rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-24
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1041/21
KIO 1041/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2021 r. o
dwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez Odwołującego – B. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B. S. Neomed, ul. Michała Kajki 18, 05-501
Piaseczno
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne, ul.
Dębinki 7, 80-952 Gdańsk
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Citonet – Pomorski Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Zabagno 18c, 83-115 Swarożyn, Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna, ul. Żółkiewskiego 20/26, 87-100 Toruń
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
dwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez Odwołującego – B. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B. S. Neomed, ul. Michała Kajki 18, 05-501
Piaseczno
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne, ul.
Dębinki 7, 80-952 Gdańsk
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Citonet – Pomorski Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Zabagno 18c, 83-115 Swarożyn, Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna, ul. Żółkiewskiego 20/26, 87-100 Toruń
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z 24.03.2021 r.
polegającą na wyborze w części 9 zamówienia oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu
w części 9 oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp i nakazuje
ponowną ocenę ofert złożonych na część 9 zamówienia z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Odwołującego;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1041/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku na dostawę jednorazowych wyrobów
medycznych dla UCK (nr ref.: 244/PN/2020),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 09.12.2020 r., 2020/S 240-592926 wobec
czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
i odrzucenia oferty własnej na część 9 zamówienia, wniesione zostało
06.04.2021 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy B. S. Neomed
(sygn. akt KIO 1041/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że jej treść odpowiada treści siwz;
2)
z ostrożności art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzup
ełnienia dokumentów, tj. próbki oferowanego przedmiotu zamówienia,
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w
zakresie części 9 zamówienia unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania i
oceny złożonych ofert, w tym ewentualnie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów (tj. próbki) potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
W dniu 24.03.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w
części (pakiecie) 9 zamówienia i wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający uznał, iż zaoferowane zostało jednorazowe prześcieradło o gramaturze niższej
niż min.25g/m
2
, co czynić ma ofertę niezgodną z siwz.
W kolejnym piśmie z 30.03.2021 r. zatytułowanym „Sprostowanie odrzucenia dot. cz. 9”,
Zamawiający zmienił uzasadnienie wskazując dodatkowo na dokonane sprawdzenie
dostarczonej próbki prześcieradła i wynikach pomiaru wyciętych z prześcieradła dwóch
próbek, uzyskanych na wadze aptekarskiej Mettler Toledo (znajdującej się na wyposażeniu
apteki szpitalnej UCK), które wskazały wartość: próbka nr 1 – 23,3 g; próbka nr 2 – 23,9 g.
Odwołujący nie zgadzając się z decyzją i jej uzasadnieniem odniósł się do zapisów siwz, w
których bardzo lakonicznie Zamawiający opisał próbkę oraz sposób jej oceny – rozdział XIII.
W opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 – formularz asortymentowo-cenowy)
Zamawiający w pakiecie 9 (prześcieradło jednorazowe, niesterylne rozm. 160cmx210cm
flizelinowane) wskazał wyłącznie na wymóg dotyczący gramatury min. 25g/m
2
oraz
konieczności złożenia przez wykonawcę, którego oferta oceniona zostanie jako
najkorzystniejsza, próbek zaoferowanego asortymentu w ilości 2 szt. każdej pozycji.
Zamawiający nie opisał procesu badania próbki, w szczególności nie wskazał jaką wagą i
jaką metodą (np. czy będzie wycinał fragment prześcieradła, a jeśli tak – w jaki sposób i w
jakich wymiarach) będzie dokonywał sprawdzenia gramatury prześcieradła. Brak precyzji w
opisie procedury sprawdzenia próbki nie może wywoływać negatywnych skutków dla
wykonawcy.
Odwołujący zaoferował prześcieradło o numerze katalogowym: X210160112511 produkcji
BISMED M. S., d
la którego w formularzu asortymentowo-cenowym wskazano gramaturę
25g/m
2
, co zostało również potwierdzone w załączonej karcie katalogowej produktu. Również
dostarczona próbka spełniała wymóg dotyczący gramatury.
