rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 494/21
KIO 494/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez
wykonawcę
Odwołującego
-
wykonawcę
Biachem
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego:
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny w Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej Podlaskiej
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez
wykonawcę
Odwołującego
-
wykonawcę
Biachem
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego:
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny w Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej Podlaskiej
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości.
2. K
osztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
-
Biachem
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Biachem Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sowlanach na rzecz Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
w Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej Podlaskiej kwotę 3 949 zł 53 gr (słownie: trzech
tysięcy dziewięciuset czterdziestu dziewięciu złotych 53/100 groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu do
Izby.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 494/21
UZASADNIENIE
Dnia 15 lutego 2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art.
505 i następne ustawy z 11 września 2019 (Dz. U. z 2019 poz. 2019)
w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 Przepisy wprowadzające ustawę Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) – dalej jako „nPzp”, odwołanie złożył
wykonawca -
Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sowlanach
– dalej jako „Odwołujący”.
Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę środków antyseptycznych i dezynfekcyjnych, wyrobów farmaceutycznych
w podziale na 22 części. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2020/S 215-526580 z dnia 4 listopada 2020r.
O
dwołanie złożono w części 14 zamówienia wobec niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp
czynności oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany,
polegających na:
1)
bezpodstawnym odrzuceniu oferty
Odwołującego, spełniającej wymagania zawarte
w opisie przedmiotu zamówienia;
2)
zaniechaniu
poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i niezwłocznego
zawiadomienia o tym Odwołującego.
W skutek powyższego zostały naruszone przepisy:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że
oferta Odwołującego (w zakresie zadania 14) nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) podczas, gdy zaoferowany preparat spełnia
wymagania Zamawiającego a omyłka rachunkowa w niej występująca winna zostać
skorygowana zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2) Pzp;
2)
art. 87 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia
w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek oraz dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań
i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego
postępowania.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego oraz
dokonanie
popraw
y
w
ofercie
Odwołującego
oczywistej omyłki rachunkowej
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i niezwłocznego
zawiadomienia o tym Odwołującego;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600 PLN.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania 3 lutego 2021 roku, na podstawie pisma Zamawiającego. W związku
z powyższym termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Zdaniem Odwołującego naruszenie przepisów przez Zamawiającego wypaczyło
wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za
najkorzystniejszą. W związku z powyższym ma interes w uzyskaniu danego zamówienia
i poniósł szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego korzyści wynikających
z uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że w dniu 3 lutego 2021 roku Zamawiający
poinformował Odwołującego o wyborze w części 14 oferty Centrum Zaopatrzenia
Medycznego „CEZAL" S.A. z siedzibą w Krakowie. Tym samym pismem poinformował
również, iż oferta Odwołującego w zakresie części 14 została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ (rozdz. V ust. 4
SIWZ
). Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w poz. 1 formularza cenowego zaoferował
preparat o nazwie handlowej Chlorinex-
60 w ilości niezgodnej z SIWZ, tj. 667 opakowań po
300 tabletek (1 op.), co daje w przeliczeniu 200
100 sztuk preparatu. Z kolei Zamawiający
wymagał preparatu w ilości 300 000 sztuk.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, bowiem
zaoferowany preparat spełnia wymagania Zamawiającego, a omyłka rachunkowa
występująca w ofercie winna zostać skorygowana zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2) Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 p
kt 2) Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowym dokonanych poprawek
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepis
obliguje z
amawiającego do poprawienia w ofercie oczywistej omyłki rachunkowej,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu
o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa
cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający
zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, oczywista omyłka
rachunkowa jest wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych
i stanowi niepra
widłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego dodawania, odejmowania,
mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich działaniach
arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Omyłka rachunkowa ma
charakter oczywisty nie t
ylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, lecz także
wtedy, gdy fakt jej istnienia może być jednoznacznie stwierdzony podczas sprawdzania
obliczeń zgodnie z opisem wynikającym z SIWZ. Istotą omyłki wskazanej w art. 87 ust. 2 pkt
2) Pzp jest jej o
czywisty charakter. Możliwość jej sprostowania zachodzi wówczas, gdy nie
ma wątpliwości co do tego jakie powinno być poprawne brzmienie dotkniętej błędem treści
oraz wynik dokonanej
poprawy. "Oczywistość" omyłki winna być możliwa do ustalenia na
podstawie
oferty, ewentualnie może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może
uzyskać od wykonawcy.
O
myłka rachunkowa w formularzu cenowym złożonym przez Odwołującego jest
widoczna na pierwszy rzut oka i niewątpliwie jest oczywista. Zamawiający wymagał
preparatu
w ilości 300 000 sztuk. W kolejnej tabeli Odwołujący wskazał, że opakowanie
zawiera 300 tabletek. Aby obliczyć ilość opakowań należało wymaganą przez
Zamawiającego ilość podzielić przez wielkość opakowania wskazanego przez
Odwołującego, tj. 300 000 szt. : 300 tabl. Już na pierwszy rzut oka, nawet bez użycia
kalkulatora, widać że powinno wyjść 1000 opakowań a nie 667. Powyższe zdaniem
Odwołującego jednoznacznie wskazuje na oczywistą omyłkę rachunkową, którą to
Zamawiający winien poprawić, a następnie niezwłocznie zawiadomić o tym fakcie
Odwołującego. Dopiero w sytuacji braku zgody Odwołującego na jej poprawienie, oferta
podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Poprawienie omyłki rachunkowej skutkuje koniecznością wprowadzenia dalszych
zmi
an będących jej konsekwencją rachunkową. Przeszkodą dla wprowadzenia zmian
w treści oferty, będących wynikiem zastosowania trybu, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2)
Pzp, nie jest ani liczba występujących omyłek, ani też ich znaczenie. Poprawa omyłek
ra
chunkowych może zatem mieć istotny wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę
ceny (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2018 w sprawie o sygn. akt KIO
2538/18).
