rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 696/21
KIO 696/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2021 roku w Warszawie odwo
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2021 roku
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i COMP S.A. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Pomorskie w imieniu własnym
oraz w imieniu
i
na
rzecz:
Wojewódzkiego
Szpitala
Psychiatrycznego
im. prof. T.
Bilikiewicza w Gdańsku; Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Gdańsku; Pomorskiego Centrum
Reumatologicznego im. dr Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie Sp. z o.o.; Centrum Zdrowia
Psychicznego w Słupsku; Wojewódzkiego Szpitala Psychiatrycznego im. J. Korczaka
w
Słupsku Sp. z o.o.; Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. S. Kryzana
w
Starogardzie Gdańskim; Wojewódzkiego Ośrodka Terapii Uzależnień w Gdańsku;
Stacji Pogotowia Ratunkowego w Słupsku; Copernicus Podmiotu Leczniczego
Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku; Szpitala Dziecięcego Polanki im. Macieja
Płażyńskiego w Gdańsku Sp. z o.o.; Szpitala Specjalistycznego w Prabutach Sp. z o.o.;
Przemysłowego Zespołu Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku;
Szpitala
Specjalistycznego w Kościerzynie Sp. z o.o.; Szpitali Pomorskich Sp. z o.o.
z
siedzibą w Gdyni
przy udziale:
A. wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A.
z
siedzibą w Krakowie oraz Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie,
zgłaszających
przystąpienie
do postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stapro Poland
Sp.
z o.o. z siedzibą w Tyńcu Małym oraz Suntar Professional Services Sp. z
o.o. z
siedzibą w Tarnowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2021 roku
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i COMP S.A. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Pomorskie w imieniu własnym
oraz w imieniu
i
na
rzecz:
Wojewódzkiego
Szpitala
Psychiatrycznego
im. prof. T.
Bilikiewicza w Gdańsku; Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Gdańsku; Pomorskiego Centrum
Reumatologicznego im. dr Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie Sp. z o.o.; Centrum Zdrowia
Psychicznego w Słupsku; Wojewódzkiego Szpitala Psychiatrycznego im. J. Korczaka
w
Słupsku Sp. z o.o.; Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. S. Kryzana
w
Starogardzie Gdańskim; Wojewódzkiego Ośrodka Terapii Uzależnień w Gdańsku;
Stacji Pogotowia Ratunkowego w Słupsku; Copernicus Podmiotu Leczniczego
Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku; Szpitala Dziecięcego Polanki im. Macieja
Płażyńskiego w Gdańsku Sp. z o.o.; Szpitala Specjalistycznego w Prabutach Sp. z o.o.;
Przemysłowego Zespołu Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku;
Szpitala
Specjalistycznego w Kościerzynie Sp. z o.o.; Szpitali Pomorskich Sp. z o.o.
z
siedzibą w Gdyni
przy udziale:
A. wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A.
z
siedzibą w Krakowie oraz Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie,
zgłaszających
przystąpienie
do postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stapro Poland
Sp.
z o.o. z siedzibą w Tyńcu Małym oraz Suntar Professional Services Sp. z
o.o. z
siedzibą w Tarnowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Lublinie i COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, tj. informacji przekazywanych w
trakcie Prezentacji Funkcjonalności Systemu SSI oraz imion i nazwisk wskazanych w
wykazie osób.
2
. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublinie i COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
2
.2. zasądza od zamawiającego Województwa Pomorskiego działającego w imieniu
własnym oraz w imieniu i na rzecz ww. podmiotów leczniczych na rzecz odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CompuGroup Medical
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i COMP S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu
od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 696/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Województwo Pomorskie w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz:
Wojewódzkiego Szpitala Psychiatrycznego im. prof. T. Bilikiewicza w Gdańsku;
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Stacji Pogotowia Ratunkowego
w
Gdańsku; Pomorskiego Centrum Reumatologicznego im. dr Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie
Sp. z o.o.; Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku; Wojewódzkiego Szpitala
Psychiatrycznego im. J. Korczaka w
Słupsku Sp. z o.o.; Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie
Chorych im. S. Kryzana w
Starogardzie Gdańskim; Wojewódzkiego Ośrodka Terapii
Uzależnień w Gdańsku; Stacji Pogotowia Ratunkowego w Słupsku; Copernicus Podmiotu
Leczniczego Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku; Szpitala Dziecięcego Polanki im. Macieja
Płażyńskiego w Gdańsku Sp. z o.o.; Szpitala Specjalistycznego w Prabutach Sp. z o.o.;
Przemysłowego Zespołu Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku;
Szpitala
Specjalistycznego w Kościerzynie Sp. z o.o.; Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
Budowę i wdrożenie systemów dziedzinowych, platformy
regionalnej, GCPD i DR.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 grudnia 2019 roku pod numerem 2019/S 247-608512.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) (zwanej dalej:
„ustawą Pzp”).
W dniu 5 marca
2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz COMP S.A.
z
siedzibą w Warszawie (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na:
1) niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, a polegającą na odtajnieniu:
a)
informacji przekazywanych podczas Prezentacji Funkcjonalności Systemu,
b)
imion i nazwisk wskazanych w wykazie osób,
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego pomimo, że zastrzegł on w
terminie, iż nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie dotyczącym
sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności ujawnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołującego, zawartych w dokumentach
wymienionych w zawiadomieniu o odtajnieniu informacji z dnia 25 lutego 2021 roku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), dalej zwanej jako:
„UZNK", poprzez odtajnienie:
a)
informacji przekazywanych podczas Prezentacji Funkcjonalności Systemu,
b) imion i n
azwisk wskazanych w wykazie osób,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK pomimo,
iż odwołujący w piśmie przesłanym zamawiającemu wraz z ofertą zastrzegł w terminie,
że określone w treści pisma informacje nie mogą być udostępnianie oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
UZNK;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym naruszenia obowiązku przeprowadzenia
postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości w związku z zaniechaniem przekazania
odwołującemu wyczerpującego uzasadnienia w zakresie przyczyn faktycznych i prawnych,
z
powodu których zamawiający uznał, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę w
terminie jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK podlegają
ujawnieniu.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o :
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego w rozumieniu przepisów UZNK, tj. informacji
przekazywanych podczas Prezentacji Funkcjonalności Systemu oraz imion i nazwisk
wskazanych w wykazie osób w zakresie dotyczącym potencjału Wykonawców oraz w
zakresie udostępnionych zasobów,
2)
wyłączenie jawności rozprawy w całości z uwagi na to, iż przy rozpoznawaniu odwołania
zostaną ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną na podstawie przepisów
UZNK,
3) zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.
