej ilości badań w ciągu 36 miesięcy z uwzględnieniem
niezbędnej ilości odczynnika użytego do kalibracji i wykonania kontroli jakości na dwóch
poziomach przez 6 dni w tygodniu dla surowicy i 3 dni w ty
godniu dla moczu, jak również
trwałości odczynnika oraz sposobu jego konfekcjonowania. Podane wyżej ilości badań nie
uwzględniały
kalibracji
i kontroli.
Ilość testów potrzebną do przeprowadzenia kalibracji z zachowaniem ich ważności
i kontroli oblicza
ł Wykonawca (ilości zaoferowane powinny uwzględnić kalibrację i kontrolę).
Odwołujący podnosi, iż pozycji 10, 11, 12 specyfikacji asortymentowo-cenowej część
Kontrole,
Przystępujący zaoferował kontrole Liquichek Spinal Fluid Control Level 1 i Level 2
oraz Liq
uichek Spinal Fluid Control Bilevel Minipark, które nie spełniają wymogu
zaoferowania materiału kontrolnego na dwóch poziomach, a tym samym nie są zgodne z
wymogiem zawartym w SIWZ. Odwołujący opiera swój zarzut na braku w ulotkach dla tego
materiału określenia wartości referencyjnych dla Immunoglobuliny G metodą używaną w
aparatach serii AU firmy Beckman.
Izb
a zauważa, że Przystępujący w kwestionowanych pozycjach zaoferował materiał
kontrolny Liquichek Spinal Fluid Control Level 1 i Level 2 oraz Liquichek Spinal Fluid Control
Bilevel Minipark o oznaczeniach Level 1 i Level 2
oraz Bilevel, który w ocenie
Zamawiającego spełnił wymóg z SIWZ w zakresie zaoferowania materiału kontrolnego na
dwóch
poziomach
i jest
zgodny z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ.
Izba podkreśla, że zaoferowany materiał kontrolny, o oznaczeniach Level 1 i Level 2
oraz Bilevel, wskazuje
na spełnienie wymogu dwóch poziomów, co potwierdza jego
zgodność z treścią SIWZ. Odwołujący nie zaprzeczał, iż powyższe oznaczenia mają inne
znaczenie
i nie odnoszą sią do dwóch poziomów. Ponadto w każdej z pozycji, zaoferowany został
materiał o różnych numerach katalogowych, co wskazuje na jego odrębność i różnorodność.
Nie jest to zatem te
n sam materiał kontrolny dla wszystkich trzech pozycji formularza
asortymentowo-cenowego (10, 11, 12).
Wobec powyższego, w ocenie Izby treść oferty Przystępującego jest zgodna z treścią
SIWZ w zakresie wymogu zaoferowania materiału kontrolnego na dwóch poziomach.
Izba wskazuje, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakłada na Zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
waru
nków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ustawodawca zobowiązał
więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot
zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe do uchwycenia na
czym k
onkretnie niezgodność oferty ze SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie
jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest
niezgodna z tr
eścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających
istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w
postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy,
wyrażającego
się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie
faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Przy czym zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności
oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SIWZ, jasno i przejrzyście
wyrażone oczekiwania zamawiającego. Ustalenie niezgodności oferty wykonawcy na
podstawie subiektywnej, rozszerzającej interpretacji SIWZ, czy też ocena oferty przez
pryzmat
oczekiwań nieznajdujących
odzwierciedlenia
w
zapisach
SIWZ jest
niedopuszczalna. Wykonawca bowiem pr
zygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym
brzmieniu zapisów SIWZ i nie są mu znane niewyrażone w SIWZ oczekiwania
Zamawiającego. (por. wyrok z 4 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 349/20).
Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w której Zamawiający nie wymagał aby wykonawcy
potwierdzali ulotką odczynnikową informacje o wartościach referencyjnych koniecznych do
wykonania kontroli na dwóch poziomach, a jedynie wskazali oferowany asortyment
spełniający wymóg kontroli na dwóch poziomach, co w ocenie Izby Przystępujący uczynił.
