rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 559/21
KIO 559/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova Sp. z o.o. z siedzibą w
Płochocinie,
w postępowaniu prowadzonym przez 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w
Zegrzu,
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova Sp. z o.o. z siedzibą w
Płochocinie,
w postępowaniu prowadzonym przez 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w
Zegrzu,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności
wybory oferty najkorzystniejszej w części nr 1, 5 oraz 6 zamówienia; (ii)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Gospodarki Wodno-
Ściekowej Gea-Nova Sp. z o.o. z siedzibą w Płochocinie w
części nr 1, 5 i 6 zamówienia; (iii) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp: w części nr 1 zamówienia oferty wykonawcy P.H.U. „Jakar” s.c. J. S.,
K. R.
, w części nr 5 oraz 6 zamówienia ofert wykonawców: Granimex W. G. spółka
jawna, Awator sp. z o.o., K. G. K., F.H.P.U. Fimak J. K.
; (iv) powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy
z siedzibą w Zegrzu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova Sp. z o.o. z
siedzibą w Płochocinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z
siedzibą w Zegrzu na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Gospodarki
Wodno-
Ściekowej Gea-Nova Sp. z o.o. z siedzibą w Płochocinie kwotę 7.500
z
ł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 579
i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt:
KIO 559/21
UZASADNIENIE
W
dniu 22 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova Sp. z o.o. z siedzibą
w Płochocinie (dalej „Odwołujący”) wobec następujących czynności zamawiającego 26
Wojskowemu
Oddziałowi Gospodarczemu z siedzibą w Zegrzu (dalej „Zamawiający”):
1)
czynności oceny przez Zamawiającego oferty Odwołującego i dokonanie odrzucenia
tej oferty jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie przez
Odwołującego stawki VAT 8 % do przedmiotu zamówienia w części 1, części 5 i
części 6, pomimo że zastosowana stawka VAT 8 % zgodnie z posiadanymi przez
Odwołującego interpretacjami indywidualnymi oraz opinią doradcy podatkowego
była stawką prawidłową;
2)
czynności oceny wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 25.01.2021 roku i
pominięcie tych wyjaśnień w zakresie prawidłowego zastosowania przez
Odwołującego stawki VAT 8 %;
3) zaniechaniu: (a)
odrzucenia w części 1 oferty złożonej przez wykonawcę PHU Jakar
s.c. jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej
stawki podatku VAT 23 %
zamiast prawidłowej stawki 8 %; (b) odrzucenia w
części 5 ofert złożonych przez wykonawców: (i) Granimex W. G. spółka jawna,,
(ii) Awator sp. z o.o., (iii) K., (iv) FHPU Fimak jako
ofert zawierających błąd w
obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT 23 % zamiast
prawidłowej stawki 8 %; (c) odrzucenia w części 6 ofert złożonych przez
wykonawców: (i) Granimex W. G. spółka jawna, (ii) Awator sp. z o.o., (iii) K., (iv)
FHPU Fimak jako ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny w zakresie
zastosowanej stawki podatku VAT 23 % zamiast prawidłowej stawki 8 %,
4)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w
części 1, 5 i 6;
5) dokonaniu wyboru: (a)
w części 1 oferty wykonawcy PHU Jakar s.c. jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu
jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie błędnej stawki
podatku VAT; (b)
w części 5 oferty Awator sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w
sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako zawierająca błąd
w obliczeniu ceny poprzez zastosow
anie błędnej stawki podatku VAT; (c) w
części 6 oferty Granimex W. G. spółka jawna, jako najkorzystniejszej w sytuacji,
gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako zawierająca błąd w
obliczeniu ceny poprzez zastosowanie błędnej stawki podatku VAT,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w części 1, 5 i 6 Zamówienia naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie zapewnienia przez Zamawiającego przy
zaskarżonej czynności zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, tj. poprzez
bezzasadne odrzu
cenie oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu
ceny w zakresie zastosowanej stawki VAT, pomimo że Odwołujący złożył
szczegółowe wyjaśnienia zastosowanej stawki VAT;
2) art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż oferta
Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie stawki podatku VAT i
podlega odrzuceniu, w sytuacji w której to oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu,
a pozostali wykonawcy zastosowali niewłaściwą stawkę podatku VAT
w ofertach obejmuj
ących te części Zamówienia i ich oferty powinny być
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp;
3)
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu w części 1,
5 i 6
zamówienia: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, powtórzenie czynności oceny ofert i uznanie
stawki po
datku VAT (8 %) wskazanej w ofercie Odwołującego jako prawidłowej, powtórzenie
czynności oceny ofert i uznanie stawki podatku VAT (23 %) wskazanych w ofertach
pozostałych wykonawców jako nieprawidłowej i odrzucenie tych ofert na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp,
uznanie oferty Odwołującego za niepodlegającą odrzuceniu oraz jej wybór
jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów przywołanych w
odwołaniu na okoliczności w nich wskazane, w szczególności potwierdzające, że: (a)
zastosowana stawka podatku VAT (8%) przez Odwołującego w części 1, 5 i 6 Zamówienia
jest prawidłowa a wskazana przez pozostałych wykonawców stawka podatku VAT (23%) jest
nieprawidłowa; (b) złożone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdzały, iż stawka podatku
VT zastosowana prz
ez Odwołującego była prawidłowa; (c) uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego obejmowało okoliczności i twierdzenia nie mające podstaw prawnych i
faktycznych jak również, iż Zamawiający nie uzasadnił merytorycznie postawionego
Odwołującemu zarzutu zastosowania nieprawidłowej stawki VAT; (d) ewentualne
zawieszenie postępowania odwoławczego do chwili uzyskania przez Odwołującego
Wiążącej Informacji Stawkowej wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w
try
bie określonym we właściwych przepisach, potwierdzającej jednoznacznie jaką stawkę
na
leży zastosować w zamówieniu; zasądzenia od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa
procesowego.
W
uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 17 lutego 2021
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu w części 1, 5 i 6 oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w tych częściach, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dowód (1) - pismo Zamawiającego z dnia 17.02.2021
roku
Zamawiający uznał, iż oferta Odwołującego na część 1, 5 i 6 Zamówienia zawiera
nieprawidłową stawkę podatku VAT (8 %) zamiast stawki prawidłowej w ocenie
Zamawiającego tj. 23 %, a tym samym podlega odrzuceniu. Jedynym merytorycznym
uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego w części 1, 5 i 6 Zamówienia były
następujące twierdzenia: 1) Przedmiot zamówienia w części 1, 5 i 6 Zamówienia winien być
sklasyfikowany w grupowaniu
PKWiU 42.21.22.0 do którego stosuje się podstawową stawkę
podatku VAT 23%; 2)
Zakres usług objętych Zamówieniem obejmuje konserwację systemu
zaopatrzenia w wodę i systemu odprowadzania i oczyszczania ścieków; 3) Przedstawione
przez Odwołującego w dniu 21.01.2021 wyjaśnienia odnosiły się do innych stanów
faktycznych, niż ten będący przedmiotem zamówienia i nie mają zastosowania w tym
przypadku.
W ocenie Odwołującego z takim uzasadnieniem nie można się zgodzić, gdyż Odwołujący w
wyjaśnieniu z dnia 21.01.2021 przedstawił analizę podatkową odnoszącą się do tego
postępowania i opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia „[...] Obecnie
Spółka uczestniczy w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego dla usług
konserwacji przepompowni, oczyszczalni ścieków i hydroforni na terenach administrowanych
przez 26 wojsko
wy oddział gospodarczy w Zegrzu [...]". Przeprowadzona przez doradcę
podatkowego analiza zastosowanej stawki VAT 8
% opierała się na analizie postanowień
SIWZ oraz wykładni przepisów podatkowych i interpretacji podatkowych posiadanych przez
Odwołującego. Dowód (2) - wyjaśnienie Odwołującego z dnia 21.01.2021.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym przedmiotem sporu
jest zastosowanie określonej stawki podatku VAT i spór w nikłym stopniu dotyczy
bezpośrednio przepisów Pzp. Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem „Dokonanie
należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest
obowiązkiem zamawiającego (Wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2020 roku sygn. akt KIO
733/20)." T
ym samym Zamawiający był zobowiązany do oceny zastosowanej stawki VAT,
jednak należy wskazać iż Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swojego twierdzenia
zawartego w zawiadomieniu z dnia 17.02.2021, iż przedstawione przez Odwołującego w
dniu 21.01.2021 wyjaśnienia odnosiły się do innych stanów faktycznych, niż ten będący
przedmiotem zamówienia i nie mają zastosowania w tym przypadku. Na Zamawiającym w
tym zakresie ciążył ciężar dowodu uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w części 1,
5 i 6.
W ocenie Odwołującego części 1, 5 i 6 Zamówienia obejmowały:
1)
W zakresie części 1 Zamówienia na Usługi polegające na przeglądach, konserwacji,
serwisie bieżącym i usuwaniu awarii urządzeń, sieci wodociągowych, stacji
uzdatniania wody, ujęciami wody oraz sieci kanalizacyjnych, oczyszczalni
ścieków, kolektorów odpływowych z odcinkiem rowu melioracyjnego na terenie
kompleksu wojskowego w Celestynowie, obejmowały:
a)
usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków - należy zwrócić uwagę,
iż zgodnie z wyjaśnieniami GUS kod 37.00.11.0 odnosi się do usługi związanej z
odprowadzaniem ścieków, zazwyczaj wykonywanej za pomocą systemów
ściekowych, kanalizacyjnych lub drenażowych, usługi oczyszczania ścieków
(włączając ścieki przemysłowe, pochodzące z gospodarstw domowych, basenów
kąpielowych itp.) w procesach fizycznych, chemicznych i biologicznych, takich jak:
odsiewanie, filtrowanie, oczyszczanie mechaniczne na kratach i sitach, sedymentacja
itp., usługi związane z utrzymaniem, czyszczeniem systemów kanalizacyjnych i
drenażowych, włączając przetykanie rur;
b)
usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci
wodociągowych zgodnie z tabelą przejść dla klasyfikacji PKWiU 2008 oraz 2015
oznaczone kodem PKWiU 36.00.20.0 - klasyf
ikacja powyższa dotyczy zatem także
usług związanych z bieżącą konserwacją instalacji oczyszczających i dostarczających
wodę.
2)
W zakresie cześć 5 i 6 Zamówienia dotyczących: (cześć 5) Wykonania konserwacji,
serwisu bieżącego, usuwania awarii dokonywania napraw hydroforni wraz ze
stacją uzdatniania wody raz studniami głębinowymi na terenie kompleksu Zegrze
oraz (cześć 6) Wykonaniu konserwacji, serwis bieżący, usuwaniu awarii i
dokonania napraw urządzeń wodociągowych na terenie kompleksu Kąty
Węgierskie dotyczyły wyłącznie usług związanych z uzdatnianiem i dostarczaniem
wody za pośrednictwem sieci wodociągowych zgodnie z tabelą przejść dla
klasyfikacji PKWiU 2008 oraz 2015 oznaczone kodem PKWiU 36.00.20.0 -
klasyfikacja powyższa dotyczy zatem także usług związanych z bieżącą
konserwacją instalacji oczyszczających i dostarczających wodę.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze charakter usług określonych w punkcie 6
powyżej, zgodnie z przedstawionym przez Odwołującego stanowiskiem z dnia 21.01.2021
należy stwierdzić, iż skoro usługi jakie Odwołujący ma świadczyć w ramach zamówienia
publicznego podlegają klasyfikacji według grupować PKWiU 2015 pod kodem 37.00.11.0.
oraz 36.00.20.0. właściwą stawką podatku VAT będzie w tym przypadku stawka 8 % zgodnie
z brzmieniem a
rt. 41 ust. 2 oraz poz. 24 i 26 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od
towarów i usług. Okolicznością bezsporną jest fakt, iż Zamawiający nie wskazał stawki VAT
w SIWZ, tym samym ocena zastosowania stawki podatku VAT może być przedmiotem
postępowania odwoławczego.