Odwołujący w pierwszej kolejności podnosił, iż zamawiający z przyczyn mu
nieznanych
stwierdził, że informacje przekazywane podczas Prezentacji Funkcjonalności
Systemu SSI nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, pomimo obszernego wyjaśnienia okoliczności w
zakresie dotyczącym objęcia tych informacji tajemnicą, w tym wskazaniu środków podjętych
w
celu zapobieżenia udostępnienia informacji. Podkreślił, iż w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemni
cy przedsiębiorstwa wskazał zamawiającemu, że informacje te są informacjami
technicznymi i technologicznymi,
posiadającymi wartość gospodarczą, których ujawnienie
prowadziłoby do możliwości ich wykorzystania przez konkurencję. Odwołujący wskazywał,
że w ramach przygotowania oferty konieczne było utworzenie Systemu na bazie własnego
produktu oraz
innych systemów, a także ich zintegrowanie. Odwołujący podnosił, że
oferowane rozwiązanie jest unikatowe, ma twórczy charakter i nie jest powszechnie
dostępne na rynku usług IT w służbie zdrowia. W trakcie prezentacji przekazał informacje,
które całościowo obrazują wszystkie funkcjonalności oferowanego Systemu. Zdaniem
odwołującego, konkurencyjni wykonawcy, posiadający doświadczenie i wiedzę, na podstawie
obserwacji
przebiegu prezentacji, w tym udzielanych na bieżąco wyjaśnień, pozyskają
informacje, które będą mogły zostać wykorzystane w ich własnych, przyszłych projektach, co
będzie miało negatywne konsekwencje dla odwołującego. Dalej odwołujący wskazywał, że
informacje przekazane podczas prezentacji osobom,
które zawodowo zajmują się szeroko
pojętymi czynnościami z zakresu branży IT, będą stanowiły swego rodzaju szkolenie lub
instruktaż w jaki sposób został osiągnięty rezultat w postaci zaoferowania systemu
spełniającego wymagania zamawiającego, co może prowadzić zarówno do zaprojektowania
systemu podobnego,
jak też stanowić źródło inspiracji w zakresie modyfikacji oferowanych
systemów informatycznych. Stwierdził, że dokonywanie bezpłatnego transferu wiedzy jest
sprzeczne z jego
interesem z uwagi na niesłabnące zapotrzebowanie na dostawy lub usługi
związane z postępującą informatyzacją życia publicznego. Jednocześnie odwołujący
wskazał na zakresy, w ramach których w szczególności, mogłoby dojść do transferu wiedzy,
a k
tóre – w jego ocenie - korespondują z argumentami przedstawionymi w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Następnie odwołujący podnosił, że z działaniem Systemu oraz zakresem
udostępnianych funkcjonalności mogą zapoznać się wyłącznie pracownicy odwołującego,
którzy zobowiązani są do zachowania poufności w tym zakresie na podstawie umów
o
zachowaniu poufności, a w przyszłości - w przypadku wyboru oferty odwołującego –
zamawiający. Zauważył, że dostarczany System nie jest produktem powszechnie dostępnym
w obrocie, z którego funkcjonalnościami może zapoznać się podmiot konkurencyjny.
Odwołujący zwrócił także uwagę na wartość oraz skomplikowanie przyjętych rozwiązań,
dedykowanych i tworzonych pod konkretnego odbiorcę na zlecenie. Ponadto stwierdził,
że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał wartość gospodarczą zastrzeganych
informacji poprzez podanie orientacyjnej kwoty oraz wymienienie elementów, które stanowią
jej źródło zarówno w zakresie zysku i oszczędności kosztów, jak i potencjalnych strat.
Odwołujący podkreślił również, iż zakres informacji przekazanych podczas prezentacji
oferowanego S
ystemu potwierdza okoliczności wskazane w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że dopełnił wszystkich wymogów związanych
z
zastrzeżeniem
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa,
zawartych
w art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Następnie odwołujący odniósł się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
względem imion i nazwisk osób ujętych w wykazie osób w zakresie dotyczącym potencjału
odwołującego oraz w zakresie udostępnionych zasobów.
Podkreślił, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał
na kluczowy
charakter odpowiedniego doboru osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Zwrócił też uwagę, iż w związku z niesłabnącym zapotrzebowaniem na rozwiązania
informatyczne niezbędne dla zachowania pozycji konkurencyjnej jest poszukiwanie
i
pozyskiwanie przez przedsiębiorców specjalizujących się w tej dziedzinie wysoko
wykwalif
ikowanych pracowników, zaś w przypadku dysponowania odpowiednim potencjałem
osobowym,
zagwarantowania odpowiedniego wynagrodzenia i form współpracy
minimalizujących ryzyko jej zakończenia. Odwołujący wskazał też, że zamawiający
oczekiwał skierowania do realizacji zamówienia zespołu składającego się z kilkunastu osób,
posiadających specjalistyczne doświadczenie z uwagi na sprecyzowane wymagania
dotyczące projektów, w których osoby te uczestniczyły. Warunki jakie określił zamawiający,
a
dotyczące osób, odnosiły się do ich doświadczenia w zakresie specyficznych
i
niestandardowych wymagań, jak i posiadanych certyfikatów. Odwołujący dodał, iż dobór
osób umożliwiający złożenie mu konkurencyjnej oferty wymagał podjęcia na przestrzeni
wielu lat szeregu działań, które doprowadziły najpierw do pozyskania osób o odpowiednich
kwalifikacjach,
a następnie bieżących czynności związanych z dysponowaniem tymi osobami
i inwestowaniem w nie, mających charakter prewencyjny wobec ewentualnej zmiany
zatrudnienia
, co też przedstawił w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2019 roku,
sygn.
akt: KIO 92/19 oraz na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020
roku, wydaną w sprawie o sygn. akt: KIO/KU 30/20.
Zdaniem odwołującego, na uwagę zasługuje fakt, iż konkurencyjni wykonawcy w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu korzystają z potencjału osobowego innych
podmiotów, co prowadzi do wniosku, że żaden z nich nie spełnił warunku dotyczącego osób
samodzielnie, zaś dobór osób o wymaganym doświadczeniu i kwalifikacjach stanowi
informacje o wysokiej wartości gospodarczej. W przypadku posiadania przez konkurencję
wiedzy o osobach i do
świadczeniu, którymi dysponuje odwołujący i skutecznego pozyskania
tych osób, złożenie przez odwołującego oferty, która została przez zamawiającego najwyżej
oceniona nie byłoby możliwe. Odwołujący podkreślił, że informację o wysokiej wartości
gospodarczej stanowi powiązanie imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie
z
doświadczeniem w konkretnych projektach, nie zaś sam fakt ich zatrudnienia
przez o
dwołującego. Wartość tą prezentuje całokształt przekazanych informacji
o
doświadczeniu i kwalifikacjach zawartych w wykazie osób. Dopiero ujawnienie, iż
określona osoba spełnia wymagania określone w SIWZ, umożliwia powzięcie przez
konkurencyjnych wykonawców informacji mających wartość gospodarczą, podlegającą
ochronie na podstawie UZNK.
W jego ocenie, p
owiązanie imion i nazwisk ekspertów z
informacjami potwierdzaj
ącymi spełnienie wymagań SIWZ, stanowi szczególne zestawienie i
zbiór elementów, literalnie wskazane w art. 11 ust. 2 UZNK. Informacje o specjalistycznym
doświadczeniu osób, którymi dysponuje odwołujący nie są łatwo dostępne i podlegają
ochronie jako stano
wiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący przykładowo wskazał, że
fakt zamieszczenia informacji na
portalu Linkedln, że dana osoba jest zatrudniona u
konkurencyjnego wykonawcy na
określonym stanowisku nie oznacza, że pozostali
wykonawcy
na podstawie ogólnodostępnych informacji mogliby uzyskać dane odnoszące się
do specjalistycznego doświadczenia tej osoby, pozwalające na ocenę możliwości osiągnięcia
korzyści z jej zatrudnienia.
Następnie odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazał, iż podjął działania zmierzające do zachowania informacji dot. wykazu osób
w
poufności, polegające m. in. na zobowiązaniu osób z wykazu do zachowania w poufności
faktu ich
delegowania do realizacji czynności w ramach projektu, którego dotyczy
pos
tępowanie w całym okresie jego obowiązywania oraz nawiązania współpracy w tym
zakresie, a jako
dowód załączył umowę o zachowaniu poufności. W celu nieujawniania
danych poufnych w tym zakresie podjął też inne środki, na co wskazał w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo, odwołujący zwrócił uwagę na
złożoność i skomplikowanie samego projektu dla realizacji którego wymagane są kwalifikacje
ekspertów. Odwołujący stwierdził, że działa na rynku, na którym zasoby ludzkie i ich
właściwy dobór są największą wartością, decydującą o sukcesie inwestycyjnym
realizowanych projektów, a tym samym oczywistym jest, że w jego interesie jest
nieujawnianie swoich zasobów ludzkich w powiązaniu z ich konkretnym doświadczeniem,
wykształceniem i umiejętnościami.
