rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 867/21
KIO 867/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2021 r. przez
wykonawcę Schwander Polska sp. z o. o. sp. k., Stadła 234, 33-386 Podegrodzie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Nowa Słupia Urząd Miasta i
Gminy w Nowej Słupi
przy udziale wykonawcy IBG Instalbud sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 867/21
po stronie Zamawiającego
kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2021 r. przez
wykonawcę Schwander Polska sp. z o. o. sp. k., Stadła 234, 33-386 Podegrodzie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Nowa Słupia Urząd Miasta i
Gminy w Nowej Słupi
przy udziale wykonawcy IBG Instalbud sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 867/21
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Schwander Polska sp. z o. o. sp. k.,
Stadła 234, 33-386 Podegrodzie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Schwander
Polska sp. z o. o. sp. k., Stadła 234, 33-386 Podegrodzie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Schwander Polska sp. z o. o. sp. k., Stadła 234, 33-386
Podegrodzie na rzecz
Zamawiającego: Gminy Nowa Słupia Urządu Miasta i Gminy w Nowej
Słupi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajo
wej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 867/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Nowa Słupia Urząd Miasta i Gminy w Nowej Słupi wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego o zamówienie publiczne,
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Przebudowa oczyszczalni ścieków w
msc. Stara Słupia oraz budowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Nowa
Słupia” - Zadanie 1., znak sprawy RGI.ZP.271.15.2020.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Z
amówień Publicznych pod nr 612834-N-2020 z dnia 19 listopada 2020 r.
Odwołujący: Schwander Polska sp. z o. o. sp. k., Stadła 234, 33-386 Podegrodzie
powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego
odw
ołania w dniu 12 marca 2021 r., na podstawie wiadomości e-mail od Urzędu Miasta i
Gminy w Nowej Słupi dotyczącego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej na Zadanie
1.
Jednocześnie w tej samej dacie Zamawiający poinformował Odwołującego o
czynności jego wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty.
Nie zgadzając się z powyższymi decyzjami Zamawiającego Odwołujący w dniu 17
marca 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 1843 ze zm.)
,
zwanej dalej
ustawą d.p.z.p. lub dawną ustawą Pzp, czynności
podjętych w postępowaniu przez Zamawiającego, polegających na:
1)
Wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 19 ustawy
d.p.z.p. a przy tym uznaniu, że oferta Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy d.p.z.p.;
2)
Odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust.
3 ustawy d.p.z.p.
Wskazanym w
yżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących
przepisów prawa:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy d.p.z.p. poprzez ich zastosowanie, a
dalej niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo braku podstaw do takiego
działania, a w szczególności wobec braku zaistnienia okoliczności rażąco niskiej ceny,
błędów Zamawiającego w zakresie niezasadnie prowadzonej czynność żądania wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, błędu Zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia rzekomej
rażąco niskiej ceny, a ostatecznie błędu Zamawiającego w zakresie zastosowania procedury
z art. 90 ust. 1
a d.p.z.p., chociaż w niniejszej sprawie brak było jakichkolwiek powodów do
wszczęcia takiego postępowania. Finalnie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego się,
który (1) udzielił wyjaśnień (chociaż nie było podstaw do ich żądania przez Zamawiającego)
oraz (2) w sytuacji, gdy ocena Zamawiającego nie mogła doprowadzić go do wniosków, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2)
art. 24 ust. 1 pkt 16 d.p.z.p. poprzez jego zastosowanie, a dalej niezasadne
wykluczenie
Odwołującego z powodu rzekomego zatajenia przez Odwołującego przed
Zamawiającym okoliczności udziału przy przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz
opracowywania dokumentacji projektowej -
chociaż: (1) Zamawiający posiadał w tym
zakresie pełną wiedzę, (2) Zamawiający był stroną zlecającą te czynności, (3) okoliczność
udziału Odwołującego przy tworzeniu wskazanej dokumentacji nie oznacza automatycznej i
samoistnej przesłanki do wykluczenia z przetargu, (4) zastosowanie wskazanej podstawy
prawnej art. 24 ust. 1 pkt 16 d.p.z.p. wymaga wykazania zachowania zamierzonego lub
rażącego niedbalstwa,, które wprowadza Zamawiającego w błąd, a czego w żaden sposób
Zamawiający nie wykazał.
3)
art. 24 ust. 1 pkt 19 d.p.z.p. poprzez jego zastosowanie, a dalej niezasadne
w
ykluczenie Odwołującego z tego powodu, że brał udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia (poprzez udziału przy przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia
oraz opracowywania dokumentacji projektowej) -
chociaż: (1) Odwołujący wykonując te
c
zynności w żaden sposób nie uzyskał wiedzy lub informacji powodujących o jego
uprzywilejowaniu, ale także nie miał żadnego wpływu na podmioty faktycznie
przygotowujących ocenianą dokumentację, (2) treść i wynik czynności prowadzących do
przygotowaniu opisu
przedmiotu zamówienia oraz opracowywania dokumentacji projektowej
determinowana była zaleceniami wówczas Zamawiającego oraz przepisami prawa
powszechnie obowiązującymi, a w żadnym wypadku nie była zależna od działań lub
zaniechań Odwołującego, (3) Odwołujący w toku niniejszego postępowania skutecznie
wykazał w/w okoliczności w ramach czynności podjętych w trybie art. 24 ust. 10 d.p.z.p., (4)
w przypadku niniejszego postępowania nie mogłyby w żadnym wypadku wystąpić
okoliczności konfliktu (sporu), które Zamawiający opisał w uzasadnieniu przyczyn
wykluczenia, (5) Odwołujący skutecznie wykazał, że podjął skuteczne czynności mające na
celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji przy jego dawnym udziale przy przygotowaniu
opisu przedmiotu zamówienia oraz opracowywania dokumentacji projektowej oraz (6)
Zamawiający w żadnym stopniu =nie wykazał, że podjął czynności merytorycznej oceny
sytuacji udziału Odwołującego przy przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz
opracowywania dokumentacji projektowej, które doprowadziłyby go do niewątpliwego
wniosku, że (A.) w niniejszej sprawie faktycznie zaistniało zakłócenie konkurencji, a także, że
(B.) nie jest możliwe wyeliminowanie tego zakłócenia w innych sposób, aniżeli wykluczenie
Odwołującego.
W zakresi
e postępowania dowodowego wnosił o przeprowadzenie dowodu z pełnej
dokumentacji przetargu,
a w szczególności dotyczącej wymiany korespondencji
między Odwołującym się a Zamawiających - w ramach podjętych procedur
prowadzonych w trybie art. 24 ust. 10 d.p.z.p. oraz art. 90 ust. 1a d.p.z.p. - na
okoliczności treści tych dokumentów oraz okoliczności opisane w uzasadnieniu
niniejszego odwołania.
Wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, a w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący nie zaakceptował czynnościami wykluczenia Odwołującego oraz
odrzucenia oferty Odwołującego, a przy tym zakwestionował w całości prawidłowość
uzasadnienia tego rodzaju czynności Zamawiającego.
Za niezasadny
uznał zarzut ze strony Zamawiającego o świadomym zatajeniu przez
Odwołującego jakiegokolwiek faktu, a przez co Zamawiający miałby być wprowadzony w
błąd.
Po pierwsze nie jest możliwym zatajenie przed Zamawiającym okoliczności
dotyczących sporządzania dokumentacji (wykorzystywanej na potrzeby przetargu) albowiem
to ten sam Zamawiający pozostawał stroną przy czynności zlecenia taki czynności w
przeszłości. Nie jest wiec możliwym zatajenie lub ukrycie informacji o danych czynnościach,
znanych Zamawiającemu, a który te czynności niegdyś zlecał.
Konsekwentnie za tym
stwierdził, że brak było jakichkolwiek podstaw do
zakwalifikowania czynności Odwołującego przez pryzmat art. 24 ust. 1 pkt 16 d.p.z.p.,
bowiem we wskazywanym przepisie mowa jest o zachowaniu wykonawcy, k
tóry w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
l
ub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
W związku z tym przekonywał, że musi to więc być działanie celowe, umyślne,
nastawione na wprow
adzenie w błąd Zamawiającego co do danych okoliczności.
Zdaniem Odwołującego - nie było możliwym wprowadzenie w błąd Zamawiającego co
do okoliczności przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia oraz opracowania
dokumentacji projektowej, jeżeli była to wiedza powszechna (z uwagi na publiczny dostęp do
tych informacji oraz
dostęp do materiałów przetargu (dawnego dotyczącego przetargu, jak i
obecnego) przez wszystkich zainteresowanych).