Z uzasadnienia decyzji nie wynika, aby Zam
awiający udowodnił słuszność swojej oceny. W
przekazanyc
h przez Zamawiającego dokumentach nie ma śladu dokonania pomiarów, brak
jest dokumentów dotyczących użytej do pomiaru wagi aptekarskiej (certyfikaty, atesty,
legalizacje, instrukcje użycia), czy wreszcie dokumentów pokazujących gramaturę
zważonych próbek.
Odwołujący wskazał na różnice w procesie produkcji włókniny oraz tkaniny. W przypadku
włókniny, z której wykonywane jest prześcieradło medyczne, włókna w procesie wytwarzania
nie są równomiernie rozkładane na całej powierzchni. Włókna na powierzchni 1m
2
gotowego
produktu składają się na ostateczną gramaturę włókniny. Z wiedzy uzyskanej od
producentów włóknin, do badania gramatury służy specjalistyczny zestaw: waga do pomiaru
gramatury włóknin oraz nóż do okrągłych wykrojników służący do pobierania próbki z
różnych fragmentów włókniny. Po wycięciu 5 próbek (kompatybilnych wielkością z danym
modelem wagi) kładzie się je na specjalistycznej wadze, a otrzymany wynik dzieli się przez
5, co daje masę gramatury włókniny.
Innym sposobem pomiaru stosowanym przez osoby spoza branży jest wycięcie 1m
2
włókniny i położenie go na wadze, np. kuchennej lub aptecznej. Ten pomiar jest co do
zasady nieprecyzyjny i niewłaściwy, ponieważ nawet minimalne odchylenie od linii prostych
lub krzywe cięcie powoduje drastyczny spadek lub wzrost gramatury ważonej próbki.
Większym błędem jest wycięcie fragmentu i mnożenie lub dzielenie wyniku w celu ustalenia
gramatury 1m
2
.
Ponadto, z wiedzy Odwołującego wynika, iż specjalistyczne laboratoria używają do tego celu
kilku metrów kwadratowych włókniny, dokonują kilku pomiarów, opisują je i wyciągają
średnią składającą się na wynik badania.
Uzyskany przez Zamawiającego wynik nie może być zatem miarodajny i nie udowadnia
niezgodności oferty z siwz.
Odwołujący wskazał dodatkowo na brak w przekazanej mu dokumentacji wyniku badania
próbki oferty wybranej.
Nawet gdyby hipotetycznie uznać, iż załączona próbka nie potwierdza spełnienia warunku, to
próbka, jako dokument żądany do złożenia w celu potwierdzenia spełniania przez dostawy
określonych wymagań, Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do
uzupełnienia próbki na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Ponieważ Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, to oferta tego
Wykona
wcy powinna być wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający w piśmie z 21 maja 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał na dokonaną ocenę próbki wymaganej postanowieniami siwz w celu
wykazania, że dostawy spełniają wymagania określone w siwz. Zamawiający przewidział w
siwz, iż próbki składane wraz z ofertą w celu zbadania kryterium „jakość” będą dopuszczone
do zbadania,
czy oferowane dostawy spełniają wymagania określone w załączniku nr 3 do
siwz. Zam
awiający określił wymagania dla prześcieradła flizelinowego, jednorazowego,
niesterylnego, do użytku medycznego, każde prześcieradło składane pojedynczo, pakowane
w paczkach po max. 10 szt., w rozmiarze 160 cm x 210 cm, o gramaturze nie mniejszej niż
25 g/m
2
.
Po dwukrotnym sprawdzeniu próbki złożonej przez Odwołującego stwierdzono, iż gramatura
zaoferowanego prześcieradła jest niższa od wymaganej w siwz min. 25g/m
2
. Zamawiający
załączył dowody potwierdzające przeprowadzenie badań na precyzyjnej wadze aptekarskiej
Mettler Toledo, która posiada wszystkie niezbędne certyfikaty, legalizacje oraz aktualne
przeglądy, tj. zdjęcia oraz dokumenty potwierdzające legalizację wagi.
Uzyskane w trakcie badania wagi zostały przez Zamawiającego wskazane w sprostowaniu
odrzucenia oferty Odwołującego z 30.03.2021 r. i wyniosły: próbka nr 1 – 23,3 g, próbka nr 2
– 23,9 g, co zostało udokumentowane w formie zdjęcia (załączone do odpowiedzi na
odwołanie).