W zakresie wniosku o zawieszenie p
ostępowania, Odwołujący wskazał, iż od dnia 1
listopada 2019 każdy podatnik jest uprawniony do wystąpienia do Dyrektora Krajowej
Informacji Skarbowej z
wnioskiem o wydanie Wiążącej Informacji Stawkowej (WIS), która
wskazuje prawidłową stawkę podatku VAT dla określonego grupowania PKWiU i
przedstawionego stanu faktycznego. W takiej sytuacji, gdy strony postępowania
odwoławczego mogą uzyskać swoistego rodzaju urzędowe potwierdzenie stawki podatku
VAT, rozstrzygnięcie odwołania bez uzyskania WIS należy uznać na przedwczesne, i w
takim zakresie wniosek o zawieszenie postępowania jest uzasadniony, tym bardziej, jak
wskazał Odwołujący, że na dzień złożenia odwołania dla kodu PKWiU 42.21.22.0
wskazanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie było
wydanej
żadnej WIS
(według
informacji
uzyskanej
ze
strony
internetowej
https://www.kis.Rov.pl/informacie-podatkowe-i-celne/wiazace-informacje-stawkowe-
wyszukiwarka)
Izba ustaliła co następuje:
Z uw
agi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj.
31.12.2020 r.) w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90
ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze
zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w
ustawie prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i
niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj.
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”.
Z
godnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do
postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „nPzp”.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. konserwacje przepompowni, oczyszczalni ścieków i hydroforni na terenach
administrowanych przez 26 wojskowy oddział gospodarczy w Zegrzu. Zamawiający dopuścił
składanie ofert częściowych w podziale na 6 części:
1)
Część nr 1 - przegląd, konserwacja, serwis bieżący, naprawa i usuwanie awarii
urządzeń, sieci wodociągowych, stacji uzdatniania wody, ujęciami wody oraz sieci
kanalizacyjnych, oczyszczalni ścieków, kolektorów odpływowych z odcinkiem rowu
melioracyjnego na terenie kompleksu wojskowego w Celestynowie.
Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2a do umowy stanowiącej załącznik nr
6a do SIWZ;
2)
Część nr 2 - konserwacja, utrzymanie w ciągłym ruchu, usuwanie awarii i
dokonywanie napraw w przepompowni ścieków na terenie kompleksu wojskowego w
Białobrzegach - budynek nr 39. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera
załącznik nr 2b do umowy stanowiącej załącznik nr 6b) do SIWZ;
3)
Część nr 3 - konserwacja, utrzymanie w ciągłym ruchu, usuwanie awarii i
dokonywanie napraw w
przepompowni ścieków na terenie kompleksu wojskowego w
Białobrzegach - budynek nr 137. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera
załącznik nr 2c do umowy stanowiącej załącznik nr 6b) do SIWZ;
4)
Część nr 4 konserwacja, utrzymanie w ciągłym ruchu, usuwanie awarii i dokonywanie
napraw w przepompowni ścieków na terenie kompleksu wojskowego w Zegrzu -
budynek nr 321.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2d
do umowy stan
owiącej załącznik nr 6b do SIWZ;
5)
Część nr 5 - konserwacja, serwis bieżący, usuwanie awarii i dokonanie napraw
hydroforni wraz ze stacją uzdatniania wody oraz studni głębinowych, dokonanie
napraw urządzeń wodociągowych na terenie kompleksu wojskowego w Zegrzu -
budynek 219.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2e do
umowy stanowiącej załącznik nr 6c do SIWZ.
6)
Część nr 6 - konserwacja, serwis bieżący, usuwanie awarii i dokonanie napraw
hydroforni wraz ze stacją uzdatniania wody oraz studni głębinowych, dokonanie
napraw urządzeń wodociągowych na terenie kompleksu wojskowego w Kątach
Węgierskich - Strzelnica.
W Rozdziale XII SIWZ Zamawiający określił sposób obliczenia ceny. Zamawiający wskazał,
że wykonawca określi cenę oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia na załączonym do
SIWZ Formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wg zasad określonych w
sposob
ie wypełnienia tego formularza.
Każdą pozycję Formularza cenowego stanowiącego załącznik 2a, 2b, 2c, 2d, 2e, 2f do SIWZ
(odpowiednio dla części) należy obliczyć w następujący sposób:
dla części nr 1 - cena netto za jeden miesiąc zł (kol. 4) x ilość miesięcy (kol. 5) cena netto za
cały okres usługi (kol. 6); naprawa i usuwanie awarii cena ogólna netto za cały okres usługi
(kol. 6) + wartość podatku VAT (kol. 7) cena ogólna brutto (kol. 8) łączna cena oferty kol. 8
suma kol. 6 + suma kol. 7
dla części nr 2, 5, 6 cena za wykonaną usługę konserwacyjną zł netto (kol. 1) + kwota VAT
(kol. 2) cena za wykonaną usługę konserwacyjną zł brutto (kol. 3) x ilość konserwacji w
trakcie trwania umowy (
kol. 4) wartość umowy netto (kol. 5) x wartość podatku VAT (kol. 6)
wartość umowy brutto (kol. 7) naprawa i usuwanie awarii wartość umowy netto (kol. 5) +
wartość podatku VAT (kol. 6) wartość umowy brutto (kol. 7). Całkowita wartość oferty kol. 7
suma kol. 5 + suma kol. 6
dla części nr 3 cena za wykonaną usługę konserwacyjną zł netto (kol. l) + kwota VAT (kol.
2) cena za wykonaną usługę konserwacyjną zł brutto (kol. 3) x ilość konserwacji w trakcie
trwania umowy (kol. 4) wartość umowy netto (kol. 5) x wartość podatku VAT (kol. 6) wartość
umowy brutto (kol. 7)
naprawa i usuwanie awarii wartość umowy netto (kol. 5) + wartość
podatku VAT (kol. 6
) wartość umowy brutto (kol. 7). Całkowita wartość oferty kol. 7 suma kol.
5 + suma kol. 6
dla części nr 4 cena za wykonaną usługę konserwacyjną zł netto (kol. l) + kwota VAT (kol.
2) cena za wykonaną usługę konserwacyjną zł brutto (kol. 3) x ilość konserwacji w trakcie
trwania umowy (kol. 4) wartość umowy netto (kol. 5) x wartość podatku VAT (kol. 6) wartość
umowy brutto (kol. 7)
Zamawiający wymaga wypełnienia i wyceny wszystkich pozycji Formularza cenowego.
Wyliczoną wartość netto i wartość brutto z Formularza cenowego należy wpisać cyfrowo i
słownie w Formularzu ofertowym.
W
formularzu cenowym Zamawiający wymagał osobnej wyceny usługi usunięcia awarii i
naprawy oraz usługi konserwacji i bieżącego serwisu.
Izba ustaliła, że w części 1, 5 oraz 6 zamówienia Odwołujący w formularzu oferty ustalił
stawkę VAT 8% na usługi: konserwacja serwis bieżący sieci wodociągowych, stacji
uzdatniania wody, ujęć wody oraz sieci kanalizacyjnych, oczyszczalni ścieków, kolektorów
odpływowych z odcinkiem rowu melioracyjnego” (część 1 zamówienia); „konserwacja serwis
bieżący hydroforni wraz ze stacją uzdatniania wody oraz studniami głębinowymi” (część 5
zamówienia); „konserwacja serwis bieżący urządzeń wodociągowych” (część 6 zamówienia).
Izba ustaliła, że Zmawiający wezwał Odwołującego oraz wykonawców: PHU JAKAR s.c., K.
G. K., Granimex G. Sp. j., Awatar sp. z o.o.
oraz F.H.P.U FIMAK do złożenia wyjaśnień w
zakresie zastosowanej stawki VAT 23% dotyczącej usług konserwacji i bieżącego serwisu.
Wykonawcy złożyli wyjaśnienia.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 17 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynik
ach postępowania. W część 1 zamówienia za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy P.H.U. KAKAR s.c. J. S., K. R.
, w części 5 zamówienia oferta wykonawcy Awator
sp. z o.o., w części 6 zamówienia – oferta wykonawcy Granimex W. G. sp. j. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego w części 1, 5 oraz 6 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp z uwagi na zastosowanie błędnej stawki VAT w zakresie usługi usuwania i dokonywania
napraw.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
zarzuty podniesione w odwołaniu są zasadne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut
potwierdził się. Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający nie
wykazał, iż Odwołujący zastosował błędną stawkę VAT w części 1 zamówienia w odniesieniu
do prac p
rzegląd i konserwacja, urządzeń, sieci wodociągowych, stacji uzdatniania wody,
sieci
kanalizacyjnych, oczyszczalni ścieków, kolektorów odpływowych z odcinkiem rowu
melioracyjnego, części 5 zamówienia w odniesieniu do prac konserwacja, serwis bieżący
hydroforni wraz ze stacją uzdatniania wody oraz studni głębinowych, części 6 zamówienia w
z
akresie prac konserwacja serwis bieżący urządzeń wodociągowych.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako błąd w obliczeniu ceny
kwalifikowane
jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT.
Jak stwierdził SN w uchw. z 20.10.2011 r. (III CZP 52/11, OSNC 2012, Nr 4, poz. 44) o
por
ównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas,
gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone
przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem
tych samy
ch reguł. Stąd – w ocenie SN – przy wykonywaniu przez zamawiającego
obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie
zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku
VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny
wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane
ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu
rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego
ustawowego obowiązku odrzucenia oferty.
Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług
(dalej „ustawa VAT”) opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i
odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Jak stanowi przepis art. 5a ww. ustawy,
towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w
klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane
za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy
wykonawcze wydane na jej podstawie
powołują symbole statystyczne.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy VAT
dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do
ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w
grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z
zastrzeżeniem art. 114 ust. 1. Załączniku nr 3 w poz. 24 i 26 wymienia „Usługi związane z
uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych” oraz „Usługi
związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków”. Jednocześnie zgodnie z art. 14aa
ust. 1 pkt 2 stawka VAT 7% została podniesiona o jeden punkt procentowy do stawki 8%.
Należy zatem wskazać, że podatnik (wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia) zobowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co
wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem i zaklasyfikowaniem wykonywanych czynności, na
podstawie odpowiednich klasyfikacji. Do
obowiązków podatnika należy przyporządkowanie
wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika m.in. z faktu, iż
wystawiając fakturę za wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do wskazania w niej
stawki wraz z kwotą podatku (art. 106b ustawy o podatku od towarów i usług). Kształtuje to
stosunek zobowiązaniowy, o którym mowa w art. 5 ustawy Ordynacja podatkowa. Skoro
określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - wykonawcy, to ciąży na nim
również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie.
Nie ulega więc wątpliwości, że wskazanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT
będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w zakresie części 1, 5 oraz 6
zamówienia wskazał, że wykonawca określił błędną stawę VAT i nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2021 r. podstaw do zastosowania stawki VAT 8% do usługi
konserwacji i serwisu bieżącego. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Zdaniem
Izby, Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach popartych posiadanymi interpretacjami
indywidulanymi uzasadnił w stopniu wystraczającym podstawę zastosowania stawki VAT w
wysokości 8%. Zdaniem Izby złożona przez Odwołującego opinia Doradcy Podatkowego
oparta o analizę i porównanie stanu prawnego z momentu wydania indywidualnych
interpret
acji podatkowych dla Odwołującego oraz przepisami obecnie obowiązującymi
pozwala na przyjęcie, iż wykonawca w sposób prawidłowy dokonał ustalenia stawki VAT.