Zwrócił uwagę, że wskazywany za podstawę wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 19 d.p.z.p.
reguluje
, że każdy udział wykonawcy lub jego pracownika, osoby wykonującej pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może powodować
zakłócenie uczciwej konkurencji. Jednakże zgodnie z art. 24 ust. 10 d.p.z.p., w przypadku o
którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 d.p.z.p., Zamawiający ma obowiązek zapewnić danemu
wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Przyznał, że tak też stało się w niniejszej sprawie, a Odwołujący przekazał stosowne
wyjaśnienia.
Z
arzucił, że Zamawiający w stanie faktycznym niniejszego postępowania nie
prowadził rozważań dotyczących tego czy w ogóle doszło do zakłócenia konkurencji, a
wskazaną podstawę prawną zastosował niejako wprost. Oczywiście poprzedził ją
„formalnym” zapytaniem Odwołującego, ale kolejno (1) nie rozważył przed wystosowaniem,
czy konflikt faktycznie istnieje, a także czy możliwe jest wyeliminowanie danego konfliktu
konkurencji w inny sposób, (2) pominął merytoryczne wyjaśnienia Odwołującego złożone w
trybie art. 24 ust. 10 d.p.z.p., (3) wyprowadził nieuprawnione wnioski opisane w uzasadnieniu
powodów wykluczenia, zgodnie z którymi w niniejszym postępowaniu dochodzi do sytuacji
zaburzających konkurencję.
W
ywodził, że w rzeczywistości jednak nie było podstaw do wykluczenia
Odwołującego przy uwzględnieniu wyjaśnień Odwołującego złożonych w trybie art. 24 ust.
10 d.p.z.p. oraz wobec koniecznej własnej kontroli merytorycznej Zamawiającego co do
okoliczności wykonania umowy (w sprawie przygotowania opisu przedmiotu zamówienia
oraz dokumentacji projektowej), które to wyjaśnienia oraz analiza wprost wykazują na brak
ewentualnych konfliktów, o których mowa w uzasadnieniu powodów wykluczenia.
Według Odwołującego - brak jest również zachwiania równowagi między podmiotami
konkurencyjnym, brak jest uprzywilejowania Odwołującego oraz brak jest zakłócenia
konkurencji.
Ponadto,
Odwołujący stwierdził, że składając własne wyjaśnienia w trybie art. 24 ust.
10 d.p.z.p., w dostateczny sposób wyjaśnił w jaki sposób rozstrzygane miałyby być konflikty
(opisane następnie przez Zamawiającego w uzasadnieniu powodów wykluczenia).
Według Odwołującego - Zamawiający w niniejszej sprawie miał obowiązek
przeprowadzić odpowiednią kontrolę (stopniową), zanim podejmowałby decyzję o
wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 d.p.z.p:
1.
Przeanalizować, czy w postępowaniu niniejszym w ogóle doszło do zakłócenia
konk
urencji przez udział wykonawcy uczestniczącego w przygotowaniu postępowania.
Wszak wyłączne ujawnienie sytuacji dotyczące przygotowywania opisu przedmiotu
zamówienia oraz opracowania dokumentacji nie może automatycznie przesądzać o
faktycznym zakłóceniu konkurencji. Zamawiający miał w tym wypadku o tyle ułatwione
zadanie, że mógł skorzystać z informacji własnych, pochodzących z dawnej wykonania
umowy o wykonanie tych czynności. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykonał tego
kroku i dokonał automatycznego, nieuprawnionego założenia, że doszło do zakłócenia
konkurencji.
2.
Jeśli odpowiedź na pytanie z pkt 1 byłaby twierdząca - Zamawiający powinien
dalej ocenić, czy on sam ma możliwość wyeliminowania zakłócenia konkurencji za pomocą
innych środków. niż wykluczenie danego wykonawcy. Zarzucił, że Zamawiający nie wykonał
tego kroku i dokonał automatycznego, nieuprawnionego założenia, że to nie możliwe. Nie
dokonał też przy tym możliwości działań własnych.
3.
W razie braku możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji w inny
sposób niż wykluczenie wykonawcy – Zamawiający - miał obowiązek umożliwić wykonawcy
udowodnienie, że jego udział nie prowadzi do zakłócenia konkurencji, czyli dokonanie tzw.
samooczyszczenia.
Zamawiający wykonał ten krok, ale dalej nie dokonał merytorycznej
analizy odpowiedzi, która prowadziła do faktycznego i skutecznego samooczyszczenia.
Wskazał, że krytyczne i kategoryczne wnioski w zakresie postawy Zamawiającego
odnajdują swoje źródło w treści uzasadnienia wykluczenia, które wskazuje na brak
merytorycznej oceny wyjaśnień Odwołującego złożonych w trybie art. 24 ust. 10 d.p.z.p.
Z
daniem Odwołującego - Zamawiający dokonał niezrozumiałego „pomieszania” pojęć,
wywodząc o roli Odwołującego, która nie następuje w żadnym układzie zdarzeń. Tak też
prz
ykład ewentualnego sporu - opisany w uzasadnieniu wykluczenia - nawet jeżeli
zaistniałby między przygotowującym opracowanie projektowe a wykonawcą (na przykładzie
wykonawcy jako Schwander Polska) nie prowadziłby do sytuacji występowania
Odwołującego w podwójnej roli. Odwołujący nigdy nie występowałby w roli projektanta,
ponieważ projekt (jego wykonanie) powierzono podmiotom zewnętrznym, wyłącznie
odpowiedzialnym za to zadanie (zarówno na etapie wykonania, kompetencji, jak i dalej roli
dla udziału w przyszłych sporach w toku wykonania inwestycji). Podmioty te również pełniły
będą ewentualny nadzór autorski w trakcie realizacji inwestycji oraz rozstrzygały ww. spory,
nie Odwołujący.
Zaznaczył również, że odpowiednio długi termin składania ofert jest jedynym ze
środków zmierzających do zapobieżenia zakłóceniu konkurencji, spowodowanego udziałem
wykonawcy w przygotowaniu postępowania, a na co wskazuje chociażby art. 31d d.p.z.p.,
czy też art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 roku. Zapewnienie stosownego terminu składania ofert w połączeniu z udostępnieniem
istotnych informacji uzyskanych i przekazanych podczas przygotowania postępowania,
konsekwentnie wskazywane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jako
okoli
czność przyczyniająca się do eliminacji zakłócenia konkurencji w postępowaniu. W
przypadku niniejszego przetargu, został on ogłoszony 19 listopada 2020 roku, a termin
składania pierwotnie określono jako 7 grudnia 2020 roku. Następnie przedłużono go do 19
stycznia 2021 roku. Czas na ewentualne pytania
a dalej na przygotowanie oferty wynosił
więc 2 miesiące (61 dni). Przegląd pytań, zadawanych w toku realizacji niniejszego
przetargu, wskazuje, że każdy z przystępujących miał możliwość uzyskania odpowiedzi.
Je
dnocześnie sam czas trwania przetargu powodował, że można było uzyskać informacje w
czasie i na zasadach umożliwiających działania konkurencyjne każdego innego
przystępującego wobec Odwołującego.
Prz
y tym zauważył, że brak jest - jakichkolwiek - okoliczności, zdarzeń, faktów,
czynności lub innych, które miałyby stawiać Odwołującego w pozycji uprzywilejowanej.
Opis zamówienia, a dalej opracowanie dokumentacji projektowej, odbywało się
bowiem w oparciu o wytyczne Zamawiającego w tamtym zamówieniu. Brak było więc
możliwości ingerencji lub manipulacji co do samej treści opisu zamówienia. Ostatecznie, co
do dokumentacji projektowej,
wskazał, że przygotowywana jest ona nie według zaleceń lub
poleceń, a wyłącznie w ramach przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Normy
prawa pozostają obiektywne, a stosowane przez projektanta w swej treści pozostają poza
wolą Odwołującego.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy d.p.z.p. wskazuje, że Zamawiający odrzuca ofertę wtedy, gdy zawiera ono rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za ofertę z rażąco niską ceną
należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Aby Zamawiający mógł uznać, że oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art 89 ust 1 pkt 4 d.p.z.p., musi wykazać - a przynajmniej
uprawdopodobnić - że jest ona nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia.
Przy uwzględnieniu powyższego stwierdził, że nie można tracić z pola uwagi, że
okoliczność (ewentualnie ujawnionej ceny rażąco niskiej) uzasadnia wszczęcie procedury
przewidzianej przez art. 90 ust. 1 d.p.z.p., która w postępowaniu została przez
Zamawiającego wdrożona. A contrario, brak ceny rażąco niskiej wyklucza procedurę
przewidzian
ą przez art. 90 ust. 1 d.p.z.p.
