rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1288/21
KIO 1288/21
KIO 921/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2021 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A)
w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 921/21)
B)
w dniu 30 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 1288/21)
– w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Legnicy,
przy udziale wykonawcy
Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną
odpowi
edzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowań
odwoławczych o sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21 po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A)
w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 921/21)
B)
w dniu 30 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 1288/21)
– w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Legnicy,
przy udziale wykonawcy
Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną
odpowi
edzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowań
odwoławczych o sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
oba odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego w obu odwołaniach wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł
00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Roc
he Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od obu odwołań.
3.
Zasądza od wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny w Legnicy
kwotę 8 092,33 zł (słownie: osiem tysięcy
dziewięćdziesiąt dwa złote trzydzieści trzy grosze) tytułem uzasadnionych kosztów
zamawiającego związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę oraz
wynagrodz
eniem jednego pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz
z 2021 r. poz. 464) w na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21
U z a s a d n i e n i e
Ad KIO 921/21
Zamawiaj
ący Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220
Legnica wszczął postępowanie na dostawy i usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Dostawy odczynników do wykonywania badań biochemicznych i im-
munochemicznych wraz
z najmem sprzętu oraz wykonaniem systemu poczty
pneumatycznej«.
12.03.2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2021/S 050-123498.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464).
22.03.2021 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-
728 Warszawa (dalej
odwołujący), zgodnie z art. 513 pkt 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 NPzp,
wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia.
Odwołujący ostatecznie po zmianach specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ)
podtrzymał zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 NPzp w zw. z art. 16
NPzp
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (dalej OPZ) w zał. nr 2A do SWZ –
Tabela A
– pkt 63 i 65 (pierwotny zarzut nr 3) w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także przez odniesienie się
do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych
rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego
wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu odwołującego i jego produktów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
dokonania zmian w SWZ
– zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
Argumentacja
odwołującego
Przedmiotem zamówienia są dostawy odczynników do wykonywania badań
biochemicznych i immunochemicznych wraz z najmem sprzętu oraz wykonaniem systemu
poczty pneumatycznej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł
w
Załączniku 2A do SWZ, w którym zostały określone m.in. wymogi i parametry zarówno dla
systemu biochemicznego jak i immunochemicznego.
Analiza dokumentów postępowania pozwala na stwierdzenie, że zamawiający
dokonując opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] rażąco naruszył podstawowe zasady
przyświecające prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnił wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty. Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający złożenie oferty przez
odwołującego.
Ponadto odwołujący stwierdza, że postanowienia zawarte w OPZ łącznie w obecnym
kszt
ałcie dyskwalifikują jakiekolwiek podmioty konkurujące z wykonawcą Abbott, w tym
odwołującego. Ergo produkty wykonawcy Abbott jako jedyne spełniają wymagania SWZ
w sztucznie skompilowanej „mozaice” wszystkich punktów OPZ. Dobór parametrów eliminuje
już na wstępie odwołującego z przedmiotowego postępowania. W poprzednim postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego, w którym to postępowaniu OPZ został sporządzony
analogicznie jak w rozpoznawanym postępowaniu (różnica oczywiście jest – dostawa
systemu poczty pneumatycznej, k
tóra nie była wcześniej przedmiotem postępowania),
jedyną ofertę złożył wykonawca Abbott, a wykonawca Roche nie został dopuszczony do
postępowania. Chcąc uniknąć podobnych sytuacji i doprowadzić do równego traktowania
wykonawców obiektywnie zdolnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, odwołujący
składa odwołanie. Nie można bowiem opisywać przedmiotu zamówienia tak by utrudnić
uczciwą konkurencję, a w konsekwencji opisywać przedmiotu tak by faktycznie konkretna
i z góry założona firma zwyciężyła w postępowaniu. Zakazane jest formułowanie OPZ w taki
sposób, aby wskazywać konkretnego wykonawcę lub też eliminować kogokolwiek z po-
tencjalnych oferentów. Nie może zaistnieć sytuacja, w której jeden z wykonawców jeszcze
przed przystąpieniem do postępowania będzie w korzystniejszym położeniu od pozostałych
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu.
W związku z tym, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu odwołujący wnosi
o modyfikację OPZ w sposób, który umożliwi złożenie ofert przez pozostałych wykonawców
obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Otwarcie postępowania na
konkurencję z całą pewnością będzie korzystne dla zamawiającego zarówno ze względów
finansowych, jak również ze względu na jakość produktów oferowanych przez
poszczególnych wykonawców. W konsekwencji pozwoli to zamawiającemu na wybór oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie, ponieważ zamawiający nie będzie zmuszony do zawarcia
umow
y z jedynym wykonawcą, którego wyroby spełniają łącznie wszystkie parametry
opisane w
Załączniku nr 2A do SWZ tj. z wykonawcą Abbott. Przywrócenie uczciwej
konkurencji spowoduje rywalizację cenową, co uniemożliwi jedynemu wykonawcy
narzucenie wygórowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Warunkiem zatem
usunięcia naruszenia prawa jest modyfikacja poszczególnych postanowień Załącznika nr 2A
do SWZ
(zgodnie z żądaniem odwołującego), celem umożliwienia złożenia ofert również
innym wykonawcom
, niż wykonawca Abbott.
Odwołujący jest wiodącym dostawcą nowoczesnych rozwiązań medycznych w zakresie
diagnostyki laboratoryjnej. W szczególności, odwołujący posiada w ofercie analizatory do
badań spełniające potrzeby zamawiającego w zakresie rodzaju, ilości i szybkości
wykonywania poszczególnych oznaczeń oraz odpowiednie odczynniki kliniczne i inne
materiały eksploatacyjne stosowane wraz z analizatorami.
[Pierwotny zarzut nr 3
– jedyny, który został podtrzymany przez odwołującego na
posiedzeniu i rozprawie]
Zał. nr 2A do SWZ – Tabela A – pkt 63 i 65
W punkcie 63 i 65
zamawiający wyspecyfikował parametry: TPI (Troponina I hs) i BNP.
Powyższe uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu, dlatego też odwołujący proponuje
alternatywne rozwiązanie umożliwiające zamawiającemu uzyskanie wyników tych badań
i złożenie oferty przez odwołującego. Zgodnie z obowiązującymi rekomendacjami Polskiego
Towarzystwa Kardiologicznego (PTK) oraz Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego
(ESC) zarówno Troponina I jak i Troponina T są klinicznie równocenne w diagnostyce
kardiologicznej.
Odwołujący może zaoferować równoważny i sprawdzony test troponina T
hs, który stosowany jest od lat w większości placówek szpitalnych w Polsce i w Europie.
Podobnie, zgodnie z obowiązującymi rekomendacjami Polskiego Towarzystwa
Kardiologicznego (PTK) oraz Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego (ESC) zarówno
BNP jak i NT-
proBNP są także klinicznie równocenne w diagnostyce kardiologicznej.
Odwołujący może zaoferować sprawdzony test NT-proBNP, który stosowany jest od lat
w większości placówek szpitalnych w Polsce i w Europie.
W związku z tym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania
odpowiedniej zmiany SWZ
w sposób następujący:
– pkt 63 Tabeli A Załącznika nr 2A do SWZ: „dopuszczenie zaoferowania
pa
rametrów: Troponina I hs lub troponina T hs”,
– pkt 66 Tabeli A Załącznika nr 2A do SWZ: „dopuszczenie zaoferowania
parametrów: BNP lub NT-proBNP”.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 NPzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl natomiast art.
99 ust. 4 NPzp
zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Są to wymagania, które zasadniczo nie zmieniły się
wraz z wejściem w życie nowej ustawy NPzp. Ustawodawca utrzymał naczelne zasady
odnoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny. W szcze-
gólności zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które
wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Ustawodawca wprowadził
także przykładowy katalog naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie bądź
wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów, tj. opisywanie przedmiotu
zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy nawet pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę. Oznacza to, że specyfikacje techniczne powinny być
opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji przez
wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy
dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę.
Opisanie przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (co niewątpliwie ma miejsce
w rozpoznawanej sprawie) skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej,
konk
urencyjnej oferty w Postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu
z Postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz
dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz
ekonomicznym do w
ykonania zamówienia.
W tym względzie nadal aktualne pozostaje orzecznictwo wypracowane na bazie art. 29
uchylonej już ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., w którym utrwalił się pogląd
o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio
ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi
sposobami). W uchwale z 31 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO/KD 58/16 Krajowa Izba
Odwoławcza zaznaczyła, że „Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie
tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego
producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego
producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych
wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi
potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w pos-
tępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia”,
(podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 10 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO/KD
48/16). W wyroku z 5 maja 2014 r. o sygn. akt KIO 765/14
Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, iż „Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy
dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu
zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej
w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi
w sytu
acji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie
przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to
polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie
znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalny uregulowaniu potrzeb
zamawiającego”.
T
reść art. 99 ust. 2 nowej ustawy NPzp, w którym to przepisie ustawodawca nakazuje
w pierwszej kolejności opisywać przedmiot zamówienia przez podanie cech zamawianych
dostaw, usług lub robót budowlanych, wskazując przykładowo, że cechy te mogą odnosić się
do określonego procesu, metody produkcji czy samego sposobu wykonania
kontraktowanego zamówienia.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w rozpoznawanym Postępowaniu naruszył
ww. standardy. T
endencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania
różnorodności rozwiązań na rynku, które są jak już wyżej wskazano, równoważne lub
równocenne pod względem klinicznym, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów
były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia.