W zakresie
części 1 zamówienia, Izba wskazuje, że Zamawiający w załączniku nr 2a pkt 3,
opisując zakres prac wymaganych od wykonawcy posłużył się pojęciem „Szczegółowy
zakres obsługi i konserwacji urządzeń i sieci kanalizacyjnych”, co zdaniem Izby odpowiada
rodzajowi usług wskazanych w dziale 37.00.11.0 PKWiU i jest również potwierdzone
wyjaśnieniami GUS do PKWiU (Warszawa 2016), w których znajduje się informacje, że
grupowanie to obejmuje swoim zakres usługi związane z odprowadzaniem ścieków,
zazwyczaj wykonywane za pomocą systemów ściekowych, usługi oczyszczania ścieków,
usługi związane z utrzymaniem, czyszczeniem systemów kanalizacyjnych i drenażowych,
włączając przetykanie rur. Należy podkreślić, że w OPZ Zamawiający w sposób
jednoznaczny wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest całodobowy i bezawaryjny odbiór
ścieków, utrzymanie systemów kanalizacyjnych, w ten sposób, aby spełniały odpowiednie
wymagania,
wyszczególniając szereg prac w tym zakresie (pkt 3.5), bezpośrednia obsługa
zapewniająca uzyskanie parametrów ścieków oczyszczonych zgodnych z pozwoleniem
wodno-prawnym: BZT5 - 25 mg O2/l, ChZT - 125
mg O2/l, zawiesina ogólna - 35 mg/l, oraz
likwidacja przyczyn i skutków odchyleń od norm odprowadzanych ścieków, właściwe zgodne
z prawem gospodarowanie odpada
mi powstającymi na oczyszczalni (pkt 3.4), zapewnienie
by parametry oczyszczonych ścieków nie przekraczały wartości dopuszczalnych określonych
w aktualnym pozwoleniu wodno-prawnym (pkt 3.3)
. Zdaniem Izby powyższe czynności
uznać należy za usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. Prace
konserwacyjne i bieżący serwis na jakie powołuje się Zamawiający to prace związane z
prawidłowym utrzymaniem urządzeń i sieci kanalizacyjnej, a więc nie sposób nie
zakwalifikować ich jako usług związanych z obsługą i utrzymaniem system kanalizacyjnych.
Izba podkreśla, że zgodnie z pkt 3.5 OPZ, do obowiązków wykonawcy należy całodobowy i
bezawaryjny odbiór ścieków, co jednoznacznie potwierdza iż przedmiotem zamówienia jest
usługa odbiór ścieków, do której odnosi się klasyfikacja 37.00.11.0. Aby wykonać w sposób
prawidłowy owe usługi, wykonawca zobowiązany jest to wykonywania bieżącej obsługi,
konserwacji i napraw
urządzeń kanalizacyjnych i wszystkich elementów urządzeń
oczyszczalni ścieków i usługi te uznać należy za usług mieszczące się w klasyfikacji
wskazanej przez Odwołującego.
Odnoszą się do stanowiska Zamawiającego, Izba wskazuje, że z decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego w zakresie części 1 zamówienia nie wynika w żaden sposób na jakiej
podstawie Zamawiający sklasyfikował usługę konserwacji systemu zaopatrzenia w wodę i
systemu odprowadzenia i oc
zyszczania ścieków do grupowania PKWiU 42.21.22.0 – roboty
ogólnobudowlane. Grupowanie PKWiU 42.21.22.0 odnosi się do robót ogólnobudowlanych
związanych z budową rurociągów przesyłowych. Analiza opisu przedmiotu zamówienia i
zakresu prac jakie wymaga Zamaw
iający nie daje podstaw do przyjęcia, iż w zakresie części
1 zamówienia mamy do czynienia z jakąkolwiek budową rurociągów przesyłowych.
Pośrednio wywieść należy, że Zamawiający utożsamia roboty ogólnobudowlane związane z
budową sieci przesyłowych z konserwacją i bieżącym serwisem, co w ocenie Izby jest
bezpodstawne. Zdaniem Izby
prace ogólnobudowlane związane z budową sieci
rozdzielczych to prace związane z procesami inwestycyjnymi, remontami, które są
wykonywane z zasadami prawa budowlanego. Izba przychy
la się do stanowiska
Odwołującego, iż literalne brzmienie opisu wskazanego kodu PKWiU 42.21.222.0 wskazuje,
iż dotyczy on robót budowlanych, wykonywanych w ramach budowy sieci rozdzielczych oraz
prac pomocniczych z tym związanych (czyli związanych z budową sieci rozdzielczych). W
przepisach prawa podatkowego brak
jest legalnej definicji pojęcia prac budowlanych,
jednakże można posłużyć się w tym zakresie przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku
Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333). Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 3 pkt 7
wyżej wskazanej ustawy przez termin roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także
prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.
W tym kontekście „roboty ogólnobudowlane związane z budową sieci rozdzielczych” można
określić jako budowę, przebudowę, remont lub rozbiórkę takich sieci. Oczywistym jest fakt, iż
usługi będące przedmiotem oferty nie stanowią usług budowy, bowiem wspomniana sieć już
istnieje.
Nie będzie to także usługa polegająca na przebudowie - którą w myśl art. 3 pkt 7a
ustawy Prawo budowlane należy rozumieć jako wykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego. W wyniku wskazanych powy
żej usług objętych ofertą Odwołującego sieci
wodociągowe Zamawiającego oraz ich poszczególne elementy nie uzyskają nowych
parametrów użytkowych, nie będą więc to także usługi przebudowy. Jednocześnie zgodnie z
art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane przez remo
nt należy rozumieć wykonywanie w
istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu
pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie
wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Ostatnia definicja wyraźnie
wskazuje, iż pojęcie remontu nie odnosi się do usług bieżącej konserwacji. Zgodnie ze
wskazaniami Zamawiającego zakres usług wykonywanych w ramach oferty składa się na
usługę kompleksową w postaci: 1) konserwacji urządzeń składających się na system
zaopatrzenia w wodę i system odprowadzania i oczyszczania ścieków w stosunku do części
1 Opisu Przedmiotu zamówienia; 2) konserwacji i serwisie bieżącym urządzeń technicznych
hydroforni i studni głębinowych w stosunku do części 5 Opisu Przedmiotu zamówienia; 3)
konserwacji i serwisu bieżącym urządzeń wodociągowych w stosunku do części 6 Opisu
Przedmiotu zamówienia.
Jak wskazują wyżej przytoczone przepisy usługa konserwacji obiektów budowanych jest
wyłączona z definicji prac budowlanych. Również pojęcie bieżącego serwisu nie zawiera się
w jego treści. Zatem prace (usługi) jakie były przedmiotem oferty nie mogą stanowić robot
ogólnobudowlanych czy też usług pomocniczych do nich. Z uwagi na powyższe
klasyfikowanie tego typu prac pod kodem P
KWiU 42.21.22.0 jest, zdaniem Izby, działaniem
błędnym.
Dalej, Izba wskazuje, że rozważania Zamawiającego na temat świadczenia kompleksowego i
przyjęcia, iż usługi konserwacji uznać należy za usługi podstawowe, a pozostałe usługi za
pomocnicze, s
ą bez znaczenia dla sprawy. Nawet gdyby przyjąć, iż usługi konserwacji są
świadczeniem podstawowym, to koniecznym dla ustalenia prawidłowej stawki VAT dla
świadczenia podstawowego jest zakwalifikowanie tej usługi do określonego grupowania
PKWiU, co zdaniem
Izby Zamawiający błędne uczynił. Jak Izba wskazała powyżej, nie
zostały w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego określone żadne konkretne roboty
ogólnobudowlane związane z budową rurociągów przesyłowych, do której odwołuje się
PKWiU 42.21.22.0.
Nie z
asługuje również na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, iż przedstawione
przez Odwołującego indywidualne interpretacje podatkowe odnoszą się do innych stanów
faktycznych i z uwagi na datę ich wydania (tj. 2009 r.) nie można uznać ich za aktualne. I tak
Zamawiający wskazał, że przedstawiony w interpretacji z 5 października 2009 r. sygn.
IPPP2/443-792/09-2/SAP stan faktyczny ob
ejmuje zapewnienie przez Odwołującego
prawidłowego funkcjonowania całego procesu technologicznego związanego z odbiorem,
transpo
rtem i utylizację ścieków (jeżeli w danej gminie Spółka eksploatuje również
oczyszczalnię). Izba wskazuje jednakże, że pytanie zadane przez Odwołującego dotyczyło
jaka stawka VAT obowiązuje spółkę na świadczenie usługi w zakresie obsługi, eksploatacji i
ko
nserwacji zewnętrznych systemów sieci kanalizacyjnej oraz obsługę, eksploatację
przepompowni ścieków, gdy nie jest ich właścicielem, dzierżawcą ani zarządzającym, a więc
obejmowało swoim zakresem również usługi w zakresie eksploatacji i konserwacji
zewnętrznych systemów sieci kanalizacyjnych, do których odwołuje się Zamawiającemu z
OPZ. Tym samym wnioski zawarte w interpretacji mogą stanowić wytyczną dla oceny
prawidłowości kwalifikacji dokonanej przez Odwołującego. Również Izba nie podziela
stanowiska Odw
ołującego odnośnie interpretacji z dnia 5 października 2009 r. sygn.
IPPP2/443-793/09-
2/SAP. Zamawiający po raz kolejny argumentuje, że usług konserwacji
urządzeń w opisanych stanach faktycznych jest opisana jako usługa pomocnicza, nie zaś
główna. Natomiast, zdaniem Zamawiającego, przedmiot zamówienia, którego dotyczy
odwołanie ogniskuje się na usłudze konserwacji i serwisie bieżącym jako działaniu
podstawowym (czynności głównej). Tyle tylko, że w żadnej z przywołanych interpretacji
organ wydający interpretacje nie opiera swojej decyzji na koncepcji świadczenia
głównego/podstawowego i pomocniczego. Przedłożone przez Odwołującego interpretacje
indywidualne
dotyczą również sposobu klasyfikacji usług związanych z konserwacją i
bieżącą obsługą urządzeń i sieci kanalizacyjnych oraz stacji uzdatniania wody. Z ich treści
wynika, że usługi te można zakwalifikować do kodu 37.00.11.0 oraz 36.00.20.0.
Tym samym, w ocenie Izby w zakresie części 1 zamówienia, Odwołujący wykazał, iż ustalił
prawidłową stawkę podatku VAT na usług konserwacji i bieżącego serwisu. Zamawiający
zaś nie wykazał okoliczności przeciwnych. Nie wykazał również, iż przyjęta przez niego
klasyfikacja spornych usług pod kod 42.21.22.0 jest prawidłowa.
Odnosząc się do części 5 zamówienia, Izba również uznała, że Odwołujący wykazał, iż
przyjął prawidłową stawę VAT w odniesieniu do usługi konserwacji i bieżącego serwisu stacji
uzdatniania wody oraz studni głębinowych. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem
Zmawiającego, iż PKUiW 36.00.20 ograniczają się wyłącznie do usług, których
świadczeniem głównym jest dostarczanie wody. Zamawiający wymieniał w odpowiedzi na
odwołanie szereg czynności objętych częścią 5 zamówienia, podsumowując, iż czynności te
nie
obejmują jako głównego świadczenia dostarczania wody. Tyle tylko, że literalna
wykładania grupowania PKUiW 36.00.20, jak również mając na uwadze wyjaśnienia GUS,
wskazuje, iż grupowanie to obejmuje swoim zakresem usługi związane zarówno z
oczyszczaniem jak i dostarczaniem wody.
Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający m.in.
w pkt 2.