Natomiast
uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
dotyczącym obowiązku przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości
odwołujący podnosił, że zamawiający informując o odtajnieniu informacji, które ocenił
jako
niespełniające kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK,
dokonał czynności w postępowaniu w sposób niekompletny i bez odpowiedniego
uzasadnienia
. Stwierdził, iż zamawiający w treści pisma ograniczył się do wymienienia
załączników, odnośnie których odtajnił informacje w całości. Natomiast nie jest wiadome
z
jakich powodów i dlaczego zamawiający ujawnił te informacje. Zamawiający nie wskazał
bowiem czy:
1)
podstawę ujawnienia stanowi negatywna ocena spełnienia przesłanek określonych
w art. 11
ust. 2 UZNK poprzez uznanie, że:
a)
informacje nie posiadają wartości gospodarczej,
b)
informacje są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji lub są łatwo dostępne,
c) o
dwołujący nie podjął działań w celu utrzymania ich w poufności lub działaniom
tym z
amawiający nie przypisuje zachowania należytej staranności,
2)
podstawę ujawnienia stanowi negatywna ocena spełnienia przesłanek określonych
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj.:
a)
nieprawidłowe zastrzeżenie,
b) nie wykazanie,
że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołującego czynności podjętej przez zamawiającego nie sposób
przypisać cechy przejrzystości, gdyż nie przedstawił on odwołującemu żadnych przyczyn
czy
wskazówek, z powodu których informacje zawarte w piśmie odwołującego uznał
za
niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaniechanie zamawiającego w tym względzie
spowodowało utrudnienie w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż odwołujący
zmuszony jest przytoczyć w uzasadnieniu zarzutów okoliczności nie wiedząc, jak ocenione
zostały tożsame argumenty wyrażone w treści pisma złożonego wraz z ofertą. Nie sposób
bowiem przedstawić kontrargumenty wobec milczącej postawy zamawiającego, co
ewidentnie wywiera negatywny wpływ na możliwość skutecznego zaskarżenia podjętej
decyzji.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający w dniu 9 marca 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem
Platformy zakupowej.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 10 marca 2021
roku, zgłosili przystąpienie:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie oraz Asseco Poland
S.A. z siedzibą w Rzeszowie (zwani dalej łącznie:
„przystępującym Comarch”);
2) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Stapro Poland Sp. z o.o.
z
siedzibą w Tyńcu Małym oraz Suntar Professional Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie (zwani dalej
łącznie: „przystępującym Stapro”).
Izba ustaliła, że przystępujący Comarch i przystępujący Stapro zgłosili przystąpienia
zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) i tym samym
wykonawcy ci stali się uczestnikami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 696/21.
W dniu 27 kwietnia 2021 roku
– za pośrednictwem poczty elektronicznej, a w dniu
28 kwietnia 2021 roku
– w formie pisemnej - zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 30 kwietnia 2021 ro
ku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestników
postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako
wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 roku, stosuje się przepisy
dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) -
zwanej dalej: „ustawą Pzp”).
Natomiast, mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2021 roku, to do przedmiotowego postępowania
odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą
nPzp”.
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp.
Ponadto, Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość
poniesienia
szkody
w
związku
z
ewentualnym
naruszeniem
przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,
ogłoszenia o zamówieniu, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego
oraz
zawiadomienia zamawiającego o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego,
a także dowody z dokumentów złożonych przez przystępującego Comarch.
Złożoną przez odwołującego opinię audytora IT Izba wzięła pod uwagę jako
stanowisko własne strony.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 kwietnia 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest na budowę i wdrożenie systemów
dziedzinowych, platformy regionalnej, GCPD i DR w ramach Projektu
„Pomorskie e-zdrowie”.
Opis przedmiotu zamówienia został podzielony ze względu na potrzeby zamawiających –
uczestników Projektu, tj. Podmiotów Leczniczych w imieniu i na rzecz których prowadzi
postępowanie Województwo Pomorskie, jak i samego Województwa Pomorskiego.
Wyodrębniona została też część wspólna dla Podmiotów Leczniczych i Województwa
Pomorskiego.
Odwołujący wraz z ofertą złożył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, obejmując nim m.in. informacje przekazywane podczas Prezentacji
Funkcjonalności Systemu, a także imiona i nazwiska wskazane w wykazie osób w zakresie
dotyczącym potencjału wykonawców oraz w zakresie udostępnionych zasobów. W
prze
dmiotowym piśmie odwołujący przedstawił uzasadnienie faktyczne objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa oraz środki jakie podjął w celu zachowania informacji w
poufności. Do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący załączył
przy
kładowe umowy.
Pismem z dnia 25
lutego 2021 roku zamawiający zawiadomił o odtajnieniu w całości
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym w odniesieniu do wykazu osób oraz informacji
przekazanych w trakcie Prezentacji Funkcjonalności Systemu SSI. Zamawiający
uzasadniając podjętą czynność podał jedynie, że: „przedmiotowe dokumenty nie zawierają
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Wobec powyższej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie w dniu
5 marca 2021 roku.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), dalej zwanej
jako: „UZNK" poprzez odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego w rozumieniu przepisów UZNK.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Z kolei przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się
odpowiednio do konkursu.
Stosownie do art. 11 ust. 2 UZNK p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie Izby zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności odtajnienia informacji
przekazywanych po
dczas Prezentacji Funkcjonalności Systemu SSI oraz imion i nazwisk
wskazanych w wykazie osób w zakresie dotyczącym potencjału odwołującego oraz w
zakresie udostępnionych zasobów, co do których odwołujący zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba uznała, że zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZK,
jak i w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wykazał bowiem, że informacje, o których mowa
powyżej, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK.
Nie budzi wątpliwości, że jedną z naczelnych zasad obowiązujących na gruncie
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania. Niemniej jednak doznaje ona
w
pewnych sytuacjach ograniczenia, a jedną z nich jest sytuacja, w której poddane jest
ochronie inne dobro, a
mianowicie tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy biorącego udział
w
postępowaniu. To jakie informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa określa
powołany powyżej przepis art. 11 ust. 2 UZNK. Przepis ten przewiduje następujące
przesłanki, które muszą być spełnione łącznie:
1.
informacje
mają
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacje
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3.
a jednocześnie uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi
podjąć z zachowaniem należytej staranności, działania w celu utrzymania w
poufn
ości tych informacji.
Z kolei z treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, także powołanego powyżej, wynika
obowiązek wykonawcy dokonania zastrzeżenia w stosownym terminie w stosunku do
informacji, stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, iż nie mogą być one udostępniane
oraz
obowiązek wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a zatem obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanek, o których mowa
w art. 11 ust. 2 UZNK.
W ocenie Izby, o
dwołujący wykazał, że informacje podawane przez niego w trakcie
Prezentacji Funkcjonalności Systemu SSI (Szpitalny System Informatyczny) są informacjami
technicznymi i technologicznymi, posiadającymi wartość gospodarczą. Rzeczową
i
wyczerpującą argumentację w tym zakresie odwołujący przedstawił w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślał m.in., że rozwiązanie projektowane na potrzeby
zamawiających nie jest rozwiązaniem standardowym, lecz dedykowanym konkretnym
potrzebom przy
uwzględnieniu rygorystycznych wymagań i wysokim stopniu skomplikowania
przedmiotu zamówienia oraz z zastosowaniem wyjątkowego know-how wykonawcy.
Zastosowane rozwiązania mają charakter twórczy, innowacyjny, nie są też powszechnie
dostępne i stanowią o przewadze wykonawcy na rynku usług IT w służbie zdrowia.
Stworzenie Systemu wymaga
zastosowania rozwiązań niestandardowych, nieistniejących na
rynku lub niestandardowego wykorzystania
istniejących technologii. Dobór tych rozwiązań
oparty jest o wieloletnie doświadczenie i specjalistyczne know-how wykonawcy. Odwołujący
podnosił również, iż umożliwienie podmiotom konkurencyjnym zdobycia tych informacji
podczas przeprowadzenia prezentacji powodowałoby ich późniejsze wykorzystanie ze
szkodą dla odwołującego, osłabiając jego pozycję na rynku usług informatycznych wysoce
wyspecjalizowanych z uwagi na ścisłe powiązanie z działalnością dotyczącą ochrony
zdrowia publicznego.
Wiarygodne są twierdzenia odwołującego, że zdolność doboru
technologii w konkretnych wersjach i wariantach,
zapewniająca efekt wysokiej wydajności,
jest informacją stanowiącą wartość gospodarczą wypracowaną przez ponad 20 lat realizacji
projektów informatycznych a jej ujawnienie powodowałoby późniejsze osłabienie pozycji
wykonawcy na
rynku wysoce wyspecjalizowanych usług informatycznych.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom odwołującego, iż podczas prezentacji przekazane
zostały informacje o specyficznych dla odwołującego rozwiązaniach technologicznych.