Przyznał, że Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 25 stycznia 2021 r.
do przedstawienia odpowiednich wyjaśnień, wskazując przy tym wyraźnie podstawę swoich
czynności, jako działanie w trybie art. 90 ust. 1a d.p.z.p., przy powołaniu się, że cena
zaoferowana przez Odwołującego miałaby być o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
W związku z tym wskazał, że Zamawiający nigdy nie był uprawniony do podjęcia
czynności postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust 1a d.p.z.p., albowiem cena
Odwołującego nie była niższa o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert (oczywiście przy uwzględnieniu ofert dla tych obliczeń zgodnie z art. 90 ust.
1a pkt 1) d.p.z.p.).
W swoim odwołaniu przedstawił w tym zakresie stosowne wyliczenie.
Wobec powyższego podkreślił, że podjęte przez Zamawiającego czynności
wyja
śniające w trybie art. 90 ust. 1a d.p.z.p. nigdy nie odnajdywały uzasadnienia.
W odwołaniu zwrócił uwagę, że z perspektywy przystępującego do przetargu, który
zamierza rzetelnie wywiązać się z odpowiedzi na ewentualne wezwania Zamawiającego,
koniecznym jest precyzyjne powoływanie przez Zamawiającego powodów danej procedury
wyjaśniającej.
Dalej, argumentował, że w żadnym wypadku nie można wymagać od
przystępującego, aby antycypował potrzebę lub wybierał sposób (1) wyjaśnień generalnych -
opisanych przez art. 90 ust. 1 d.p.z.p., jeżeli brak jest wskazania okoliczności subiektywnego
przekonania Zamawiającego co do zaistnienia ceny rażąco niskiej - czy też (2) wyjaśnień
odnoszących się do zaistnienia ceny rażąco niskiej zgodnie z definicją wynikająca z metody
obliczeń według art. 90 ust. 1a d.p.z.p.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że w żadnym wypadku cena przez
niego oferowana nie może być uznana za rażąco niską. Tym samym podniósł, że jakkolwiek
wszczynane postępowanie wyjaśniające (także w trybie art.. art. 90 ust. 1 d.p.z.p.) nie
powinno mieć miejsca. Wszak punktem wyjścia dla tego rodzaju kontroli, a przy tym
szczegółowych wyjaśnień jest przede wszystkim pojawienie się w toku przetargu oferty z
ceną, która jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających
się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych k
osztów i w takim sensie nie będąca ceną rynkową.
Zwrócił uwagę, że cena zaoferowana przez Odwołującego była o 936 655,12 zł
wyższa od budżetu Zamawiającego, a o 1 051 650,00 zł niższa od oferty finalnie wybranej.
Zatem także obecnie, a posteriori należy wskazać, że Odwołujący oszacował swoje działania
w cenie dalece bardziej prawdopodobnej niż przewidział to Zamawiający.
Zdaniem Odwołującego - przedstawił wyjaśnienia, które w przypadku wątpliwości po
stronie Zamawiającego - mogłyby być podstawą do dalszych zapytań.
Dodatkowo, wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego w żadnym wypadku nie wskazuje jakie to okoliczności powodują o jego
jednoznacznym przekonaniu, że cena jest rażono niska. Zamawiający nie wskazał żadnych
niebudzących wątpliwości ustaleń własnych, które potwierdzają okoliczność ceny rażąco
niskiej. Z
arzucił, że Zamawiający powołał się tylko i wyłącznie na rzekome ziszczenie się
przesłanki ceny o 30% niższej od średniej arytmetycznej, a co jak wskazano powyżej, nie
miało miejsca w niniejszym przetargu i stanowiło o błędzie Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego, przy przyjęciu daleko idącej ostrożności postępowania,
mimo błędu Zamawiającego co do obliczenia rzekomego ziszczenia przesłanki 30%,
Odwołujący pozostał w przekonaniu, że sprostał wezwaniu z dnia 25 stycznia 2021 roku do
przedstawienia odpowiednich wyjaśnień, które rozwiewają wątpliwości tam wyrażone przez
Zamawiającego. Podniósł, że nie można wymagać od Odwołującego, aby przedstawiał
d
okumenty „na wszelki wypadek", a szczególnie, gdy Zamawiający nie zwraca się z taką
prośbą, a jednocześnie wezwanie zostało wysłane wbrew treści procedury określonej w art.
90 ust 1 d.p.z.p.
Według Odwołującego - jak wynika z treści dokumentacji zgromadzonej w przetargu,
na moment dokonywania czynności odrzucenia oferty, nie było podstaw do przyjęcia, że
Odwołujący nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 d.p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na
tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie zostały złożone. Ponadto, informacje
podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy
zawiera cenę rażąco niską.
Podkreślił, że ważnym jest, niezależnie od obowiązku dowodowego opisanego przez
art. 90 ust. 2 d.p.z.p., że to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania rzetelnej oceny w
oparciu o wyjaśnienia przedstawione przez danego oferenta.
W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy d.p.z.p. oraz powołanych okoliczności nie
ulega wątpliwości dla Odwołującego, iż dokonane naruszenia miały istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W dniu 19 marca 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Za
mawiającego wykonawca IBG Instalbud sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego, pisma
Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
odpowiedzi Odwołującego z dnia 26 stycznia 2021 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę, pisma
Zamawiającego z dnia 8 lutego 2021 r. wzywającego do wyjaśnienia okoliczności
dotyczących ewentualnego wykluczenia wykonawcy, odpowiedzi Odwołującego z dnia 8
lutego 2021 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 28 kwietnia 2021 r., jak również
na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.24 ust.1 pkt 19, art.89 ust.1 pkt 4,
art.90 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej starą lub dawną ustawą Pzp. Natomiast potwierdził
się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 16 dawnej ustawy Pzp,
które to naruszenie nie miało żadnego wpływu na wynik niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Odwołującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania
przez tego wykon
awcę oferty z rażąco niską ceną, a także czy Odwołujący powinien zostać
wykluczony z powodu podania nieprawdziwych informacji bądź ich zatajenia oraz czy
spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu przetargu zakłócenie konkurencji
może zostać wyeliminowane.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że
potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Izba ustaliła, że w dniu 19 stycznia 2021 roku Zamawiający przedstawił zbiorcze
zestawienie ofert, gdzie
Zamawiający dla Zadania 1 przeznaczył finansowanie zamówienia
do kwoty 6 959 944,88 zł brutto.
Izba stwierdziła, że sytuacja cenowa ofert dla zadania 1 przedstawiała się
następująco:
•
Schwander Polska Sp. z o.o. Spółka Komandytowa - cena 7 896 600,00 zł
brutto;
•
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Lider: Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o.
Partner: Grupa Szymbud
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa - cena 11143 800,00 zł
brutto;
•
IBG lnstalbud Sp. z o.o. - ce
na 8 948 250,00 zł brutto;
•
Usługi Instalacyjno-Budowlane „Kompens” - cena 14 145 000,00 zł brutto.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowi
ązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) warto
ści zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej przepisach
takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a Odwołujący wezwany
do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając wyjaśnienia.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zaskarżył odwołaniem treści wezwania oraz jego
zasadności w terminie ustawowym co oznacza, że jest związany pytaniami Zamawiającego
odnoszącymi się do rażąco niskiej ceny i był zobowiązany do złożenia dowodów i udzielenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny według instrukcji Zamawiającego.
Przechodząc do rozpoznania zgłoszonego zarzutu odwołania odnoszącego się do
rażąco niskiej ceny, wymaga wskazania, że ciężar dowodowy wynikający z art.90 ust.2 i
art.190 ust.1a starej ustawy Pzp nakładający na Odwołującego obowiązek udowodnienia
braku rażąco niskiej ceny aktualizuje się w sytuacji, gdy powstanie domniemanie istnienia
rażąco niskiej ceny, które tworzy się dopiero po wszczęciu postępowania wyjaśniającego
rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie takie wątpliwości Zamawiający zasygnalizował w piśmie z
dnia 25 styczni
a 2020 r. wzywającym Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Izba ustaliła, że z treści wezwania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący
miał przedłożyć dowody w zakresie:
-
kalkulacji składowych ceny w zakresie robocizny przyjętej do realizacji robót na
podstawie, której w sposób jednoznaczny będzie możliwe ustalenie czy dla osób
zaangażowanych w realizację zamówienia zastosowano minimalne wynagrodzenie,
-
kalkulacji składowych ceny w zakresie wyceny sprzętu podczas realizacji robót,
-
wykaz materiałów przyjętych do wyceny robót wraz z ich wyceną i wskazaniem
miejsca nabycie, jeżeli cena materiałów odbiega od cen rynkowych,
-
wskazanie pozostałych kosztów przyjętych do wyceny robót, w tym wszystkie
czynniki cenotwórcze mające wpływ na zaoferowaną cenę.
