rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 467/21
KIO 467/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Beata Konik, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie 10 marca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 12 lutego 2021 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia E. B. prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą Work Temps E. B. z siedzibą w Warszawie oraz D. Z. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Work TMPS Group D. Z. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy K. Spółki jawnej
Staff Pa
rtners z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 12 lutego 2021 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia E. B. prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą Work Temps E. B. z siedzibą w Warszawie oraz D. Z. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Work TMPS Group D. Z. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy K. Spółki jawnej
Staff Pa
rtners z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia E. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Work Temps E. B.
z siedzibą w Warszawie oraz D. Z. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Work TMPS Group D. Z. z siedzibą w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 467/21
UZASADNIENIE
Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: na „Świadczenie usług przez Agencję Pracy Tymczasowej
polegających na kierowaniu osób do wykonywania pracy tymczasowej”, znak:
p/111/BZP/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 3 lipca 2020 r. nr 2020/S 127-310855.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
– dalej: „ustawa Pzp”.
W p
ostępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia E.
B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Work Temps E. B. z siedzibą w
Warszawie oraz D. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Work TMPS Group D.
Z.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 28 stycznia 2021 r. złożyli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp p
rzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez K.
Spółki jawnej Staff Pertners z siedzibą w Warszawie (dalej: K. Staff Partners), mimo
że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na nie
uwzględnieniu w cenie oferty wpłat na PFRON;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
y złożonej przez K.
Staff Partners,
mimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez K.
Staff Partners,
mimo że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż nie uwzględnia sposobu obliczenia ceny zgodnego z
SIWZ;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy K. Staff
Partners,
mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia;
5) art. 8 ustawy Pzp
przez zaniechanie udostępnienia wezwania do wyjaśnień z dnia 20
stycznia 2021 r. kierowanego do K.
Staff Partners, wyjaśnień wykonawcy K. Staff
Partners sk
ładanych w toku badania i oceny ofert ze stycznia i lutego 2021 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty K. Staff Partners;
2) ponowne
badanie i ocenę ofert oraz odrzucenia oferty K. Staff Partners;
3) wykluczenie wykonawcy K. Staff Partners;
4)
ponowną ocenę ofert pod kątem przyjętych kryteriów oceny ofert oraz udostępnienie
wezwania do wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. kierowanego do K. Staff Partners,
wyjaśnień wykonawcy K. Staff Partners składanych w toku badania i oceny ofert ze
stycznia i lutego 2021 r.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Ofert
a złożona w tym postępowaniu przez Odwołującego plasuje się na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert dokonanym przez Zamawiającego. Jednak oferta znajdująca się na
pierwszym miejscu powinna zostać odrzucona, ponadto, wykonawca ten powinien zostać
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
. Gdyby Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał badania i oceny ofert, to oferta Odwołującego zajęłaby pierwsze miejsce
w rankingu ofert i tym samym zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, że w Rozdziale XIV Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) „Opis sposób obliczenia ceny”, wykonawca w Formularzu
ofertowym miał podać całkowitą cenę brutto za wykonanie zamówienia, a podana cena
musiała obejmować wszystkie koszty realizacji zamówienia z uwzględnieniem wszystkich
opłat i podatków. Ceny podane w formularzach ofertowych złożonych przez wykonawców
służyć mają porównaniu ofert, Zamawiający wskazał także sposób obliczenia ceny oferty
oraz
zamieścił w SIWZ również wzór obliczenia ceny.
Jak wskazał następnie Odwołujący, jednym ze składników ceny całkowitej była
składka na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON). Jest to
wartość, którą określić mieli wykonawcy, przy czym wartość ta miała być obowiązująca na
dzień wszczęcia postępowania (tj. 3 lipca 2020 r.). Wykonawca K. Sfaff Partners jako
składkę PFRON podał 0 zł.
Odwołujący wyjaśnił, że zobowiązanie do uiszczania wpłat na PFRON wynika z
przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 426, 568, 875 oraz z 2021 r.
poz. 159
), dalej: „ustawa o rehabilitacji”. Ustawa ta określa również sposób obliczenia
wysokości składki na PFRON. Przepisy tej ustawy wskazują, że pracodawca, który osiąga w
danym miesiącu zatrudnienie co najmniej 25 osób w przeliczeniu na etaty i nie zatrudnia
osób niepełnosprawnych albo poziom zatrudnienia osób niepełnosprawnych jest mniejszy
niż 6 wśród ogólnego stanu zatrudnienia, jest zobowiązany do dokonywania wpłat na
PFRON. Jest to ogólny obowiązek, z którego pracodawcy (zatrudniający powyżej 25 osób)
zwolnieni są tylko w określonych przepisami okolicznościach. Odwołujący wskazał, ze takimi
okolicznościami są:
osiągnięcie poziomu zatrudniania osób niepełnosprawnych co najmniej 6 % wśród
ogólnego stanu zatrudnienia,
pracodawca jest niedziałającym w celu osiągnięcia zysku domem pomocy społecznej
lub hospicjum,
pracodawca jest zakładem opiekuńczo-leczniczym,
pracodawca jest publiczną lub niepubliczną jednostką organizacyjną niedziałającą w
celu osiągnięcia zysku, której wyłącznym przedmiotem prowadzonej działalności jest
rehabilitacja społeczna i lecznicza, edukacja osób niepełnosprawnych lub opieka nad
osobami niepełnosprawnymi,
pracodawca prowadzi zakład pracy co do którego ogłoszono upadłość,
pracodawca
jest
placówką
dyplomatyczną,
urzędem
konsularnym
lub
przedstawicielstwem i misją zagraniczną.