Jeżeli oferta zawiera omyłki rachunkowe, które nadają się do poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp, to ich wartość czy też różnica w cenie pierwotnej i poprawionej nie
może niwelować obowiązku ich poprawienia. Wartość omyłek rachunkowych nie może być
automatycznie utożsamiana z ich istotnością. Skoro są to oczywiste omyłki rachunkowe,
które wynikają z nieprawidłowych działań matematycznych, to winny być poprawione na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 października
2018 w sprawie o sygn. akt 2066/18).
Dalej, z omyłką rachunkową mamy do czynienia wtedy, kiedy dochodzi do błędnej
operacji rachunkowej na liczbach. Jest to omyłka o charakterze matematycznym,
sprowadzająca się do błędu w przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach
arytmetycznych. Ponadto omyłka taka, aby była możliwa do poprawienia przez
Zamawiającego, musi mieć charakter oczywisty, nie budzący wątpliwości co do
prawidłowego wyniku. Aby możliwe było jej poprawienie, musi istnieć możliwość
prześledzenia przebiegu działania matematycznego i stwierdzenie błędu w jego wykonaniu
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 grudnia 2018 w sprawie o sygn. akt KIO
1287/18).
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający miał możliwość
prześledzenia przebiegu działania matematycznego Odwołującego i na podstawie reguł
rządzących tym działaniem (tj. dzieleniem) stwierdzić mógł oczywistą omyłkę rachunkową.
Zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie oczywistej omyłki rachunkowej
skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego pomimo jej zgodności
z t
reścią SIWZ. Zamawiający dopuścił się więc w postępowaniu zaniechań i czynności
podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
Z tych powodów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach
zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach, złożonych przez
Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone
ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż w związku z tym, że postępowanie o udzielenie
niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r., poz. 1843 z
e zm., dalej „ustawa Pzp”), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020 ze
zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia,
o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem
1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.
Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.
(tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019
ze zmianami, dalej jako „nPzp”) znajdują
zas
tosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem
z art. 92 ust. 2
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo
zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się
wskutek wnies
ienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa
w art. 1.
Nas
tępnie ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 528 ust. 1 ustawy nPzp i nie stwierdziwszy
ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku potencjalnego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego w części 14 zamówienia,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne prze
słanki do rozpoznania odwołania.
Akta sprawy odwoławczej nie zawierają zgłoszenia przystąpienia żadnego
wykonawcy.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej w formie elektronicznej przez
Zamawiającego, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa środków
antyseptycznych i dezynfekujących, wyborów farmaceutycznych w podziale na 22 części.
Oferowany przedmiot zamówienia miał spełniać warunki określone w formularzach
cenowych. Zamawiający zalecił załączenie do oferty folderu/katalogu/ulotki wyrobów
objętych zamówieniem.
Odwołujący w części 14 złożył ofertę, gdzie w formularzu cenowym w rubryce
„przedmiot zamówienia” wymagano uniwersalnego preparatu dezynfekującego: powierzchnie
sanitarne, podłogi, ściany, powierzchnie zmywalne, urządzenia sanitarne, pojemniki na
odpady. W rubryce „zamawiana ilość preparatu w sztukach” Zamawiający wskazał 300 000
sztuk. W rubryce „wielkość opakowania” Odwołujący wstawił „300 tabletek”, w rubryce „ilość
opakowań” Odwołujący podał „667”, jako nazwę [preparatu wskazano „Chlorinex - 60”
producenta Che
mi Pharm. W tabelach formularza Odwołujący określił cenę jednostkową
netto za opakowanie, wartość netto (ilość x cena jednostkowa netto za opakowanie), stawkę
podatku VAT (%) oraz wartość brutto. Do oferty dołączono również ulotkę informacyjną dla
preparat
u, z której wynika, że preparat występuje w opakowaniu typu „słoik”, o pojemności
300 tabletek, w kartonie liczącym 12 słoików.
W toku postępowania Odwołujący, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwany
został przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie wystąpienia
podstaw do wykluczenia (część III JEDZ – podstawy związane z płatnością podatków lub
składek na ubezpieczenie społeczne). Wykonawca uzupełnił dokumenty.