2 Załącznika nr 2a wskazał, że do zadań wykonawcy należy zapewnienie stałej
dostawy wody o parametrach odpowiadających w stanie surowym dla wody pitnej,
określonych w obowiązujących przepisach oraz likwidacja przyczyn i skutków odchyleń
jakości wody od obowiązujących norm. Zdaniem Izby kontrola urządzeń oraz poziomu
środków chemicznych do oczyszczania wody to czynności, które mieszczą się w usłudze
oczyszczania wody.
Bez tych czynności, nie byłoby możliwe prawidłowe wykonanie
obo
wiązku wykonawcy związanego z zapewnieniem stałej dostawy wody. Izba w całości
podtrzymuje swoja argumentacje przedstawioną w odniesieniu do części 1 zamówienia.
Zdaniem Izby Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący nieprawidłowo ustalił stawkę
podatku VAT d
la usługi konserwacji i serwisu, a tym samym w sposób nieprawidłowy
odrzuciła ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby,
Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób na jakiej podstawie przyjęta przez niego
klasyfikacja PKW
iU 42.21.00.0 jest zasadna, skoro również w części 5 zamówienia nie
mamy do czynienia z żadnymi pracami polegającymi na budowie sieci rozdzielczych.
Odnosząc się do decyzji Zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp w zakresie części 6 zamówienia, Izba również
uznała, iż decyzja ta była nieprawidłowa. Izba podtrzymuje swoje dotychczasowe
stanowisko, wyrażone powyżej. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał zasadne podstawy do
zastosowania stawki podatku VAT
8%. Izba podkreśla, że o zastosowaniu klasyfikacji
PKWiU z pozycji 36.00.20 decyduje rodzaj czynności jakich zamawiający wymaga od
wykonawcy i które wskazane są w SIWZ. Pozycja PKWiU odnosi się do usług związanych z
uzdatnianiem, oczyszczaniem i dostarcz
aniem wody. Nie ulega wątpliwości, że zakresem
części 6 zamówienia jest obowiązek wykonawcy zapewnienia ciągłej dostawy wody do
kompleksu, a szereg prac związanych z bieżącym serwisem i konserwacją urządzeń służy
właśnie realizacji tego wymagania. Zdaniem Izby są to usługi związane z uzdatnianiem i
dostarczaniem wody. Klasyfikacja dokonana przez Zamawiającego nie jest, zdaniem Izby
właściwa. Zamawiającemu nie wykazał w żaden sposób, iż w zakres zmówienia w części 6
zamówienia wchodzi budowa rurociągów czy sieci rozdzielczych.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający błędne uznał, że oferta
Odwołującego w zakresie części 1, 5 oraz 6 zamówienia podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W konsekwencji, Izba nakazał unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w powyższych częściach zamówienia i dokonanie ponownej
oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia: a) w części 1 oferty złożonej
przez wykonawcę PHU Jakar s.c. jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie
zastosowanej stawki podatku VAT 23 % zamiast prawidłowej stawki 8%; b) w części 5 ofert
złożonych przez wykonawców: (i) Granimex W. G. spółka jawna,, (ii) Awator sp. z o.o., (iii)
K.
, (iv) FHPU Fimak jako ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny w zakresie
zastosowanej stawki podatku VAT 23 % zamiast prawidłowej stawki 8%, c) w części 6 ofert
złożonych przez wykonawców: (i) Granimex W. G. spółka jawna, (ii) Awator sp. z o.o., (iii) K.,
(iv) FHPU Fimak jako ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej
stawki podatku VAT 23 % zamiast prawidłowej stawki 8%, Izba wskazuje, że Zamawiający
wezwał powyższych wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowanej stawki
VAT 23%. Biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie Izby co do prawidłowości stawki VAT na
poziomie 8%, uznać należy, że:
1)
Część 1 zamówienia – stawka wskazana przez wykonawcę PHU Jakar s.c. w części
1 zamówienia w zakresie usługi konserwacji i bieżącego serwisu w wysokości 23%
jest stawką nieprawidłową. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 1 lutego 2021 r.
wykonawca wskazał, że usługi konserwacyjne stanowią świadczenie główne i
podlegają klasyfikacji PKWiU pod kodem 42.21.22.0 oraz 42.21.23.0. Izba uzasadniła
powyżej, iż przedmiotem zamówienia w części 1 nie są prace związane z budową
sieci rozdzielczych czy system irygacyjnych,
stąd też nie ma podstaw do przyjętej
przez wykonawcę kwalifikacji usług. Sam zaś wykonawca w złożonych wyjaśnieniach
nie przedstawił żadnej argumentacji co do zasadności przyjętej klasyfikacji. W
konsekwencji, w ocenie Izby oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
2)
W zakresie części 5 i 6 zamówienia, Izba uznała, że wykonawcy: (i) Granimex W. G.
spółka jawna,, (ii) Awator sp. z o.o., (iii) K., (iv) FHPU Fimak wskazali błędna stawkę
VAT w odniesieniu do usługi konserwacji i bieżącego serwisu, co w konsekwencji
skutkuje odrzuceniem ofert tych wyk
onawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Wykonawca Granimex w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące
prawidłowości zastosowanej stawki VAT, w piśmie z dnia 29 stycznia 2021 r.
wskazał, że stawką podstawą jest stawka VAT 23%, zaś stawka VAT 8% odnosi się
do towarów i usług w załączniku nr 3 do ustawy VAT i wskazał usługi dostawy,
budowy, remontu, modernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części
zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Zdani
em Izby złożone wyjaśnienia są niejasne, nie zawierają żadnego uzasadnienia
co do przyjętej stawki VAT. Obowiązkiem wykonawcy, w przypadku braku określenia
stawki VAT
przez Zamawiającego, jest ustalenie prawidłowej stawki VAT w swojej
ofercie. W przypadku
wątpliwości wykonawca winien wykazać na jakiej podstawie
przyjął danej stawkę VAT, co wiąże się z koniecznością zaklasyfikowania usług do
określonego grupowania PKWiU. W treści złożonych wyjaśnień przez wykonawcę
Granimex brak jest jakiegokolwiek wskazania
jak usługi objęte częścią 5 i 6
zamówienia zostały sklasyfikowane przez wykonawcę. Jest oczywistym dla Izby, że
stawką podstawą VAT jest stawka 23%. Obowiązkiem wykonawcy nie jest jednak
wskazanie stawki podstawowej, ale określenie prawidłowej stawki VAT. Brak jest w
ustawie Pzp przepisu na podstawie, którego zasadne byłoby przyjęcie ze wskazanie
w treści oferty stawki podstawowej jest zawsze prawidłowe. Tym samym, Izba uznała,
że wykonawca nie wykazał, że zastosowana przez niego stawka VAT 23% jest
stawką prawidłową.
Wykonawca Awator sp. z o.o. – zdaniem Izby wykonawca nie wykazał prawidłowości
zastosowanej stawki VAT na poziomie 23% w części 5 i 6 zamówienia w zakresie
usługi konserwacji i bieżącego serwisu. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca
wskazał, że stawka VAT 8% ma zastosowania wyłącznie do robót konserwacyjnych
związanych ze społecznym budownictwem mieszkaniowym. Zdaniem Izby podstawą
do prawidłowej kwalifikacji usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie
nazwa
usługi przyjęte przez Zamawiającego. Zasadnicze znaczenie ma szczegółowy
opis usług zwarty w OPZ. Jak Izba wskazała powyżej, z opisu tego wynika, że
czynności z zakresu części 5 oraz 6 zamówienia są usługami związanymi z
uzdatnianiem i dostarczaniem wody. Usługi konserwacji i bieżącego serwisu są
usługami związanymi z tymi procesami i mieszczącymi się w klasyfikacji PKWiU
36.00.20.0.
Do zadań wykonawcy należy zapewnienie stałej dostawy wody, czemu
służy szereg obowiązków nałożonych na wykonawcę, w tym usług bieżącego serwisu
i
konserwacji urządzeń, które mieszczą się w zakresie usług związanych z procesem
uzdatniania i dostarczania wody. W ocenie Izby w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca Awator -
poza odwołaniem się do nazwy postępowania oraz kodu CPV -
nie przedstawił żadnej analizy zakresu usług wyspecyfikowanych w OPZ. Co więcej
wykonawca nie wskazał do jakiego grupowania PKWiU zakwalifikował usługi w części
5 i 6 zamówienia, co pozwalałaby na weryfikację prawidłowości decyzji wykonawcy
co do stawki VAT 23%.
Wykonawca K. G. K. – zdaniem Izby wykonawca nie wykazał prawidłowości
zastosowanej stawki VAT na poziomie 23% w części 5 i 6 zamówienia w zakresie
usługi konserwacji i bieżącego serwisu. W treści złożonych wyjaśnień wykonawca
wskazał wyłącznie, iż przyporządkował roboty do działu 33.14, 33.12 oraz 33.11
PKWiU, bez żadnego wyjaśnienia swojego stanowiska. Klasyfikacja 33.14 odnosi się
do urządzeń elektrycznych – wykonawca nie wskazał urządzeń elektrycznych w
ramach części 5 i 6 zamówienia, które uzasadniały zastosowanie przyjętej
klasyfikacji; klasyfikacja 33.12 odnosi się do się określonych maszyn wymienionych w
tym dziale
– wykonawca nie wskazał, które to maszyny są objęte przedmiotem
zamówienia w części 5 i 6; klasyfikacja 33.11 odnosi się do metalowych wyrobów
gotowych
– wykonawca nie wykazał, które z elementów zamówienia kwalifikują się do
tej grupy. Stanowisko wykonawcy nie zawiera żadnego uzasadnienia dla przyjętej
klasyfikacji, a tym samym nie sposób uznać, że wykazał on prawidłowość przyjętej
stawki Vat.
Wykonawca FHPU Fimak J. K. – wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że
zastosował stawkę VAT 23% ponieważ nie było podstaw do zastosowania żadnej
innej stawki. Wykonawca złożył opinię doradcy podatkowego. W opinii tej wskazano
wyłącznie, że usługi objęte przedmiotem zamówienia nie są usługami
konserwacyjnymi związanymi z budownictwem mieszkaniowym, a w związku z tym
podlegają podatkowaniu stawka VAT 23%. Izba nie podziela stanowiska wykonawcy.
Po pierwsze, ani w treści wyjaśnień ani w treści opinii nie została zawarta informacje
do jakiego kodu PKWiU zostały przyporządkowane usługi określone przez
Zamawiającego w części 5 i 6 zamówienia. Po drugie, wykonawca nie przedstawił
żadnej analizy zakresu czynności objętych przedmiotem zamówienia, ograniczając
się do nazwy postępowania i użytego przez Zamawiającego opisu „konserwacja”. Jak
Izba wskazał powyżej, ustalenie prawidłowej stawki VAT nie może odbywać się
wyłącznie poprzez odwołanie się do nazwy postępowania, ale poprzez analizę
zakresu obowiązków wykonawcy. Izba ustaliła, że zakres takich obowiązków
wskazany w OPZ uzasadnia przyjęcie kwalifikacji 36.00.20.0 oraz 37.00.11.0.
Wykonawca nie wykazał prawidłowości stawki VAT 23%.
Podkreślić należy, za stanowiskiem Sądu Najwyższego, że posłużenie się przez wykonawcę
choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar
stwierdzonego uchybienia. Nie ma zatem znaczenia przy ocenie b
łędnej stawki VAT w
ofercie wykonawcy wpływ takiego błędu na ranking ofert. Co podkreśla Sąd Najwyższe,
istotne dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych
i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki
konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp wymaga zidentyfi
kowania błędu w obliczeniu ceny. Taki błąd został
zidentyfikowany
przez Odwołującego w ofertach wykonawców PHU Jakar s.c., Granimex W.