Według odwołującego prezentowany System SSI stanowi zestawienie kilku różnych
rozwiązań, w tym także rozwiązań autorskich odwołującego. Tym samym wyjaśnienia
przedstawione przez
wykonawcę w toku Prezentacji Systemu SSI odnośnie poszczególnych
jego
funkcjonalności, sposobu ich wdrożenia, w tym z odwołaniem się do doświadczenia
wykonawcy i jego know-how
są informacjami posiadającymi istotną wartość gospodarczą
dla
odwołującego i stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zasadna jest argumentacja
odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
iż w toku Prezentacji Systemu ujawnione będą różne aspekty i informacje związane
z
działaniem Systemu, które podmioty prowadzące działalność konkurencyjną mogłyby
wykorzystać w tworzeniu własnych projektów jako inspirację i czerpać z nich korzyści.
W
efekcie mogłoby to wywrzeć negatywny wpływ na pozycję konkurencyjną odwołującego
i
spowodować powstanie szkody.
Kolejna grupa informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co do której zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu, a co następnie
zosta
ło zakwestionowane przez odwołującego w drodze odwołania, to imiona i nazwiska
osób ujętych w wykazie osób w zakresie dotyczącym potencjału Wykonawców oraz w
zakresie udostępnionych zasobów.
W ocenie Izby odwołujący wykazał także, że informacje dotyczące imion i nazwisk
zawartych w
złożonych przez odwołującego wykazach osób stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, w szczególności w zestawieniu z opisem specjalistycznego doświadczenia
tych osób. Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał
się m.in. na to, że warunkiem prawidłowej realizacji projektów o wysokim stopniu złożoności
i
skomplikowania jest dysponowanie zespołem osób z odpowiednim doświadczeniem,
wiedzą i cechami gwarantującymi powodzenie w realizacji przedsięwzięcia jak np.
analityczny umysł czy kreatywność. Dobór osób do realizacji tego zamówienia stanowi
szczególne zestawienie, mające istotną wartość gospodarczą dla odwołującego. Izba
podzieliła argumentację odwołującego, że informacje o specjalistycznym doświadczeniu
konkret
nych osób nie są łatwo dostępne, nawet jeśli sam fakt zatrudnienia danej osoby przez
wykonawcę jest znany szerszej grupie osób. Powszechnie znanym jest fakt, że rynek usług
informatycznych cechuje
niesłabnący popyt na usługi wysokiej klasy specjalistów. Trafny
wydaje się być argument odwołującego, że zespół osób dedykowanych do realizacji
niniejszego
zamówienia z uwagi na wskazane wysokie zapotrzebowanie osób
specjalizujących się w zakresie dotyczącym szeroko pojętych usług, jak również
niestandardow
e doświadczenie w budowie i wdrożeniu systemów informatycznych
realizowanych na rzec
z podmiotów zdrowia publicznego, stanowi informację o wysokiej
wartości gospodarczej. Przy czym prawdopodobne jest, że podmioty prowadzące działalność
konkurencyjną wobec odwołującego mogłyby podejmować wobec tych osób czynności
zmierzające do zerwania współpracy z odwołującym. Podobne okoliczności dotyczą
podmiotów udostępniających zasoby osobowe, przy czym podmioty te udostępniły je pod
warunkiem zachowania informacji o fa
kcie współpracy i udostępnionym zakresie w
poufności.
Jednocześnie odwołujący wskazał, że wysokie wymagania zamawiającego
odnoszące się do kręgu specjalistów, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia
znacznie zawężają krąg personelu, który może brać udział w realizacji zamówienia, zaś
określony dobór osób umożliwił mu zaoferowanie zamówienia za cenę brutto określoną w
ofercie.
W uchwale z dnia 23 czerwca 2021 roku wydanej w sprawie KIO/KU 30/20,
a
powoływanej przez odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła następujący pogląd:
„Powszechnie wiadomym jest, że jednym z elementów przygotowania oferty, w sposób
najbardziej efektywny dla jego realizacji również pod względem finansowym jest właściwe
zestawienie zespołu osób zarówno pod kątem współpracy, efektywności działania,
doświadczenia wzajemnie się uzupełniającego jak również kosztu finansowego utrzymania
personelu. Tego rodzaju dobór ekspertów nie jest elementem niezmiennym i zależy nie tylko
od aktualnego stanu zatrudnienia czy też osób współpracujących, ale również od rodzaju
przedsięwzięcia inwestycyjnego w różnych jego aspektach, czynnikach mających wpływ
na
realizację zamówienia. Właśnie o tym jest mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNKU to jest
„jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji”, takie
informacje według wytycznych ustawodawcy mogą być chronione”.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący wykazał, iż w niniejszym
postępowaniu zasadnie zastrzegł on tajemnicę przedsiębiorstwa także w stosunku do imion
i
nazwisk osób wskazanych w wykazach osób.
Ponadto, w ocenie Izby, odwołujący sprostał obowiązkowi wykazania, że podjął
stosowne działania mające na celu zachowanie przedmiotowych informacji (zarówno
dot.
Prezentacji Systemu SSI, jak i imion i nazwisk osób ujętych w wykazie osób) w
poufności. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący szeroko
opisał jakie środki zostały podjęte przez konsorcjantów w celu zachowania informacji w
poufności, m.in.: odwołał się do podpisanych umów o poufności oraz treści zawartych w nich
klauzul, jednocześnie załączył jako dowód przykładową umowę, powołał się na politykę
prywatności oraz na obowiązek jej przestrzegania, odwołał się także do stosowanych przez
niego
rozwiązań informatycznych w tym zakresie.
Zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie niweluje to, że odwołujący
przedstawił podobne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w innym
postępowaniu. Nie było ono tożsame, lecz podobne. Zawsze ocena skuteczności
zastrzeżenia dokonywana jest w danym postępowaniu w odniesieniu do informacji w nim
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest też tak, jak twierdził przystępujący
Comarch
, że każda okoliczność powoływana w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa powinna być poparta dowodem. Owszem, co do zasady wykonawca jest
zobowiązany przedstawić dowody na poparcie swojej argumentacji, ale też nie można
wymagać, aby np. wszelkie środki ochrony jakie stosuje by zachować informacje w poufności
poparte były dowodami. Wykonawca ma przede wszystkim dokonać stosownego
zastrzeżenia w terminie określonym w art. 8 ust. 3 oraz wykazać, że ziściły się wszystkie
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust 2 UZNK, co w ocenie Izby, wykonawca odwołujący
uczynił w niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez odtajnienie informacji
stanow
iących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego w rozumieniu przepisów UZNK.
W konsekwencji stwierdzonych naruszeń Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia informacji przekazywanych w trakcie
Prezentacji Funkcj
onalności Systemu SSI, a także informacji w zakresie imion i nazwisk
wskazanych w wykazie osób.
II.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym naruszenia obowiązku
przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości w związku z zaniechaniem
przekazania odwołującemu wyczerpującego uzasadnienia w zakresie przyczyn faktycznych
i
prawnych, z powodu których zamawiający uznał, że informacje zastrzeżone
przez
wykonawcę w terminie jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
UZNK
podlegają ujawnieniu.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
Izba uznała także za uzasadniony zarzut odwołującego, iż zamawiający zaniechał
przedstawienia uzasadnienia motywów podjętej decyzji, tj. przyczyn faktycznych i prawnych
na podstawie których uznał, że informacje zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa podlegają ujawnieniu.