Po badaniu i ocenie ofert Zamawiający poinformował o wyniku postępowania, gdzie
w ramach zawiadomienia dla części 14 zamówienia wskazał, że oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada
treści SIWZ (Rozdział V ust. 4 SIWZ). Wykonawca w pozycji nr 1 formularza cenowego
zaoferował Chlorinex – 60 w ilości niezgodnej z SIWZ, to jest 667 opakowań po 300 tabletek,
co daje po przeliczeniu 200
100 sztuk preparatu. Zgodnie z SIWZ należało zaoferować
uniwersalny preparat dezynfekujący w ilości 300 000 sztuk.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie
w całości. Dla Zamawiającego oczywistym jest, że oferta Odwołującego w zakresie części 14
była niezgodna z SIWZ z uwagi na zaoferowanie niedostatecznej, istotnie mniejszej niż
wym
agana, ilości przedmiotu zamówienia. Ewentualne poprawienie jakichkolwiek
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ może w przypadku oferty Odwołującego być
rozważane wyłącznie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże jego naruszenia
Odwołujący nie zarzuca w treści odwołania. Natomiast na obecnym etapie nie jest
dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja, rozszerzenie zarzutów, podniesienie dodatkowych
zarzutów.
Odwołujący zarzuca wyłącznie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Literalna
treść tego przepisu potwierdza, że nie ma on zastosowania do poprawienia w ofercie
niezgodności z treścią SIWZ. Jako przykład omyłki rachunkowej wskazuje się nieprawidłowe
wykonanie działania arytmetycznego dotyczącego wyliczenia ceny netto asortymentu
i poda
nej ceny jednostkowej czy też ceny brutto. Poprawienie omyłki rachunkowej nie może
prowadzić do zmiany wpływających na treść oferty wykonawcy. O omyłkach rachunkowych
nie można mówić, gdy sporny jest zakres świadczenia, a nie działania arytmetyczne. Przy
o
czywistej omyłce rachunkowej każdy ze składników winien być określony i wprost
wymieniony, a jedynie niewłaściwie przeprowadzone działania matematyczne prowadzą do
błędnego wyniku.
Nie ulega wątpliwości, że ilość oferowanego przedmiotu zamówienia stanowi
essentialia negotii treści oferty, a jakiekolwiek zmiany w tym zakresie skutkują zmianą treści
oferty. W zakresie określenia ilości oferowanego asortymentu nie ma miejsca na działania
rachunkowe podlegające poprawieniu. Taka zamiana prowadziłaby do wytworzenia
oświadczenia woli o odmiennej treści niż wskazana w tabeli oferty Odwołującego,
co stanowiłoby naruszenie art. 87 ustawy Pzp. Aprobata poglądu przedstawionego
w odwołaniu oznaczałaby uznanie, że określenie ilości oferowanego przedmiotu zamówienia
w
ofercie w zasadzie jest bez znaczenia, gdyż jakakolwiek ilość zostałaby wskazana, zawsze
mogłaby podlegać poprawieniu na ilość zgodną z SIWZ. Błędne sprecyzowanie przedmiotu
zamówienia nie ma nic wspólnego z wadliwymi działaniami arytmetycznymi, które stanowią
o popełnieniu omyłki rachunkowej. Wadliwe określenie zakresu świadczenia może
jednocześnie mieć wpływ na niepoprawne określenie ceny, nie jest to jednak źródło omyłki,
ale skutek omyłki w sprecyzowaniu przedmiotu świadczenia.
Uzupełniająco Zamawiający wskazał, że nieprawidłowość w ofercie Odwołującego nie
mogła zostać poprawiona na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem takie
działanie skutkowałoby istotną zmianą treści oferty. Jedną z kluczowych i podstawowych
okoliczności, którą należy uwzględnić przy poprawieniu oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp jest wypływ takiego działania na cenę oferty. Poprawienie oferty Odwołującego
skutkowałoby zmianą (podwyższeniem) ceny o ok. 50%, a więc taka zmiana byłaby zmianą
bardzo istotn
ą.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że zarzuty odwołania okazały się
niezasadne.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego
rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził
w uzasadnieniu do
Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany
dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust.
2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami (…)”.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, za oczywistą omyłkę, w tym
omyłkę rachunkową, uznaje się taką, która ma charakter przypadkowy, niezamierzony, jej
poprawienie nie wymaga głębszej analizy. Omyłka taka nie zmienia treści oświadczenia woli
złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą, ma raczej jedynie za zadanie doprowadzić do
formalnej zgodności treści oświadczenia do jego prawidłowego brzmienia. Oczywistą omyłkę
Zamawiający jest w stanie poprawić samodzielnie, bez uzyskiwania dodatkowych wyjaśnień
ze strony wykonawcy.
Istotą omyłki jest powstanie stanu, w którym istnieje rozbieżność pomiędzy
istniejącym stanem rzeczy, a zakładanym (postulowanym). Do powstania omyłki może dojść
w wyniku błędu w obliczeniach (omyłka rachunkowa), pominięciu wyrażenia lub zwrotu
(
omyłka pisarska), czy błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia, sposobu rozumienia instrukcji Zamawiającego i wyrażenia tego w ofercie
(inna omyłka). Każdą z tych omyłek - co do zasady - jest wynikiem pewnego działania lub
zaniechania wykonawcy, a więc stanowi przejaw jego działania, tyle, że błędnego w tym
znaczeniu, że w jego konsekwencji, czy to za sprawą błędu w obliczeniach, czy omyłkowego
nieuwzględnienia pewnych wymagań zawartych w SIWZ dochodzi do powstania
rozbieżności pomiędzy istniejącym stanem rzeczy, a przez niego zakładanym. Istotą omyłki
nie jest zatem to,
czy wykonawca działał świadomie, każde bowiem działanie lub
zaniechanie stanowi akt świadomości, bez której to nie doszłoby w ogóle do działania lub
zaniechania, ale to, czy istnieje rozbieżność pomiędzy osiągniętym przez niego efektem,
a zakładanym. Samo zatem przypisanie wykonawcy tego, że poszczególne jego działania
stanowiły akty świadome, nie wyklucza możliwości przypisania im omyłki.