Zamawiający obowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób,
aby otworzyć Postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających
różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem Postępowania
jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb
zamawiającego, z pominięciem wszelkich
nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot
zamówienia powinien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty przez wykonawców i powinien unikać sformułowań stwarzających
możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie
wziął pod uwagę przygotowując SWZ.
Ustawodawca w art. 16 pkt 1 NPzp
utrzymał także jedną z naczelnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którą
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. I ta zasada została
naruszona przez
zamawiającego przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
tendencyjny.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.03.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 23.03.2021 r. (art. 524 NPzp).
26.03.2021
r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i od-
wołującemu (art. 525 ust. 2 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 31.05.2021
r. (art. 521 ust. 1 NPzp).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Ad KIO 1288/21
Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220
Legnica wszczął postępowanie na dostawy, usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Dostawy odczynników do wykonywania badań biochemicznych i im-
munochemicznych wraz z najmem sprzętu oraz wykonaniem systemu poczty
pneumatycznej«. 12.03.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2021/S 050-123498.
.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych.
21.04.2021 r. zamawiający poinformował o zmianie SWZ:
30.04.2021 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa, zgodnie
z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący sformułował i podtrzymał na posiedzeniu Izby zarzut naruszenia przez
zamawiającego:
1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 137 ust. 1 NPzp przez dokonanie zmian
w opisie przedmiotu zamówienia, w wyniku których jest on niejednoznaczny
i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
treść oferty, a także (w wyniku zmian SWZ) przez odniesienie się do cech dostaw
w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje
określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane
przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu pozostałych
Wykonawców w tym odwołującego i jego produktów;
2) art. 137 ust. 1 NPzp
przez nieuzasadnioną zmianę treści SWZ, w przypadku nie
mającym oparcia w dyspozycji przedmiotowego przepisu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
dokonania zmian w SWZ
– zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
Argumentacja
odwołującego
Na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 NPzp
odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności (zaniechań) zamawiającego podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi unijne.
Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego
polegających na zmianie 21.04.2021 r. treści SWZ, a na skutek tej zmiany opis przedmiotu
zamówienia ogranicza konkurencję i uniemożliwia odwołującemu złożenie ważnej
i konkurencyjnej oferty.
22.03.2021 r.
odwołujący złożył odwołanie na treść SWZ w przedmiotowym
Postępowaniu, zarzucając zamawiającemu sporządzenie OPZ w sposób naruszający
uczciwą konkurencję.
21.04.2021 r. zamawia
jący dokonał zmian w treści SWZ, a w szczególności w treści
Załącznika 2A do SWZ. Zamawiający nie uwzględnił żądań zawartych w odwołaniu
z 22.03.2021 r.
, co więcej zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w taki sposób, że jeszcze
bardziej zawęził postępowanie i możliwość składania ofert do jednego wykonawcy tj.
wykonawcy Abbott.
Ponowna analiza dokumentów postępowania pozwala na stwierdzenie, że zamawiający
dokonując zmian w opisie przedmiotu zamówienia rażąco naruszył podstawowe zasady
przyświecające prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Opis przedmiotu zamówienia w obecnym kształcie (po zmianie) w dalszym ciągu
dyskwalifikuje jakąkolwiek konkurencję wykonawcy Abbott, w tym odwołującego.
Uszczegóławiając
zarzuty
odwołania,
odwołujący
kwestionuje
następujące
postanowienia SWZ
, które zostały wprowadzone lub zmienione 21.04.2021 r.:
1. W
pkt 50 Tabeli A załącznika nr 2A do SWZ zamawiający wymagał dostarczenia
odczynnika do oznaczania kortyzolu
, nie precyzując (podobnie jak dla innych parametrów) w
j
akim materiale ma być wykonywane oznaczenie (domyślnie można było uznać, że może to
być surowica lub osocze). Jeden z wykonawców zadał pytanie nr 81 z 21.04.2021 r.:
„Prosimy o doprecyzowanie, czy zamawiający wymaga oznaczeń kortyzolu w surowicy
i moczu z
zastosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału
badanego?”. Zamawiający odpowiedział: „TAK”.
W wyniku tak tendencyjnie zadanego pytania, powstał nowy wymóg, nie istniejący do tej
pory w postaci:
„oznaczanie kortyzolu w surowicy i moczu z zastosowaniem metod nie
wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany
odpowiedzi na pytanie nr 81 przez udzielenie odpowiedzi: „NIE, zamawiający nie wymaga
oznaczeń kortyzolu w surowicy i moczu, a także nie wymaga tych oznaczeń z zas-
tosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”.
Alternatywnie,
odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ i dopuszczenia
wykonywani
a oznaczeń kortyzolu w ślinie lub w moczu.
Oznaczenia wolnego kortyzolu w ślinie jest nowoczesną alternatywą dla mniej
dokładnych oznaczeń kortyzolu w moczu, wymagających całodobowej zbiórki moczu,
dających też dużo wyników niemiarodajnych związanych np. z nieprawidłową funkcją nerek
i zaburzoną diurezą, podwyższonym stężeniem kreatyniny, wpływem powszechnie
stosowanych leków, a także interferencjom różnych metabolitów kortyzolu obecnych
w moczu
– w przypadku stosowania metody bez wstępnej ekstrakcji. O przydatności
nowoczesnej i bardziej wiarygodnej metody oznaczania kortyzolu w ślinie świadczy obszerne
piśmiennictwo w tym zakresie.
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany odpowiedzi na
pytanie nr 81 przez udzielenie odpowiedz
i: „NIE, zamawiający nie wymaga oznaczeń
kortyzolu w surowicy i
moczu, a także nie wymaga tych oznaczeń z zastosowaniem metod
nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego” [w brzmieniu
dosłownym przyp. Izby]. Alternatywnie, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu
zmiany SWZ
i dopuszczenia wykonywania oznaczeń kortyzolu w ślinie lub w moczu.
2. Dotyczy tabeli E
– Informacje dotyczące oferowanego systemu zintegrowanego
biochemiczno-immunofogicznego
– Moduł Immunochemiczny, punkt 18
Pkt 18 po modyfikacji z 21.04.2021 r.
przyjął treść:
„Wszystkie kalibratory modułu niewymagające rekonstytucji. (Zamawiający dopuszcza
kalibratory w formie liofilizatu pod warunkiem, że będą one zachowywać przydatność do
użycia min. 6 miesięcy po ich rekonstytucji)”.
Przedmiotowa zmiana w dalszym ciągu uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu,
a także innym wykonawcom posiadającym część kalibratorów w formie liofilizatów, gdyż
liofilozaty po rekonstytucji posiadają terminy ważności od 1 do 3 miesięcy. Zmiana
wprowadzająca warunek trwałości kalibratorów do użycia min. 6 miesięcy po rekonstytucji
w dalszym ciągu uniemożliwia złożenie oferty innym wykonawcom niż wykonawca Abbott.
Każdy wykonawca będzie kalkulował konieczną ilość kalibratorów zgodnie z ich
indy
widualnymi terminami przydatności do użycia, a więc narzucanie z góry nierealnego
terminu trwałości nie ma uzasadnienia merytorycznego. O tendencyjności przedmiotowego
punktu świadczy również to, że zamawiający postawił przedmiotowy wymóg jedynie dla
modułów immunochemicznych, podczas gdy dla modułów biochemicznych zamawiający nie
określił takiego wymagania, gdyż wykonawca Abbott w części biochemicznej oferuje właśnie
liofilizowane kalibratory.
W związku z tym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ przez
odpowiednią zmianę parametru granicznego w pkt 18 w sposób następujący:
„Wszystkie kalibratory modułu niewymagające rekonstytucji lub w formie liofilizatów”.
3. Dotyczy tabeli E
– Warunki Graniczne – Moduły Immunochemiczne, pkt 15
Pkt 15 po
zmianie z 21.04.2021 r., zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 5 przyjął treść:
„System rozpoznawania odczynników umożliwiający ich przekładanie z analizatora głównego
na analizator back up
celem kontynuowania wykonania badania bez konieczności użycia
nowego zestawu odczynników/nowych odczynników”.
Zmiana wprowadzająca warunek przekładania odczynników z analizatora głównego na
analizator back up
w dalszym ciągu uniemożliwia złożenie oferty innym wykonawcom niż
wykonawca Abbott
. Opisana cecha jest funkcjonalnością analizatorów „Alinity i”,
oferowanych przez
wykonawcę Abbott, których użytkownikiem jest zamawiający. Niemniej,
wymóg ten nie ma uzasadnienia merytorycznego w toczącym się postępowaniu i stoi
w sprzeczności z kolejnym postanowieniem SWZ.
Zgodnie z wymogiem opisanym w TABELI B
(informacje uzupełniające) Lp. 1 „Ilość
opakowań odczynników i materiałów zużywalnych musi być bezwzględnie dostosowana do
ilości wykonywanych oznaczeń określonych w kolumnie D Tabeli A oraz trwałości
odczynników […]”.
Obowiązek przygotowania oferty zgodnie z postanowieniami i wymogami SWZ leży po
stronie wykonawcy
i to on bierze na siebie ciężar przygotowania atrakcyjnej, a w efekcie
konkurencyjnej oferty odp
owiadającej założeniom przetargu nieograniczonego.