W następstwie tego wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 26 stycznia 2021 r.
wyjaśnił brak rażąco niskiej ceny i nie załączył żadnych dowodów, które miały na celu
obalenie zarzutu rażąco niskiej ceny.
Po przeanalizowaniu
powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego
Izba doszła do przekonania, że nie były one wystarczające do udowodnienia braku
wystąpienia w ofercie Odwołującego rażąco niskiej ceny.
Reasumując, wyjaśnienia Odwołującego nie zawierają jakiejkolwiek kalkulacji
składowych ceny w zakresie robocizny i wyceny sprzętu, wykazu materiałów przyjętych do
wyceny pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego.
Ostatecznie, wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia Odwołującego nie zawierają
wskazania
pełnych kosztów osobowych, kosztów materiałów, kosztów pośrednich, marży, a
także zysku na kontrakcie, które to elementy mają podstawowe znaczenie dla oceny
możliwości wykonania zamówienia w sposób należyty.
Podanie jedynie stawki za roboczogodzin
ę, ze wskazaniem kosztów pośrednich do
robocizny i uzyskanego z tego tytułu zysku, a także informacja o wycenie sprzętu na
podstawie cen rynkowych województwa świętokrzyskiego bez podania źródła tych cen nie
stanowi wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Za równie lakoniczne Izba uznała wyjaśnienie, że ceny materiałów zostały przyjęte
zgodnie ze średnimi cenami oferowanymi przez dostawców w regionie realizacji inwestycji ze
wskazaniem stałego dostawcy, podczas gdy Zamawiający żądał podania wykazu materiałów
przy
jętych do wyceny i miejsca ich nabycia.
W takim przypadku Zamawiający był zobowiązany do zastosowania przepisu art. 90
ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W związku z tym – według zapatrywania Izby - Zamawiający nie mógł dokonać oceny
zaoferowanej ceny i zawartych w niej kosztów w sposób wszechstronny, z należytą
starannością, zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust.3 ustawy Pzp, co skutkuje również
koniecznością przyjęcia, że w takich warunkach Odwołujący nie skorzystał z możliwości
przeprowadzenia skutecznie postępowania dowodowego w trybie przepisu art.90 ust.2
ustawy Pzp z przyczyn leżących po jego stronie.
W ocenie Izby
– Zamawiający nie miał pełnego obrazu dotyczącego zaoferowanej
przez Odwołującego ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez innych
niezbędnych w tej sprawie dowodów złożonych przez Odwołującego, potwierdziła, że oferta
ta zawiera rażąco niską cenę lub koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem
Odwołujący skutecznie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny.
Jednocześnie, Izba uznała, że wobec złożenia przez Odwołującego ogólnych,
lakoniczny
ch wyjaśnień odnoszących się do zaoferowanej ceny, zamiast takich, które by
nawiązywały do precyzyjnego wezwania Zamawiającego, nie mógł on skorzystać z
dobrodziejstwa ponownego wezwania, które jedynie uszczegóławiałyby określony element
wyjaśnień.
Z tych powodów, Izba reprezentuje pogląd, że nie jest dopuszczalne ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a byłoby możliwe jedynie w przypadku
złożenia przez wykonawcę wyjaśnień konkretnych, a nie bardzo ogólnych, czy braku
złożenia jakichkolwiek dowodów, uniemożliwiających Zamawiającemu jakąkolwiek ocenę
oferty wykonawcy pod względem realności ceny.
Powyższy pogląd prawny Izby został oparty o jednolitą linię orzecznictwa Krajowej
Iz
by Odwoławczej (vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej
możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji
przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień.
Dodatkowo
wymaga wskazania, że w swoim wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że
skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i
może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości.
Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 27 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn.
akt XXIII Ga1941/20, gdzie
„…Zdaniem Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza
prawidłowo przyjęła, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt. 1 pzp do
złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny co do reguły jest wezwaniem jednokrotnym.
Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
jest zaś dopuszczalne w sytuacji, w której wykonawca złożył już wyjaśnienia odpowiadające
w
ymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 pzp, jednak w dalszym ciągu pozostają jeszcze
jakieś kwestie wymagające bardziej szczegółowego wyjaśnienia.”.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający miał podstawę prawną do
odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem
wykonawca ten s
kładając swoje wyjaśnienia bez jakiejkolwiek kalkulacji oraz dowodów nie
wykaza
ł, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Z tych wszyst
kich powodów, Izba uznała, że Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2021 r.
wezwał Odwołującego w trybie przepisu art.24 ust.10 dawnej ustawy Pzp w związku z tym,
że brał udział w przygotowaniu postępowania o uzp, przygotowując opis przedmiotu
zamówienia poprzez opracowanie dokumentacji projektowej, do złożenia stosownych
wyjaśnień i udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji.
W odpowiedzi z tego samego dnia Odwołujący wyjaśnił, że autorzy dokumentacji
projektowej działali na jego zlecenie na etapie przygotowywania dokumentacji projektowej,
natomiast nie brali oni udziału w przygotowaniu oferty na realizację zadania, a cała
dokumentacja projektowa została załączona do SIWZ.
Jednocześnie Odwołujący oświadczył w tych wyjaśnieniach, że nie posiada i nie
posiadał żadnej dodatkowej dokumentacji/wiedzy, która stawiałaby go w uprzywilejowanej
pozycji wobec pozostałych wykonawców.
Rozpoznając ten zarzut odwołania należy wskazać, że stosownie do art.24 ust.10
dawnej ustawy Pzp w
przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem
wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
W ocenie Izby również powyższe wyjaśnienia Odwołującego były nie wystarczające z
powodu braku dowodów, że udział wykonawcy w przygotowaniu tego przetargu nie zakłóci
konkurencji.
Wymaga zwrócenia uwagi, że w myśl przepisu art.24 ust.1 pkt. 19 dawnej ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wyk
onawcy z udziału w postępowaniu.
Nie podlega kwestii, że powyższy przepis dotyczy zarówno Odwołującego, jak i osób
działających na jego zlecenie, tak jak w przedmiotowej sprawie.
Wobec tego Odwołujący ponosi odpowiedzialność za działania i zaniechania tych
osób. Zgodnie z art.474 kodeksu cywilnego dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne
działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie
wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Przepis powyższy
stosuje się także w wypadku, gdy zobowiązanie wykonywa przedstawiciel ustawowy
dłużnika.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący w powyższych wyjaśnieniach nie przedstawił
jakichkolwiek środków zaradczych mających na celu zniwelowanie jego uprzywilejowanej
pozycji wynikającej z jego powiązań z autorem dokumentacji projektowej, która mogłaby
podlegać ewentualnej modyfikacji na etapie przygotowania przetargu, a także w trakcie
pełnienia nadzoru autorskiego w trakcie realizacji inwestycji, co oznaczało zakłócenie
konkurencji.
Nie j
est w szczególności prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że „…podał również
środki zaradcze jakie podjął w tym przypadku w celu ochrony konkurencyjności, a w
szczególności w zakresie rozstrzygania sporów jak i nadzoru autorskiego projektantów w
piśmie z 08.02.2021.”
Poglądu Izby w tej mierze nie zmieniły dowody Odwołującego przedstawione we
wniosku dowodowym z dnia 29 kwietnia 2021 r., które jedynie potwierdzają, że Odwołujący
zlecał osobom trzecim wykonanie dokumentacji projektowej, która ma zastosowanie w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jednak nie przesądzają one
o tym czy taki stan rzeczy wpłynął na ograniczenie konkurencji w tym przetargu.
Z tych powodów Izba uznała za zasadne zastosowanie przez Zamawiającego
przepisu art.24 ust.1 pkt. 19 dawnej ustawy Pzp.
Ostatecznie, potwierdził się jedynie zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.24 ust.1 pkt 16 dawnej ustawy Pzp.
Przepis art.24 ust.1 pkt. 16 dawnej ustawy Pzp
stanowi, że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Zdaniem Izby
– Zamawiający korzystając z dyspozycji tego przepisu jest zobowiązany
do wykazania powołanych wyżej przesłanek tego przepisu prawa.