Analizując przypadek będący podstawą wniesienia odwołania, Izba uznała, że
w ofercie Odwołującego nie mamy do czynienia z omyłką o charakterze rachunkowym. Błąd
znajdujący się w złożonej ofercie nie wynikał z nieprawidłowego działania matematycznego
na
liczbach, był wynikiem przyjęcia błędnego założenia do przeprowadzenia działań
matematycznych. Dlatego też uznano, że poprawienie oferty przy zastosowaniu art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp nie jest możliwe. Odwołujący świadomie lub nie, zaoferował w formularzu
cenowym 667 opakowań preparatu, po 300 tabletek każde opakowanie, co łącznie dawało
200
100 tabletek preparatu, podczas gdy Zamawiający wymagał 300 000 tabletek.
Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że wymagany górny zakres
świadczenia, czyli 300 000 tabletek nie był jednym ze składników, który należało podstawić
do działania matematycznego. To Wykonawca samodzielnie określał jakiej wielkości
opakowanie oferuje i ile opakowań jest niezbędne, by osiągnąć górny pułap zobowiązania.
Przy czym nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że by ustalić ilość
opakowań, wystarczającym było dokonanie podzielenia wartości 300 000 przez 300, czyli
ilość tabletek w jednym opakowaniu. W rubrykach tabeli formularza cenowego, do których
wy
pełnienia zobowiązany był Wykonawca nie ma żadnych błędów rachunkowych.
Odwołujący podał liczbę tabletek w opakowaniu, ilość opakowań, cenę za opakowanie,
prawidłowo wyliczył wartość netto (czyli ilość opakowań x cena za opakowanie), określił
stawkę podatku i podał wartość brutto. Biorąc te dane pod uwagę, żadna z rubryk tabeli nie
zawiera błędu, który Zamawiający winien zweryfikować. Zamawiający słusznie zauważył, że
spornym będzie zakres świadczenia oferowany przez Odwołującego a nie sposób czy też
wynik
działań arytmetycznych. Odwołujący nieprawidłowo określił ilość oferowanych
opakowań, a element ten stanowi podstawowy składnik oświadczenia woli Wykonawcy
w zakresie zobowiązania ofertowego. Takiego działania nie można uznać za omyłkę
rachunkową. Odwołujący dokonał błędnego ustalenia stanu faktycznego w postaci ilości
opakowań, które ofertuje, co znalazło odzwierciedlenie w jego błędnym oświadczeniu woli.
Z formularza ofertowego wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie popełnił omyłki
rachunkowej ale ustal
ił błędnie stan faktyczny. W ocenie składu Zamawiający nie był
uprawniony do potraktowania danych przedstawionych przez Odwołującego w tabeli jako
oczywistej omyłki rachunkowej. Dostrzeżenia również wymaga, iż istniały co najmniej dwa
sposoby poprawienia b
łędu w tabeli cenowej Odwołującego, uznać bowiem można, że
błędnie podano wartość brutto i podlega ona zwiększeniu lub błędnie podano wartość netto
jednego opakowania. Co istotne, przy poprawieniu omyłki rachunkowej Zamawiający nie ma
obowiązku na taką poprawę uzyskać zgody Wykonawcy, ten zatem nie ma możliwości
oświadczenia jakie elementy tabeli wskazał niewłaściwie. Uznanie powyższej omyłki za
oczywistą prowadziłoby do zmiany rzeczywistej treści i sensu oświadczenia Wykonawcy
wyrażonego w ofercie.
Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołanie rozważał, czy zaistniała sytuacja
umożliwiała poprawienie oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zasady u
stawa Pzp przewiduje możliwość poprawienia w ofercie różnego
rodzaju niedoskonałości, również tych, które w sposób znaczący mogą wpływać na treść
całej oferty. Należy jednak podkreślić, iż poprawienie w przedmiotowym postępowaniu przez
Zamawiającego omyłki, stanowiących o niezgodności oferty z treścią SIWZ spowoduje
istotn
ą zmiany oferty Odwołującego. Dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej
pierwotnego brzmienia mogą mieć znaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do
całości oferty, odnoszonej zarówno do pojedynczych poprawek, jak i ich całokształtu treści
oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na treść oferty. W wyniku
poprawienia
przedmiotowej omyłki w sposób proponowany przez Odwołującego zmianie
uległaby cena oferty i to w sposób znaczący. Cena oferty Odwołującego zwiększyłaby się
o około 50% w stosunku do wynikającej z formularza cenowego. Zatem dokonane takiej
poprawki
uznać należałoby za istotne. Choć do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, to jej poprawienie nie może spowodować
istotnych z
mian w treści pierwotnego oświadczenia woli zawartego w ofercie.