Zamawiający wskazał, iż dokonał sprawdzenia wszystkich próbek w sposób profesjonalny.
Wszystkie próbki podlegają testowaniu przez pracowników i personel medyczny, będących
specjalistami w swoim zawodzie.
Zamawiający poinformował, iż na rozprawie nie będzie jego przedstawicieli wnosząc o
uznanie złożonej odpowiedzi jako stanowiska w sprawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło konsorcjum: Citonet
– Pomorski Sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania zar
zutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1
stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały
zastosowanie przepisy nowej Ustawy.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i informacji przekazanych Odwołującemu w związku z
badaniem i oceną jego oferty Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia
zarzutów.
Zamawiający opisał wymagania wobec przedmiotu zamówienia w załączniku nr 3 do siwz –
formularzu asortymentowo-
cenowym. W pakiecie nr 9 dla prześcieradła jednorazowego,
niesterylnego wskazany został: rozmiar 160 cmx210cm flizelinowe, wielkość opakowania,
gramatura min. 25g/m
2
. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania,
wykonawca, którego ofertę Zamawiający oceni jako najkorzystniejszą, wezwany zostanie do
złożenia: katy katalogowej i/lub prospektu z opisem produktu oraz wyszczególnieniem
numerów katalogowych oraz danych technicznych, deklaracji zgodności, certyfikatu
zgodności (jeżeli dotyczy), zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMiPB (jeżeli dotyczy),
oświadczenia, że oferowany asortyment posiada dokumenty wymagane przez polskie prawo,
na podstawie których może być wprowadzony do obrotu i stosowania w placówkach ochrony
zdrowia RP (wg wzoru z załącznika nr 6 do siwz) i próbki zaoferowanego asortymentu w
ilości 2 szt. Każdej pozycji.
Zamawiający przewidział kryterium „jakości”, w którym oceniana i punktowana miała być
gramatura powyżej 25g/m
2
. W pkt XIII siwz
– opis kryteriów, Zamawiający w odniesieniu do
próbek złożonych w celu oceny jakości dopuścił możliwość zbadania, że oferowane dostawy
spełniają wymagania określone w siwz na podstawie załączonych do oferty próbek w celu
oceny jakości.
Na pakiet nr 9 złożone zostały cztery oferty. Oferta Odwołującego nie została poddana
ocenie w kryteriach oceny ofert.
Odwołujący został wezwany pismem z 11.02.2021 r. do złożenia dokumentów w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w siwz, wymienionych
w załączniku nr 3 do siwz. Jeżeli dokumenty, o których mowa powyżej zostały załączone do
oferty, znajdują się w posiadaniu Zamawiającego lub są dostępne w formie elektronicznej
pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych,
Zamawiający prosi o przesłanie oświadczenia, iż dokumenty, o których mowa powyżej są
ważne i aktualne i Zamawiający może skorzystać z nich w celu potwierdzenia okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 lub wskazać adres strony internetowej, z której Zamawiający
może pobrać dokument, o którym mowa powyżej.
W odpowiedzi
na to wezwanie Odwołujący przekazał kartę techniczną zaoferowanego
produktu, w której potwierdzona została gramatura: 25g/m
2
,
deklarację zgodności WE nr
04/05/2018
oraz przekazał dwie próbki prześcieradła o wymiarach 160x210.
Zamawiający pismem z 24.03.2021 r. odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
wskazując w uzasadnieniu na niższą gramaturę prześcieradła od wymaganej min. 25g/m
2
.
Następnie pismem z 30.03.2021 r. Zamawiający sprostował odrzucenie w części 9
rozbudowując uzasadnienie o dodatkową informację dotyczącą zbadanych próbek.
Zamawiający wskazał, iż zbadał próbki dostarczone przez Wykonawcę, poprzez wycięcie z
dostarczonej próbki prześcieradła dwóch próbek i dokonania pomiarów na precyzyjnej
wadze aptekarskiej Mettler Toledo (waga z
najduje się w Aptece Szpitalnej UCK). Wyniki
pomiaru są następujące: Próbka nr 1: 23,3 g; Próbka nr 2: 23,9 g.