G. sp. j., Awator sp. z o.o., FHPU Fimak
i potwierdzony w ramach niniejszego postępowania
odwoławczego, co skutkowało nakazaniem przez Izbę odrzucenia ofert ww. wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z
§ 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodn
iczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności
wybory oferty najkorzystniejszej w części nr 1, 5 oraz 6 zamówienia; (ii)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Gospodarki Wodno-
Ściekowej Gea-Nova Sp. z o.o. z siedzibą w Płochocinie w
części nr 1, 5 i 6 zamówienia; (iii) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp: w części nr 1 zamówienia oferty wykonawcy P.H.U. „Jakar” s.c. J. S.,
K. R.
, w części nr 5 oraz 6 zamówienia ofert wykonawców: Granimex W. G. spółka
jawna, Awator sp. z o.o., K. G. K., F.H.P.U. Fimak J. K.
; (iv) powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy
z siedzibą w Zegrzu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova Sp. z o.o. z
siedzibą w Płochocinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z
siedzibą w Zegrzu na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Gospodarki
Wodno-
Ściekowej Gea-Nova Sp. z o.o. z siedzibą w Płochocinie kwotę 7.500
z
ł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 579
i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt:
KIO 559/21
UZASADNIENIE
W
dniu 22 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova Sp. z o.o. z siedzibą
w Płochocinie (dalej „Odwołujący”) wobec następujących czynności zamawiającego 26
Wojskowemu
Oddziałowi Gospodarczemu z siedzibą w Zegrzu (dalej „Zamawiający”):
1)
czynności oceny przez Zamawiającego oferty Odwołującego i dokonanie odrzucenia
tej oferty jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie przez
Odwołującego stawki VAT 8 % do przedmiotu zamówienia w części 1, części 5 i
części 6, pomimo że zastosowana stawka VAT 8 % zgodnie z posiadanymi przez
Odwołującego interpretacjami indywidualnymi oraz opinią doradcy podatkowego
była stawką prawidłową;
2)
czynności oceny wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 25.01.2021 roku i
pominięcie tych wyjaśnień w zakresie prawidłowego zastosowania przez
Odwołującego stawki VAT 8 %;
3) zaniechaniu: (a)
odrzucenia w części 1 oferty złożonej przez wykonawcę PHU Jakar
s.c. jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej
stawki podatku VAT 23 %
zamiast prawidłowej stawki 8 %; (b) odrzucenia w
części 5 ofert złożonych przez wykonawców: (i) Granimex W. G. spółka jawna,,
(ii) Awator sp. z o.o., (iii) K., (iv) FHPU Fimak jako
ofert zawierających błąd w
obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT 23 % zamiast
prawidłowej stawki 8 %; (c) odrzucenia w części 6 ofert złożonych przez
wykonawców: (i) Granimex W. G. spółka jawna, (ii) Awator sp. z o.o., (iii) K., (iv)
FHPU Fimak jako ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny w zakresie
zastosowanej stawki podatku VAT 23 % zamiast prawidłowej stawki 8 %,
4)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w
części 1, 5 i 6;
5) dokonaniu wyboru: (a)
w części 1 oferty wykonawcy PHU Jakar s.c. jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu
jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie błędnej stawki
podatku VAT; (b)
w części 5 oferty Awator sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w
sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako zawierająca błąd
w obliczeniu ceny poprzez zastosow
anie błędnej stawki podatku VAT; (c) w
części 6 oferty Granimex W. G. spółka jawna, jako najkorzystniejszej w sytuacji,
gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako zawierająca błąd w
obliczeniu ceny poprzez zastosowanie błędnej stawki podatku VAT,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w części 1, 5 i 6 Zamówienia naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie zapewnienia przez Zamawiającego przy
zaskarżonej czynności zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, tj. poprzez
bezzasadne odrzu
cenie oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu
ceny w zakresie zastosowanej stawki VAT, pomimo że Odwołujący złożył
szczegółowe wyjaśnienia zastosowanej stawki VAT;
2) art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż oferta
Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie stawki podatku VAT i
podlega odrzuceniu, w sytuacji w której to oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu,
a pozostali wykonawcy zastosowali niewłaściwą stawkę podatku VAT
w ofertach obejmuj
ących te części Zamówienia i ich oferty powinny być
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp;
3)
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu w części 1,
5 i 6
zamówienia: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, powtórzenie czynności oceny ofert i uznanie
stawki po
datku VAT (8 %) wskazanej w ofercie Odwołującego jako prawidłowej, powtórzenie
czynności oceny ofert i uznanie stawki podatku VAT (23 %) wskazanych w ofertach
pozostałych wykonawców jako nieprawidłowej i odrzucenie tych ofert na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp,
uznanie oferty Odwołującego za niepodlegającą odrzuceniu oraz jej wybór
jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów przywołanych w
odwołaniu na okoliczności w nich wskazane, w szczególności potwierdzające, że: (a)
zastosowana stawka podatku VAT (8%) przez Odwołującego w części 1, 5 i 6 Zamówienia
jest prawidłowa a wskazana przez pozostałych wykonawców stawka podatku VAT (23%) jest
nieprawidłowa; (b) złożone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdzały, iż stawka podatku
VT zastosowana prz
ez Odwołującego była prawidłowa; (c) uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego obejmowało okoliczności i twierdzenia nie mające podstaw prawnych i
faktycznych jak również, iż Zamawiający nie uzasadnił merytorycznie postawionego
Odwołującemu zarzutu zastosowania nieprawidłowej stawki VAT; (d) ewentualne
zawieszenie postępowania odwoławczego do chwili uzyskania przez Odwołującego
Wiążącej Informacji Stawkowej wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w
try
bie określonym we właściwych przepisach, potwierdzającej jednoznacznie jaką stawkę
na
leży zastosować w zamówieniu; zasądzenia od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa
procesowego.
W
uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 17 lutego 2021
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu w części 1, 5 i 6 oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w tych częściach, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dowód (1) - pismo Zamawiającego z dnia 17.02.2021
roku
Zamawiający uznał, iż oferta Odwołującego na część 1, 5 i 6 Zamówienia zawiera
nieprawidłową stawkę podatku VAT (8 %) zamiast stawki prawidłowej w ocenie
Zamawiającego tj. 23 %, a tym samym podlega odrzuceniu. Jedynym merytorycznym
uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego w części 1, 5 i 6 Zamówienia były
następujące twierdzenia: 1) Przedmiot zamówienia w części 1, 5 i 6 Zamówienia winien być
sklasyfikowany w grupowaniu
PKWiU 42.21.22.0 do którego stosuje się podstawową stawkę
podatku VAT 23%; 2)
Zakres usług objętych Zamówieniem obejmuje konserwację systemu
zaopatrzenia w wodę i systemu odprowadzania i oczyszczania ścieków; 3) Przedstawione
przez Odwołującego w dniu 21.01.2021 wyjaśnienia odnosiły się do innych stanów
faktycznych, niż ten będący przedmiotem zamówienia i nie mają zastosowania w tym
przypadku.
W ocenie Odwołującego z takim uzasadnieniem nie można się zgodzić, gdyż Odwołujący w
wyjaśnieniu z dnia 21.01.2021 przedstawił analizę podatkową odnoszącą się do tego
postępowania i opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia „[...] Obecnie
Spółka uczestniczy w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego dla usług
konserwacji przepompowni, oczyszczalni ścieków i hydroforni na terenach administrowanych
przez 26 wojsko
wy oddział gospodarczy w Zegrzu [...]". Przeprowadzona przez doradcę
podatkowego analiza zastosowanej stawki VAT 8
% opierała się na analizie postanowień
SIWZ oraz wykładni przepisów podatkowych i interpretacji podatkowych posiadanych przez
Odwołującego. Dowód (2) - wyjaśnienie Odwołującego z dnia 21.01.2021.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym przedmiotem sporu
jest zastosowanie określonej stawki podatku VAT i spór w nikłym stopniu dotyczy
bezpośrednio przepisów Pzp. Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem „Dokonanie
należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest
obowiązkiem zamawiającego (Wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2020 roku sygn. akt KIO
733/20)." T
ym samym Zamawiający był zobowiązany do oceny zastosowanej stawki VAT,
jednak należy wskazać iż Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swojego twierdzenia
zawartego w zawiadomieniu z dnia 17.02.2021, iż przedstawione przez Odwołującego w
dniu 21.01.2021 wyjaśnienia odnosiły się do innych stanów faktycznych, niż ten będący
przedmiotem zamówienia i nie mają zastosowania w tym przypadku. Na Zamawiającym w
tym zakresie ciążył ciężar dowodu uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w części 1,
5 i 6.
W ocenie Odwołującego części 1, 5 i 6 Zamówienia obejmowały:
1)
W zakresie części 1 Zamówienia na Usługi polegające na przeglądach, konserwacji,
serwisie bieżącym i usuwaniu awarii urządzeń, sieci wodociągowych, stacji
uzdatniania wody, ujęciami wody oraz sieci kanalizacyjnych, oczyszczalni
ścieków, kolektorów odpływowych z odcinkiem rowu melioracyjnego na terenie
kompleksu wojskowego w Celestynowie, obejmowały:
a)
usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków - należy zwrócić uwagę,
iż zgodnie z wyjaśnieniami GUS kod 37.00.11.0 odnosi się do usługi związanej z
odprowadzaniem ścieków, zazwyczaj wykonywanej za pomocą systemów
ściekowych, kanalizacyjnych lub drenażowych, usługi oczyszczania ścieków
(włączając ścieki przemysłowe, pochodzące z gospodarstw domowych, basenów
kąpielowych itp.) w procesach fizycznych, chemicznych i biologicznych, takich jak:
odsiewanie, filtrowanie, oczyszczanie mechaniczne na kratach i sitach, sedymentacja
itp., usługi związane z utrzymaniem, czyszczeniem systemów kanalizacyjnych i
drenażowych, włączając przetykanie rur;
b)
usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci
wodociągowych zgodnie z tabelą przejść dla klasyfikacji PKWiU 2008 oraz 2015
oznaczone kodem PKWiU 36.00.20.0 - klasyf
ikacja powyższa dotyczy zatem także
usług związanych z bieżącą konserwacją instalacji oczyszczających i dostarczających
wodę.
2)
W zakresie cześć 5 i 6 Zamówienia dotyczących: (cześć 5) Wykonania konserwacji,
serwisu bieżącego, usuwania awarii dokonywania napraw hydroforni wraz ze
stacją uzdatniania wody raz studniami głębinowymi na terenie kompleksu Zegrze
oraz (cześć 6) Wykonaniu konserwacji, serwis bieżący, usuwaniu awarii i
dokonania napraw urządzeń wodociągowych na terenie kompleksu Kąty
Węgierskie dotyczyły wyłącznie usług związanych z uzdatnianiem i dostarczaniem
wody za pośrednictwem sieci wodociągowych zgodnie z tabelą przejść dla
klasyfikacji PKWiU 2008 oraz 2015 oznaczone kodem PKWiU 36.00.20.0 -
klasyfikacja powyższa dotyczy zatem także usług związanych z bieżącą
konserwacją instalacji oczyszczających i dostarczających wodę.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze charakter usług określonych w punkcie 6
powyżej, zgodnie z przedstawionym przez Odwołującego stanowiskiem z dnia 21.01.2021
należy stwierdzić, iż skoro usługi jakie Odwołujący ma świadczyć w ramach zamówienia
publicznego podlegają klasyfikacji według grupować PKWiU 2015 pod kodem 37.00.11.0.
oraz 36.00.20.0. właściwą stawką podatku VAT będzie w tym przypadku stawka 8 % zgodnie
z brzmieniem a
rt. 41 ust. 2 oraz poz. 24 i 26 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od
towarów i usług. Okolicznością bezsporną jest fakt, iż Zamawiający nie wskazał stawki VAT
w SIWZ, tym samym ocena zastosowania stawki podatku VAT może być przedmiotem
postępowania odwoławczego.