W przedmiotowej sprawie w ocenie składu orzekającego Izby do takiej zmiany by doszło.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
wskazujące
na
naruszenia
pr
zez
Zamawiającego
przepisów
wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy nPzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 7 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………….
1.
Oddala odwołanie w całości.
2. K
osztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
-
Biachem
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Biachem Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sowlanach na rzecz Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
w Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej Podlaskiej kwotę 3 949 zł 53 gr (słownie: trzech
tysięcy dziewięciuset czterdziestu dziewięciu złotych 53/100 groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu do
Izby.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 494/21
UZASADNIENIE
Dnia 15 lutego 2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art.
505 i następne ustawy z 11 września 2019 (Dz. U. z 2019 poz. 2019)
w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 Przepisy wprowadzające ustawę Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) – dalej jako „nPzp”, odwołanie złożył
wykonawca -
Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sowlanach
– dalej jako „Odwołujący”.
Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę środków antyseptycznych i dezynfekcyjnych, wyrobów farmaceutycznych
w podziale na 22 części. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2020/S 215-526580 z dnia 4 listopada 2020r.
O
dwołanie złożono w części 14 zamówienia wobec niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp
czynności oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany,
polegających na:
1)
bezpodstawnym odrzuceniu oferty
Odwołującego, spełniającej wymagania zawarte
w opisie przedmiotu zamówienia;
2)
zaniechaniu
poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i niezwłocznego
zawiadomienia o tym Odwołującego.
W skutek powyższego zostały naruszone przepisy:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że
oferta Odwołującego (w zakresie zadania 14) nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) podczas, gdy zaoferowany preparat spełnia
wymagania Zamawiającego a omyłka rachunkowa w niej występująca winna zostać
skorygowana zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2) Pzp;
2)
art. 87 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia
w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek oraz dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań
i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego
postępowania.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego oraz
dokonanie
popraw
y
w
ofercie
Odwołującego
oczywistej omyłki rachunkowej
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i niezwłocznego
zawiadomienia o tym Odwołującego;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600 PLN.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania 3 lutego 2021 roku, na podstawie pisma Zamawiającego. W związku
z powyższym termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Zdaniem Odwołującego naruszenie przepisów przez Zamawiającego wypaczyło
wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za
najkorzystniejszą. W związku z powyższym ma interes w uzyskaniu danego zamówienia
i poniósł szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego korzyści wynikających
z uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że w dniu 3 lutego 2021 roku Zamawiający
poinformował Odwołującego o wyborze w części 14 oferty Centrum Zaopatrzenia
Medycznego „CEZAL" S.A. z siedzibą w Krakowie. Tym samym pismem poinformował
również, iż oferta Odwołującego w zakresie części 14 została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ (rozdz. V ust. 4
SIWZ
). Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w poz. 1 formularza cenowego zaoferował
preparat o nazwie handlowej Chlorinex-
60 w ilości niezgodnej z SIWZ, tj. 667 opakowań po
300 tabletek (1 op.), co daje w przeliczeniu 200
100 sztuk preparatu. Z kolei Zamawiający
wymagał preparatu w ilości 300 000 sztuk.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, bowiem
zaoferowany preparat spełnia wymagania Zamawiającego, a omyłka rachunkowa
występująca w ofercie winna zostać skorygowana zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2) Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 p
kt 2) Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowym dokonanych poprawek
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepis
obliguje z
amawiającego do poprawienia w ofercie oczywistej omyłki rachunkowej,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu
o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa
cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający
zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, oczywista omyłka
rachunkowa jest wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych
i stanowi niepra
widłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego dodawania, odejmowania,
mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich działaniach
arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Omyłka rachunkowa ma
charakter oczywisty nie t
ylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, lecz także
wtedy, gdy fakt jej istnienia może być jednoznacznie stwierdzony podczas sprawdzania
obliczeń zgodnie z opisem wynikającym z SIWZ. Istotą omyłki wskazanej w art. 87 ust. 2 pkt
2) Pzp jest jej o
czywisty charakter. Możliwość jej sprostowania zachodzi wówczas, gdy nie
ma wątpliwości co do tego jakie powinno być poprawne brzmienie dotkniętej błędem treści
oraz wynik dokonanej
poprawy. "Oczywistość" omyłki winna być możliwa do ustalenia na
podstawie
oferty, ewentualnie może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może
uzyskać od wykonawcy.
O
myłka rachunkowa w formularzu cenowym złożonym przez Odwołującego jest
widoczna na pierwszy rzut oka i niewątpliwie jest oczywista. Zamawiający wymagał
preparatu
w ilości 300 000 sztuk. W kolejnej tabeli Odwołujący wskazał, że opakowanie
zawiera 300 tabletek. Aby obliczyć ilość opakowań należało wymaganą przez
Zamawiającego ilość podzielić przez wielkość opakowania wskazanego przez
Odwołującego, tj. 300 000 szt. : 300 tabl. Już na pierwszy rzut oka, nawet bez użycia
kalkulatora, widać że powinno wyjść 1000 opakowań a nie 667. Powyższe zdaniem
Odwołującego jednoznacznie wskazuje na oczywistą omyłkę rachunkową, którą to
Zamawiający winien poprawić, a następnie niezwłocznie zawiadomić o tym fakcie
Odwołującego. Dopiero w sytuacji braku zgody Odwołującego na jej poprawienie, oferta
podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Poprawienie omyłki rachunkowej skutkuje koniecznością wprowadzenia dalszych
zmi
an będących jej konsekwencją rachunkową. Przeszkodą dla wprowadzenia zmian
w treści oferty, będących wynikiem zastosowania trybu, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2)
Pzp, nie jest ani liczba występujących omyłek, ani też ich znaczenie. Poprawa omyłek
ra
chunkowych może zatem mieć istotny wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę
ceny (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2018 w sprawie o sygn. akt KIO
2538/18).