W dniu 24.03.2021 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu z
postępowania wraz z załącznikami (w postaci wezwań oraz uzupełnień i wyjaśnień
składanych przez wykonawców w toku postępowania). Do dnia rozprawy Odwołujący nie
otrzymał dokumentów związanych z oceną złożonej próbki. Dopiero w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający załączył dokumentację fotograficzna prezentującą pomiary
dokonane z użyciem wagi Mettler Toledo w dniach 30.03.2021 r. oraz 08.04.2021 r.
Z załączonych do odpowiedzi na odwołanie zdjęć wynika, iż 30.03.2021 r. wynik badania
próbki nr 1 (rozmiar 10cmx10cm) wyświetlany przez wagę to 0,234 g, a w odręcznej notatce
wskazano na wynik 0,233 g: wynik badania próbki nr 2 (rozmiar 10 cmx10 cm) wyświetlany
na wadze to 0,240g, a w notatce odręcznej 0,239g. 8 kwietnia 2021 r. Zamawiający
ponownie dokonał badania próbki nr 1 (rozmiar 10cmx10cm) i uzyskał wynik 0,242g (na
wadze i w notatce) oraz próbki nr 2 (rozmiar 50cmx50cm) i uzyskał wynik 23,71 g/m
2
, co
wynika z przeliczenia wskazania wagi 5,927g : 4.
Mając na uwadze powyższe odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości.
Izba uwzględniając odwołanie miała na uwadze konieczność zapewnienia przestrzegania w
postępowaniu zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
Ustawy)
. Oceniając próbki prześcieradła dostarczone przez Odwołującego w celu
wykazania, iż dostawy spełniać będą wymagania opisane w siwz, Zamawiający dopuścił się
naruszenia tych zasad, na co wpływ miał zarówno brak wskazania w siwz sposobu badania
próbki, jak również brak dokonania oceny w sposób pozwalający na weryfikację wyniku,
który zdecydował o uznaniu oferty Odwołującego za niezgodną z treścią siwz.
Z przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie zdjęć wynika, iż Zamawiający dopiero po tym
jak odrzucił ofertę Odwołującego dokonał sprawdzenia gramatury włókniny, co prowadzi do
wniosku, iż przedstawione w sprostowaniu odrzucenia oferty z 30.03.2021 r. wyniki zostały
podane w celu uwierzytelnienia decyzji o odrzuceniu oferty.
Zamawiający nie odniósł się do
tej okoliczności w odpowiedzi na odwołanie, jak również nie stawił się na posiedzeniu, co
uniemożliwiało Izbie ustalenie przyczyn rozbieżności pomiędzy datą odrzucenia oferty
Odwołującego (24.03.2021 r.), a datą badania próbki (30.03.2021 r.). Okoliczność ta w
całości obciążała Zamawiającego i czyniła bezpodstawnym uzasadnienie odrzucenia oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się również do kwestii technicznej
związanej ze sposobem badania gramatury włókniny opisanej w odwołaniu, wskazując w
odpowiedzi wyłącznie na kompetencje osób, które miały badanie wykonać. Jednocześnie z
przekazanych
dowodów, w tym zdjęć nie wynika z udziałem, jakich osób badanie zostało
przeprowadzone, w szczególności czy udział brali członkowie komisji przetargowej.
Naniesione odręcznie notatki przy każdym z pomiarów wagi nie były precyzyjne tak co do
wskazań gramatury (różniły się w stosunku do wyniku przedstawionego na urządzeniu), jak i
nie zawierały żadnego podpisu, czy też innej identyfikacji osoby.
Ustalony w ten sposób wynik badania próbki nie mógł być oceniony jako wiarygodny już z
przyczyn formalnych. Wskazać należy, iż nie jest wiadomym w jaki sposób ustalono wynik
badania próbki nr 2 o wymiarze 50cmx50cm, dzieląc wskazanie wagi przez 4. Nie można
również ustalić, iż wyniki mogą być odniesione do próbek złożonych przez Odwołującego.