W przekonaniu Izby
– trudno jest mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd bądź
zatajeniu informacji, w warunkach
gdy był on depozytariuszem określonej wiedzy, w tym
przypadku dotyczącej autorów dokumentacji projektowej działających na zlecenie
Odwołującego, która następnie miała był wykorzystana w obecnie prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe naruszenie przez Zamawiającego cyt. wyżej przepisu art.24 ust.1 pkt 16
dawnej ustawy Pzp nie ma wsz
akże wpływu na rozstrzygnięcie w rozpoznawanej sprawie z
uwagi na treść przepisu art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Izba stanęła na stanowisku, że z powodu rażąco niskiej ceny Odwołujący nie mógł w
żaden sposób zostać beneficjentem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a zatem omawiane naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt
16 dawnej ustawy Pzp nie
miało wpływu i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Z tego powodu Izba nie
mogła uwzględnić odwołania i była zobowiązana do jego
oddalenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Schwander Polska sp. z o. o. sp. k.,
Stadła 234, 33-386 Podegrodzie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Schwander
Polska sp. z o. o. sp. k., Stadła 234, 33-386 Podegrodzie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Schwander Polska sp. z o. o. sp. k., Stadła 234, 33-386
Podegrodzie na rzecz
Zamawiającego: Gminy Nowa Słupia Urządu Miasta i Gminy w Nowej
Słupi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajo
wej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 867/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Nowa Słupia Urząd Miasta i Gminy w Nowej Słupi wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego o zamówienie publiczne,
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Przebudowa oczyszczalni ścieków w
msc. Stara Słupia oraz budowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Nowa
Słupia” - Zadanie 1., znak sprawy RGI.ZP.271.15.2020.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Z
amówień Publicznych pod nr 612834-N-2020 z dnia 19 listopada 2020 r.
Odwołujący: Schwander Polska sp. z o. o. sp. k., Stadła 234, 33-386 Podegrodzie
powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego
odw
ołania w dniu 12 marca 2021 r., na podstawie wiadomości e-mail od Urzędu Miasta i
Gminy w Nowej Słupi dotyczącego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej na Zadanie
1.
Jednocześnie w tej samej dacie Zamawiający poinformował Odwołującego o
czynności jego wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty.
Nie zgadzając się z powyższymi decyzjami Zamawiającego Odwołujący w dniu 17
marca 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 1843 ze zm.)
,
zwanej dalej
ustawą d.p.z.p. lub dawną ustawą Pzp, czynności
podjętych w postępowaniu przez Zamawiającego, polegających na:
1)
Wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 19 ustawy
d.p.z.p. a przy tym uznaniu, że oferta Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy d.p.z.p.;
2)
Odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust.
3 ustawy d.p.z.p.
Wskazanym w
yżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących
przepisów prawa:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy d.p.z.p. poprzez ich zastosowanie, a
dalej niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo braku podstaw do takiego
działania, a w szczególności wobec braku zaistnienia okoliczności rażąco niskiej ceny,
błędów Zamawiającego w zakresie niezasadnie prowadzonej czynność żądania wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, błędu Zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia rzekomej
rażąco niskiej ceny, a ostatecznie błędu Zamawiającego w zakresie zastosowania procedury
z art. 90 ust. 1
a d.p.z.p., chociaż w niniejszej sprawie brak było jakichkolwiek powodów do
wszczęcia takiego postępowania. Finalnie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego się,
który (1) udzielił wyjaśnień (chociaż nie było podstaw do ich żądania przez Zamawiającego)
oraz (2) w sytuacji, gdy ocena Zamawiającego nie mogła doprowadzić go do wniosków, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2)
art. 24 ust. 1 pkt 16 d.p.z.p. poprzez jego zastosowanie, a dalej niezasadne
wykluczenie
Odwołującego z powodu rzekomego zatajenia przez Odwołującego przed
Zamawiającym okoliczności udziału przy przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz
opracowywania dokumentacji projektowej -
chociaż: (1) Zamawiający posiadał w tym
zakresie pełną wiedzę, (2) Zamawiający był stroną zlecającą te czynności, (3) okoliczność
udziału Odwołującego przy tworzeniu wskazanej dokumentacji nie oznacza automatycznej i
samoistnej przesłanki do wykluczenia z przetargu, (4) zastosowanie wskazanej podstawy
prawnej art. 24 ust. 1 pkt 16 d.p.z.p. wymaga wykazania zachowania zamierzonego lub
rażącego niedbalstwa,, które wprowadza Zamawiającego w błąd, a czego w żaden sposób
Zamawiający nie wykazał.
3)
art. 24 ust. 1 pkt 19 d.p.z.p. poprzez jego zastosowanie, a dalej niezasadne
w
ykluczenie Odwołującego z tego powodu, że brał udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia (poprzez udziału przy przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia
oraz opracowywania dokumentacji projektowej) -
chociaż: (1) Odwołujący wykonując te
c
zynności w żaden sposób nie uzyskał wiedzy lub informacji powodujących o jego
uprzywilejowaniu, ale także nie miał żadnego wpływu na podmioty faktycznie
przygotowujących ocenianą dokumentację, (2) treść i wynik czynności prowadzących do
przygotowaniu opisu
przedmiotu zamówienia oraz opracowywania dokumentacji projektowej
determinowana była zaleceniami wówczas Zamawiającego oraz przepisami prawa
powszechnie obowiązującymi, a w żadnym wypadku nie była zależna od działań lub
zaniechań Odwołującego, (3) Odwołujący w toku niniejszego postępowania skutecznie
wykazał w/w okoliczności w ramach czynności podjętych w trybie art. 24 ust. 10 d.p.z.p., (4)
w przypadku niniejszego postępowania nie mogłyby w żadnym wypadku wystąpić
okoliczności konfliktu (sporu), które Zamawiający opisał w uzasadnieniu przyczyn
wykluczenia, (5) Odwołujący skutecznie wykazał, że podjął skuteczne czynności mające na
celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji przy jego dawnym udziale przy przygotowaniu
opisu przedmiotu zamówienia oraz opracowywania dokumentacji projektowej oraz (6)
Zamawiający w żadnym stopniu =nie wykazał, że podjął czynności merytorycznej oceny
sytuacji udziału Odwołującego przy przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz
opracowywania dokumentacji projektowej, które doprowadziłyby go do niewątpliwego
wniosku, że (A.) w niniejszej sprawie faktycznie zaistniało zakłócenie konkurencji, a także, że
(B.) nie jest możliwe wyeliminowanie tego zakłócenia w innych sposób, aniżeli wykluczenie
Odwołującego.
W zakresi
e postępowania dowodowego wnosił o przeprowadzenie dowodu z pełnej
dokumentacji przetargu,
a w szczególności dotyczącej wymiany korespondencji
między Odwołującym się a Zamawiających - w ramach podjętych procedur
prowadzonych w trybie art. 24 ust. 10 d.p.z.p. oraz art. 90 ust. 1a d.p.z.p. - na
okoliczności treści tych dokumentów oraz okoliczności opisane w uzasadnieniu
niniejszego odwołania.
Wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, a w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący nie zaakceptował czynnościami wykluczenia Odwołującego oraz
odrzucenia oferty Odwołującego, a przy tym zakwestionował w całości prawidłowość
uzasadnienia tego rodzaju czynności Zamawiającego.
Za niezasadny
uznał zarzut ze strony Zamawiającego o świadomym zatajeniu przez
Odwołującego jakiegokolwiek faktu, a przez co Zamawiający miałby być wprowadzony w
błąd.
Po pierwsze nie jest możliwym zatajenie przed Zamawiającym okoliczności
dotyczących sporządzania dokumentacji (wykorzystywanej na potrzeby przetargu) albowiem
to ten sam Zamawiający pozostawał stroną przy czynności zlecenia taki czynności w
przeszłości. Nie jest wiec możliwym zatajenie lub ukrycie informacji o danych czynnościach,
znanych Zamawiającemu, a który te czynności niegdyś zlecał.
Konsekwentnie za tym
stwierdził, że brak było jakichkolwiek podstaw do
zakwalifikowania czynności Odwołującego przez pryzmat art. 24 ust. 1 pkt 16 d.p.z.p.,
bowiem we wskazywanym przepisie mowa jest o zachowaniu wykonawcy, k
tóry w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
l
ub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
W związku z tym przekonywał, że musi to więc być działanie celowe, umyślne,
nastawione na wprow
adzenie w błąd Zamawiającego co do danych okoliczności.
Zdaniem Odwołującego - nie było możliwym wprowadzenie w błąd Zamawiającego co
do okoliczności przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia oraz opracowania
dokumentacji projektowej, jeżeli była to wiedza powszechna (z uwagi na publiczny dostęp do
tych informacji oraz
dostęp do materiałów przetargu (dawnego dotyczącego przetargu, jak i
obecnego) przez wszystkich zainteresowanych).
Zwrócił uwagę, że wskazywany za podstawę wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 19 d.p.z.p.
reguluje
, że każdy udział wykonawcy lub jego pracownika, osoby wykonującej pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może powodować
zakłócenie uczciwej konkurencji. Jednakże zgodnie z art. 24 ust. 10 d.p.z.p., w przypadku o
którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 d.p.z.p., Zamawiający ma obowiązek zapewnić danemu
wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Przyznał, że tak też stało się w niniejszej sprawie, a Odwołujący przekazał stosowne
wyjaśnienia.