Jeżeli oferta zawiera omyłki rachunkowe, które nadają się do poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp, to ich wartość czy też różnica w cenie pierwotnej i poprawionej nie
może niwelować obowiązku ich poprawienia. Wartość omyłek rachunkowych nie może być
automatycznie utożsamiana z ich istotnością. Skoro są to oczywiste omyłki rachunkowe,
które wynikają z nieprawidłowych działań matematycznych, to winny być poprawione na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 października
2018 w sprawie o sygn. akt 2066/18).
Dalej, z omyłką rachunkową mamy do czynienia wtedy, kiedy dochodzi do błędnej
operacji rachunkowej na liczbach. Jest to omyłka o charakterze matematycznym,
sprowadzająca się do błędu w przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach
arytmetycznych. Ponadto omyłka taka, aby była możliwa do poprawienia przez
Zamawiającego, musi mieć charakter oczywisty, nie budzący wątpliwości co do
prawidłowego wyniku. Aby możliwe było jej poprawienie, musi istnieć możliwość
prześledzenia przebiegu działania matematycznego i stwierdzenie błędu w jego wykonaniu
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 grudnia 2018 w sprawie o sygn. akt KIO
1287/18).
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający miał możliwość
prześledzenia przebiegu działania matematycznego Odwołującego i na podstawie reguł
rządzących tym działaniem (tj. dzieleniem) stwierdzić mógł oczywistą omyłkę rachunkową.
Zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie oczywistej omyłki rachunkowej
skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego pomimo jej zgodności
z t
reścią SIWZ. Zamawiający dopuścił się więc w postępowaniu zaniechań i czynności
podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
Z tych powodów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach
zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach, złożonych przez
Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone
ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż w związku z tym, że postępowanie o udzielenie
niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r., poz. 1843 z
e zm., dalej „ustawa Pzp”), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020 ze
zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia,
o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem
1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.
Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.
(tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019
ze zmianami, dalej jako „nPzp”) znajdują
zas
tosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem
z art. 92 ust. 2
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo
zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się
wskutek wnies
ienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa
w art. 1.
Nas
tępnie ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 528 ust. 1 ustawy nPzp i nie stwierdziwszy
ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku potencjalnego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego w części 14 zamówienia,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne prze
słanki do rozpoznania odwołania.
Akta sprawy odwoławczej nie zawierają zgłoszenia przystąpienia żadnego
wykonawcy.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej w formie elektronicznej przez
Zamawiającego, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa środków
antyseptycznych i dezynfekujących, wyborów farmaceutycznych w podziale na 22 części.
Oferowany przedmiot zamówienia miał spełniać warunki określone w formularzach
cenowych. Zamawiający zalecił załączenie do oferty folderu/katalogu/ulotki wyrobów
objętych zamówieniem.
Odwołujący w części 14 złożył ofertę, gdzie w formularzu cenowym w rubryce
„przedmiot zamówienia” wymagano uniwersalnego preparatu dezynfekującego: powierzchnie
sanitarne, podłogi, ściany, powierzchnie zmywalne, urządzenia sanitarne, pojemniki na
odpady. W rubryce „zamawiana ilość preparatu w sztukach” Zamawiający wskazał 300 000
sztuk. W rubryce „wielkość opakowania” Odwołujący wstawił „300 tabletek”, w rubryce „ilość
opakowań” Odwołujący podał „667”, jako nazwę [preparatu wskazano „Chlorinex - 60”
producenta Che
mi Pharm. W tabelach formularza Odwołujący określił cenę jednostkową
netto za opakowanie, wartość netto (ilość x cena jednostkowa netto za opakowanie), stawkę
podatku VAT (%) oraz wartość brutto. Do oferty dołączono również ulotkę informacyjną dla
preparat
u, z której wynika, że preparat występuje w opakowaniu typu „słoik”, o pojemności
300 tabletek, w kartonie liczącym 12 słoików.
W toku postępowania Odwołujący, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwany
został przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie wystąpienia
podstaw do wykluczenia (część III JEDZ – podstawy związane z płatnością podatków lub
składek na ubezpieczenie społeczne). Wykonawca uzupełnił dokumenty.