Odwołujący wyjaśnił w następnej kolejności, że pracodawca zobowiązany jest do
samodzielnego obliczenia wysokości wpłat. Przy tym, określenia wysokości składki dokonuje
co miesiąc, po ustaleniu liczby zatrudnionych pracowników, w tym liczby zatrudnionych osób
niepełnosprawnych. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, na wysokość składki wpływ mają
takie czynniki jak korzystnie z usług lub dokonywanie zakupów u pracodawców osiągających
wysoki wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, albo zatrudnianie pracownika
niepełnosprawnego ze schorzeniem szczególnie utrudniającym wykonywanie pracy np.
stwardnienie rozsiane. Do wyliczenia wysokości wpłaty ma zaś zastosowanie wysokość
przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, w poprzednim
kwartale
od pierwszego dnia następnego miesiąca po ogłoszeniu przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego.
Jak wskazał Odwołujący, co do zasady każdy pracodawca osiągający poziom
zatrudnienia min. 25 osób jest zobowiązany do dokonywania wpłat na PFRON, a jedynie w
szczególnych okolicznościach będzie z odprowadzania tych składek zwolniony. Przy tym,
okoliczności te muszą być badane indywidualnie każdego miesiąca i zależne są od szeregu
zmiennych.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z przepisami ustawy o rehabilitacji każdy
pracodawca, który zatrudnia co najmniej 25 osób, niezależnie od tego czy jest zobowiązany
czy zwolniony z wpłat na PFRON, ma obowiązek złożenia Zarządowi PFRON
odpowiedniego dokumentu w zakresie wielkości zatrudnienia, w tym zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, w szczególności celem stwierdzenia obowiązku uiszczenia składki
PFRON (art. 21 ust. 2f i art. 49 ust. 2 ustawy o rehabilitacji). Jeżeli pracodawca jest
zobowiązany do wpłat - składa deklaracje, jeżeli jest zwolniony z wpłat - składa informacje.
W
zory tych dokumentów zostały określone w Rozporządzeniu Ministra Rodziny, Pracy i
Polityki Społecznej z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz. U. z 2016, poz. 956) w sprawie ustalenia
wzorów deklaracji składanych Zarządowi PFRON przez pracodawców zobowiązanych do
wp
łat na ten Fundusz, a także w Rozporządzeniu Ministra Rodziny, Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 27 września 2018 r. (Dz. U. z 2018, poz. 1857) w sprawie określenia
wzorów miesięcznych i rocznych informacji o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na
rzecz osób niepełnosprawnych. Przy tym, pracodawca samodzielnie stwierdza, który z
dokumentów w danym comiesięcznym okresie sprawozdawczym powinien złożyć -
deklarację czy informację.
Jak wskazał Odwołujący, termin składania deklaracji oraz informacji został określony
jako: do 20
dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności
powodujące powstanie obowiązku wpłaty. Wynika to z treści wyżej powołanego art. 49 ust. 2
przytaczanej
ustawy o rehabilitacji, zgodnie z którym pracodawcy dokonując wpłat w terminie
do dnia 20 następnego miesiąca po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące
powstanie obowiązku wpłat, składając równocześnie Zarządowi Funduszu deklaracje
miesięczne i roczne poprzez teletransmisje danych w formie dokumentu elektronicznego
według ustalonego w rozporządzeniu wzoru, jak również z treści art. 21 ust. 2f ustawy o
rehabilitacji, zgodnie z którym informacja miesięczna składana jest w terminie do dnia 20
miesiąca następującego po miesiącu, którego dotyczy informacja.
Zatem, jak wskazał Odwołujący, jeśli pracodawca zatrudnia co najmniej 25 osób i jest
zobowiązany do wpłat, to składa deklaracje, na odpowiednim wzorze. Jeżeli natomiast
pracodawca zatrudnia co najmniej 25 osób ale jest podmiotem, który jest zwolniony z wpłat
na PFRON, to nie składa deklaracji, lecz informacje. Przy tym, ustalenia czy w danym
okresie sprawoz
dawczym należy złożyć deklarację czy też informację, należy dokonać
każdorazowo po upływie okresu sprawozdawczego, mając na uwadze wskaźniki osiągnięte
w danym okresie sprawozdawczym (w szczególności ilość osób zatrudnionych, ilość
zatrudnionych osób niepełnosprawnych itd.). Przekładając powyższe na stan faktyczny
sprawy
Odwołujący wskazał, że:
1)
Zamawiający w SIWZ wskazał wzór obliczenia ceny, który miał obejmować wysokość
składki PFRON obowiązującej na moment wszczęcia postępowania, a więc lipiec
2020 r.; -
dowód SIWZ.