Z
arzucił, że Zamawiający w stanie faktycznym niniejszego postępowania nie
prowadził rozważań dotyczących tego czy w ogóle doszło do zakłócenia konkurencji, a
wskazaną podstawę prawną zastosował niejako wprost. Oczywiście poprzedził ją
„formalnym” zapytaniem Odwołującego, ale kolejno (1) nie rozważył przed wystosowaniem,
czy konflikt faktycznie istnieje, a także czy możliwe jest wyeliminowanie danego konfliktu
konkurencji w inny sposób, (2) pominął merytoryczne wyjaśnienia Odwołującego złożone w
trybie art. 24 ust. 10 d.p.z.p., (3) wyprowadził nieuprawnione wnioski opisane w uzasadnieniu
powodów wykluczenia, zgodnie z którymi w niniejszym postępowaniu dochodzi do sytuacji
zaburzających konkurencję.
W
ywodził, że w rzeczywistości jednak nie było podstaw do wykluczenia
Odwołującego przy uwzględnieniu wyjaśnień Odwołującego złożonych w trybie art. 24 ust.
10 d.p.z.p. oraz wobec koniecznej własnej kontroli merytorycznej Zamawiającego co do
okoliczności wykonania umowy (w sprawie przygotowania opisu przedmiotu zamówienia
oraz dokumentacji projektowej), które to wyjaśnienia oraz analiza wprost wykazują na brak
ewentualnych konfliktów, o których mowa w uzasadnieniu powodów wykluczenia.
Według Odwołującego - brak jest również zachwiania równowagi między podmiotami
konkurencyjnym, brak jest uprzywilejowania Odwołującego oraz brak jest zakłócenia
konkurencji.
Ponadto,
Odwołujący stwierdził, że składając własne wyjaśnienia w trybie art. 24 ust.
10 d.p.z.p., w dostateczny sposób wyjaśnił w jaki sposób rozstrzygane miałyby być konflikty
(opisane następnie przez Zamawiającego w uzasadnieniu powodów wykluczenia).
Według Odwołującego - Zamawiający w niniejszej sprawie miał obowiązek
przeprowadzić odpowiednią kontrolę (stopniową), zanim podejmowałby decyzję o
wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 d.p.z.p:
1.
Przeanalizować, czy w postępowaniu niniejszym w ogóle doszło do zakłócenia
konk
urencji przez udział wykonawcy uczestniczącego w przygotowaniu postępowania.
Wszak wyłączne ujawnienie sytuacji dotyczące przygotowywania opisu przedmiotu
zamówienia oraz opracowania dokumentacji nie może automatycznie przesądzać o
faktycznym zakłóceniu konkurencji. Zamawiający miał w tym wypadku o tyle ułatwione
zadanie, że mógł skorzystać z informacji własnych, pochodzących z dawnej wykonania
umowy o wykonanie tych czynności. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykonał tego
kroku i dokonał automatycznego, nieuprawnionego założenia, że doszło do zakłócenia
konkurencji.
2.
Jeśli odpowiedź na pytanie z pkt 1 byłaby twierdząca - Zamawiający powinien
dalej ocenić, czy on sam ma możliwość wyeliminowania zakłócenia konkurencji za pomocą
innych środków. niż wykluczenie danego wykonawcy. Zarzucił, że Zamawiający nie wykonał
tego kroku i dokonał automatycznego, nieuprawnionego założenia, że to nie możliwe. Nie
dokonał też przy tym możliwości działań własnych.
3.
W razie braku możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji w inny
sposób niż wykluczenie wykonawcy – Zamawiający - miał obowiązek umożliwić wykonawcy
udowodnienie, że jego udział nie prowadzi do zakłócenia konkurencji, czyli dokonanie tzw.
samooczyszczenia.
Zamawiający wykonał ten krok, ale dalej nie dokonał merytorycznej
analizy odpowiedzi, która prowadziła do faktycznego i skutecznego samooczyszczenia.
Wskazał, że krytyczne i kategoryczne wnioski w zakresie postawy Zamawiającego
odnajdują swoje źródło w treści uzasadnienia wykluczenia, które wskazuje na brak
merytorycznej oceny wyjaśnień Odwołującego złożonych w trybie art. 24 ust. 10 d.p.z.p.
Z
daniem Odwołującego - Zamawiający dokonał niezrozumiałego „pomieszania” pojęć,
wywodząc o roli Odwołującego, która nie następuje w żadnym układzie zdarzeń. Tak też
prz
ykład ewentualnego sporu - opisany w uzasadnieniu wykluczenia - nawet jeżeli
zaistniałby między przygotowującym opracowanie projektowe a wykonawcą (na przykładzie
wykonawcy jako Schwander Polska) nie prowadziłby do sytuacji występowania
Odwołującego w podwójnej roli. Odwołujący nigdy nie występowałby w roli projektanta,
ponieważ projekt (jego wykonanie) powierzono podmiotom zewnętrznym, wyłącznie
odpowiedzialnym za to zadanie (zarówno na etapie wykonania, kompetencji, jak i dalej roli
dla udziału w przyszłych sporach w toku wykonania inwestycji). Podmioty te również pełniły
będą ewentualny nadzór autorski w trakcie realizacji inwestycji oraz rozstrzygały ww. spory,
nie Odwołujący.
Zaznaczył również, że odpowiednio długi termin składania ofert jest jedynym ze
środków zmierzających do zapobieżenia zakłóceniu konkurencji, spowodowanego udziałem
wykonawcy w przygotowaniu postępowania, a na co wskazuje chociażby art. 31d d.p.z.p.,
czy też art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 roku. Zapewnienie stosownego terminu składania ofert w połączeniu z udostępnieniem
istotnych informacji uzyskanych i przekazanych podczas przygotowania postępowania,
konsekwentnie wskazywane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jako
okoli
czność przyczyniająca się do eliminacji zakłócenia konkurencji w postępowaniu. W
przypadku niniejszego przetargu, został on ogłoszony 19 listopada 2020 roku, a termin
składania pierwotnie określono jako 7 grudnia 2020 roku. Następnie przedłużono go do 19
stycznia 2021 roku. Czas na ewentualne pytania
a dalej na przygotowanie oferty wynosił
więc 2 miesiące (61 dni). Przegląd pytań, zadawanych w toku realizacji niniejszego
przetargu, wskazuje, że każdy z przystępujących miał możliwość uzyskania odpowiedzi.
Je
dnocześnie sam czas trwania przetargu powodował, że można było uzyskać informacje w
czasie i na zasadach umożliwiających działania konkurencyjne każdego innego
przystępującego wobec Odwołującego.
Prz
y tym zauważył, że brak jest - jakichkolwiek - okoliczności, zdarzeń, faktów,
czynności lub innych, które miałyby stawiać Odwołującego w pozycji uprzywilejowanej.
Opis zamówienia, a dalej opracowanie dokumentacji projektowej, odbywało się
bowiem w oparciu o wytyczne Zamawiającego w tamtym zamówieniu. Brak było więc
możliwości ingerencji lub manipulacji co do samej treści opisu zamówienia. Ostatecznie, co
do dokumentacji projektowej,
wskazał, że przygotowywana jest ona nie według zaleceń lub
poleceń, a wyłącznie w ramach przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Normy
prawa pozostają obiektywne, a stosowane przez projektanta w swej treści pozostają poza
wolą Odwołującego.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy d.p.z.p. wskazuje, że Zamawiający odrzuca ofertę wtedy, gdy zawiera ono rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za ofertę z rażąco niską ceną
należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Aby Zamawiający mógł uznać, że oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art 89 ust 1 pkt 4 d.p.z.p., musi wykazać - a przynajmniej
uprawdopodobnić - że jest ona nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia.
Przy uwzględnieniu powyższego stwierdził, że nie można tracić z pola uwagi, że
okoliczność (ewentualnie ujawnionej ceny rażąco niskiej) uzasadnia wszczęcie procedury
przewidzianej przez art. 90 ust. 1 d.p.z.p., która w postępowaniu została przez
Zamawiającego wdrożona. A contrario, brak ceny rażąco niskiej wyklucza procedurę
przewidzian
ą przez art. 90 ust. 1 d.p.z.p.
Przyznał, że Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 25 stycznia 2021 r.
do przedstawienia odpowiednich wyjaśnień, wskazując przy tym wyraźnie podstawę swoich
czynności, jako działanie w trybie art. 90 ust. 1a d.p.z.p., przy powołaniu się, że cena
zaoferowana przez Odwołującego miałaby być o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
W związku z tym wskazał, że Zamawiający nigdy nie był uprawniony do podjęcia
czynności postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust 1a d.p.z.p., albowiem cena
Odwołującego nie była niższa o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert (oczywiście przy uwzględnieniu ofert dla tych obliczeń zgodnie z art. 90 ust.