Odwołujący opiera zwoje zarzuty odnosząc się do treści ulotek dla kwestionowanych
materiałów kontrolnych firmy Bio-Rad oraz oferowanego odczynnika IgG, które nie stanowiły
wymogu treści SIWZ oraz na odniesieniu do stanu faktycznego z innego, unieważnionego
postępowania.
Jednakże, odnosząc się do złożonego przez Odwołującego materiału dowodowego
w postaci ulotki oferowanego
przez Przystępującego odczynnika oraz przywołanej ulotki dla
kwestionowanych materiałów kontrolnych firmy Bio-Rad (złożonej jako dowód przez
Przystępującego) w ocenie Izby nie potwierdzają one stanowiska Odwołującego.
Z treści ulotki dla odczynnika IgG wynika, że do kontroli oznaczeń można stosować
materiały o wartościach zgodnych z opisaną metodą Beckman Coulter. Jednakże, nigdzie
nie zostało wskazane, że wartości te oraz metoda Beckman Coulter muszą bezwzględnie
zostać zawarte w ulotce dla danego materiału kontrolnego, pod rygorem braku możliwości
wykorzystania ich do oznaczeń przy zastosowaniu metod nie wymienionych w ulotce.
Co więcej, z ulotki dla oferowanego przez Przystępującego materiału kontrolnego Liquichek
Spinal Fluid Control
wynika, że jest to mianowany materiał kontrolny służący do oceny
precyzji bada
ń laboratoryjnych dla analitów wymienionych w załączonej ulotce, wśród
których znajduje się Immunoglobulina G, a nie jak twierdzi Odwołujący, że jest to mianowany
materiał kontrolny dla wskazanych konkretnych metod badawczych.
Ponadto, w
śród ograniczeń określonych w ulotce, nie ma odniesienia do zakazu stosowania
materiału kontrolnego dla metody Beckman Coulter AU.
Z
a wiarygodne i decydujące Izba uznała również oświadczenie producent Bio-Rad,
złożone przez Przystępującego, z którego wynika, że materiały kontrolne firmy Bio-Rad są
niezależnymi materiałami kontrolnymi do stosowania na dowolnym analizatorze
biochemicznym. Ponadto dane
z raportów Unity są na bieżąco udostępniane firmie Beckman
Coulter Polska Sp. z o.o.
Powyższe, w ocenie Izby nie pozwala na stwierdzenie, aby przywołana przez
Odwołującego ulotka firmy Bio-Rad, stanowiła pełną, wyczerpującą, kompletną informację
dotyczącą materiałów kontrolnych oraz metod badawczych, dla których materiały te mogą
być stosowane, a brak wymienionych w ulotce metod nie oznacza, iż nie można stosować
danego materiału dla innej metody, np. oferowanej przez Przystępującego.
Co więcej, z ulotki wynika również, że podane w niej wartości należne, wyznaczone przez
producenta (dla poziomu 1 i poziomu 2)
należy traktować jedynie pomocniczo, natomiast
każde laboratorium powinno ustalić własne, dopuszczalne zakresy wartości. Ponadto,
Zamawiający wykazał, że producent odczynnika firma BioRad, zezwala na uzyskanie
dostępu do bazy danych Unity, w której dostępne są szersze informacje dotyczące wartości
kontrolnych aktualizowane na bieżąco, a nie zawsze ujęte w ulotce.
Odwołujący sam przyznał w treści odwołania, że oferowany przez Przystępującego
materiał kontrolny ma stosunkowo uniwersalne zastosowanie i służy do oceny precyzji wielu
analitów w tym albuminy, białka i immunoglobulin (A,G,M) w płynie mózgowo-rdzeniowym,
jednakże brak w ulotkach dla tego materiału określonych wartości referencyjnych dla
Immunoglobuliny G metodą używana w aparatach serii AU firmy Beckman, uniemożliwia
jego wykorzystanie akurat na tych urządzeniach.