Zamawiający nie opisał w sposób dostateczny całej procedury badania próbki, co nie
pozwalało na jej weryfikację.
Ponieważ Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i nie brał jej pod uwagę przy ocenie
ofert, ustalony w tych okolicznościach wynik postępowania nie mógł się ostać i Izba nakazała
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzyć czynność oceny ofert.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty Odwołującego
poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości wskazanej w rachunku
przedłożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z 24.03.2021 r.
polegającą na wyborze w części 9 zamówienia oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu
w części 9 oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp i nakazuje
ponowną ocenę ofert złożonych na część 9 zamówienia z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Odwołującego;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1041/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku na dostawę jednorazowych wyrobów
medycznych dla UCK (nr ref.: 244/PN/2020),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 09.12.2020 r., 2020/S 240-592926 wobec
czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
i odrzucenia oferty własnej na część 9 zamówienia, wniesione zostało
06.04.2021 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy B. S. Neomed
(sygn. akt KIO 1041/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że jej treść odpowiada treści siwz;
2)
z ostrożności art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzup
ełnienia dokumentów, tj. próbki oferowanego przedmiotu zamówienia,
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w
zakresie części 9 zamówienia unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania i
oceny złożonych ofert, w tym ewentualnie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów (tj. próbki) potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
W dniu 24.03.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w
części (pakiecie) 9 zamówienia i wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający uznał, iż zaoferowane zostało jednorazowe prześcieradło o gramaturze niższej
niż min.25g/m
2
, co czynić ma ofertę niezgodną z siwz.
W kolejnym piśmie z 30.03.2021 r. zatytułowanym „Sprostowanie odrzucenia dot. cz. 9”,
Zamawiający zmienił uzasadnienie wskazując dodatkowo na dokonane sprawdzenie
dostarczonej próbki prześcieradła i wynikach pomiaru wyciętych z prześcieradła dwóch
próbek, uzyskanych na wadze aptekarskiej Mettler Toledo (znajdującej się na wyposażeniu
apteki szpitalnej UCK), które wskazały wartość: próbka nr 1 – 23,3 g; próbka nr 2 – 23,9 g.
Odwołujący nie zgadzając się z decyzją i jej uzasadnieniem odniósł się do zapisów siwz, w
których bardzo lakonicznie Zamawiający opisał próbkę oraz sposób jej oceny – rozdział XIII.
W opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 – formularz asortymentowo-cenowy)
Zamawiający w pakiecie 9 (prześcieradło jednorazowe, niesterylne rozm. 160cmx210cm
flizelinowane) wskazał wyłącznie na wymóg dotyczący gramatury min. 25g/m
2
oraz
konieczności złożenia przez wykonawcę, którego oferta oceniona zostanie jako
najkorzystniejsza, próbek zaoferowanego asortymentu w ilości 2 szt. każdej pozycji.
Zamawiający nie opisał procesu badania próbki, w szczególności nie wskazał jaką wagą i
jaką metodą (np. czy będzie wycinał fragment prześcieradła, a jeśli tak – w jaki sposób i w
jakich wymiarach) będzie dokonywał sprawdzenia gramatury prześcieradła. Brak precyzji w
opisie procedury sprawdzenia próbki nie może wywoływać negatywnych skutków dla
wykonawcy.
Odwołujący zaoferował prześcieradło o numerze katalogowym: X210160112511 produkcji
BISMED M. S., d
la którego w formularzu asortymentowo-cenowym wskazano gramaturę
25g/m
2
, co zostało również potwierdzone w załączonej karcie katalogowej produktu. Również
dostarczona próbka spełniała wymóg dotyczący gramatury.
Z uzasadnienia decyzji nie wynika, aby Zam
awiający udowodnił słuszność swojej oceny. W
przekazanyc
h przez Zamawiającego dokumentach nie ma śladu dokonania pomiarów, brak
jest dokumentów dotyczących użytej do pomiaru wagi aptekarskiej (certyfikaty, atesty,
legalizacje, instrukcje użycia), czy wreszcie dokumentów pokazujących gramaturę
zważonych próbek.