W zakresie wniosku o zawieszenie p
ostępowania, Odwołujący wskazał, iż od dnia 1
listopada 2019 każdy podatnik jest uprawniony do wystąpienia do Dyrektora Krajowej
Informacji Skarbowej z
wnioskiem o wydanie Wiążącej Informacji Stawkowej (WIS), która
wskazuje prawidłową stawkę podatku VAT dla określonego grupowania PKWiU i
przedstawionego stanu faktycznego. W takiej sytuacji, gdy strony postępowania
odwoławczego mogą uzyskać swoistego rodzaju urzędowe potwierdzenie stawki podatku
VAT, rozstrzygnięcie odwołania bez uzyskania WIS należy uznać na przedwczesne, i w
takim zakresie wniosek o zawieszenie postępowania jest uzasadniony, tym bardziej, jak
wskazał Odwołujący, że na dzień złożenia odwołania dla kodu PKWiU 42.21.22.0
wskazanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie było
wydanej
żadnej WIS
(według
informacji
uzyskanej
ze
strony
internetowej
https://www.kis.Rov.pl/informacie-podatkowe-i-celne/wiazace-informacje-stawkowe-
wyszukiwarka)
Izba ustaliła co następuje:
Z uw
agi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj.
31.12.2020 r.) w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90
ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze
zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w
ustawie prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i
niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj.
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”.
Z
godnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do
postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „nPzp”.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. konserwacje przepompowni, oczyszczalni ścieków i hydroforni na terenach
administrowanych przez 26 wojskowy oddział gospodarczy w Zegrzu. Zamawiający dopuścił
składanie ofert częściowych w podziale na 6 części:
1)
Część nr 1 - przegląd, konserwacja, serwis bieżący, naprawa i usuwanie awarii
urządzeń, sieci wodociągowych, stacji uzdatniania wody, ujęciami wody oraz sieci
kanalizacyjnych, oczyszczalni ścieków, kolektorów odpływowych z odcinkiem rowu
melioracyjnego na terenie kompleksu wojskowego w Celestynowie.
Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2a do umowy stanowiącej załącznik nr
6a do SIWZ;
2)
Część nr 2 - konserwacja, utrzymanie w ciągłym ruchu, usuwanie awarii i
dokonywanie napraw w przepompowni ścieków na terenie kompleksu wojskowego w
Białobrzegach - budynek nr 39. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera
załącznik nr 2b do umowy stanowiącej załącznik nr 6b) do SIWZ;
3)
Część nr 3 - konserwacja, utrzymanie w ciągłym ruchu, usuwanie awarii i
dokonywanie napraw w
przepompowni ścieków na terenie kompleksu wojskowego w
Białobrzegach - budynek nr 137. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera
załącznik nr 2c do umowy stanowiącej załącznik nr 6b) do SIWZ;
4)
Część nr 4 konserwacja, utrzymanie w ciągłym ruchu, usuwanie awarii i dokonywanie
napraw w przepompowni ścieków na terenie kompleksu wojskowego w Zegrzu -
budynek nr 321.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2d
do umowy stan
owiącej załącznik nr 6b do SIWZ;
5)
Część nr 5 - konserwacja, serwis bieżący, usuwanie awarii i dokonanie napraw
hydroforni wraz ze stacją uzdatniania wody oraz studni głębinowych, dokonanie
napraw urządzeń wodociągowych na terenie kompleksu wojskowego w Zegrzu -
budynek 219.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2e do
umowy stanowiącej załącznik nr 6c do SIWZ.
6)
Część nr 6 - konserwacja, serwis bieżący, usuwanie awarii i dokonanie napraw
hydroforni wraz ze stacją uzdatniania wody oraz studni głębinowych, dokonanie
napraw urządzeń wodociągowych na terenie kompleksu wojskowego w Kątach
Węgierskich - Strzelnica.
W Rozdziale XII SIWZ Zamawiający określił sposób obliczenia ceny. Zamawiający wskazał,
że wykonawca określi cenę oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia na załączonym do
SIWZ Formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wg zasad określonych w
sposob
ie wypełnienia tego formularza.
Każdą pozycję Formularza cenowego stanowiącego załącznik 2a, 2b, 2c, 2d, 2e, 2f do SIWZ
(odpowiednio dla części) należy obliczyć w następujący sposób:
dla części nr 1 - cena netto za jeden miesiąc zł (kol. 4) x ilość miesięcy (kol. 5) cena netto za
cały okres usługi (kol. 6); naprawa i usuwanie awarii cena ogólna netto za cały okres usługi
(kol. 6) + wartość podatku VAT (kol. 7) cena ogólna brutto (kol. 8) łączna cena oferty kol. 8
suma kol. 6 + suma kol. 7
dla części nr 2, 5, 6 cena za wykonaną usługę konserwacyjną zł netto (kol. 1) + kwota VAT
(kol. 2) cena za wykonaną usługę konserwacyjną zł brutto (kol. 3) x ilość konserwacji w
trakcie trwania umowy (
kol. 4) wartość umowy netto (kol. 5) x wartość podatku VAT (kol. 6)
wartość umowy brutto (kol. 7) naprawa i usuwanie awarii wartość umowy netto (kol. 5) +
wartość podatku VAT (kol. 6) wartość umowy brutto (kol. 7). Całkowita wartość oferty kol. 7
suma kol. 5 + suma kol. 6
dla części nr 3 cena za wykonaną usługę konserwacyjną zł netto (kol. l) + kwota VAT (kol.
2) cena za wykonaną usługę konserwacyjną zł brutto (kol. 3) x ilość konserwacji w trakcie
trwania umowy (kol. 4) wartość umowy netto (kol. 5) x wartość podatku VAT (kol. 6) wartość
umowy brutto (kol. 7)
naprawa i usuwanie awarii wartość umowy netto (kol. 5) + wartość
podatku VAT (kol. 6
) wartość umowy brutto (kol. 7). Całkowita wartość oferty kol. 7 suma kol.
5 + suma kol. 6
dla części nr 4 cena za wykonaną usługę konserwacyjną zł netto (kol. l) + kwota VAT (kol.
2) cena za wykonaną usługę konserwacyjną zł brutto (kol. 3) x ilość konserwacji w trakcie
trwania umowy (kol. 4) wartość umowy netto (kol. 5) x wartość podatku VAT (kol. 6) wartość
umowy brutto (kol. 7)
Zamawiający wymaga wypełnienia i wyceny wszystkich pozycji Formularza cenowego.
Wyliczoną wartość netto i wartość brutto z Formularza cenowego należy wpisać cyfrowo i
słownie w Formularzu ofertowym.
W
formularzu cenowym Zamawiający wymagał osobnej wyceny usługi usunięcia awarii i
naprawy oraz usługi konserwacji i bieżącego serwisu.
Izba ustaliła, że w części 1, 5 oraz 6 zamówienia Odwołujący w formularzu oferty ustalił
stawkę VAT 8% na usługi: konserwacja serwis bieżący sieci wodociągowych, stacji
uzdatniania wody, ujęć wody oraz sieci kanalizacyjnych, oczyszczalni ścieków, kolektorów
odpływowych z odcinkiem rowu melioracyjnego” (część 1 zamówienia); „konserwacja serwis
bieżący hydroforni wraz ze stacją uzdatniania wody oraz studniami głębinowymi” (część 5
zamówienia); „konserwacja serwis bieżący urządzeń wodociągowych” (część 6 zamówienia).
Izba ustaliła, że Zmawiający wezwał Odwołującego oraz wykonawców: PHU JAKAR s.c., K.
G. K., Granimex G. Sp. j., Awatar sp. z o.o.
oraz F.H.P.U FIMAK do złożenia wyjaśnień w
zakresie zastosowanej stawki VAT 23% dotyczącej usług konserwacji i bieżącego serwisu.
Wykonawcy złożyli wyjaśnienia.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 17 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynik
ach postępowania. W część 1 zamówienia za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy P.H.U. KAKAR s.c. J. S., K. R.
, w części 5 zamówienia oferta wykonawcy Awator
sp. z o.o., w części 6 zamówienia – oferta wykonawcy Granimex W. G. sp. j. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego w części 1, 5 oraz 6 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp z uwagi na zastosowanie błędnej stawki VAT w zakresie usługi usuwania i dokonywania
napraw.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
zarzuty podniesione w odwołaniu są zasadne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut
potwierdził się. Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający nie
wykazał, iż Odwołujący zastosował błędną stawkę VAT w części 1 zamówienia w odniesieniu
do prac p
rzegląd i konserwacja, urządzeń, sieci wodociągowych, stacji uzdatniania wody,
sieci
kanalizacyjnych, oczyszczalni ścieków, kolektorów odpływowych z odcinkiem rowu
melioracyjnego, części 5 zamówienia w odniesieniu do prac konserwacja, serwis bieżący
hydroforni wraz ze stacją uzdatniania wody oraz studni głębinowych, części 6 zamówienia w
z
akresie prac konserwacja serwis bieżący urządzeń wodociągowych.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako błąd w obliczeniu ceny
kwalifikowane
jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT.
Jak stwierdził SN w uchw. z 20.10.2011 r. (III CZP 52/11, OSNC 2012, Nr 4, poz. 44) o
por
ównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas,
gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone
przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem
tych samy
ch reguł. Stąd – w ocenie SN – przy wykonywaniu przez zamawiającego
obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie
zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku
VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny
wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane
ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu
rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego
ustawowego obowiązku odrzucenia oferty.
Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług
(dalej „ustawa VAT”) opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i
odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Jak stanowi przepis art. 5a ww. ustawy,
towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w
klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane
za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy
wykonawcze wydane na jej podstawie
powołują symbole statystyczne.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy VAT
dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do
ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w
grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z
zastrzeżeniem art. 114 ust. 1. Załączniku nr 3 w poz. 24 i 26 wymienia „Usługi związane z
uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych” oraz „Usługi
związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków”. Jednocześnie zgodnie z art. 14aa
ust. 1 pkt 2 stawka VAT 7% została podniesiona o jeden punkt procentowy do stawki 8%.
Należy zatem wskazać, że podatnik (wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia) zobowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co
wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem i zaklasyfikowaniem wykonywanych czynności, na
podstawie odpowiednich klasyfikacji. Do
obowiązków podatnika należy przyporządkowanie
wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika m.in. z faktu, iż
wystawiając fakturę za wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do wskazania w niej
stawki wraz z kwotą podatku (art. 106b ustawy o podatku od towarów i usług). Kształtuje to
stosunek zobowiązaniowy, o którym mowa w art. 5 ustawy Ordynacja podatkowa. Skoro
określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - wykonawcy, to ciąży na nim
również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie.
Nie ulega więc wątpliwości, że wskazanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT
będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w zakresie części 1, 5 oraz 6
zamówienia wskazał, że wykonawca określił błędną stawę VAT i nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2021 r. podstaw do zastosowania stawki VAT 8% do usługi
konserwacji i serwisu bieżącego. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Zdaniem
Izby, Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach popartych posiadanymi interpretacjami
indywidulanymi uzasadnił w stopniu wystraczającym podstawę zastosowania stawki VAT w
wysokości 8%. Zdaniem Izby złożona przez Odwołującego opinia Doradcy Podatkowego
oparta o analizę i porównanie stanu prawnego z momentu wydania indywidualnych
interpret
acji podatkowych dla Odwołującego oraz przepisami obecnie obowiązującymi
pozwala na przyjęcie, iż wykonawca w sposób prawidłowy dokonał ustalenia stawki VAT.