W związku z tym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu: dokonania zmiany
odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 5
przez ograniczenie się do odpowiedzi na zadane
pytanie i dopuszczenie systemu automatyczne
go rozpoznawania kodów kreskowych lub
RFID dla próbek badanych i odczynników.
Nie wiadomo zatem, czy zdanie „Funkcja automatycznego rozpoznawania kodów
kreskowych próbek badanych i odczynników” nadal obowiązuje, czy też zostało wykreślone
przez
zamawiającego, a obowiązującym jest tylko wersja oznaczona kolorem zielonym, co
tym bardziej uzasadnia zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 NPzp
, ze względu na brak
jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 NPzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny. W myśl art. 99 ust. 4 NPzp zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W szczególności
zamawia
jący jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które
wska
zywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Ustawodawca wprowadził
także przykładowy katalog naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie, bądź
wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów, tj. opisywanie przedmiotu
zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy nawet pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę. Oznacza to, że specyfikacje techniczne powinny być
opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji przez
wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy
dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę.
Opisanie przez zamawia
jącego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (co niewątpliwie ma miejsce w
rozpoznawanej sprawie) skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej
oferty w Postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z Postępowania
i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących
odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do
wykonania zamówienia.
W ocenie
odwołującego, mając na uwadze postawione zarzuty odwołania stwierdzić
należy, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył standardy zamówień
publicznych
. Jak widać, tendencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania
różnorodności rozwiązań na rynku, które są jak już wyżej wskazano, równoważne lub
równocenne pod względem klinicznym, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów
były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia.
Zamawiający obowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób,
aby otworz
yć Postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających
różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem Postępowania
jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawia
jącego, z pominięciem wszelkich
nieobiekty
wnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot
zamówienia powinien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty przez wykonawców i powinien unikać sformułowań stwarzających
możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie
wziął pod uwagę przygotowując SWZ.
Ustawodawca w art. 16 pkt 1 NPzp
utrzymał także jedną z naczelnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którą
zamawiaj
ący przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Bez wątpienia również
i ta zasada została naruszona przez zamawiającego przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób tendencyjny.
Zamawiający naruszył przy tym również art. 137 ust. 1 NPzp, który umożliwia
dokonywanie zmian w SWZ jedynie w uzasadnionych przypadkach. Zdaniem
odwołującego
zamawia
jący wykorzystał tę instytucję jako instrument do nieuzasadnionej preferencji
określonych rozwiązań kosztem innych. Nie można w sposób nieuzasadniony
uprzywilejowywać lub dyskryminować określonych wykonawców.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.04.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej .2021 r. (art. 524 NPzp).
05.05.2021
r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwo-
łującemu (art. 525 ust. 1 i 2 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 02.06.2021
r. (art. 521 i a
rt. 522 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem
któregokolwiek odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
artykuły, publikacje naukowe i ulotki potwierdzające równo cenność
biomarkerów troponina I i T;
2)
artykuły, publikacje naukowe i ulotki składane na okoliczność równo cenności
klinicznej lub diagnostyczn
ej oznaczeń NT-ProBNP w stosunku do
wymaganych przez zamawia
jącego oznaczeń BNP;
3)
opinia użytkownika aparatu wykonawcy Roche ze szpitala w Koninie (również
wojewódzkiego i o podobnej wielkości, co szpital zamawiającego) na
wykazanie
, że korzystanie z liofilizatów nie stanowi utrudnienia w pracy
laboratorium;
4)
kilka artykułów medycznych dot. choroby Cushinga w diagnostyce na
okoliczność równo cenności klinicznej i diagnostycznej oznaczeń kortyzolu
w ślinie, surowicy krwi i moczu;
5) ulotki 3 produ
centów na wykazanie, że nie można osiągnąć terminu
przydatności dłuższego bądź równego 6 miesięcy, a wymóg ten spełnia tylko
jeden wykonawca
– wykonawca Abbott;
6)
oświadczenie dyrektora działu serwisowego odwołującego na potwierdzenie
rzadkości awaryjności;
7)
tabelaryczne zestawienie parametrów wymaganych w porównaniu do ofert
wykonawców na wykazanie, że wszystkie parametry mogą być spełnione tylko
przez wykonawcę Abbott;
B)
zamawiającego:
A)
artykuł z Internetu odnośnie dowodu 1B odwołującego markery biochemiczne,
gdyż artykuł odwołującego pochodzi z 2012 r. i opiera się na 3 definicji zawału
serca, a od tego czasu powstała 4 definicja, jest to, więc artykuł przestarzały
i dlatego są aktualne materiały przedstawione przez zamawiającego;
B)
tłumaczenie artykułu o wyższości oznaczeń BNP nad NT-ProBNP;
C)
stanowisko ordynatorów ze swojego szpitala na okoliczność celowości
wykonywania
w szpitalu analiz przy użyciu troponiny I oraz BNP;
D)
lista odczynników (kalibratorów) odnośnie trwałości substancji w formie płynnej;
C) przystępującego:
I)
czwarta uniwersalna definicja zawału serca (2018).
W ocenie Izby jedyny zarzut
ze sprawy o sygn. akt KIO 921/21, który to zarzut został
podtrzymany przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, naruszenia przez
zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp – przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia (dalej OPZ) w zał. nr 2A do SWZ – Tabela A – pkt 63 i 65 (pierwotny
zarzut nr 3)
w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na treść oferty, a także przez odniesienie się do cech dostaw w sposób
nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych,
które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy
tym do wyeliminowaniu
odwołującego i jego produktów – nie może zostać uwzględniony
przez
Izbę.
Art. 99 ust. 1, 2 i 4 i art. 16 NPzp
brzmią:
»Art. 99. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług
lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego
procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych,
lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są
ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
4.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurenc
ję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyelim
inowania niektórych wykonawców lub produktów.
Art. 16.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporc
jonalny.«.
Izba
stwierdza, że zamawiający w pkt 63 i 66 Tabeli A stanowiącej zał. nr 2A do SWZ
(OPZ)
wymaga zaoferowania czynników odpowiednio 63 – TPI [Tropiny I przyp. Izby] oraz
65
– BNP. W związku z brakiem możliwości dostarczenia tych czynników przez
odwołującego, odwołujący zawnioskował w odwołaniu o dopuszczenie do zaoferowania
odpowiednio 63
– TPI lub Troponiny T oraz 65 – BNP lub NT-proBNP. Odwołujący
wykazywał równo cenność, a nawet wyższość obu preparatów proponowanych przez
odwołującego w porównaniu do wymaganych przez zamawiającego.
Jednak
odwołujący nie wziął pod uwagę, że to lekarze zatrudnieni u zamawiającego
wnioskowali o konieczność zakupu 63 – TPI oraz 65 – BNP, gdyż są one niezbędne
w stosowanej u
zamawiającego diagnostyce, a wnioskowane przez odwołującego czynniki
są czynnikami innymi i nie niezbędnymi u zamawiającego, co wynika zwłaszcza z dowodu C
złożonego przez zamawiającego. Dopiski lekarzy pod wydrukowanymi tekstami oświadczeń
dowodu C
tylko umacniają poczucie, że zamawiający żąda właśnie 63 – TPI oraz 65 – BNP,
a nie żadnego innego, który nie może zastąpić wymaganych przez zamawiającego
preparatów, cyt. »Oznaczenia ww. są zgodne z oczekiwaniem i zamówieniem«.
Izba
stwierdza, że nie można narzucić zamawiającemu zamawiania przedmiotów
zbędnych zamawiającemu. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający dowiódł, że
wnioskowany przez
odwołującego produkty są inne od zapotrzebowywanych przez
zamawiającego i sugerowane przez odwołującego odczynniki nie mogą zastąpić
zamawiającemu wymaganych przez zamawiającego czynników. Dlatego zamawiający nie
dopuszczając sugerowanych przez odwołującego preparatów do przedmiotu zamówienia nie
narusza przepisów art. 99 NPzp.
Ponadto Izba
stwierdza, że odwołujący nie poparł zarzutu naruszenia przez
zamawi
ającego żadnymi argumentami w związku z czym Izba nie może przychylić się do
zarzutu naruszenia art. 16 NPzp
w żadnym aspekcie.
Z tych względów Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 99 ust. 1, 2 i 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp.
W ocenie Izby zarzut pierwszy ze sprawy o sygn. akt KIO 1288/21 naruszenia przez
zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 137 ust. 1 NPzp – przez dokonanie
zmian w opisie przedmiotu zamówienia, w wyniku których jest on niejednoznaczny
i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść
oferty, a także (w wyniku zmian SWZ) przez odniesienie się do cech dostaw w sposób
nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
prz
ez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych,
które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy
tym do wyeliminowaniu pozostałych Wykonawców w tym odwołującego i jego produktów –
nie
może zostać uwzględniony przez Izbę.
Art. 137 u 1 NPzp
brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ«.
Izba stwierdza, że odwołujący postawił w pierwszym zarzucie ogólnym trzy zarzuty
szczegółowe.
Ad 1 zarzut szczegółowy odczynnika do oznaczania kortyzolu w ślinie, moczu i surowicy
Cyt.