Odwołujący wskazał na różnice w procesie produkcji włókniny oraz tkaniny. W przypadku
włókniny, z której wykonywane jest prześcieradło medyczne, włókna w procesie wytwarzania
nie są równomiernie rozkładane na całej powierzchni. Włókna na powierzchni 1m
2
gotowego
produktu składają się na ostateczną gramaturę włókniny. Z wiedzy uzyskanej od
producentów włóknin, do badania gramatury służy specjalistyczny zestaw: waga do pomiaru
gramatury włóknin oraz nóż do okrągłych wykrojników służący do pobierania próbki z
różnych fragmentów włókniny. Po wycięciu 5 próbek (kompatybilnych wielkością z danym
modelem wagi) kładzie się je na specjalistycznej wadze, a otrzymany wynik dzieli się przez
5, co daje masę gramatury włókniny.
Innym sposobem pomiaru stosowanym przez osoby spoza branży jest wycięcie 1m
2
włókniny i położenie go na wadze, np. kuchennej lub aptecznej. Ten pomiar jest co do
zasady nieprecyzyjny i niewłaściwy, ponieważ nawet minimalne odchylenie od linii prostych
lub krzywe cięcie powoduje drastyczny spadek lub wzrost gramatury ważonej próbki.
Większym błędem jest wycięcie fragmentu i mnożenie lub dzielenie wyniku w celu ustalenia
gramatury 1m
2
.
Ponadto, z wiedzy Odwołującego wynika, iż specjalistyczne laboratoria używają do tego celu
kilku metrów kwadratowych włókniny, dokonują kilku pomiarów, opisują je i wyciągają
średnią składającą się na wynik badania.
Uzyskany przez Zamawiającego wynik nie może być zatem miarodajny i nie udowadnia
niezgodności oferty z siwz.
Odwołujący wskazał dodatkowo na brak w przekazanej mu dokumentacji wyniku badania
próbki oferty wybranej.
Nawet gdyby hipotetycznie uznać, iż załączona próbka nie potwierdza spełnienia warunku, to
próbka, jako dokument żądany do złożenia w celu potwierdzenia spełniania przez dostawy
określonych wymagań, Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do
uzupełnienia próbki na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Ponieważ Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, to oferta tego
Wykona
wcy powinna być wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający w piśmie z 21 maja 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał na dokonaną ocenę próbki wymaganej postanowieniami siwz w celu
wykazania, że dostawy spełniają wymagania określone w siwz. Zamawiający przewidział w
siwz, iż próbki składane wraz z ofertą w celu zbadania kryterium „jakość” będą dopuszczone
do zbadania,
czy oferowane dostawy spełniają wymagania określone w załączniku nr 3 do
siwz. Zam
awiający określił wymagania dla prześcieradła flizelinowego, jednorazowego,
niesterylnego, do użytku medycznego, każde prześcieradło składane pojedynczo, pakowane
w paczkach po max. 10 szt., w rozmiarze 160 cm x 210 cm, o gramaturze nie mniejszej niż
25 g/m
2
.
Po dwukrotnym sprawdzeniu próbki złożonej przez Odwołującego stwierdzono, iż gramatura
zaoferowanego prześcieradła jest niższa od wymaganej w siwz min. 25g/m
2
. Zamawiający
załączył dowody potwierdzające przeprowadzenie badań na precyzyjnej wadze aptekarskiej
Mettler Toledo, która posiada wszystkie niezbędne certyfikaty, legalizacje oraz aktualne
przeglądy, tj. zdjęcia oraz dokumenty potwierdzające legalizację wagi.
Uzyskane w trakcie badania wagi zostały przez Zamawiającego wskazane w sprostowaniu
odrzucenia oferty Odwołującego z 30.03.2021 r. i wyniosły: próbka nr 1 – 23,3 g, próbka nr 2
– 23,9 g, co zostało udokumentowane w formie zdjęcia (załączone do odpowiedzi na
odwołanie).
Zamawiający wskazał, iż dokonał sprawdzenia wszystkich próbek w sposób profesjonalny.
Wszystkie próbki podlegają testowaniu przez pracowników i personel medyczny, będących
specjalistami w swoim zawodzie.