W świetle wyżej poczynionych ustaleń z twierdzeniem Odwołującego nie sposób się
zgodzić. Tym bardziej, że Zamawiający podkreślił w odpowiedzi na odwołanie, że każda
wprowadzona
seria
odczynnika
w
laboratorium
poprzedzona
jest
okresem
przygotowawczym, w którym następuje wyznaczenie średniej arytmetycznej uwzględniającej
indywidualne cechy analizatora oraz warunki jego pracy, wyliczonej z wartości uzyskanych w
okresie walidacyjnym.
Z
atem, nawet gdyby w ulotce dla danego materiału kontrolnego podane zostałyby wartości
zakresów dla wszystkich metod badawczych, których brak podnosi Odwołujący,
to Zamawiający i tak zobowiązany jest do wyznaczenia własnych zakresów przy
wprowadzeniu nowyc
h odczynników. Zatem zarzut należy uznać za chybiony.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż zastosowanie oferowanego przez
Przystępującego materiału kontrolnego naruszy przepisy ustawy z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych, bowiem zgodnie z art. 90 ust. 1 tej ustawy wyrób medyczny
(którym jest oferowany odczynnik) powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo
zainstalowany
i utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu
jest obowiązany do przestrzegania instrukcji używania. Jednakże Odwołujący nie wykazał
w jaki sposób Zamawiający miałby naruszyć powyższe wymagania i które zapisy instrukcji
używania zostaną naruszone poprzez zastosowanie odczynnika oferowanego przez
Przystępującego.
Ponadto,
stanowisku takiemu zaprzecza okoliczność, że Zamawiający stale korzysta
z materiałów kontrolnych firmy Bio-Rad, a poprawność oznaczeń IgG każdego roku zostaje
potwierdzona certyfikatem międzynarodowej kontroli jakości Labquality.
Nie można zatem uznać, iż postawiony zarzut został wykazany.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w odniesieniu do wcześniejszego, unieważnionego przetargu o
tożsamym zakresie, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, iż
poprzednie postępowanie unieważnione przez Zamawiającego. Okoliczność braku
wniesienia sprzeciwu
– jak wyjaśnił Przystępujący podczas rozprawy - nie wynikała z
przyznania racji Zamawiającemu, lecz z braku możliwości technicznych i organizacyjnych, w
jakich znalazł się wówczas Przystępujący, związanych z trwającą pandemią. Ponadto
Odwołujący nie wykazał, aby w obu postępowaniach wymagania zawarte w SIWZ były
dokładnie takie same. Jednocześnie trudno mówić o naruszeniu zasady równego
traktowania
wykonawców
w odniesieniu do Odwołującego, w sytuacji kiedy oferta Odwołującego w żadnym
z postępowań nie została odrzucona, a nastąpiło to wobec oferty Przystępującego. To raczej
Przystępujący mógłby taki zarzut podnosić wobec czynności Zamawiającego.
Wobec powyższego, Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny.
Odnosząc się do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp zgodnie z którym, Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba również na dopatrzyła się naruszeń ze
strony Zamawiającego.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na
nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli
zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W świetle powyższych ustaleń, w ocenie Izby przy braku wymagań w treści SIWZ
co do
konieczności potwierdzania wartości zakresów zapisami w ulotce odczynnikowej,
nie ma podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
jako niezgodnej z treścią SIWZ. Ponadto, brak wskazania w ulotce dla materiałów
kontrolnych firmy Bio-Rad Liquichek Spinal Fluid Control
analizatorów oferowanych przez
Przystępującego oraz wartości zakresów dla nich wyznaczonych, nie przesądza o barku
możliwości zastosowania oferowanych materiałów kontrolnych przy badaniach na
analizatorze oferowanym
przez Przystępującego. Ponadto z treści ulotki nie wynika, że
oferowany przez Przystępującego materiał kontrolny, nie spełnia wymogu dwóch poziomów.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz
art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o
przepisy
§ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
i
ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1046/21 z dnia 2021-07-12