W zakresie
części 1 zamówienia, Izba wskazuje, że Zamawiający w załączniku nr 2a pkt 3,
opisując zakres prac wymaganych od wykonawcy posłużył się pojęciem „Szczegółowy
zakres obsługi i konserwacji urządzeń i sieci kanalizacyjnych”, co zdaniem Izby odpowiada
rodzajowi usług wskazanych w dziale 37.00.11.0 PKWiU i jest również potwierdzone
wyjaśnieniami GUS do PKWiU (Warszawa 2016), w których znajduje się informacje, że
grupowanie to obejmuje swoim zakres usługi związane z odprowadzaniem ścieków,
zazwyczaj wykonywane za pomocą systemów ściekowych, usługi oczyszczania ścieków,
usługi związane z utrzymaniem, czyszczeniem systemów kanalizacyjnych i drenażowych,
włączając przetykanie rur. Należy podkreślić, że w OPZ Zamawiający w sposób
jednoznaczny wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest całodobowy i bezawaryjny odbiór
ścieków, utrzymanie systemów kanalizacyjnych, w ten sposób, aby spełniały odpowiednie
wymagania,
wyszczególniając szereg prac w tym zakresie (pkt 3.5), bezpośrednia obsługa
zapewniająca uzyskanie parametrów ścieków oczyszczonych zgodnych z pozwoleniem
wodno-prawnym: BZT5 - 25 mg O2/l, ChZT - 125
mg O2/l, zawiesina ogólna - 35 mg/l, oraz
likwidacja przyczyn i skutków odchyleń od norm odprowadzanych ścieków, właściwe zgodne
z prawem gospodarowanie odpada
mi powstającymi na oczyszczalni (pkt 3.4), zapewnienie
by parametry oczyszczonych ścieków nie przekraczały wartości dopuszczalnych określonych
w aktualnym pozwoleniu wodno-prawnym (pkt 3.3)
. Zdaniem Izby powyższe czynności
uznać należy za usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. Prace
konserwacyjne i bieżący serwis na jakie powołuje się Zamawiający to prace związane z
prawidłowym utrzymaniem urządzeń i sieci kanalizacyjnej, a więc nie sposób nie
zakwalifikować ich jako usług związanych z obsługą i utrzymaniem system kanalizacyjnych.
Izba podkreśla, że zgodnie z pkt 3.5 OPZ, do obowiązków wykonawcy należy całodobowy i
bezawaryjny odbiór ścieków, co jednoznacznie potwierdza iż przedmiotem zamówienia jest
usługa odbiór ścieków, do której odnosi się klasyfikacja 37.00.11.0. Aby wykonać w sposób
prawidłowy owe usługi, wykonawca zobowiązany jest to wykonywania bieżącej obsługi,
konserwacji i napraw
urządzeń kanalizacyjnych i wszystkich elementów urządzeń
oczyszczalni ścieków i usługi te uznać należy za usług mieszczące się w klasyfikacji
wskazanej przez Odwołującego.
Odnoszą się do stanowiska Zamawiającego, Izba wskazuje, że z decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego w zakresie części 1 zamówienia nie wynika w żaden sposób na jakiej
podstawie Zamawiający sklasyfikował usługę konserwacji systemu zaopatrzenia w wodę i
systemu odprowadzenia i oc
zyszczania ścieków do grupowania PKWiU 42.21.22.0 – roboty
ogólnobudowlane. Grupowanie PKWiU 42.21.22.0 odnosi się do robót ogólnobudowlanych
związanych z budową rurociągów przesyłowych. Analiza opisu przedmiotu zamówienia i
zakresu prac jakie wymaga Zamaw
iający nie daje podstaw do przyjęcia, iż w zakresie części
1 zamówienia mamy do czynienia z jakąkolwiek budową rurociągów przesyłowych.
Pośrednio wywieść należy, że Zamawiający utożsamia roboty ogólnobudowlane związane z
budową sieci przesyłowych z konserwacją i bieżącym serwisem, co w ocenie Izby jest
bezpodstawne. Zdaniem Izby
prace ogólnobudowlane związane z budową sieci
rozdzielczych to prace związane z procesami inwestycyjnymi, remontami, które są
wykonywane z zasadami prawa budowlanego. Izba przychy
la się do stanowiska
Odwołującego, iż literalne brzmienie opisu wskazanego kodu PKWiU 42.21.222.0 wskazuje,
iż dotyczy on robót budowlanych, wykonywanych w ramach budowy sieci rozdzielczych oraz
prac pomocniczych z tym związanych (czyli związanych z budową sieci rozdzielczych). W
przepisach prawa podatkowego brak
jest legalnej definicji pojęcia prac budowlanych,
jednakże można posłużyć się w tym zakresie przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku
Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333). Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 3 pkt 7
wyżej wskazanej ustawy przez termin roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także
prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.
W tym kontekście „roboty ogólnobudowlane związane z budową sieci rozdzielczych” można
określić jako budowę, przebudowę, remont lub rozbiórkę takich sieci. Oczywistym jest fakt, iż
usługi będące przedmiotem oferty nie stanowią usług budowy, bowiem wspomniana sieć już
istnieje.
Nie będzie to także usługa polegająca na przebudowie - którą w myśl art. 3 pkt 7a
ustawy Prawo budowlane należy rozumieć jako wykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego. W wyniku wskazanych powy
żej usług objętych ofertą Odwołującego sieci
wodociągowe Zamawiającego oraz ich poszczególne elementy nie uzyskają nowych
parametrów użytkowych, nie będą więc to także usługi przebudowy. Jednocześnie zgodnie z
art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane przez remo
nt należy rozumieć wykonywanie w
istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu
pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie
wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Ostatnia definicja wyraźnie
wskazuje, iż pojęcie remontu nie odnosi się do usług bieżącej konserwacji. Zgodnie ze
wskazaniami Zamawiającego zakres usług wykonywanych w ramach oferty składa się na
usługę kompleksową w postaci: 1) konserwacji urządzeń składających się na system
zaopatrzenia w wodę i system odprowadzania i oczyszczania ścieków w stosunku do części
1 Opisu Przedmiotu zamówienia; 2) konserwacji i serwisie bieżącym urządzeń technicznych
hydroforni i studni głębinowych w stosunku do części 5 Opisu Przedmiotu zamówienia; 3)
konserwacji i serwisu bieżącym urządzeń wodociągowych w stosunku do części 6 Opisu
Przedmiotu zamówienia.
Jak wskazują wyżej przytoczone przepisy usługa konserwacji obiektów budowanych jest
wyłączona z definicji prac budowlanych. Również pojęcie bieżącego serwisu nie zawiera się
w jego treści. Zatem prace (usługi) jakie były przedmiotem oferty nie mogą stanowić robot
ogólnobudowlanych czy też usług pomocniczych do nich. Z uwagi na powyższe
klasyfikowanie tego typu prac pod kodem P
KWiU 42.21.22.0 jest, zdaniem Izby, działaniem
błędnym.
Dalej, Izba wskazuje, że rozważania Zamawiającego na temat świadczenia kompleksowego i
przyjęcia, iż usługi konserwacji uznać należy za usługi podstawowe, a pozostałe usługi za
pomocnicze, s
ą bez znaczenia dla sprawy. Nawet gdyby przyjąć, iż usługi konserwacji są
świadczeniem podstawowym, to koniecznym dla ustalenia prawidłowej stawki VAT dla
świadczenia podstawowego jest zakwalifikowanie tej usługi do określonego grupowania
PKWiU, co zdaniem
Izby Zamawiający błędne uczynił. Jak Izba wskazała powyżej, nie
zostały w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego określone żadne konkretne roboty
ogólnobudowlane związane z budową rurociągów przesyłowych, do której odwołuje się
PKWiU 42.21.22.0.
Nie z
asługuje również na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, iż przedstawione
przez Odwołującego indywidualne interpretacje podatkowe odnoszą się do innych stanów
faktycznych i z uwagi na datę ich wydania (tj. 2009 r.) nie można uznać ich za aktualne. I tak
Zamawiający wskazał, że przedstawiony w interpretacji z 5 października 2009 r. sygn.
IPPP2/443-792/09-2/SAP stan faktyczny ob
ejmuje zapewnienie przez Odwołującego
prawidłowego funkcjonowania całego procesu technologicznego związanego z odbiorem,
transpo
rtem i utylizację ścieków (jeżeli w danej gminie Spółka eksploatuje również
oczyszczalnię). Izba wskazuje jednakże, że pytanie zadane przez Odwołującego dotyczyło
jaka stawka VAT obowiązuje spółkę na świadczenie usługi w zakresie obsługi, eksploatacji i
ko
nserwacji zewnętrznych systemów sieci kanalizacyjnej oraz obsługę, eksploatację
przepompowni ścieków, gdy nie jest ich właścicielem, dzierżawcą ani zarządzającym, a więc
obejmowało swoim zakresem również usługi w zakresie eksploatacji i konserwacji
zewnętrznych systemów sieci kanalizacyjnych, do których odwołuje się Zamawiającemu z
OPZ. Tym samym wnioski zawarte w interpretacji mogą stanowić wytyczną dla oceny
prawidłowości kwalifikacji dokonanej przez Odwołującego. Również Izba nie podziela
stanowiska Odw
ołującego odnośnie interpretacji z dnia 5 października 2009 r. sygn.
IPPP2/443-793/09-
2/SAP. Zamawiający po raz kolejny argumentuje, że usług konserwacji
urządzeń w opisanych stanach faktycznych jest opisana jako usługa pomocnicza, nie zaś
główna. Natomiast, zdaniem Zamawiającego, przedmiot zamówienia, którego dotyczy
odwołanie ogniskuje się na usłudze konserwacji i serwisie bieżącym jako działaniu
podstawowym (czynności głównej). Tyle tylko, że w żadnej z przywołanych interpretacji
organ wydający interpretacje nie opiera swojej decyzji na koncepcji świadczenia
głównego/podstawowego i pomocniczego. Przedłożone przez Odwołującego interpretacje
indywidualne
dotyczą również sposobu klasyfikacji usług związanych z konserwacją i
bieżącą obsługą urządzeń i sieci kanalizacyjnych oraz stacji uzdatniania wody. Z ich treści
wynika, że usługi te można zakwalifikować do kodu 37.00.11.0 oraz 36.00.20.0.
Tym samym, w ocenie Izby w zakresie części 1 zamówienia, Odwołujący wykazał, iż ustalił
prawidłową stawkę podatku VAT na usług konserwacji i bieżącego serwisu. Zamawiający
zaś nie wykazał okoliczności przeciwnych. Nie wykazał również, iż przyjęta przez niego
klasyfikacja spornych usług pod kod 42.21.22.0 jest prawidłowa.
Odnosząc się do części 5 zamówienia, Izba również uznała, że Odwołujący wykazał, iż
przyjął prawidłową stawę VAT w odniesieniu do usługi konserwacji i bieżącego serwisu stacji
uzdatniania wody oraz studni głębinowych. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem
Zmawiającego, iż PKUiW 36.00.20 ograniczają się wyłącznie do usług, których
świadczeniem głównym jest dostarczanie wody. Zamawiający wymieniał w odpowiedzi na
odwołanie szereg czynności objętych częścią 5 zamówienia, podsumowując, iż czynności te
nie
obejmują jako głównego świadczenia dostarczania wody. Tyle tylko, że literalna
wykładania grupowania PKUiW 36.00.20, jak również mając na uwadze wyjaśnienia GUS,
wskazuje, iż grupowanie to obejmuje swoim zakresem usługi związane zarówno z
oczyszczaniem jak i dostarczaniem wody.
Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający m.in.
w pkt 2.
2 Załącznika nr 2a wskazał, że do zadań wykonawcy należy zapewnienie stałej
dostawy wody o parametrach odpowiadających w stanie surowym dla wody pitnej,
określonych w obowiązujących przepisach oraz likwidacja przyczyn i skutków odchyleń
jakości wody od obowiązujących norm. Zdaniem Izby kontrola urządzeń oraz poziomu
środków chemicznych do oczyszczania wody to czynności, które mieszczą się w usłudze
oczyszczania wody.