Zamawiający poinformował, iż na rozprawie nie będzie jego przedstawicieli wnosząc o
uznanie złożonej odpowiedzi jako stanowiska w sprawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło konsorcjum: Citonet
– Pomorski Sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania zar
zutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1
stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały
zastosowanie przepisy nowej Ustawy.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i informacji przekazanych Odwołującemu w związku z
badaniem i oceną jego oferty Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia
zarzutów.
Zamawiający opisał wymagania wobec przedmiotu zamówienia w załączniku nr 3 do siwz –
formularzu asortymentowo-
cenowym. W pakiecie nr 9 dla prześcieradła jednorazowego,
niesterylnego wskazany został: rozmiar 160 cmx210cm flizelinowe, wielkość opakowania,
gramatura min. 25g/m
2
. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania,
wykonawca, którego ofertę Zamawiający oceni jako najkorzystniejszą, wezwany zostanie do
złożenia: katy katalogowej i/lub prospektu z opisem produktu oraz wyszczególnieniem
numerów katalogowych oraz danych technicznych, deklaracji zgodności, certyfikatu
zgodności (jeżeli dotyczy), zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMiPB (jeżeli dotyczy),
oświadczenia, że oferowany asortyment posiada dokumenty wymagane przez polskie prawo,
na podstawie których może być wprowadzony do obrotu i stosowania w placówkach ochrony
zdrowia RP (wg wzoru z załącznika nr 6 do siwz) i próbki zaoferowanego asortymentu w
ilości 2 szt. Każdej pozycji.
Zamawiający przewidział kryterium „jakości”, w którym oceniana i punktowana miała być
gramatura powyżej 25g/m
2
. W pkt XIII siwz
– opis kryteriów, Zamawiający w odniesieniu do
próbek złożonych w celu oceny jakości dopuścił możliwość zbadania, że oferowane dostawy
spełniają wymagania określone w siwz na podstawie załączonych do oferty próbek w celu
oceny jakości.
Na pakiet nr 9 złożone zostały cztery oferty. Oferta Odwołującego nie została poddana
ocenie w kryteriach oceny ofert.
Odwołujący został wezwany pismem z 11.02.2021 r. do złożenia dokumentów w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w siwz, wymienionych
w załączniku nr 3 do siwz. Jeżeli dokumenty, o których mowa powyżej zostały załączone do
oferty, znajdują się w posiadaniu Zamawiającego lub są dostępne w formie elektronicznej
pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych,
Zamawiający prosi o przesłanie oświadczenia, iż dokumenty, o których mowa powyżej są
ważne i aktualne i Zamawiający może skorzystać z nich w celu potwierdzenia okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 lub wskazać adres strony internetowej, z której Zamawiający
może pobrać dokument, o którym mowa powyżej.
W odpowiedzi
na to wezwanie Odwołujący przekazał kartę techniczną zaoferowanego
produktu, w której potwierdzona została gramatura: 25g/m
2
,
deklarację zgodności WE nr
04/05/2018
oraz przekazał dwie próbki prześcieradła o wymiarach 160x210.
Zamawiający pismem z 24.03.2021 r. odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
wskazując w uzasadnieniu na niższą gramaturę prześcieradła od wymaganej min. 25g/m
2
.
Następnie pismem z 30.03.2021 r. Zamawiający sprostował odrzucenie w części 9
rozbudowując uzasadnienie o dodatkową informację dotyczącą zbadanych próbek.
Zamawiający wskazał, iż zbadał próbki dostarczone przez Wykonawcę, poprzez wycięcie z
dostarczonej próbki prześcieradła dwóch próbek i dokonania pomiarów na precyzyjnej
wadze aptekarskiej Mettler Toledo (waga z
najduje się w Aptece Szpitalnej UCK). Wyniki
pomiaru są następujące: Próbka nr 1: 23,3 g; Próbka nr 2: 23,9 g.
W dniu 24.03.2021 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu z
postępowania wraz z załącznikami (w postaci wezwań oraz uzupełnień i wyjaśnień
składanych przez wykonawców w toku postępowania). Do dnia rozprawy Odwołujący nie
otrzymał dokumentów związanych z oceną złożonej próbki. Dopiero w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający załączył dokumentację fotograficzna prezentującą pomiary
dokonane z użyciem wagi Mettler Toledo w dniach 30.03.2021 r. oraz 08.04.2021 r.