Nie sposób uznać za rzetelne uzasadnienie jednozdaniowe wyjaśnienie,
że „przedmiotowe dokumenty nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, w
sytuacji, gdy to zdanie odnosi się zbiorczo do kilkudziesięciu dokumentów (wymienionych w
treści zawiadomienia zamawiającego) i nie ma podanej żadnej przyczyny dlaczego
zamawiający uznał, że dane informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Słusznie
podnosił odwołujący, że nie jest wiadome z jakich powodów i dlaczego zamawiający odtajnił
te informacje. Zamawiający nie wskazał czy podstawę odtajnienia stanowi negatywna ocena
spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 UZNK poprzez uznanie, że: a) informacje
nie
posiadają wartości gospodarczej; b) informacje są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji lub są łatwo dostępne; c) odwołujący nie podjął
działań w celu utrzymania ich w poufności lub działaniom tym zamawiający nie przypisuje
zachowania należytej staranności, czy też, że podstawę ujawnienia stanowi negatywna
ocena spełnienia przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj.: a) nieprawidłowe
zastrzeżenie, b) niewykazanie, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Takie
działanie zamawiającego nie jest zgodne z zasadą przejrzystości wynikającą z
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powinien bowiem poznać przyczyny dla
których zamawiający zdecydował się na odtajnienie zastrzeżonych przez niego informacji
jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, m.in. także po to, by czynność tą skutecznie
zaskarżyć. Niemniej jednak zaniechanie zamawiającego w tym względzie nie uniemożliwiło
wykonawcy s
kutecznego wniesienia odwołania.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie zaś do treści art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie
do jego wyniku.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu wnoszonego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom
unijnym, określonym w art. 3 ust. 1 ustawy nPzp, lub przekraczającej te progi na kwotę
15.000,00 zł.
Z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia wynika, że do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis, a także uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak
nieprzekraczające łącznie kwoty 3600,00 złotych. Zgodnie zaś z § 7 ust. 1 pkt 1
ww.
rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty
ponosi:
zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz
odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Działając na podstawie powyżej powołanych przepisów ustawy nPzp i
rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000,00 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600,00 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……...................
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Lublinie i COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, tj. informacji przekazywanych w
trakcie Prezentacji Funkcjonalności Systemu SSI oraz imion i nazwisk wskazanych w
wykazie osób.
2
. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublinie i COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
2
.2. zasądza od zamawiającego Województwa Pomorskiego działającego w imieniu
własnym oraz w imieniu i na rzecz ww. podmiotów leczniczych na rzecz odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CompuGroup Medical
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i COMP S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu
od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 696/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Województwo Pomorskie w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz:
Wojewódzkiego Szpitala Psychiatrycznego im. prof. T. Bilikiewicza w Gdańsku;
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Stacji Pogotowia Ratunkowego
w
Gdańsku; Pomorskiego Centrum Reumatologicznego im. dr Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie
Sp. z o.o.; Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku; Wojewódzkiego Szpitala
Psychiatrycznego im. J. Korczaka w
Słupsku Sp. z o.o.; Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie
Chorych im. S. Kryzana w
Starogardzie Gdańskim; Wojewódzkiego Ośrodka Terapii
Uzależnień w Gdańsku; Stacji Pogotowia Ratunkowego w Słupsku; Copernicus Podmiotu
Leczniczego Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku; Szpitala Dziecięcego Polanki im. Macieja
Płażyńskiego w Gdańsku Sp. z o.o.; Szpitala Specjalistycznego w Prabutach Sp. z o.o.;
Przemysłowego Zespołu Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku;
Szpitala
Specjalistycznego w Kościerzynie Sp. z o.o.; Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
Budowę i wdrożenie systemów dziedzinowych, platformy
regionalnej, GCPD i DR.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 grudnia 2019 roku pod numerem 2019/S 247-608512.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) (zwanej dalej:
„ustawą Pzp”).
W dniu 5 marca
2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz COMP S.A.
z
siedzibą w Warszawie (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na:
1) niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, a polegającą na odtajnieniu:
a)
informacji przekazywanych podczas Prezentacji Funkcjonalności Systemu,
b)
imion i nazwisk wskazanych w wykazie osób,
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego pomimo, że zastrzegł on w
terminie, iż nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie dotyczącym
sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności ujawnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołującego, zawartych w dokumentach
wymienionych w zawiadomieniu o odtajnieniu informacji z dnia 25 lutego 2021 roku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), dalej zwanej jako:
„UZNK", poprzez odtajnienie:
a)
informacji przekazywanych podczas Prezentacji Funkcjonalności Systemu,
b) imion i n
azwisk wskazanych w wykazie osób,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK pomimo,
iż odwołujący w piśmie przesłanym zamawiającemu wraz z ofertą zastrzegł w terminie,
że określone w treści pisma informacje nie mogą być udostępnianie oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
UZNK;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym naruszenia obowiązku przeprowadzenia
postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości w związku z zaniechaniem przekazania
odwołującemu wyczerpującego uzasadnienia w zakresie przyczyn faktycznych i prawnych,
z
powodu których zamawiający uznał, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę w
terminie jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK podlegają
ujawnieniu.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o :
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego w rozumieniu przepisów UZNK, tj. informacji
przekazywanych podczas Prezentacji Funkcjonalności Systemu oraz imion i nazwisk
wskazanych w wykazie osób w zakresie dotyczącym potencjału Wykonawców oraz w
zakresie udostępnionych zasobów,
2)
wyłączenie jawności rozprawy w całości z uwagi na to, iż przy rozpoznawaniu odwołania
zostaną ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną na podstawie przepisów
UZNK,
3) zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.
Odwołujący w pierwszej kolejności podnosił, iż zamawiający z przyczyn mu
nieznanych
stwierdził, że informacje przekazywane podczas Prezentacji Funkcjonalności
Systemu SSI nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, pomimo obszernego wyjaśnienia okoliczności w
zakresie dotyczącym objęcia tych informacji tajemnicą, w tym wskazaniu środków podjętych
w
celu zapobieżenia udostępnienia informacji. Podkreślił, iż w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemni
cy przedsiębiorstwa wskazał zamawiającemu, że informacje te są informacjami
technicznymi i technologicznymi,
posiadającymi wartość gospodarczą, których ujawnienie
prowadziłoby do możliwości ich wykorzystania przez konkurencję. Odwołujący wskazywał,
że w ramach przygotowania oferty konieczne było utworzenie Systemu na bazie własnego
produktu oraz
innych systemów, a także ich zintegrowanie. Odwołujący podnosił, że
oferowane rozwiązanie jest unikatowe, ma twórczy charakter i nie jest powszechnie
dostępne na rynku usług IT w służbie zdrowia. W trakcie prezentacji przekazał informacje,
które całościowo obrazują wszystkie funkcjonalności oferowanego Systemu. Zdaniem
odwołującego, konkurencyjni wykonawcy, posiadający doświadczenie i wiedzę, na podstawie
obserwacji
przebiegu prezentacji, w tym udzielanych na bieżąco wyjaśnień, pozyskają
informacje, które będą mogły zostać wykorzystane w ich własnych, przyszłych projektach, co
będzie miało negatywne konsekwencje dla odwołującego. Dalej odwołujący wskazywał, że
informacje przekazane podczas prezentacji osobom,
które zawodowo zajmują się szeroko
pojętymi czynnościami z zakresu branży IT, będą stanowiły swego rodzaju szkolenie lub
instruktaż w jaki sposób został osiągnięty rezultat w postaci zaoferowania systemu
spełniającego wymagania zamawiającego, co może prowadzić zarówno do zaprojektowania
systemu podobnego,
jak też stanowić źródło inspiracji w zakresie modyfikacji oferowanych
systemów informatycznych. Stwierdził, że dokonywanie bezpłatnego transferu wiedzy jest
sprzeczne z jego
interesem z uwagi na niesłabnące zapotrzebowanie na dostawy lub usługi
związane z postępującą informatyzacją życia publicznego. Jednocześnie odwołujący
wskazał na zakresy, w ramach których w szczególności, mogłoby dojść do transferu wiedzy,
a k
tóre – w jego ocenie - korespondują z argumentami przedstawionymi w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Następnie odwołujący podnosił, że z działaniem Systemu oraz zakresem
udostępnianych funkcjonalności mogą zapoznać się wyłącznie pracownicy odwołującego,
którzy zobowiązani są do zachowania poufności w tym zakresie na podstawie umów
o
zachowaniu poufności, a w przyszłości - w przypadku wyboru oferty odwołującego –
zamawiający. Zauważył, że dostarczany System nie jest produktem powszechnie dostępnym
w obrocie, z którego funkcjonalnościami może zapoznać się podmiot konkurencyjny.