»W punkcie 50 Tabeli A zał. nr 2/1 do SWZ zamawiający wymagał dostarczenia
odczynnika do oznaczania kortyzolu, nie precyzując (podobnie jak dla innych parametrów)
jakim materiale ma być wykonywane oznaczenie (domyślnie można było uznać, że może to
być surowica lub osocze). Jeden z wykonawców zadał pytanie nr 81 z 21.04.2021 r.:
„Prosimy o doprecyzowanie, czy zamawiający wymaga oznaczeń kortyzolu surowicy i moczu
z zastosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału
badanego?”, zamawiający odpowiedział: „TAK”
W wyniku tak tendencyjnie zadanego pytania, powstał nowy wymóg, nie istniejący do tej
pory w postaci: „oznaczanie kortyzolu w surowicy i moczu z zastosowaniem metod nie
wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
odpowiedzi na pytanie nr 81 poprzez udzielenie odpowiedzi: „NIE, zamawiający nie wymaga
oznaczeń kortyzolu w surowicy i moczu, a także nie wymaga tych oznaczeń z zas-
tosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”.
Alternatywnie,
odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ i dopuszczenia
wykonywania oznaczeń kortyzolu w ślinie lub w moczu«.
Izba stwierdza, że zamawiający wykazał, że oznaczenia kortyzolu w ślinie nie mogą
zastąpić oznaczeń kortyzolu w moczu i surowicy krwi (kumulatywnie – w moczu i surowicy).
Oznaczenia w ślinie dają obraz na daną chwilę pobierania próbki śliny i nie jest to obraz
miarodajny do diagnostyki. Natomiast oznaczenia w moczu i surowicy (kumulatywne), mimo
że pobieranie próbek moczu może trwać nawet 3 dni (zwykle 1 dzień) może dać miarodajne
wyniki do diagnozowania chorego.
Zamawiający stwierdził, że cyt. »w praktyce klinicznej od lat stosuje oznaczenia
kortyzolu w surowicy oraz w moczu celem oznaczania podwyższonych stężeń kortyzolu
w zespole Cushinga. Zastosowanie obu tych metod pozwala otrzymać dwie różne informacje
diagnostyczne tj. stężenie kortyzolu wydzielanego o określonej porze (oznaczenie w su-
rowicy) oraz ilość wydzielanego kortyzolu w ciągu doby (oznaczenie w moczu). […]
oznaczenie kortyzolu w ślinie, które pozwala otrzymywać wynik dotyczący wydzielania
kortyzolu o danej porze, daje podobną informację do tej, którą otrzymujemy oznaczając
kortyzol w surowicy, jednak dopuszczenie zaoferowania przez wykonawców (jak wskazuje
odwołujący) oznaczenia kortyzolu w ślinie zamiast w moczu nie zaspokoi potrzeby
zamawia
jącego na otrzymywanie wyniku dobowego wydzielania kortyzolu.
Dodatkowo […] stężenie kortyzolu w ślinie rośnie wraz z wiekiem, nadciśnieniem
i w cukrzycy, co może dać fałszywe zawyżone wyniki. […] test oznaczania kortyzolu w do-
bowej zbiórce moczu właśnie dzięki możliwości sprawdzenia ilości, jaka wydzielana jest
w ciągu doby, posiada inną od pozostałych dwóch (oznaczania kortyzolu w surowicy
i w ślinie) wartość oceny fizjologii hormonów glukokortykoidowych (do tej grupy zalicza się
kortyzol).
[…] procedura przydatna w ocenie zespołu Cushinga, wymaga pobrania próbki
śliny w środku nocy (około północy), do specjalnych probówek, których zamawiający nie
posiada w swoich zasobach, następnie ich przygotowania do oznaczania (odwirowania)
[…]«. Ponadto zamawiający nie ma możliwości obarczania personelu na dyżurach nocnych
obarczania cyt. »dodatkowymi czynnościami związanymi z wymogami oznaczania kortyzolu
w ślinie«.
W tych warunkach Izba stwierdza, że utrzymanie w mocy kwestionowanego parametru
zaofero
wania testów do oznaczania kortyzolu w surowicy oraz w moczu, jest w pełni
uzasadnione rzeczywistymi i faktycznie istniejącymi potrzebami zamawiającego.
Ad 2 zarzut szczegółowy dotyczący systemu zintegrowanego biochemiczno-
immunofogicznego
– Moduł Immunochemiczny
Izba stwierdziła, że pkt 18 SWZ po zmianie z 21.04.2021 r. przyjął treść:
„Wszystkie kalibratory modułu niewymagające rekonstytucji. (Zamawiający dopuszcza
kalibratory w formie liofilizatu pod warunkiem, że będą one zachowywać przydatność do
użycia min. 6 miesięcy po ich rekonstytucji)”.
Odwołujący zarzucił, że to postanowienie w dalszym ciągu uniemożliwia złożenie oferty
wykonawcom posiadającym część kalibratorów w formie liofilizatów. Liofilozaty po
rekonstytucji (doprowadzeniu ze stanu odwodn
ionego do stanu dolnego do użytku) posiadają
terminy ważności od 1 do 3 miesięcy. Zmiana wprowadzająca warunek trwałości
kalibratorów do użycia min. 6 miesięcy po rekonstytucji uniemożliwia złożenie oferty innym
wykonawcom
niż wykonawca Abbott.
Zamawiający
wyraził
zastrzeżenia
do
precyzyjności
operacji
rekonstytucji
zliofilizowanych czynników, gdyż z ulotek producentów wynika konieczność wykonywania
bardzo precyzyjnych czynności w trakcie dokonywania rekonstytucji odczynników
(kalibratorów), co może znacząco wpłynąć na miarodajność wyników.
Ponadto liofilizowane kalibratory cyt. posiadają po ich rozcieńczeniu (rekonstytucji)
bardzo krótką stabilność, co wynika z treści ulotek (od mniej niż kilka godzin do 8 tygodni
w stanie zamrożenia). Również na wyniki może wpływać możliwość niecałkowitego
rozpuszczenia się liofilizatów, co także może wpływać na miarodajność końcowych wyników.
Także odwołujący nie wykazał, że warunek długotrwałej stabilności preparatów po
rekonstytucji został postawiony przez zamawiającego li tylko celem wyeliminowania
odwołującego, a nie uzyskania preparatów (kalibratorów) do uzyskania w pełni wiarygodnych
wyników do diagnostyki chorych.
Dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99
ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 137 ust. 1 NPzp.
Ad 3 zarzut szczegółowy dotyczący tabeli E – Warunki Graniczne – Moduły
Immunochemiczne, pkt 15
Izba stwierdziła, że pkt 15 po zmianie z 21.04.2021 r., zgodnie z odpowiedzią na pytanie
nr 5 przyjął treść: „System rozpoznawania odczynników umożliwiający ich przekładanie
z analizatora głównego na analizator back up celem kontynuowania wykonania badania bez
konieczności użycia nowego zestawu odczynników/nowych odczynników.” [w brzmieniu
dosłownym – przyp. Izby].
Izba
stwierdziła, że podczas praktyki szpitala mogą mieć miejsce sytuacje, że należy
z analizatora
wyciągnąć kasetę z odczynnikami i przełożyć ją do innego urządzenia oraz
kontynuować wykonywanie analiz. Szczególnie tak dzieje się w przypadku awarii aparatów.
Nawet przy małym prawdopodobieństwie wystąpienia takich awarii, szpital musi być
zabezpieczony przed sytuacjami przerwania wykonywania analiz przez kilka godzin,
zwłaszcza biorąc pod uwagę przywołany przez zamawiającego »złoty standard«, czyli
zdiagnoz
owanie i wdrożenie odpowiednich procedur medycznych w ciągu pierwszej godziny
po wystąpieniu zawału serca. W związku z tym możliwość szybkiej zmiany kaset
z odczynnikami w analizatorach jest koniecznością w warunkach szpitalnych, aby można
było kontynuować badanie w innym urządzeniu na tym samym materiale z użyciem tych
samych odczynników. Dlatego – zdaniem Izby – wymóg zamawiającego jest uzasadniony
dbałością o zdrowie pacjenta, a nie zamiarem sformułowania treści poszczególnych
postanowień SWZ w celu zwłaszcza uprzywilejowania czy wyeliminowania niektórych
wykonawców.
W ocenie Izby zarzut drugi ze sprawy o sygn. akt KIO 1288/21 naruszenia przez
zamawiającego art. 137 ust. 1 NPzp – przez nieuzasadnioną zmianę treści SWZ, w przy-
padku nie mającym oparcia w dyspozycji przedmiotowego przepisu – nie może zostać
uwzględniony.
W przepisach NPzp brak jest sprecyzowania do jakiego stopnia i jak szczegółowo
zamawiający musi udzielać wyjaśnień treści SWZ, art. 135 ust. 2 NPzp, który to przepis
brzmi »Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż
na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem
terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem
że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na
odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert«. W trakcie wyjaśnień
treści SWZ, a także samoistnie zamawiający może w uzasadnionych przypadkach zmieniać
treść SWZ. Ważne jest aby zmieniona treść została zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego, co wynika z treści art. 137 ust. 1 i 2 NPzp, które to przepisy brzmią: »1. W
uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmie
nić treść SWZ« i »2. Dokonaną zmianę treści SWZ zamawiający udostępnia na stronie
internetowej prowadzonego postępowania«.
Zamawiający wykazał, że zmiana SWZ wynikała z uzasadnionych potrzeb
zamawiającego i została w odpowiedni sposób upubliczniona.
Dlatego w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 137 ust. 1 NPzp
– nie zasługuje na
uwzględnienie.
Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od każdego z dwóch odwołań po 15 000
zł, czyli razem 30 000 zł, oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w wysokości
po 3
600 zł od każdej z dwóch spraw i jednokrotne koszty przejazdu na obie sprawy
w wysokości 892,33 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala
oba odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego w obu odwołaniach wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł
00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Roc
he Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od obu odwołań.
3.
Zasądza od wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny w Legnicy
kwotę 8 092,33 zł (słownie: osiem tysięcy
dziewięćdziesiąt dwa złote trzydzieści trzy grosze) tytułem uzasadnionych kosztów
zamawiającego związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę oraz
wynagrodz
eniem jednego pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz
z 2021 r. poz. 464) w na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21
U z a s a d n i e n i e
Ad KIO 921/21
Zamawiaj
ący Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220
Legnica wszczął postępowanie na dostawy i usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Dostawy odczynników do wykonywania badań biochemicznych i im-
munochemicznych wraz
z najmem sprzętu oraz wykonaniem systemu poczty
pneumatycznej«.
12.03.2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2021/S 050-123498.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464).
22.03.2021 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-
728 Warszawa (dalej
odwołujący), zgodnie z art. 513 pkt 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 NPzp,
wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia.
Odwołujący ostatecznie po zmianach specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ)
podtrzymał zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 NPzp w zw. z art. 16
NPzp
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (dalej OPZ) w zał. nr 2A do SWZ –
Tabela A
– pkt 63 i 65 (pierwotny zarzut nr 3) w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także przez odniesienie się
do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych
rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego
wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu odwołującego i jego produktów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
dokonania zmian w SWZ
– zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
Argumentacja
odwołującego
Przedmiotem zamówienia są dostawy odczynników do wykonywania badań
biochemicznych i immunochemicznych wraz z najmem sprzętu oraz wykonaniem systemu
poczty pneumatycznej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł
w
Załączniku 2A do SWZ, w którym zostały określone m.in. wymogi i parametry zarówno dla
systemu biochemicznego jak i immunochemicznego.
Analiza dokumentów postępowania pozwala na stwierdzenie, że zamawiający
dokonując opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] rażąco naruszył podstawowe zasady
przyświecające prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnił wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty. Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający złożenie oferty przez
odwołującego.
Ponadto odwołujący stwierdza, że postanowienia zawarte w OPZ łącznie w obecnym
kszt
ałcie dyskwalifikują jakiekolwiek podmioty konkurujące z wykonawcą Abbott, w tym
odwołującego. Ergo produkty wykonawcy Abbott jako jedyne spełniają wymagania SWZ
w sztucznie skompilowanej „mozaice” wszystkich punktów OPZ. Dobór parametrów eliminuje
już na wstępie odwołującego z przedmiotowego postępowania. W poprzednim postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego, w którym to postępowaniu OPZ został sporządzony
analogicznie jak w rozpoznawanym postępowaniu (różnica oczywiście jest – dostawa
systemu poczty pneumatycznej, k
tóra nie była wcześniej przedmiotem postępowania),
jedyną ofertę złożył wykonawca Abbott, a wykonawca Roche nie został dopuszczony do
postępowania. Chcąc uniknąć podobnych sytuacji i doprowadzić do równego traktowania
wykonawców obiektywnie zdolnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, odwołujący
składa odwołanie. Nie można bowiem opisywać przedmiotu zamówienia tak by utrudnić
uczciwą konkurencję, a w konsekwencji opisywać przedmiotu tak by faktycznie konkretna
i z góry założona firma zwyciężyła w postępowaniu. Zakazane jest formułowanie OPZ w taki
sposób, aby wskazywać konkretnego wykonawcę lub też eliminować kogokolwiek z po-
tencjalnych oferentów. Nie może zaistnieć sytuacja, w której jeden z wykonawców jeszcze
przed przystąpieniem do postępowania będzie w korzystniejszym położeniu od pozostałych
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu.
W związku z tym, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu odwołujący wnosi
o modyfikację OPZ w sposób, który umożliwi złożenie ofert przez pozostałych wykonawców
obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Otwarcie postępowania na
konkurencję z całą pewnością będzie korzystne dla zamawiającego zarówno ze względów
finansowych, jak również ze względu na jakość produktów oferowanych przez
poszczególnych wykonawców. W konsekwencji pozwoli to zamawiającemu na wybór oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie, ponieważ zamawiający nie będzie zmuszony do zawarcia
umow
y z jedynym wykonawcą, którego wyroby spełniają łącznie wszystkie parametry
opisane w
Załączniku nr 2A do SWZ tj. z wykonawcą Abbott. Przywrócenie uczciwej
konkurencji spowoduje rywalizację cenową, co uniemożliwi jedynemu wykonawcy
narzucenie wygórowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Warunkiem zatem
usunięcia naruszenia prawa jest modyfikacja poszczególnych postanowień Załącznika nr 2A
do SWZ
(zgodnie z żądaniem odwołującego), celem umożliwienia złożenia ofert również
innym wykonawcom
, niż wykonawca Abbott.
Odwołujący jest wiodącym dostawcą nowoczesnych rozwiązań medycznych w zakresie
diagnostyki laboratoryjnej. W szczególności, odwołujący posiada w ofercie analizatory do
badań spełniające potrzeby zamawiającego w zakresie rodzaju, ilości i szybkości
wykonywania poszczególnych oznaczeń oraz odpowiednie odczynniki kliniczne i inne
materiały eksploatacyjne stosowane wraz z analizatorami.
[Pierwotny zarzut nr 3
– jedyny, który został podtrzymany przez odwołującego na
posiedzeniu i rozprawie]
Zał. nr 2A do SWZ – Tabela A – pkt 63 i 65
W punkcie 63 i 65
zamawiający wyspecyfikował parametry: TPI (Troponina I hs) i BNP.
Powyższe uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu, dlatego też odwołujący proponuje
alternatywne rozwiązanie umożliwiające zamawiającemu uzyskanie wyników tych badań
i złożenie oferty przez odwołującego. Zgodnie z obowiązującymi rekomendacjami Polskiego
Towarzystwa Kardiologicznego (PTK) oraz Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego
(ESC) zarówno Troponina I jak i Troponina T są klinicznie równocenne w diagnostyce
kardiologicznej.
Odwołujący może zaoferować równoważny i sprawdzony test troponina T
hs, który stosowany jest od lat w większości placówek szpitalnych w Polsce i w Europie.
Podobnie, zgodnie z obowiązującymi rekomendacjami Polskiego Towarzystwa
Kardiologicznego (PTK) oraz Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego (ESC) zarówno
BNP jak i NT-
proBNP są także klinicznie równocenne w diagnostyce kardiologicznej.
Odwołujący może zaoferować sprawdzony test NT-proBNP, który stosowany jest od lat
w większości placówek szpitalnych w Polsce i w Europie.
W związku z tym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania
odpowiedniej zmiany SWZ
w sposób następujący:
– pkt 63 Tabeli A Załącznika nr 2A do SWZ: „dopuszczenie zaoferowania
pa
rametrów: Troponina I hs lub troponina T hs”,
– pkt 66 Tabeli A Załącznika nr 2A do SWZ: „dopuszczenie zaoferowania
parametrów: BNP lub NT-proBNP”.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 NPzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl natomiast art.
99 ust. 4 NPzp
zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Są to wymagania, które zasadniczo nie zmieniły się
wraz z wejściem w życie nowej ustawy NPzp. Ustawodawca utrzymał naczelne zasady
odnoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny. W szcze-
gólności zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które
wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Ustawodawca wprowadził
także przykładowy katalog naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie bądź
wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów, tj. opisywanie przedmiotu
zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy nawet pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę. Oznacza to, że specyfikacje techniczne powinny być
opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji przez
wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy
dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę.
Opisanie przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (co niewątpliwie ma miejsce
w rozpoznawanej sprawie) skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej,
konk
urencyjnej oferty w Postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu
z Postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz
dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz
ekonomicznym do w
ykonania zamówienia.
W tym względzie nadal aktualne pozostaje orzecznictwo wypracowane na bazie art. 29
uchylonej już ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., w którym utrwalił się pogląd
o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio
ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi
sposobami). W uchwale z 31 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO/KD 58/16 Krajowa Izba
Odwoławcza zaznaczyła, że „Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie
tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego
producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego
producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych
wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi
potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w pos-
tępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia”,
(podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 10 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO/KD
48/16). W wyroku z 5 maja 2014 r. o sygn. akt KIO 765/14
Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, iż „Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy
dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu
zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej
w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi
w sytu
acji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie
przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to
polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie
znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalny uregulowaniu potrzeb
zamawiającego”.
T
reść art. 99 ust. 2 nowej ustawy NPzp, w którym to przepisie ustawodawca nakazuje
w pierwszej kolejności opisywać przedmiot zamówienia przez podanie cech zamawianych
dostaw, usług lub robót budowlanych, wskazując przykładowo, że cechy te mogą odnosić się
do określonego procesu, metody produkcji czy samego sposobu wykonania
kontraktowanego zamówienia.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w rozpoznawanym Postępowaniu naruszył
ww. standardy. T
endencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania
różnorodności rozwiązań na rynku, które są jak już wyżej wskazano, równoważne lub
równocenne pod względem klinicznym, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów
były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia.