Z załączonych do odpowiedzi na odwołanie zdjęć wynika, iż 30.03.2021 r. wynik badania
próbki nr 1 (rozmiar 10cmx10cm) wyświetlany przez wagę to 0,234 g, a w odręcznej notatce
wskazano na wynik 0,233 g: wynik badania próbki nr 2 (rozmiar 10 cmx10 cm) wyświetlany
na wadze to 0,240g, a w notatce odręcznej 0,239g. 8 kwietnia 2021 r. Zamawiający
ponownie dokonał badania próbki nr 1 (rozmiar 10cmx10cm) i uzyskał wynik 0,242g (na
wadze i w notatce) oraz próbki nr 2 (rozmiar 50cmx50cm) i uzyskał wynik 23,71 g/m
2
, co
wynika z przeliczenia wskazania wagi 5,927g : 4.
Mając na uwadze powyższe odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości.
Izba uwzględniając odwołanie miała na uwadze konieczność zapewnienia przestrzegania w
postępowaniu zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
Ustawy)
. Oceniając próbki prześcieradła dostarczone przez Odwołującego w celu
wykazania, iż dostawy spełniać będą wymagania opisane w siwz, Zamawiający dopuścił się
naruszenia tych zasad, na co wpływ miał zarówno brak wskazania w siwz sposobu badania
próbki, jak również brak dokonania oceny w sposób pozwalający na weryfikację wyniku,
który zdecydował o uznaniu oferty Odwołującego za niezgodną z treścią siwz.
Z przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie zdjęć wynika, iż Zamawiający dopiero po tym
jak odrzucił ofertę Odwołującego dokonał sprawdzenia gramatury włókniny, co prowadzi do
wniosku, iż przedstawione w sprostowaniu odrzucenia oferty z 30.03.2021 r. wyniki zostały
podane w celu uwierzytelnienia decyzji o odrzuceniu oferty.
Zamawiający nie odniósł się do
tej okoliczności w odpowiedzi na odwołanie, jak również nie stawił się na posiedzeniu, co
uniemożliwiało Izbie ustalenie przyczyn rozbieżności pomiędzy datą odrzucenia oferty
Odwołującego (24.03.2021 r.), a datą badania próbki (30.03.2021 r.). Okoliczność ta w
całości obciążała Zamawiającego i czyniła bezpodstawnym uzasadnienie odrzucenia oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się również do kwestii technicznej
związanej ze sposobem badania gramatury włókniny opisanej w odwołaniu, wskazując w
odpowiedzi wyłącznie na kompetencje osób, które miały badanie wykonać. Jednocześnie z
przekazanych
dowodów, w tym zdjęć nie wynika z udziałem, jakich osób badanie zostało
przeprowadzone, w szczególności czy udział brali członkowie komisji przetargowej.
Naniesione odręcznie notatki przy każdym z pomiarów wagi nie były precyzyjne tak co do
wskazań gramatury (różniły się w stosunku do wyniku przedstawionego na urządzeniu), jak i
nie zawierały żadnego podpisu, czy też innej identyfikacji osoby.
Ustalony w ten sposób wynik badania próbki nie mógł być oceniony jako wiarygodny już z
przyczyn formalnych. Wskazać należy, iż nie jest wiadomym w jaki sposób ustalono wynik
badania próbki nr 2 o wymiarze 50cmx50cm, dzieląc wskazanie wagi przez 4. Nie można
również ustalić, iż wyniki mogą być odniesione do próbek złożonych przez Odwołującego.
Zamawiający nie opisał w sposób dostateczny całej procedury badania próbki, co nie
pozwalało na jej weryfikację.
Ponieważ Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i nie brał jej pod uwagę przy ocenie
ofert, ustalony w tych okolicznościach wynik postępowania nie mógł się ostać i Izba nakazała
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzyć czynność oceny ofert.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty Odwołującego
poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości wskazanej w rachunku
przedłożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