1a pkt 1) d.p.z.p.).
W swoim odwołaniu przedstawił w tym zakresie stosowne wyliczenie.
Wobec powyższego podkreślił, że podjęte przez Zamawiającego czynności
wyja
śniające w trybie art. 90 ust. 1a d.p.z.p. nigdy nie odnajdywały uzasadnienia.
W odwołaniu zwrócił uwagę, że z perspektywy przystępującego do przetargu, który
zamierza rzetelnie wywiązać się z odpowiedzi na ewentualne wezwania Zamawiającego,
koniecznym jest precyzyjne powoływanie przez Zamawiającego powodów danej procedury
wyjaśniającej.
Dalej, argumentował, że w żadnym wypadku nie można wymagać od
przystępującego, aby antycypował potrzebę lub wybierał sposób (1) wyjaśnień generalnych -
opisanych przez art. 90 ust. 1 d.p.z.p., jeżeli brak jest wskazania okoliczności subiektywnego
przekonania Zamawiającego co do zaistnienia ceny rażąco niskiej - czy też (2) wyjaśnień
odnoszących się do zaistnienia ceny rażąco niskiej zgodnie z definicją wynikająca z metody
obliczeń według art. 90 ust. 1a d.p.z.p.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że w żadnym wypadku cena przez
niego oferowana nie może być uznana za rażąco niską. Tym samym podniósł, że jakkolwiek
wszczynane postępowanie wyjaśniające (także w trybie art.. art. 90 ust. 1 d.p.z.p.) nie
powinno mieć miejsca. Wszak punktem wyjścia dla tego rodzaju kontroli, a przy tym
szczegółowych wyjaśnień jest przede wszystkim pojawienie się w toku przetargu oferty z
ceną, która jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających
się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych k
osztów i w takim sensie nie będąca ceną rynkową.
Zwrócił uwagę, że cena zaoferowana przez Odwołującego była o 936 655,12 zł
wyższa od budżetu Zamawiającego, a o 1 051 650,00 zł niższa od oferty finalnie wybranej.
Zatem także obecnie, a posteriori należy wskazać, że Odwołujący oszacował swoje działania
w cenie dalece bardziej prawdopodobnej niż przewidział to Zamawiający.
Zdaniem Odwołującego - przedstawił wyjaśnienia, które w przypadku wątpliwości po
stronie Zamawiającego - mogłyby być podstawą do dalszych zapytań.
Dodatkowo, wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego w żadnym wypadku nie wskazuje jakie to okoliczności powodują o jego
jednoznacznym przekonaniu, że cena jest rażono niska. Zamawiający nie wskazał żadnych
niebudzących wątpliwości ustaleń własnych, które potwierdzają okoliczność ceny rażąco
niskiej. Z
arzucił, że Zamawiający powołał się tylko i wyłącznie na rzekome ziszczenie się
przesłanki ceny o 30% niższej od średniej arytmetycznej, a co jak wskazano powyżej, nie
miało miejsca w niniejszym przetargu i stanowiło o błędzie Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego, przy przyjęciu daleko idącej ostrożności postępowania,
mimo błędu Zamawiającego co do obliczenia rzekomego ziszczenia przesłanki 30%,
Odwołujący pozostał w przekonaniu, że sprostał wezwaniu z dnia 25 stycznia 2021 roku do
przedstawienia odpowiednich wyjaśnień, które rozwiewają wątpliwości tam wyrażone przez
Zamawiającego. Podniósł, że nie można wymagać od Odwołującego, aby przedstawiał
d
okumenty „na wszelki wypadek", a szczególnie, gdy Zamawiający nie zwraca się z taką
prośbą, a jednocześnie wezwanie zostało wysłane wbrew treści procedury określonej w art.
90 ust 1 d.p.z.p.
Według Odwołującego - jak wynika z treści dokumentacji zgromadzonej w przetargu,
na moment dokonywania czynności odrzucenia oferty, nie było podstaw do przyjęcia, że
Odwołujący nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 d.p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na
tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie zostały złożone. Ponadto, informacje
podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy
zawiera cenę rażąco niską.
Podkreślił, że ważnym jest, niezależnie od obowiązku dowodowego opisanego przez
art. 90 ust. 2 d.p.z.p., że to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania rzetelnej oceny w
oparciu o wyjaśnienia przedstawione przez danego oferenta.
W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy d.p.z.p. oraz powołanych okoliczności nie
ulega wątpliwości dla Odwołującego, iż dokonane naruszenia miały istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W dniu 19 marca 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Za
mawiającego wykonawca IBG Instalbud sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego, pisma
Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
odpowiedzi Odwołującego z dnia 26 stycznia 2021 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę, pisma
Zamawiającego z dnia 8 lutego 2021 r. wzywającego do wyjaśnienia okoliczności
dotyczących ewentualnego wykluczenia wykonawcy, odpowiedzi Odwołującego z dnia 8
lutego 2021 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 28 kwietnia 2021 r., jak również
na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.24 ust.1 pkt 19, art.89 ust.1 pkt 4,
art.90 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej starą lub dawną ustawą Pzp. Natomiast potwierdził
się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 16 dawnej ustawy Pzp,
które to naruszenie nie miało żadnego wpływu na wynik niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Odwołującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania
przez tego wykon
awcę oferty z rażąco niską ceną, a także czy Odwołujący powinien zostać
wykluczony z powodu podania nieprawdziwych informacji bądź ich zatajenia oraz czy
spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu przetargu zakłócenie konkurencji
może zostać wyeliminowane.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że
potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Izba ustaliła, że w dniu 19 stycznia 2021 roku Zamawiający przedstawił zbiorcze
zestawienie ofert, gdzie
Zamawiający dla Zadania 1 przeznaczył finansowanie zamówienia
do kwoty 6 959 944,88 zł brutto.
Izba stwierdziła, że sytuacja cenowa ofert dla zadania 1 przedstawiała się
następująco:
•
Schwander Polska Sp. z o.o. Spółka Komandytowa - cena 7 896 600,00 zł
brutto;
•
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Lider: Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o.
Partner: Grupa Szymbud
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa - cena 11143 800,00 zł
brutto;
•
IBG lnstalbud Sp. z o.o. - ce
na 8 948 250,00 zł brutto;
•
Usługi Instalacyjno-Budowlane „Kompens” - cena 14 145 000,00 zł brutto.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowi
ązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) warto
ści zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej przepisach
takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a Odwołujący wezwany
do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając wyjaśnienia.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zaskarżył odwołaniem treści wezwania oraz jego
zasadności w terminie ustawowym co oznacza, że jest związany pytaniami Zamawiającego
odnoszącymi się do rażąco niskiej ceny i był zobowiązany do złożenia dowodów i udzielenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny według instrukcji Zamawiającego.
Przechodząc do rozpoznania zgłoszonego zarzutu odwołania odnoszącego się do
rażąco niskiej ceny, wymaga wskazania, że ciężar dowodowy wynikający z art.90 ust.2 i
art.190 ust.1a starej ustawy Pzp nakładający na Odwołującego obowiązek udowodnienia
braku rażąco niskiej ceny aktualizuje się w sytuacji, gdy powstanie domniemanie istnienia
rażąco niskiej ceny, które tworzy się dopiero po wszczęciu postępowania wyjaśniającego
rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie takie wątpliwości Zamawiający zasygnalizował w piśmie z
dnia 25 styczni
a 2020 r. wzywającym Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Izba ustaliła, że z treści wezwania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący
miał przedłożyć dowody w zakresie:
-
kalkulacji składowych ceny w zakresie robocizny przyjętej do realizacji robót na
podstawie, której w sposób jednoznaczny będzie możliwe ustalenie czy dla osób
zaangażowanych w realizację zamówienia zastosowano minimalne wynagrodzenie,
-
kalkulacji składowych ceny w zakresie wyceny sprzętu podczas realizacji robót,
-
wykaz materiałów przyjętych do wyceny robót wraz z ich wyceną i wskazaniem
miejsca nabycie, jeżeli cena materiałów odbiega od cen rynkowych,
-
wskazanie pozostałych kosztów przyjętych do wyceny robót, w tym wszystkie
czynniki cenotwórcze mające wpływ na zaoferowaną cenę.
W następstwie tego wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 26 stycznia 2021 r.
wyjaśnił brak rażąco niskiej ceny i nie załączył żadnych dowodów, które miały na celu
obalenie zarzutu rażąco niskiej ceny.