Zamawiający obowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób,
aby otworzyć Postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających
różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem Postępowania
jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb
zamawiającego, z pominięciem wszelkich
nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot
zamówienia powinien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty przez wykonawców i powinien unikać sformułowań stwarzających
możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie
wziął pod uwagę przygotowując SWZ.
Ustawodawca w art. 16 pkt 1 NPzp
utrzymał także jedną z naczelnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którą
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. I ta zasada została
naruszona przez
zamawiającego przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
tendencyjny.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.03.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 23.03.2021 r. (art. 524 NPzp).
26.03.2021
r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i od-
wołującemu (art. 525 ust. 2 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 31.05.2021
r. (art. 521 ust. 1 NPzp).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Ad KIO 1288/21
Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220
Legnica wszczął postępowanie na dostawy, usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Dostawy odczynników do wykonywania badań biochemicznych i im-
munochemicznych wraz z najmem sprzętu oraz wykonaniem systemu poczty
pneumatycznej«. 12.03.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2021/S 050-123498.
.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych.
21.04.2021 r. zamawiający poinformował o zmianie SWZ:
30.04.2021 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa, zgodnie
z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący sformułował i podtrzymał na posiedzeniu Izby zarzut naruszenia przez
zamawiającego:
1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 137 ust. 1 NPzp przez dokonanie zmian
w opisie przedmiotu zamówienia, w wyniku których jest on niejednoznaczny
i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
treść oferty, a także (w wyniku zmian SWZ) przez odniesienie się do cech dostaw
w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje
określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane
przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu pozostałych
Wykonawców w tym odwołującego i jego produktów;
2) art. 137 ust. 1 NPzp
przez nieuzasadnioną zmianę treści SWZ, w przypadku nie
mającym oparcia w dyspozycji przedmiotowego przepisu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
dokonania zmian w SWZ
– zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
Argumentacja
odwołującego
Na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 NPzp
odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności (zaniechań) zamawiającego podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi unijne.
Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego
polegających na zmianie 21.04.2021 r. treści SWZ, a na skutek tej zmiany opis przedmiotu
zamówienia ogranicza konkurencję i uniemożliwia odwołującemu złożenie ważnej
i konkurencyjnej oferty.
22.03.2021 r.
odwołujący złożył odwołanie na treść SWZ w przedmiotowym
Postępowaniu, zarzucając zamawiającemu sporządzenie OPZ w sposób naruszający
uczciwą konkurencję.
21.04.2021 r. zamawia
jący dokonał zmian w treści SWZ, a w szczególności w treści
Załącznika 2A do SWZ. Zamawiający nie uwzględnił żądań zawartych w odwołaniu
z 22.03.2021 r.
, co więcej zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w taki sposób, że jeszcze
bardziej zawęził postępowanie i możliwość składania ofert do jednego wykonawcy tj.
wykonawcy Abbott.
Ponowna analiza dokumentów postępowania pozwala na stwierdzenie, że zamawiający
dokonując zmian w opisie przedmiotu zamówienia rażąco naruszył podstawowe zasady
przyświecające prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Opis przedmiotu zamówienia w obecnym kształcie (po zmianie) w dalszym ciągu
dyskwalifikuje jakąkolwiek konkurencję wykonawcy Abbott, w tym odwołującego.
Uszczegóławiając
zarzuty
odwołania,
odwołujący
kwestionuje
następujące
postanowienia SWZ
, które zostały wprowadzone lub zmienione 21.04.2021 r.:
1. W
pkt 50 Tabeli A załącznika nr 2A do SWZ zamawiający wymagał dostarczenia
odczynnika do oznaczania kortyzolu
, nie precyzując (podobnie jak dla innych parametrów) w
j
akim materiale ma być wykonywane oznaczenie (domyślnie można było uznać, że może to
być surowica lub osocze). Jeden z wykonawców zadał pytanie nr 81 z 21.04.2021 r.:
„Prosimy o doprecyzowanie, czy zamawiający wymaga oznaczeń kortyzolu w surowicy
i moczu z
zastosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału
badanego?”. Zamawiający odpowiedział: „TAK”.
W wyniku tak tendencyjnie zadanego pytania, powstał nowy wymóg, nie istniejący do tej
pory w postaci:
„oznaczanie kortyzolu w surowicy i moczu z zastosowaniem metod nie
wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany
odpowiedzi na pytanie nr 81 przez udzielenie odpowiedzi: „NIE, zamawiający nie wymaga
oznaczeń kortyzolu w surowicy i moczu, a także nie wymaga tych oznaczeń z zas-
tosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”.
Alternatywnie,
odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ i dopuszczenia
wykonywani
a oznaczeń kortyzolu w ślinie lub w moczu.
Oznaczenia wolnego kortyzolu w ślinie jest nowoczesną alternatywą dla mniej
dokładnych oznaczeń kortyzolu w moczu, wymagających całodobowej zbiórki moczu,
dających też dużo wyników niemiarodajnych związanych np. z nieprawidłową funkcją nerek
i zaburzoną diurezą, podwyższonym stężeniem kreatyniny, wpływem powszechnie
stosowanych leków, a także interferencjom różnych metabolitów kortyzolu obecnych
w moczu
– w przypadku stosowania metody bez wstępnej ekstrakcji. O przydatności
nowoczesnej i bardziej wiarygodnej metody oznaczania kortyzolu w ślinie świadczy obszerne
piśmiennictwo w tym zakresie.
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany odpowiedzi na
pytanie nr 81 przez udzielenie odpowiedz
i: „NIE, zamawiający nie wymaga oznaczeń
kortyzolu w surowicy i
moczu, a także nie wymaga tych oznaczeń z zastosowaniem metod
nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego” [w brzmieniu
dosłownym przyp. Izby]. Alternatywnie, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu
zmiany SWZ
i dopuszczenia wykonywania oznaczeń kortyzolu w ślinie lub w moczu.
2. Dotyczy tabeli E
– Informacje dotyczące oferowanego systemu zintegrowanego
biochemiczno-immunofogicznego
– Moduł Immunochemiczny, punkt 18
Pkt 18 po modyfikacji z 21.04.2021 r.
przyjął treść:
„Wszystkie kalibratory modułu niewymagające rekonstytucji. (Zamawiający dopuszcza
kalibratory w formie liofilizatu pod warunkiem, że będą one zachowywać przydatność do
użycia min. 6 miesięcy po ich rekonstytucji)”.
Przedmiotowa zmiana w dalszym ciągu uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu,
a także innym wykonawcom posiadającym część kalibratorów w formie liofilizatów, gdyż
liofilozaty po rekonstytucji posiadają terminy ważności od 1 do 3 miesięcy. Zmiana
wprowadzająca warunek trwałości kalibratorów do użycia min. 6 miesięcy po rekonstytucji
w dalszym ciągu uniemożliwia złożenie oferty innym wykonawcom niż wykonawca Abbott.
Każdy wykonawca będzie kalkulował konieczną ilość kalibratorów zgodnie z ich
indy
widualnymi terminami przydatności do użycia, a więc narzucanie z góry nierealnego
terminu trwałości nie ma uzasadnienia merytorycznego. O tendencyjności przedmiotowego
punktu świadczy również to, że zamawiający postawił przedmiotowy wymóg jedynie dla
modułów immunochemicznych, podczas gdy dla modułów biochemicznych zamawiający nie
określił takiego wymagania, gdyż wykonawca Abbott w części biochemicznej oferuje właśnie
liofilizowane kalibratory.
W związku z tym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ przez
odpowiednią zmianę parametru granicznego w pkt 18 w sposób następujący:
„Wszystkie kalibratory modułu niewymagające rekonstytucji lub w formie liofilizatów”.
3. Dotyczy tabeli E
– Warunki Graniczne – Moduły Immunochemiczne, pkt 15
Pkt 15 po
zmianie z 21.04.2021 r., zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 5 przyjął treść:
„System rozpoznawania odczynników umożliwiający ich przekładanie z analizatora głównego
na analizator back up
celem kontynuowania wykonania badania bez konieczności użycia
nowego zestawu odczynników/nowych odczynników”.
Zmiana wprowadzająca warunek przekładania odczynników z analizatora głównego na
analizator back up
w dalszym ciągu uniemożliwia złożenie oferty innym wykonawcom niż
wykonawca Abbott
. Opisana cecha jest funkcjonalnością analizatorów „Alinity i”,
oferowanych przez
wykonawcę Abbott, których użytkownikiem jest zamawiający. Niemniej,
wymóg ten nie ma uzasadnienia merytorycznego w toczącym się postępowaniu i stoi
w sprzeczności z kolejnym postanowieniem SWZ.
Zgodnie z wymogiem opisanym w TABELI B
(informacje uzupełniające) Lp. 1 „Ilość
opakowań odczynników i materiałów zużywalnych musi być bezwzględnie dostosowana do
ilości wykonywanych oznaczeń określonych w kolumnie D Tabeli A oraz trwałości
odczynników […]”.
Obowiązek przygotowania oferty zgodnie z postanowieniami i wymogami SWZ leży po
stronie wykonawcy
i to on bierze na siebie ciężar przygotowania atrakcyjnej, a w efekcie
konkurencyjnej oferty odp
owiadającej założeniom przetargu nieograniczonego.
W związku z tym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu: dokonania zmiany
odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 5
przez ograniczenie się do odpowiedzi na zadane
pytanie i dopuszczenie systemu automatyczne
go rozpoznawania kodów kreskowych lub
RFID dla próbek badanych i odczynników.