Po badaniu i ocenie ofert Zamawiający poinformował o wyniku postępowania, gdzie
w ramach zawiadomienia dla części 14 zamówienia wskazał, że oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada
treści SIWZ (Rozdział V ust. 4 SIWZ). Wykonawca w pozycji nr 1 formularza cenowego
zaoferował Chlorinex – 60 w ilości niezgodnej z SIWZ, to jest 667 opakowań po 300 tabletek,
co daje po przeliczeniu 200
100 sztuk preparatu. Zgodnie z SIWZ należało zaoferować
uniwersalny preparat dezynfekujący w ilości 300 000 sztuk.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie
w całości. Dla Zamawiającego oczywistym jest, że oferta Odwołującego w zakresie części 14
była niezgodna z SIWZ z uwagi na zaoferowanie niedostatecznej, istotnie mniejszej niż
wym
agana, ilości przedmiotu zamówienia. Ewentualne poprawienie jakichkolwiek
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ może w przypadku oferty Odwołującego być
rozważane wyłącznie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże jego naruszenia
Odwołujący nie zarzuca w treści odwołania. Natomiast na obecnym etapie nie jest
dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja, rozszerzenie zarzutów, podniesienie dodatkowych
zarzutów.
Odwołujący zarzuca wyłącznie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Literalna
treść tego przepisu potwierdza, że nie ma on zastosowania do poprawienia w ofercie
niezgodności z treścią SIWZ. Jako przykład omyłki rachunkowej wskazuje się nieprawidłowe
wykonanie działania arytmetycznego dotyczącego wyliczenia ceny netto asortymentu
i poda
nej ceny jednostkowej czy też ceny brutto. Poprawienie omyłki rachunkowej nie może
prowadzić do zmiany wpływających na treść oferty wykonawcy. O omyłkach rachunkowych
nie można mówić, gdy sporny jest zakres świadczenia, a nie działania arytmetyczne. Przy
o
czywistej omyłce rachunkowej każdy ze składników winien być określony i wprost
wymieniony, a jedynie niewłaściwie przeprowadzone działania matematyczne prowadzą do
błędnego wyniku.
Nie ulega wątpliwości, że ilość oferowanego przedmiotu zamówienia stanowi
essentialia negotii treści oferty, a jakiekolwiek zmiany w tym zakresie skutkują zmianą treści
oferty. W zakresie określenia ilości oferowanego asortymentu nie ma miejsca na działania
rachunkowe podlegające poprawieniu. Taka zamiana prowadziłaby do wytworzenia
oświadczenia woli o odmiennej treści niż wskazana w tabeli oferty Odwołującego,
co stanowiłoby naruszenie art. 87 ustawy Pzp. Aprobata poglądu przedstawionego
w odwołaniu oznaczałaby uznanie, że określenie ilości oferowanego przedmiotu zamówienia
w
ofercie w zasadzie jest bez znaczenia, gdyż jakakolwiek ilość zostałaby wskazana, zawsze
mogłaby podlegać poprawieniu na ilość zgodną z SIWZ. Błędne sprecyzowanie przedmiotu
zamówienia nie ma nic wspólnego z wadliwymi działaniami arytmetycznymi, które stanowią
o popełnieniu omyłki rachunkowej. Wadliwe określenie zakresu świadczenia może
jednocześnie mieć wpływ na niepoprawne określenie ceny, nie jest to jednak źródło omyłki,
ale skutek omyłki w sprecyzowaniu przedmiotu świadczenia.
Uzupełniająco Zamawiający wskazał, że nieprawidłowość w ofercie Odwołującego nie
mogła zostać poprawiona na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem takie
działanie skutkowałoby istotną zmianą treści oferty. Jedną z kluczowych i podstawowych
okoliczności, którą należy uwzględnić przy poprawieniu oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp jest wypływ takiego działania na cenę oferty. Poprawienie oferty Odwołującego
skutkowałoby zmianą (podwyższeniem) ceny o ok. 50%, a więc taka zmiana byłaby zmianą
bardzo istotn
ą.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że zarzuty odwołania okazały się
niezasadne.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego
rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził
w uzasadnieniu do
Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany
dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust.
2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami (…)”.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, za oczywistą omyłkę, w tym
omyłkę rachunkową, uznaje się taką, która ma charakter przypadkowy, niezamierzony, jej
poprawienie nie wymaga głębszej analizy. Omyłka taka nie zmienia treści oświadczenia woli
złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą, ma raczej jedynie za zadanie doprowadzić do
formalnej zgodności treści oświadczenia do jego prawidłowego brzmienia. Oczywistą omyłkę
Zamawiający jest w stanie poprawić samodzielnie, bez uzyskiwania dodatkowych wyjaśnień
ze strony wykonawcy.
Istotą omyłki jest powstanie stanu, w którym istnieje rozbieżność pomiędzy
istniejącym stanem rzeczy, a zakładanym (postulowanym). Do powstania omyłki może dojść
w wyniku błędu w obliczeniach (omyłka rachunkowa), pominięciu wyrażenia lub zwrotu
(
omyłka pisarska), czy błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia, sposobu rozumienia instrukcji Zamawiającego i wyrażenia tego w ofercie
(inna omyłka). Każdą z tych omyłek - co do zasady - jest wynikiem pewnego działania lub
zaniechania wykonawcy, a więc stanowi przejaw jego działania, tyle, że błędnego w tym
znaczeniu, że w jego konsekwencji, czy to za sprawą błędu w obliczeniach, czy omyłkowego
nieuwzględnienia pewnych wymagań zawartych w SIWZ dochodzi do powstania
rozbieżności pomiędzy istniejącym stanem rzeczy, a przez niego zakładanym. Istotą omyłki
nie jest zatem to,
czy wykonawca działał świadomie, każde bowiem działanie lub
zaniechanie stanowi akt świadomości, bez której to nie doszłoby w ogóle do działania lub
zaniechania, ale to, czy istnieje rozbieżność pomiędzy osiągniętym przez niego efektem,
a zakładanym. Samo zatem przypisanie wykonawcy tego, że poszczególne jego działania
stanowiły akty świadome, nie wyklucza możliwości przypisania im omyłki.