Po przeanalizowaniu
powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego
Izba doszła do przekonania, że nie były one wystarczające do udowodnienia braku
wystąpienia w ofercie Odwołującego rażąco niskiej ceny.
Reasumując, wyjaśnienia Odwołującego nie zawierają jakiejkolwiek kalkulacji
składowych ceny w zakresie robocizny i wyceny sprzętu, wykazu materiałów przyjętych do
wyceny pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego.
Ostatecznie, wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia Odwołującego nie zawierają
wskazania
pełnych kosztów osobowych, kosztów materiałów, kosztów pośrednich, marży, a
także zysku na kontrakcie, które to elementy mają podstawowe znaczenie dla oceny
możliwości wykonania zamówienia w sposób należyty.
Podanie jedynie stawki za roboczogodzin
ę, ze wskazaniem kosztów pośrednich do
robocizny i uzyskanego z tego tytułu zysku, a także informacja o wycenie sprzętu na
podstawie cen rynkowych województwa świętokrzyskiego bez podania źródła tych cen nie
stanowi wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Za równie lakoniczne Izba uznała wyjaśnienie, że ceny materiałów zostały przyjęte
zgodnie ze średnimi cenami oferowanymi przez dostawców w regionie realizacji inwestycji ze
wskazaniem stałego dostawcy, podczas gdy Zamawiający żądał podania wykazu materiałów
przy
jętych do wyceny i miejsca ich nabycia.
W takim przypadku Zamawiający był zobowiązany do zastosowania przepisu art. 90
ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W związku z tym – według zapatrywania Izby - Zamawiający nie mógł dokonać oceny
zaoferowanej ceny i zawartych w niej kosztów w sposób wszechstronny, z należytą
starannością, zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust.3 ustawy Pzp, co skutkuje również
koniecznością przyjęcia, że w takich warunkach Odwołujący nie skorzystał z możliwości
przeprowadzenia skutecznie postępowania dowodowego w trybie przepisu art.90 ust.2
ustawy Pzp z przyczyn leżących po jego stronie.
W ocenie Izby
– Zamawiający nie miał pełnego obrazu dotyczącego zaoferowanej
przez Odwołującego ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez innych
niezbędnych w tej sprawie dowodów złożonych przez Odwołującego, potwierdziła, że oferta
ta zawiera rażąco niską cenę lub koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem
Odwołujący skutecznie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny.
Jednocześnie, Izba uznała, że wobec złożenia przez Odwołującego ogólnych,
lakoniczny
ch wyjaśnień odnoszących się do zaoferowanej ceny, zamiast takich, które by
nawiązywały do precyzyjnego wezwania Zamawiającego, nie mógł on skorzystać z
dobrodziejstwa ponownego wezwania, które jedynie uszczegóławiałyby określony element
wyjaśnień.
Z tych powodów, Izba reprezentuje pogląd, że nie jest dopuszczalne ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a byłoby możliwe jedynie w przypadku
złożenia przez wykonawcę wyjaśnień konkretnych, a nie bardzo ogólnych, czy braku
złożenia jakichkolwiek dowodów, uniemożliwiających Zamawiającemu jakąkolwiek ocenę
oferty wykonawcy pod względem realności ceny.
Powyższy pogląd prawny Izby został oparty o jednolitą linię orzecznictwa Krajowej
Iz
by Odwoławczej (vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej
możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji
przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień.
Dodatkowo
wymaga wskazania, że w swoim wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że
skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i
może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości.
Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 27 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn.
akt XXIII Ga1941/20, gdzie
„…Zdaniem Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza
prawidłowo przyjęła, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt. 1 pzp do
złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny co do reguły jest wezwaniem jednokrotnym.
Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
jest zaś dopuszczalne w sytuacji, w której wykonawca złożył już wyjaśnienia odpowiadające
w
ymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 pzp, jednak w dalszym ciągu pozostają jeszcze
jakieś kwestie wymagające bardziej szczegółowego wyjaśnienia.”.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający miał podstawę prawną do
odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem
wykonawca ten s
kładając swoje wyjaśnienia bez jakiejkolwiek kalkulacji oraz dowodów nie
wykaza
ł, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Z tych wszyst
kich powodów, Izba uznała, że Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2021 r.
wezwał Odwołującego w trybie przepisu art.24 ust.10 dawnej ustawy Pzp w związku z tym,
że brał udział w przygotowaniu postępowania o uzp, przygotowując opis przedmiotu
zamówienia poprzez opracowanie dokumentacji projektowej, do złożenia stosownych
wyjaśnień i udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji.
W odpowiedzi z tego samego dnia Odwołujący wyjaśnił, że autorzy dokumentacji
projektowej działali na jego zlecenie na etapie przygotowywania dokumentacji projektowej,
natomiast nie brali oni udziału w przygotowaniu oferty na realizację zadania, a cała
dokumentacja projektowa została załączona do SIWZ.
Jednocześnie Odwołujący oświadczył w tych wyjaśnieniach, że nie posiada i nie
posiadał żadnej dodatkowej dokumentacji/wiedzy, która stawiałaby go w uprzywilejowanej
pozycji wobec pozostałych wykonawców.
Rozpoznając ten zarzut odwołania należy wskazać, że stosownie do art.24 ust.10
dawnej ustawy Pzp w
przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem
wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
W ocenie Izby również powyższe wyjaśnienia Odwołującego były nie wystarczające z
powodu braku dowodów, że udział wykonawcy w przygotowaniu tego przetargu nie zakłóci
konkurencji.
Wymaga zwrócenia uwagi, że w myśl przepisu art.24 ust.1 pkt. 19 dawnej ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wyk
onawcy z udziału w postępowaniu.
Nie podlega kwestii, że powyższy przepis dotyczy zarówno Odwołującego, jak i osób
działających na jego zlecenie, tak jak w przedmiotowej sprawie.
Wobec tego Odwołujący ponosi odpowiedzialność za działania i zaniechania tych
osób. Zgodnie z art.474 kodeksu cywilnego dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne
działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie
wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Przepis powyższy
stosuje się także w wypadku, gdy zobowiązanie wykonywa przedstawiciel ustawowy
dłużnika.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący w powyższych wyjaśnieniach nie przedstawił
jakichkolwiek środków zaradczych mających na celu zniwelowanie jego uprzywilejowanej
pozycji wynikającej z jego powiązań z autorem dokumentacji projektowej, która mogłaby
podlegać ewentualnej modyfikacji na etapie przygotowania przetargu, a także w trakcie
pełnienia nadzoru autorskiego w trakcie realizacji inwestycji, co oznaczało zakłócenie
konkurencji.
Nie j
est w szczególności prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że „…podał również
środki zaradcze jakie podjął w tym przypadku w celu ochrony konkurencyjności, a w
szczególności w zakresie rozstrzygania sporów jak i nadzoru autorskiego projektantów w
piśmie z 08.02.2021.”
Poglądu Izby w tej mierze nie zmieniły dowody Odwołującego przedstawione we
wniosku dowodowym z dnia 29 kwietnia 2021 r., które jedynie potwierdzają, że Odwołujący
zlecał osobom trzecim wykonanie dokumentacji projektowej, która ma zastosowanie w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jednak nie przesądzają one
o tym czy taki stan rzeczy wpłynął na ograniczenie konkurencji w tym przetargu.
Z tych powodów Izba uznała za zasadne zastosowanie przez Zamawiającego
przepisu art.24 ust.1 pkt. 19 dawnej ustawy Pzp.
Ostatecznie, potwierdził się jedynie zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.24 ust.1 pkt 16 dawnej ustawy Pzp.
Przepis art.24 ust.1 pkt. 16 dawnej ustawy Pzp
stanowi, że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Zdaniem Izby
– Zamawiający korzystając z dyspozycji tego przepisu jest zobowiązany
do wykazania powołanych wyżej przesłanek tego przepisu prawa.
W przekonaniu Izby
– trudno jest mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd bądź
zatajeniu informacji, w warunkach
gdy był on depozytariuszem określonej wiedzy, w tym
przypadku dotyczącej autorów dokumentacji projektowej działających na zlecenie
Odwołującego, która następnie miała był wykorzystana w obecnie prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe naruszenie przez Zamawiającego cyt. wyżej przepisu art.24 ust.1 pkt 16
dawnej ustawy Pzp nie ma wsz
akże wpływu na rozstrzygnięcie w rozpoznawanej sprawie z
uwagi na treść przepisu art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Izba stanęła na stanowisku, że z powodu rażąco niskiej ceny Odwołujący nie mógł w
żaden sposób zostać beneficjentem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a zatem omawiane naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt
16 dawnej ustawy Pzp nie
miało wpływu i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Z tego powodu Izba nie
mogła uwzględnić odwołania i była zobowiązana do jego
oddalenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