Odwołujący zwrócił także uwagę na wartość oraz skomplikowanie przyjętych rozwiązań,
dedykowanych i tworzonych pod konkretnego odbiorcę na zlecenie. Ponadto stwierdził,
że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał wartość gospodarczą zastrzeganych
informacji poprzez podanie orientacyjnej kwoty oraz wymienienie elementów, które stanowią
jej źródło zarówno w zakresie zysku i oszczędności kosztów, jak i potencjalnych strat.
Odwołujący podkreślił również, iż zakres informacji przekazanych podczas prezentacji
oferowanego S
ystemu potwierdza okoliczności wskazane w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że dopełnił wszystkich wymogów związanych
z
zastrzeżeniem
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa,
zawartych
w art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Następnie odwołujący odniósł się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
względem imion i nazwisk osób ujętych w wykazie osób w zakresie dotyczącym potencjału
odwołującego oraz w zakresie udostępnionych zasobów.
Podkreślił, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał
na kluczowy
charakter odpowiedniego doboru osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Zwrócił też uwagę, iż w związku z niesłabnącym zapotrzebowaniem na rozwiązania
informatyczne niezbędne dla zachowania pozycji konkurencyjnej jest poszukiwanie
i
pozyskiwanie przez przedsiębiorców specjalizujących się w tej dziedzinie wysoko
wykwalif
ikowanych pracowników, zaś w przypadku dysponowania odpowiednim potencjałem
osobowym,
zagwarantowania odpowiedniego wynagrodzenia i form współpracy
minimalizujących ryzyko jej zakończenia. Odwołujący wskazał też, że zamawiający
oczekiwał skierowania do realizacji zamówienia zespołu składającego się z kilkunastu osób,
posiadających specjalistyczne doświadczenie z uwagi na sprecyzowane wymagania
dotyczące projektów, w których osoby te uczestniczyły. Warunki jakie określił zamawiający,
a
dotyczące osób, odnosiły się do ich doświadczenia w zakresie specyficznych
i
niestandardowych wymagań, jak i posiadanych certyfikatów. Odwołujący dodał, iż dobór
osób umożliwiający złożenie mu konkurencyjnej oferty wymagał podjęcia na przestrzeni
wielu lat szeregu działań, które doprowadziły najpierw do pozyskania osób o odpowiednich
kwalifikacjach,
a następnie bieżących czynności związanych z dysponowaniem tymi osobami
i inwestowaniem w nie, mających charakter prewencyjny wobec ewentualnej zmiany
zatrudnienia
, co też przedstawił w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2019 roku,
sygn.
akt: KIO 92/19 oraz na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020
roku, wydaną w sprawie o sygn. akt: KIO/KU 30/20.
Zdaniem odwołującego, na uwagę zasługuje fakt, iż konkurencyjni wykonawcy w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu korzystają z potencjału osobowego innych
podmiotów, co prowadzi do wniosku, że żaden z nich nie spełnił warunku dotyczącego osób
samodzielnie, zaś dobór osób o wymaganym doświadczeniu i kwalifikacjach stanowi
informacje o wysokiej wartości gospodarczej. W przypadku posiadania przez konkurencję
wiedzy o osobach i do
świadczeniu, którymi dysponuje odwołujący i skutecznego pozyskania
tych osób, złożenie przez odwołującego oferty, która została przez zamawiającego najwyżej
oceniona nie byłoby możliwe. Odwołujący podkreślił, że informację o wysokiej wartości
gospodarczej stanowi powiązanie imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie
z
doświadczeniem w konkretnych projektach, nie zaś sam fakt ich zatrudnienia
przez o
dwołującego. Wartość tą prezentuje całokształt przekazanych informacji
o
doświadczeniu i kwalifikacjach zawartych w wykazie osób. Dopiero ujawnienie, iż
określona osoba spełnia wymagania określone w SIWZ, umożliwia powzięcie przez
konkurencyjnych wykonawców informacji mających wartość gospodarczą, podlegającą
ochronie na podstawie UZNK.
W jego ocenie, p
owiązanie imion i nazwisk ekspertów z
informacjami potwierdzaj
ącymi spełnienie wymagań SIWZ, stanowi szczególne zestawienie i
zbiór elementów, literalnie wskazane w art. 11 ust. 2 UZNK. Informacje o specjalistycznym
doświadczeniu osób, którymi dysponuje odwołujący nie są łatwo dostępne i podlegają
ochronie jako stano
wiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący przykładowo wskazał, że
fakt zamieszczenia informacji na
portalu Linkedln, że dana osoba jest zatrudniona u
konkurencyjnego wykonawcy na
określonym stanowisku nie oznacza, że pozostali
wykonawcy
na podstawie ogólnodostępnych informacji mogliby uzyskać dane odnoszące się
do specjalistycznego doświadczenia tej osoby, pozwalające na ocenę możliwości osiągnięcia
korzyści z jej zatrudnienia.
Następnie odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazał, iż podjął działania zmierzające do zachowania informacji dot. wykazu osób
w
poufności, polegające m. in. na zobowiązaniu osób z wykazu do zachowania w poufności
faktu ich
delegowania do realizacji czynności w ramach projektu, którego dotyczy
pos
tępowanie w całym okresie jego obowiązywania oraz nawiązania współpracy w tym
zakresie, a jako
dowód załączył umowę o zachowaniu poufności. W celu nieujawniania
danych poufnych w tym zakresie podjął też inne środki, na co wskazał w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo, odwołujący zwrócił uwagę na
złożoność i skomplikowanie samego projektu dla realizacji którego wymagane są kwalifikacje
ekspertów. Odwołujący stwierdził, że działa na rynku, na którym zasoby ludzkie i ich
właściwy dobór są największą wartością, decydującą o sukcesie inwestycyjnym
realizowanych projektów, a tym samym oczywistym jest, że w jego interesie jest
nieujawnianie swoich zasobów ludzkich w powiązaniu z ich konkretnym doświadczeniem,
wykształceniem i umiejętnościami.
Natomiast
uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
dotyczącym obowiązku przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości
odwołujący podnosił, że zamawiający informując o odtajnieniu informacji, które ocenił
jako
niespełniające kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK,
dokonał czynności w postępowaniu w sposób niekompletny i bez odpowiedniego
uzasadnienia
. Stwierdził, iż zamawiający w treści pisma ograniczył się do wymienienia
załączników, odnośnie których odtajnił informacje w całości. Natomiast nie jest wiadome
z
jakich powodów i dlaczego zamawiający ujawnił te informacje. Zamawiający nie wskazał
bowiem czy:
1)
podstawę ujawnienia stanowi negatywna ocena spełnienia przesłanek określonych
w art. 11
ust. 2 UZNK poprzez uznanie, że:
a)
informacje nie posiadają wartości gospodarczej,
b)
informacje są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji lub są łatwo dostępne,
c) o
dwołujący nie podjął działań w celu utrzymania ich w poufności lub działaniom
tym z
amawiający nie przypisuje zachowania należytej staranności,
2)
podstawę ujawnienia stanowi negatywna ocena spełnienia przesłanek określonych
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj.:
a)
nieprawidłowe zastrzeżenie,
b) nie wykazanie,
że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołującego czynności podjętej przez zamawiającego nie sposób
przypisać cechy przejrzystości, gdyż nie przedstawił on odwołującemu żadnych przyczyn
czy
wskazówek, z powodu których informacje zawarte w piśmie odwołującego uznał
za
niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaniechanie zamawiającego w tym względzie
spowodowało utrudnienie w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż odwołujący
zmuszony jest przytoczyć w uzasadnieniu zarzutów okoliczności nie wiedząc, jak ocenione
zostały tożsame argumenty wyrażone w treści pisma złożonego wraz z ofertą. Nie sposób
bowiem przedstawić kontrargumenty wobec milczącej postawy zamawiającego, co
ewidentnie wywiera negatywny wpływ na możliwość skutecznego zaskarżenia podjętej
decyzji.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający w dniu 9 marca 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem
Platformy zakupowej.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 10 marca 2021
roku, zgłosili przystąpienie:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie oraz Asseco Poland
S.A. z siedzibą w Rzeszowie (zwani dalej łącznie:
„przystępującym Comarch”);
2) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Stapro Poland Sp. z o.o.
z
siedzibą w Tyńcu Małym oraz Suntar Professional Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie (zwani dalej
łącznie: „przystępującym Stapro”).