Bez tych czynności, nie byłoby możliwe prawidłowe wykonanie
obo
wiązku wykonawcy związanego z zapewnieniem stałej dostawy wody. Izba w całości
podtrzymuje swoja argumentacje przedstawioną w odniesieniu do części 1 zamówienia.
Zdaniem Izby Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący nieprawidłowo ustalił stawkę
podatku VAT d
la usługi konserwacji i serwisu, a tym samym w sposób nieprawidłowy
odrzuciła ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby,
Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób na jakiej podstawie przyjęta przez niego
klasyfikacja PKW
iU 42.21.00.0 jest zasadna, skoro również w części 5 zamówienia nie
mamy do czynienia z żadnymi pracami polegającymi na budowie sieci rozdzielczych.
Odnosząc się do decyzji Zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp w zakresie części 6 zamówienia, Izba również
uznała, iż decyzja ta była nieprawidłowa. Izba podtrzymuje swoje dotychczasowe
stanowisko, wyrażone powyżej. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał zasadne podstawy do
zastosowania stawki podatku VAT
8%. Izba podkreśla, że o zastosowaniu klasyfikacji
PKWiU z pozycji 36.00.20 decyduje rodzaj czynności jakich zamawiający wymaga od
wykonawcy i które wskazane są w SIWZ. Pozycja PKWiU odnosi się do usług związanych z
uzdatnianiem, oczyszczaniem i dostarcz
aniem wody. Nie ulega wątpliwości, że zakresem
części 6 zamówienia jest obowiązek wykonawcy zapewnienia ciągłej dostawy wody do
kompleksu, a szereg prac związanych z bieżącym serwisem i konserwacją urządzeń służy
właśnie realizacji tego wymagania. Zdaniem Izby są to usługi związane z uzdatnianiem i
dostarczaniem wody. Klasyfikacja dokonana przez Zamawiającego nie jest, zdaniem Izby
właściwa. Zamawiającemu nie wykazał w żaden sposób, iż w zakres zmówienia w części 6
zamówienia wchodzi budowa rurociągów czy sieci rozdzielczych.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający błędne uznał, że oferta
Odwołującego w zakresie części 1, 5 oraz 6 zamówienia podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W konsekwencji, Izba nakazał unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w powyższych częściach zamówienia i dokonanie ponownej
oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia: a) w części 1 oferty złożonej
przez wykonawcę PHU Jakar s.c. jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie
zastosowanej stawki podatku VAT 23 % zamiast prawidłowej stawki 8%; b) w części 5 ofert
złożonych przez wykonawców: (i) Granimex W. G. spółka jawna,, (ii) Awator sp. z o.o., (iii)
K.
, (iv) FHPU Fimak jako ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny w zakresie
zastosowanej stawki podatku VAT 23 % zamiast prawidłowej stawki 8%, c) w części 6 ofert
złożonych przez wykonawców: (i) Granimex W. G. spółka jawna, (ii) Awator sp. z o.o., (iii) K.,
(iv) FHPU Fimak jako ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej
stawki podatku VAT 23 % zamiast prawidłowej stawki 8%, Izba wskazuje, że Zamawiający
wezwał powyższych wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowanej stawki
VAT 23%. Biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie Izby co do prawidłowości stawki VAT na
poziomie 8%, uznać należy, że:
1)
Część 1 zamówienia – stawka wskazana przez wykonawcę PHU Jakar s.c. w części
1 zamówienia w zakresie usługi konserwacji i bieżącego serwisu w wysokości 23%
jest stawką nieprawidłową. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 1 lutego 2021 r.
wykonawca wskazał, że usługi konserwacyjne stanowią świadczenie główne i
podlegają klasyfikacji PKWiU pod kodem 42.21.22.0 oraz 42.21.23.0. Izba uzasadniła
powyżej, iż przedmiotem zamówienia w części 1 nie są prace związane z budową
sieci rozdzielczych czy system irygacyjnych,
stąd też nie ma podstaw do przyjętej
przez wykonawcę kwalifikacji usług. Sam zaś wykonawca w złożonych wyjaśnieniach
nie przedstawił żadnej argumentacji co do zasadności przyjętej klasyfikacji. W
konsekwencji, w ocenie Izby oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
2)
W zakresie części 5 i 6 zamówienia, Izba uznała, że wykonawcy: (i) Granimex W. G.
spółka jawna,, (ii) Awator sp. z o.o., (iii) K., (iv) FHPU Fimak wskazali błędna stawkę
VAT w odniesieniu do usługi konserwacji i bieżącego serwisu, co w konsekwencji
skutkuje odrzuceniem ofert tych wyk
onawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Wykonawca Granimex w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące
prawidłowości zastosowanej stawki VAT, w piśmie z dnia 29 stycznia 2021 r.
wskazał, że stawką podstawą jest stawka VAT 23%, zaś stawka VAT 8% odnosi się
do towarów i usług w załączniku nr 3 do ustawy VAT i wskazał usługi dostawy,
budowy, remontu, modernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części
zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Zdani
em Izby złożone wyjaśnienia są niejasne, nie zawierają żadnego uzasadnienia
co do przyjętej stawki VAT. Obowiązkiem wykonawcy, w przypadku braku określenia
stawki VAT
przez Zamawiającego, jest ustalenie prawidłowej stawki VAT w swojej
ofercie. W przypadku
wątpliwości wykonawca winien wykazać na jakiej podstawie
przyjął danej stawkę VAT, co wiąże się z koniecznością zaklasyfikowania usług do
określonego grupowania PKWiU. W treści złożonych wyjaśnień przez wykonawcę
Granimex brak jest jakiegokolwiek wskazania
jak usługi objęte częścią 5 i 6
zamówienia zostały sklasyfikowane przez wykonawcę. Jest oczywistym dla Izby, że
stawką podstawą VAT jest stawka 23%. Obowiązkiem wykonawcy nie jest jednak
wskazanie stawki podstawowej, ale określenie prawidłowej stawki VAT. Brak jest w
ustawie Pzp przepisu na podstawie, którego zasadne byłoby przyjęcie ze wskazanie
w treści oferty stawki podstawowej jest zawsze prawidłowe. Tym samym, Izba uznała,
że wykonawca nie wykazał, że zastosowana przez niego stawka VAT 23% jest
stawką prawidłową.
Wykonawca Awator sp. z o.o. – zdaniem Izby wykonawca nie wykazał prawidłowości
zastosowanej stawki VAT na poziomie 23% w części 5 i 6 zamówienia w zakresie
usługi konserwacji i bieżącego serwisu. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca
wskazał, że stawka VAT 8% ma zastosowania wyłącznie do robót konserwacyjnych
związanych ze społecznym budownictwem mieszkaniowym. Zdaniem Izby podstawą
do prawidłowej kwalifikacji usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie
nazwa
usługi przyjęte przez Zamawiającego. Zasadnicze znaczenie ma szczegółowy
opis usług zwarty w OPZ. Jak Izba wskazała powyżej, z opisu tego wynika, że
czynności z zakresu części 5 oraz 6 zamówienia są usługami związanymi z
uzdatnianiem i dostarczaniem wody. Usługi konserwacji i bieżącego serwisu są
usługami związanymi z tymi procesami i mieszczącymi się w klasyfikacji PKWiU
36.00.20.0.
Do zadań wykonawcy należy zapewnienie stałej dostawy wody, czemu
służy szereg obowiązków nałożonych na wykonawcę, w tym usług bieżącego serwisu
i
konserwacji urządzeń, które mieszczą się w zakresie usług związanych z procesem
uzdatniania i dostarczania wody. W ocenie Izby w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca Awator -
poza odwołaniem się do nazwy postępowania oraz kodu CPV -
nie przedstawił żadnej analizy zakresu usług wyspecyfikowanych w OPZ. Co więcej
wykonawca nie wskazał do jakiego grupowania PKWiU zakwalifikował usługi w części
5 i 6 zamówienia, co pozwalałaby na weryfikację prawidłowości decyzji wykonawcy
co do stawki VAT 23%.
Wykonawca K. G. K. – zdaniem Izby wykonawca nie wykazał prawidłowości
zastosowanej stawki VAT na poziomie 23% w części 5 i 6 zamówienia w zakresie
usługi konserwacji i bieżącego serwisu. W treści złożonych wyjaśnień wykonawca
wskazał wyłącznie, iż przyporządkował roboty do działu 33.14, 33.12 oraz 33.11
PKWiU, bez żadnego wyjaśnienia swojego stanowiska. Klasyfikacja 33.14 odnosi się
do urządzeń elektrycznych – wykonawca nie wskazał urządzeń elektrycznych w
ramach części 5 i 6 zamówienia, które uzasadniały zastosowanie przyjętej
klasyfikacji; klasyfikacja 33.12 odnosi się do się określonych maszyn wymienionych w
tym dziale
– wykonawca nie wskazał, które to maszyny są objęte przedmiotem
zamówienia w części 5 i 6; klasyfikacja 33.11 odnosi się do metalowych wyrobów
gotowych
– wykonawca nie wykazał, które z elementów zamówienia kwalifikują się do
tej grupy. Stanowisko wykonawcy nie zawiera żadnego uzasadnienia dla przyjętej
klasyfikacji, a tym samym nie sposób uznać, że wykazał on prawidłowość przyjętej
stawki Vat.
Wykonawca FHPU Fimak J. K. – wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że
zastosował stawkę VAT 23% ponieważ nie było podstaw do zastosowania żadnej
innej stawki. Wykonawca złożył opinię doradcy podatkowego. W opinii tej wskazano
wyłącznie, że usługi objęte przedmiotem zamówienia nie są usługami
konserwacyjnymi związanymi z budownictwem mieszkaniowym, a w związku z tym
podlegają podatkowaniu stawka VAT 23%. Izba nie podziela stanowiska wykonawcy.
Po pierwsze, ani w treści wyjaśnień ani w treści opinii nie została zawarta informacje
do jakiego kodu PKWiU zostały przyporządkowane usługi określone przez
Zamawiającego w części 5 i 6 zamówienia. Po drugie, wykonawca nie przedstawił
żadnej analizy zakresu czynności objętych przedmiotem zamówienia, ograniczając
się do nazwy postępowania i użytego przez Zamawiającego opisu „konserwacja”. Jak
Izba wskazał powyżej, ustalenie prawidłowej stawki VAT nie może odbywać się
wyłącznie poprzez odwołanie się do nazwy postępowania, ale poprzez analizę
zakresu obowiązków wykonawcy. Izba ustaliła, że zakres takich obowiązków
wskazany w OPZ uzasadnia przyjęcie kwalifikacji 36.00.20.0 oraz 37.00.11.0.
Wykonawca nie wykazał prawidłowości stawki VAT 23%.
Podkreślić należy, za stanowiskiem Sądu Najwyższego, że posłużenie się przez wykonawcę
choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar
stwierdzonego uchybienia. Nie ma zatem znaczenia przy ocenie b
łędnej stawki VAT w
ofercie wykonawcy wpływ takiego błędu na ranking ofert. Co podkreśla Sąd Najwyższe,
istotne dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych
i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki
konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp wymaga zidentyfi
kowania błędu w obliczeniu ceny. Taki błąd został
zidentyfikowany
przez Odwołującego w ofertach wykonawców PHU Jakar s.c., Granimex W.
G. sp. j., Awator sp. z o.o., FHPU Fimak
i potwierdzony w ramach niniejszego postępowania
odwoławczego, co skutkowało nakazaniem przez Izbę odrzucenia ofert ww. wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z
§ 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodn
iczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
- Sygn. akt KIO 535/21 z dnia 2021-04-13