Analizując przypadek będący podstawą wniesienia odwołania, Izba uznała, że
w ofercie Odwołującego nie mamy do czynienia z omyłką o charakterze rachunkowym. Błąd
znajdujący się w złożonej ofercie nie wynikał z nieprawidłowego działania matematycznego
na
liczbach, był wynikiem przyjęcia błędnego założenia do przeprowadzenia działań
matematycznych. Dlatego też uznano, że poprawienie oferty przy zastosowaniu art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp nie jest możliwe. Odwołujący świadomie lub nie, zaoferował w formularzu
cenowym 667 opakowań preparatu, po 300 tabletek każde opakowanie, co łącznie dawało
200
100 tabletek preparatu, podczas gdy Zamawiający wymagał 300 000 tabletek.
Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że wymagany górny zakres
świadczenia, czyli 300 000 tabletek nie był jednym ze składników, który należało podstawić
do działania matematycznego. To Wykonawca samodzielnie określał jakiej wielkości
opakowanie oferuje i ile opakowań jest niezbędne, by osiągnąć górny pułap zobowiązania.
Przy czym nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że by ustalić ilość
opakowań, wystarczającym było dokonanie podzielenia wartości 300 000 przez 300, czyli
ilość tabletek w jednym opakowaniu. W rubrykach tabeli formularza cenowego, do których
wy
pełnienia zobowiązany był Wykonawca nie ma żadnych błędów rachunkowych.
Odwołujący podał liczbę tabletek w opakowaniu, ilość opakowań, cenę za opakowanie,
prawidłowo wyliczył wartość netto (czyli ilość opakowań x cena za opakowanie), określił
stawkę podatku i podał wartość brutto. Biorąc te dane pod uwagę, żadna z rubryk tabeli nie
zawiera błędu, który Zamawiający winien zweryfikować. Zamawiający słusznie zauważył, że
spornym będzie zakres świadczenia oferowany przez Odwołującego a nie sposób czy też
wynik
działań arytmetycznych. Odwołujący nieprawidłowo określił ilość oferowanych
opakowań, a element ten stanowi podstawowy składnik oświadczenia woli Wykonawcy
w zakresie zobowiązania ofertowego. Takiego działania nie można uznać za omyłkę
rachunkową. Odwołujący dokonał błędnego ustalenia stanu faktycznego w postaci ilości
opakowań, które ofertuje, co znalazło odzwierciedlenie w jego błędnym oświadczeniu woli.
Z formularza ofertowego wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie popełnił omyłki
rachunkowej ale ustal
ił błędnie stan faktyczny. W ocenie składu Zamawiający nie był
uprawniony do potraktowania danych przedstawionych przez Odwołującego w tabeli jako
oczywistej omyłki rachunkowej. Dostrzeżenia również wymaga, iż istniały co najmniej dwa
sposoby poprawienia b
łędu w tabeli cenowej Odwołującego, uznać bowiem można, że
błędnie podano wartość brutto i podlega ona zwiększeniu lub błędnie podano wartość netto
jednego opakowania. Co istotne, przy poprawieniu omyłki rachunkowej Zamawiający nie ma
obowiązku na taką poprawę uzyskać zgody Wykonawcy, ten zatem nie ma możliwości
oświadczenia jakie elementy tabeli wskazał niewłaściwie. Uznanie powyższej omyłki za
oczywistą prowadziłoby do zmiany rzeczywistej treści i sensu oświadczenia Wykonawcy
wyrażonego w ofercie.
Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołanie rozważał, czy zaistniała sytuacja
umożliwiała poprawienie oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zasady u
stawa Pzp przewiduje możliwość poprawienia w ofercie różnego
rodzaju niedoskonałości, również tych, które w sposób znaczący mogą wpływać na treść
całej oferty. Należy jednak podkreślić, iż poprawienie w przedmiotowym postępowaniu przez
Zamawiającego omyłki, stanowiących o niezgodności oferty z treścią SIWZ spowoduje
istotn
ą zmiany oferty Odwołującego. Dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej
pierwotnego brzmienia mogą mieć znaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do
całości oferty, odnoszonej zarówno do pojedynczych poprawek, jak i ich całokształtu treści
oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na treść oferty. W wyniku
poprawienia
przedmiotowej omyłki w sposób proponowany przez Odwołującego zmianie
uległaby cena oferty i to w sposób znaczący. Cena oferty Odwołującego zwiększyłaby się
o około 50% w stosunku do wynikającej z formularza cenowego. Zatem dokonane takiej
poprawki
uznać należałoby za istotne. Choć do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, to jej poprawienie nie może spowodować
istotnych z
mian w treści pierwotnego oświadczenia woli zawartego w ofercie.
W przedmiotowej sprawie w ocenie składu orzekającego Izby do takiej zmiany by doszło.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
wskazujące
na
naruszenia
pr
zez
Zamawiającego
przepisów
wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy nPzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 7 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 485/21, KIO 556/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 587/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