Izba ustaliła, że przystępujący Comarch i przystępujący Stapro zgłosili przystąpienia
zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) i tym samym
wykonawcy ci stali się uczestnikami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 696/21.
W dniu 27 kwietnia 2021 roku
– za pośrednictwem poczty elektronicznej, a w dniu
28 kwietnia 2021 roku
– w formie pisemnej - zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 30 kwietnia 2021 ro
ku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestników
postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako
wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 roku, stosuje się przepisy
dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) -
zwanej dalej: „ustawą Pzp”).
Natomiast, mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2021 roku, to do przedmiotowego postępowania
odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą
nPzp”.
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp.
Ponadto, Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość
poniesienia
szkody
w
związku
z
ewentualnym
naruszeniem
przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,
ogłoszenia o zamówieniu, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego
oraz
zawiadomienia zamawiającego o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego,
a także dowody z dokumentów złożonych przez przystępującego Comarch.
Złożoną przez odwołującego opinię audytora IT Izba wzięła pod uwagę jako
stanowisko własne strony.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 kwietnia 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest na budowę i wdrożenie systemów
dziedzinowych, platformy regionalnej, GCPD i DR w ramach Projektu
„Pomorskie e-zdrowie”.
Opis przedmiotu zamówienia został podzielony ze względu na potrzeby zamawiających –
uczestników Projektu, tj. Podmiotów Leczniczych w imieniu i na rzecz których prowadzi
postępowanie Województwo Pomorskie, jak i samego Województwa Pomorskiego.
Wyodrębniona została też część wspólna dla Podmiotów Leczniczych i Województwa
Pomorskiego.
Odwołujący wraz z ofertą złożył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, obejmując nim m.in. informacje przekazywane podczas Prezentacji
Funkcjonalności Systemu, a także imiona i nazwiska wskazane w wykazie osób w zakresie
dotyczącym potencjału wykonawców oraz w zakresie udostępnionych zasobów. W
prze
dmiotowym piśmie odwołujący przedstawił uzasadnienie faktyczne objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa oraz środki jakie podjął w celu zachowania informacji w
poufności. Do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący załączył
przy
kładowe umowy.
Pismem z dnia 25
lutego 2021 roku zamawiający zawiadomił o odtajnieniu w całości
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym w odniesieniu do wykazu osób oraz informacji
przekazanych w trakcie Prezentacji Funkcjonalności Systemu SSI. Zamawiający
uzasadniając podjętą czynność podał jedynie, że: „przedmiotowe dokumenty nie zawierają
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Wobec powyższej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie w dniu
5 marca 2021 roku.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), dalej zwanej
jako: „UZNK" poprzez odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego w rozumieniu przepisów UZNK.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Z kolei przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się
odpowiednio do konkursu.
Stosownie do art. 11 ust. 2 UZNK p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie Izby zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności odtajnienia informacji
przekazywanych po
dczas Prezentacji Funkcjonalności Systemu SSI oraz imion i nazwisk
wskazanych w wykazie osób w zakresie dotyczącym potencjału odwołującego oraz w
zakresie udostępnionych zasobów, co do których odwołujący zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba uznała, że zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZK,
jak i w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wykazał bowiem, że informacje, o których mowa
powyżej, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK.
Nie budzi wątpliwości, że jedną z naczelnych zasad obowiązujących na gruncie
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania. Niemniej jednak doznaje ona
w
pewnych sytuacjach ograniczenia, a jedną z nich jest sytuacja, w której poddane jest
ochronie inne dobro, a
mianowicie tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy biorącego udział
w
postępowaniu. To jakie informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa określa
powołany powyżej przepis art. 11 ust. 2 UZNK. Przepis ten przewiduje następujące
przesłanki, które muszą być spełnione łącznie:
1.
informacje
mają
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacje
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3.
a jednocześnie uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi
podjąć z zachowaniem należytej staranności, działania w celu utrzymania w
poufn
ości tych informacji.
Z kolei z treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, także powołanego powyżej, wynika
obowiązek wykonawcy dokonania zastrzeżenia w stosownym terminie w stosunku do
informacji, stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, iż nie mogą być one udostępniane
oraz
obowiązek wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a zatem obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanek, o których mowa
w art. 11 ust. 2 UZNK.
W ocenie Izby, o
dwołujący wykazał, że informacje podawane przez niego w trakcie
Prezentacji Funkcjonalności Systemu SSI (Szpitalny System Informatyczny) są informacjami
technicznymi i technologicznymi, posiadającymi wartość gospodarczą. Rzeczową
i
wyczerpującą argumentację w tym zakresie odwołujący przedstawił w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślał m.in., że rozwiązanie projektowane na potrzeby
zamawiających nie jest rozwiązaniem standardowym, lecz dedykowanym konkretnym
potrzebom przy
uwzględnieniu rygorystycznych wymagań i wysokim stopniu skomplikowania
przedmiotu zamówienia oraz z zastosowaniem wyjątkowego know-how wykonawcy.
Zastosowane rozwiązania mają charakter twórczy, innowacyjny, nie są też powszechnie
dostępne i stanowią o przewadze wykonawcy na rynku usług IT w służbie zdrowia.
Stworzenie Systemu wymaga
zastosowania rozwiązań niestandardowych, nieistniejących na
rynku lub niestandardowego wykorzystania
istniejących technologii. Dobór tych rozwiązań
oparty jest o wieloletnie doświadczenie i specjalistyczne know-how wykonawcy. Odwołujący
podnosił również, iż umożliwienie podmiotom konkurencyjnym zdobycia tych informacji
podczas przeprowadzenia prezentacji powodowałoby ich późniejsze wykorzystanie ze
szkodą dla odwołującego, osłabiając jego pozycję na rynku usług informatycznych wysoce
wyspecjalizowanych z uwagi na ścisłe powiązanie z działalnością dotyczącą ochrony
zdrowia publicznego.
Wiarygodne są twierdzenia odwołującego, że zdolność doboru
technologii w konkretnych wersjach i wariantach,
zapewniająca efekt wysokiej wydajności,
jest informacją stanowiącą wartość gospodarczą wypracowaną przez ponad 20 lat realizacji
projektów informatycznych a jej ujawnienie powodowałoby późniejsze osłabienie pozycji
wykonawcy na
rynku wysoce wyspecjalizowanych usług informatycznych.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom odwołującego, iż podczas prezentacji przekazane
zostały informacje o specyficznych dla odwołującego rozwiązaniach technologicznych.
Według odwołującego prezentowany System SSI stanowi zestawienie kilku różnych
rozwiązań, w tym także rozwiązań autorskich odwołującego. Tym samym wyjaśnienia
przedstawione przez
wykonawcę w toku Prezentacji Systemu SSI odnośnie poszczególnych
jego
funkcjonalności, sposobu ich wdrożenia, w tym z odwołaniem się do doświadczenia
wykonawcy i jego know-how
są informacjami posiadającymi istotną wartość gospodarczą
dla
odwołującego i stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zasadna jest argumentacja
odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
iż w toku Prezentacji Systemu ujawnione będą różne aspekty i informacje związane
z
działaniem Systemu, które podmioty prowadzące działalność konkurencyjną mogłyby
wykorzystać w tworzeniu własnych projektów jako inspirację i czerpać z nich korzyści.
W
efekcie mogłoby to wywrzeć negatywny wpływ na pozycję konkurencyjną odwołującego
i
spowodować powstanie szkody.
Kolejna grupa informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co do której zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu, a co następnie
zosta
ło zakwestionowane przez odwołującego w drodze odwołania, to imiona i nazwiska
osób ujętych w wykazie osób w zakresie dotyczącym potencjału Wykonawców oraz w
zakresie udostępnionych zasobów.