Nie wiadomo zatem, czy zdanie „Funkcja automatycznego rozpoznawania kodów
kreskowych próbek badanych i odczynników” nadal obowiązuje, czy też zostało wykreślone
przez
zamawiającego, a obowiązującym jest tylko wersja oznaczona kolorem zielonym, co
tym bardziej uzasadnia zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 NPzp
, ze względu na brak
jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 NPzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny. W myśl art. 99 ust. 4 NPzp zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W szczególności
zamawia
jący jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które
wska
zywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Ustawodawca wprowadził
także przykładowy katalog naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie, bądź
wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów, tj. opisywanie przedmiotu
zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy nawet pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę. Oznacza to, że specyfikacje techniczne powinny być
opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji przez
wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy
dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę.
Opisanie przez zamawia
jącego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (co niewątpliwie ma miejsce w
rozpoznawanej sprawie) skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej
oferty w Postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z Postępowania
i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących
odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do
wykonania zamówienia.
W ocenie
odwołującego, mając na uwadze postawione zarzuty odwołania stwierdzić
należy, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył standardy zamówień
publicznych
. Jak widać, tendencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania
różnorodności rozwiązań na rynku, które są jak już wyżej wskazano, równoważne lub
równocenne pod względem klinicznym, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów
były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia.
Zamawiający obowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób,
aby otworz
yć Postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających
różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem Postępowania
jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawia
jącego, z pominięciem wszelkich
nieobiekty
wnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot
zamówienia powinien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty przez wykonawców i powinien unikać sformułowań stwarzających
możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie
wziął pod uwagę przygotowując SWZ.
Ustawodawca w art. 16 pkt 1 NPzp
utrzymał także jedną z naczelnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którą
zamawiaj
ący przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Bez wątpienia również
i ta zasada została naruszona przez zamawiającego przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób tendencyjny.
Zamawiający naruszył przy tym również art. 137 ust. 1 NPzp, który umożliwia
dokonywanie zmian w SWZ jedynie w uzasadnionych przypadkach. Zdaniem
odwołującego
zamawia
jący wykorzystał tę instytucję jako instrument do nieuzasadnionej preferencji
określonych rozwiązań kosztem innych. Nie można w sposób nieuzasadniony
uprzywilejowywać lub dyskryminować określonych wykonawców.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.04.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej .2021 r. (art. 524 NPzp).
05.05.2021
r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwo-
łującemu (art. 525 ust. 1 i 2 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 02.06.2021
r. (art. 521 i a
rt. 522 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem
któregokolwiek odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
artykuły, publikacje naukowe i ulotki potwierdzające równo cenność
biomarkerów troponina I i T;
2)
artykuły, publikacje naukowe i ulotki składane na okoliczność równo cenności
klinicznej lub diagnostyczn
ej oznaczeń NT-ProBNP w stosunku do
wymaganych przez zamawia
jącego oznaczeń BNP;
3)
opinia użytkownika aparatu wykonawcy Roche ze szpitala w Koninie (również
wojewódzkiego i o podobnej wielkości, co szpital zamawiającego) na
wykazanie
, że korzystanie z liofilizatów nie stanowi utrudnienia w pracy
laboratorium;
4)
kilka artykułów medycznych dot. choroby Cushinga w diagnostyce na
okoliczność równo cenności klinicznej i diagnostycznej oznaczeń kortyzolu
w ślinie, surowicy krwi i moczu;
5) ulotki 3 produ
centów na wykazanie, że nie można osiągnąć terminu
przydatności dłuższego bądź równego 6 miesięcy, a wymóg ten spełnia tylko
jeden wykonawca
– wykonawca Abbott;
6)
oświadczenie dyrektora działu serwisowego odwołującego na potwierdzenie
rzadkości awaryjności;
7)
tabelaryczne zestawienie parametrów wymaganych w porównaniu do ofert
wykonawców na wykazanie, że wszystkie parametry mogą być spełnione tylko
przez wykonawcę Abbott;
B)
zamawiającego:
A)
artykuł z Internetu odnośnie dowodu 1B odwołującego markery biochemiczne,
gdyż artykuł odwołującego pochodzi z 2012 r. i opiera się na 3 definicji zawału
serca, a od tego czasu powstała 4 definicja, jest to, więc artykuł przestarzały
i dlatego są aktualne materiały przedstawione przez zamawiającego;
B)
tłumaczenie artykułu o wyższości oznaczeń BNP nad NT-ProBNP;
C)
stanowisko ordynatorów ze swojego szpitala na okoliczność celowości
wykonywania
w szpitalu analiz przy użyciu troponiny I oraz BNP;
D)
lista odczynników (kalibratorów) odnośnie trwałości substancji w formie płynnej;
C) przystępującego:
I)
czwarta uniwersalna definicja zawału serca (2018).
W ocenie Izby jedyny zarzut
ze sprawy o sygn. akt KIO 921/21, który to zarzut został
podtrzymany przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, naruszenia przez
zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp – przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia (dalej OPZ) w zał. nr 2A do SWZ – Tabela A – pkt 63 i 65 (pierwotny
zarzut nr 3)
w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na treść oferty, a także przez odniesienie się do cech dostaw w sposób
nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych,
które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy
tym do wyeliminowaniu
odwołującego i jego produktów – nie może zostać uwzględniony
przez
Izbę.
Art. 99 ust. 1, 2 i 4 i art. 16 NPzp
brzmią:
»Art. 99. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług
lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego
procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych,
lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są
ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
4.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurenc
ję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyelim
inowania niektórych wykonawców lub produktów.
Art. 16.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporc
jonalny.«.
Izba
stwierdza, że zamawiający w pkt 63 i 66 Tabeli A stanowiącej zał. nr 2A do SWZ
(OPZ)
wymaga zaoferowania czynników odpowiednio 63 – TPI [Tropiny I przyp. Izby] oraz
65
– BNP. W związku z brakiem możliwości dostarczenia tych czynników przez
odwołującego, odwołujący zawnioskował w odwołaniu o dopuszczenie do zaoferowania
odpowiednio 63
– TPI lub Troponiny T oraz 65 – BNP lub NT-proBNP. Odwołujący
wykazywał równo cenność, a nawet wyższość obu preparatów proponowanych przez
odwołującego w porównaniu do wymaganych przez zamawiającego.
Jednak
odwołujący nie wziął pod uwagę, że to lekarze zatrudnieni u zamawiającego
wnioskowali o konieczność zakupu 63 – TPI oraz 65 – BNP, gdyż są one niezbędne
w stosowanej u
zamawiającego diagnostyce, a wnioskowane przez odwołującego czynniki
są czynnikami innymi i nie niezbędnymi u zamawiającego, co wynika zwłaszcza z dowodu C
złożonego przez zamawiającego. Dopiski lekarzy pod wydrukowanymi tekstami oświadczeń
dowodu C
tylko umacniają poczucie, że zamawiający żąda właśnie 63 – TPI oraz 65 – BNP,
a nie żadnego innego, który nie może zastąpić wymaganych przez zamawiającego
preparatów, cyt. »Oznaczenia ww. są zgodne z oczekiwaniem i zamówieniem«.
Izba
stwierdza, że nie można narzucić zamawiającemu zamawiania przedmiotów
zbędnych zamawiającemu. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający dowiódł, że
wnioskowany przez
odwołującego produkty są inne od zapotrzebowywanych przez
zamawiającego i sugerowane przez odwołującego odczynniki nie mogą zastąpić
zamawiającemu wymaganych przez zamawiającego czynników. Dlatego zamawiający nie
dopuszczając sugerowanych przez odwołującego preparatów do przedmiotu zamówienia nie
narusza przepisów art. 99 NPzp.
Ponadto Izba
stwierdza, że odwołujący nie poparł zarzutu naruszenia przez
zamawi
ającego żadnymi argumentami w związku z czym Izba nie może przychylić się do
zarzutu naruszenia art. 16 NPzp
w żadnym aspekcie.
Z tych względów Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 99 ust. 1, 2 i 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp.
W ocenie Izby zarzut pierwszy ze sprawy o sygn. akt KIO 1288/21 naruszenia przez
zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 137 ust. 1 NPzp – przez dokonanie
zmian w opisie przedmiotu zamówienia, w wyniku których jest on niejednoznaczny
i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść
oferty, a także (w wyniku zmian SWZ) przez odniesienie się do cech dostaw w sposób
nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
prz
ez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych,
które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy
tym do wyeliminowaniu pozostałych Wykonawców w tym odwołującego i jego produktów –
nie
może zostać uwzględniony przez Izbę.
Art. 137 u 1 NPzp
brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ«.
Izba stwierdza, że odwołujący postawił w pierwszym zarzucie ogólnym trzy zarzuty
szczegółowe.
Ad 1 zarzut szczegółowy odczynnika do oznaczania kortyzolu w ślinie, moczu i surowicy
Cyt.
»W punkcie 50 Tabeli A zał. nr 2/1 do SWZ zamawiający wymagał dostarczenia
odczynnika do oznaczania kortyzolu, nie precyzując (podobnie jak dla innych parametrów)
jakim materiale ma być wykonywane oznaczenie (domyślnie można było uznać, że może to
być surowica lub osocze). Jeden z wykonawców zadał pytanie nr 81 z 21.04.2021 r.:
„Prosimy o doprecyzowanie, czy zamawiający wymaga oznaczeń kortyzolu surowicy i moczu
z zastosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału
badanego?”, zamawiający odpowiedział: „TAK”
W wyniku tak tendencyjnie zadanego pytania, powstał nowy wymóg, nie istniejący do tej
pory w postaci: „oznaczanie kortyzolu w surowicy i moczu z zastosowaniem metod nie
wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
odpowiedzi na pytanie nr 81 poprzez udzielenie odpowiedzi: „NIE, zamawiający nie wymaga
oznaczeń kortyzolu w surowicy i moczu, a także nie wymaga tych oznaczeń z zas-
tosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”.
Alternatywnie,
odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ i dopuszczenia
wykonywania oznaczeń kortyzolu w ślinie lub w moczu«.
Izba stwierdza, że zamawiający wykazał, że oznaczenia kortyzolu w ślinie nie mogą
zastąpić oznaczeń kortyzolu w moczu i surowicy krwi (kumulatywnie – w moczu i surowicy).
Oznaczenia w ślinie dają obraz na daną chwilę pobierania próbki śliny i nie jest to obraz
miarodajny do diagnostyki. Natomiast oznaczenia w moczu i surowicy (kumulatywne), mimo
że pobieranie próbek moczu może trwać nawet 3 dni (zwykle 1 dzień) może dać miarodajne
wyniki do diagnozowania chorego.
Zamawiający stwierdził, że cyt. »w praktyce klinicznej od lat stosuje oznaczenia
kortyzolu w surowicy oraz w moczu celem oznaczania podwyższonych stężeń kortyzolu
w zespole Cushinga. Zastosowanie obu tych metod pozwala otrzymać dwie różne informacje
diagnostyczne tj. stężenie kortyzolu wydzielanego o określonej porze (oznaczenie w su-
rowicy) oraz ilość wydzielanego kortyzolu w ciągu doby (oznaczenie w moczu). […]
oznaczenie kortyzolu w ślinie, które pozwala otrzymywać wynik dotyczący wydzielania
kortyzolu o danej porze, daje podobną informację do tej, którą otrzymujemy oznaczając
kortyzol w surowicy, jednak dopuszczenie zaoferowania przez wykonawców (jak wskazuje
odwołujący) oznaczenia kortyzolu w ślinie zamiast w moczu nie zaspokoi potrzeby
zamawia
jącego na otrzymywanie wyniku dobowego wydzielania kortyzolu.
Dodatkowo […] stężenie kortyzolu w ślinie rośnie wraz z wiekiem, nadciśnieniem
i w cukrzycy, co może dać fałszywe zawyżone wyniki. […] test oznaczania kortyzolu w do-
bowej zbiórce moczu właśnie dzięki możliwości sprawdzenia ilości, jaka wydzielana jest
w ciągu doby, posiada inną od pozostałych dwóch (oznaczania kortyzolu w surowicy
i w ślinie) wartość oceny fizjologii hormonów glukokortykoidowych (do tej grupy zalicza się
kortyzol).
[…] procedura przydatna w ocenie zespołu Cushinga, wymaga pobrania próbki
śliny w środku nocy (około północy), do specjalnych probówek, których zamawiający nie
posiada w swoich zasobach, następnie ich przygotowania do oznaczania (odwirowania)
[…]«. Ponadto zamawiający nie ma możliwości obarczania personelu na dyżurach nocnych
obarczania cyt. »dodatkowymi czynnościami związanymi z wymogami oznaczania kortyzolu
w ślinie«.
W tych warunkach Izba stwierdza, że utrzymanie w mocy kwestionowanego parametru
zaofero
wania testów do oznaczania kortyzolu w surowicy oraz w moczu, jest w pełni
uzasadnione rzeczywistymi i faktycznie istniejącymi potrzebami zamawiającego.
Ad 2 zarzut szczegółowy dotyczący systemu zintegrowanego biochemiczno-
immunofogicznego
– Moduł Immunochemiczny
Izba stwierdziła, że pkt 18 SWZ po zmianie z 21.04.2021 r. przyjął treść:
„Wszystkie kalibratory modułu niewymagające rekonstytucji. (Zamawiający dopuszcza
kalibratory w formie liofilizatu pod warunkiem, że będą one zachowywać przydatność do
użycia min. 6 miesięcy po ich rekonstytucji)”.
Odwołujący zarzucił, że to postanowienie w dalszym ciągu uniemożliwia złożenie oferty
wykonawcom posiadającym część kalibratorów w formie liofilizatów. Liofilozaty po
rekonstytucji (doprowadzeniu ze stanu odwodn
ionego do stanu dolnego do użytku) posiadają
terminy ważności od 1 do 3 miesięcy. Zmiana wprowadzająca warunek trwałości
kalibratorów do użycia min. 6 miesięcy po rekonstytucji uniemożliwia złożenie oferty innym
wykonawcom
niż wykonawca Abbott.
Zamawiający
wyraził
zastrzeżenia
do
precyzyjności
operacji
rekonstytucji
zliofilizowanych czynników, gdyż z ulotek producentów wynika konieczność wykonywania
bardzo precyzyjnych czynności w trakcie dokonywania rekonstytucji odczynników
(kalibratorów), co może znacząco wpłynąć na miarodajność wyników.
Ponadto liofilizowane kalibratory cyt. posiadają po ich rozcieńczeniu (rekonstytucji)
bardzo krótką stabilność, co wynika z treści ulotek (od mniej niż kilka godzin do 8 tygodni
w stanie zamrożenia). Również na wyniki może wpływać możliwość niecałkowitego
rozpuszczenia się liofilizatów, co także może wpływać na miarodajność końcowych wyników.
Także odwołujący nie wykazał, że warunek długotrwałej stabilności preparatów po
rekonstytucji został postawiony przez zamawiającego li tylko celem wyeliminowania
odwołującego, a nie uzyskania preparatów (kalibratorów) do uzyskania w pełni wiarygodnych
wyników do diagnostyki chorych.
Dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99
ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 137 ust. 1 NPzp.
Ad 3 zarzut szczegółowy dotyczący tabeli E – Warunki Graniczne – Moduły
Immunochemiczne, pkt 15
Izba stwierdziła, że pkt 15 po zmianie z 21.04.2021 r., zgodnie z odpowiedzią na pytanie
nr 5 przyjął treść: „System rozpoznawania odczynników umożliwiający ich przekładanie
z analizatora głównego na analizator back up celem kontynuowania wykonania badania bez
konieczności użycia nowego zestawu odczynników/nowych odczynników.” [w brzmieniu
dosłownym – przyp. Izby].
Izba
stwierdziła, że podczas praktyki szpitala mogą mieć miejsce sytuacje, że należy
z analizatora
wyciągnąć kasetę z odczynnikami i przełożyć ją do innego urządzenia oraz
kontynuować wykonywanie analiz. Szczególnie tak dzieje się w przypadku awarii aparatów.
Nawet przy małym prawdopodobieństwie wystąpienia takich awarii, szpital musi być
zabezpieczony przed sytuacjami przerwania wykonywania analiz przez kilka godzin,
zwłaszcza biorąc pod uwagę przywołany przez zamawiającego »złoty standard«, czyli
zdiagnoz
owanie i wdrożenie odpowiednich procedur medycznych w ciągu pierwszej godziny
po wystąpieniu zawału serca. W związku z tym możliwość szybkiej zmiany kaset
z odczynnikami w analizatorach jest koniecznością w warunkach szpitalnych, aby można
było kontynuować badanie w innym urządzeniu na tym samym materiale z użyciem tych
samych odczynników. Dlatego – zdaniem Izby – wymóg zamawiającego jest uzasadniony
dbałością o zdrowie pacjenta, a nie zamiarem sformułowania treści poszczególnych
postanowień SWZ w celu zwłaszcza uprzywilejowania czy wyeliminowania niektórych
wykonawców.
W ocenie Izby zarzut drugi ze sprawy o sygn. akt KIO 1288/21 naruszenia przez
zamawiającego art. 137 ust. 1 NPzp – przez nieuzasadnioną zmianę treści SWZ, w przy-
padku nie mającym oparcia w dyspozycji przedmiotowego przepisu – nie może zostać
uwzględniony.
W przepisach NPzp brak jest sprecyzowania do jakiego stopnia i jak szczegółowo
zamawiający musi udzielać wyjaśnień treści SWZ, art. 135 ust. 2 NPzp, który to przepis
brzmi »Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż
na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem
terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem
że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na
odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert«. W trakcie wyjaśnień
treści SWZ, a także samoistnie zamawiający może w uzasadnionych przypadkach zmieniać
treść SWZ. Ważne jest aby zmieniona treść została zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego, co wynika z treści art. 137 ust. 1 i 2 NPzp, które to przepisy brzmią: »1. W
uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmie
nić treść SWZ« i »2. Dokonaną zmianę treści SWZ zamawiający udostępnia na stronie
internetowej prowadzonego postępowania«.
Zamawiający wykazał, że zmiana SWZ wynikała z uzasadnionych potrzeb
zamawiającego i została w odpowiedni sposób upubliczniona.
Dlatego w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 137 ust. 1 NPzp
– nie zasługuje na
uwzględnienie.
Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od każdego z dwóch odwołań po 15 000
zł, czyli razem 30 000 zł, oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w wysokości
po 3
600 zł od każdej z dwóch spraw i jednokrotne koszty przejazdu na obie sprawy
w wysokości 892,33 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