W ocenie Izby odwołujący wykazał także, że informacje dotyczące imion i nazwisk
zawartych w
złożonych przez odwołującego wykazach osób stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, w szczególności w zestawieniu z opisem specjalistycznego doświadczenia
tych osób. Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał
się m.in. na to, że warunkiem prawidłowej realizacji projektów o wysokim stopniu złożoności
i
skomplikowania jest dysponowanie zespołem osób z odpowiednim doświadczeniem,
wiedzą i cechami gwarantującymi powodzenie w realizacji przedsięwzięcia jak np.
analityczny umysł czy kreatywność. Dobór osób do realizacji tego zamówienia stanowi
szczególne zestawienie, mające istotną wartość gospodarczą dla odwołującego. Izba
podzieliła argumentację odwołującego, że informacje o specjalistycznym doświadczeniu
konkret
nych osób nie są łatwo dostępne, nawet jeśli sam fakt zatrudnienia danej osoby przez
wykonawcę jest znany szerszej grupie osób. Powszechnie znanym jest fakt, że rynek usług
informatycznych cechuje
niesłabnący popyt na usługi wysokiej klasy specjalistów. Trafny
wydaje się być argument odwołującego, że zespół osób dedykowanych do realizacji
niniejszego
zamówienia z uwagi na wskazane wysokie zapotrzebowanie osób
specjalizujących się w zakresie dotyczącym szeroko pojętych usług, jak również
niestandardow
e doświadczenie w budowie i wdrożeniu systemów informatycznych
realizowanych na rzec
z podmiotów zdrowia publicznego, stanowi informację o wysokiej
wartości gospodarczej. Przy czym prawdopodobne jest, że podmioty prowadzące działalność
konkurencyjną wobec odwołującego mogłyby podejmować wobec tych osób czynności
zmierzające do zerwania współpracy z odwołującym. Podobne okoliczności dotyczą
podmiotów udostępniających zasoby osobowe, przy czym podmioty te udostępniły je pod
warunkiem zachowania informacji o fa
kcie współpracy i udostępnionym zakresie w
poufności.
Jednocześnie odwołujący wskazał, że wysokie wymagania zamawiającego
odnoszące się do kręgu specjalistów, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia
znacznie zawężają krąg personelu, który może brać udział w realizacji zamówienia, zaś
określony dobór osób umożliwił mu zaoferowanie zamówienia za cenę brutto określoną w
ofercie.
W uchwale z dnia 23 czerwca 2021 roku wydanej w sprawie KIO/KU 30/20,
a
powoływanej przez odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła następujący pogląd:
„Powszechnie wiadomym jest, że jednym z elementów przygotowania oferty, w sposób
najbardziej efektywny dla jego realizacji również pod względem finansowym jest właściwe
zestawienie zespołu osób zarówno pod kątem współpracy, efektywności działania,
doświadczenia wzajemnie się uzupełniającego jak również kosztu finansowego utrzymania
personelu. Tego rodzaju dobór ekspertów nie jest elementem niezmiennym i zależy nie tylko
od aktualnego stanu zatrudnienia czy też osób współpracujących, ale również od rodzaju
przedsięwzięcia inwestycyjnego w różnych jego aspektach, czynnikach mających wpływ
na
realizację zamówienia. Właśnie o tym jest mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNKU to jest
„jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji”, takie
informacje według wytycznych ustawodawcy mogą być chronione”.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący wykazał, iż w niniejszym
postępowaniu zasadnie zastrzegł on tajemnicę przedsiębiorstwa także w stosunku do imion
i
nazwisk osób wskazanych w wykazach osób.
Ponadto, w ocenie Izby, odwołujący sprostał obowiązkowi wykazania, że podjął
stosowne działania mające na celu zachowanie przedmiotowych informacji (zarówno
dot.
Prezentacji Systemu SSI, jak i imion i nazwisk osób ujętych w wykazie osób) w
poufności. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący szeroko
opisał jakie środki zostały podjęte przez konsorcjantów w celu zachowania informacji w
poufności, m.in.: odwołał się do podpisanych umów o poufności oraz treści zawartych w nich
klauzul, jednocześnie załączył jako dowód przykładową umowę, powołał się na politykę
prywatności oraz na obowiązek jej przestrzegania, odwołał się także do stosowanych przez
niego
rozwiązań informatycznych w tym zakresie.
Zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie niweluje to, że odwołujący
przedstawił podobne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w innym
postępowaniu. Nie było ono tożsame, lecz podobne. Zawsze ocena skuteczności
zastrzeżenia dokonywana jest w danym postępowaniu w odniesieniu do informacji w nim
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest też tak, jak twierdził przystępujący
Comarch
, że każda okoliczność powoływana w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa powinna być poparta dowodem. Owszem, co do zasady wykonawca jest
zobowiązany przedstawić dowody na poparcie swojej argumentacji, ale też nie można
wymagać, aby np. wszelkie środki ochrony jakie stosuje by zachować informacje w poufności
poparte były dowodami. Wykonawca ma przede wszystkim dokonać stosownego
zastrzeżenia w terminie określonym w art. 8 ust. 3 oraz wykazać, że ziściły się wszystkie
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust 2 UZNK, co w ocenie Izby, wykonawca odwołujący
uczynił w niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez odtajnienie informacji
stanow
iących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego w rozumieniu przepisów UZNK.
W konsekwencji stwierdzonych naruszeń Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia informacji przekazywanych w trakcie
Prezentacji Funkcj
onalności Systemu SSI, a także informacji w zakresie imion i nazwisk
wskazanych w wykazie osób.
II.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym naruszenia obowiązku
przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości w związku z zaniechaniem
przekazania odwołującemu wyczerpującego uzasadnienia w zakresie przyczyn faktycznych
i
prawnych, z powodu których zamawiający uznał, że informacje zastrzeżone
przez
wykonawcę w terminie jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
UZNK
podlegają ujawnieniu.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
Izba uznała także za uzasadniony zarzut odwołującego, iż zamawiający zaniechał
przedstawienia uzasadnienia motywów podjętej decyzji, tj. przyczyn faktycznych i prawnych
na podstawie których uznał, że informacje zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa podlegają ujawnieniu.
Nie sposób uznać za rzetelne uzasadnienie jednozdaniowe wyjaśnienie,
że „przedmiotowe dokumenty nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, w
sytuacji, gdy to zdanie odnosi się zbiorczo do kilkudziesięciu dokumentów (wymienionych w
treści zawiadomienia zamawiającego) i nie ma podanej żadnej przyczyny dlaczego
zamawiający uznał, że dane informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Słusznie
podnosił odwołujący, że nie jest wiadome z jakich powodów i dlaczego zamawiający odtajnił
te informacje. Zamawiający nie wskazał czy podstawę odtajnienia stanowi negatywna ocena
spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 UZNK poprzez uznanie, że: a) informacje
nie
posiadają wartości gospodarczej; b) informacje są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji lub są łatwo dostępne; c) odwołujący nie podjął
działań w celu utrzymania ich w poufności lub działaniom tym zamawiający nie przypisuje
zachowania należytej staranności, czy też, że podstawę ujawnienia stanowi negatywna
ocena spełnienia przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj.: a) nieprawidłowe
zastrzeżenie, b) niewykazanie, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Takie
działanie zamawiającego nie jest zgodne z zasadą przejrzystości wynikającą z
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powinien bowiem poznać przyczyny dla
których zamawiający zdecydował się na odtajnienie zastrzeżonych przez niego informacji
jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, m.in. także po to, by czynność tą skutecznie
zaskarżyć. Niemniej jednak zaniechanie zamawiającego w tym względzie nie uniemożliwiło
wykonawcy s
kutecznego wniesienia odwołania.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie zaś do treści art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie
do jego wyniku.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu wnoszonego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom
unijnym, określonym w art. 3 ust. 1 ustawy nPzp, lub przekraczającej te progi na kwotę
15.000,00 zł.
Z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia wynika, że do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis, a także uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak
nieprzekraczające łącznie kwoty 3600,00 złotych. Zgodnie zaś z § 7 ust. 1 pkt 1
ww.
rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty
ponosi:
zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz
odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Działając na podstawie powyżej powołanych przepisów ustawy nPzp i
rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000,00 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600,00 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……...................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