2) Wykonawca K.
Staff Partners nie wliczył w cenę oferty składek PFRON - dowód:
oferta wykonawcy K., a co za tym idzie powinien zgodnie z wyrokiem KIO 3280/20
wykazać, że posiadał wówczas podstawy zwolnienia,
3) s
kładki PFRON zobowiązany jest opłacać pracodawca zatrudniający powyżej 25
osób, chyba że spełnia ustawowe przesłanki zwolnienia, m.in. osiąga 6% wskaźnik
zatrudnienia
osób niepełnosprawnych,
4) Wykonawca K.
w lipcu 2020 r. a więc na moment wszczęcia postępowania zatrudniał
wedle rozeznania Odwołującego 138 osób, co wynika z danych dostępnych
publicznie, w szczególności można to wywieść z faktu, iż wykonawca pozyskał w
lipcu 2020 r. dotację 4/2020/POIR-POPW z PARP w wysokości 341 577,84 zł w
wyniku wniosku złożonego 20.06.2020 r. — dowód: lista projektów, które spełniły
kryteria wyboru projektu nr 4/2020/POIR-POPW, co pozwala na stwierdzenie
osiągnięcia zatrudnienia FTE (fuli time equivallent) na poziomie 138 - dowód —
tabela stawek jednostkowych PARP ze strony
https://www.parp.gov.pl/storage/grants/documents/201
/Za-7
Tabela-stawek-
jednostkowych-08062020.pdf,
5)
Wykonawca przy 138 etatach wszystkich osób powinien wykazać w lipcu co najmniej
8,28 etatów osób niepełnosprawnych w celu całkowitego zwolnienia z PFRON —
dowód: kalkulator stawek PFRON - na stronie https://kalkulatory.gofin.pl/Kalkulator-
biezacych-wplat-na-
pfron.l2.html czego zdaniem Odwołującego nie wykazał w
wyjaśnieniach przesyłanych w styczniu i lutym 2020 r., co Odwołujący na tym etapie
pozostawia do oceny Izby z uwagi na zastrzeżenie wyjaśnień ze stycznia i lutego
202
0 r. tajemnicą przedsiębiorstwa,
6)
Wykonawca w okresie badanym, a więc w lipcu 2020 r. wystawiał faktury za
zatrudnienie osób dla kontrahenta wskazanego w wykazie usług - Rosti Poland Sp. z
o.o., które obejmowały składki na PFRON - dowód: wiadomości e-mail,
7)
Zamawiający w pierwszej ocenie ofert wykluczył innego wykonawcę Fali Work, z
uwagi na fakt, który ustalił, iż wykonawca ten w okresie badanym wystawiał faktury w
innym kontrakcie realizowanym dla PARP również obejmujące składki na PFRON
pomimo, że w ofercie dla Zamawiającego nie wliczył tych składek i wpisał 0 zł –
dowód: pismo o wykluczeniu z dnia 30.11.2020 r.,
8) Kraj
owa Izba Odwoławcza w wyroku 3280/20 na str. 23 uzasadnienia wskazała, iż
korespondencja z Rosti ma w tym świetle istotne znaczenie z uwagi na to, iż
wykazuje analogiczne okoliczności jak te leżące u podstaw wykluczenia wykonawcy
Fall
Work, a więc Izba uznała, że Zamawiający jest zobowiązany do równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający po wydaniu wyroku w poprzednim postępowaniu
odwoławczym przeprowadził procedurę wyjaśniającą. Pismem z dnia 12.01 Zamawiający
wystosował ogólne wezwanie na mocy wyroku Izby, w wyniku czego otrzymał pismo z
15.01.2020 r.,
w którym wykonawca złożył w szczególności druk INF-1 oraz umowy o pracę i
inne dokumenty potwierdzające zatrudnienie osób niepełnosprawnych. Wobec tego,
Odwołujący z uwagi na zastrzeżenie danych wniósł o weryfikację przez Izbę czy wykonawca
powołał w tych dokumentach co najmniej 8,28 etatów niepełnosprawnych i czy wykazał to
stosownymi dowodami. Wykonawca jak się wydaje nie podał wówczas dokumentów
pozwalających na wykazanie całkowitego poziomu zatrudnienia. Zamawiający ponadto
wystąpił o złożenie kolejnych wezwań tj. pismem z 20.01.2020 r., którego treść jest utajniona
zdaniem Odwołującego bezzasadnie, jak i utajnione zostały wyjaśnienia. Następnie
Zamawiający pismem z dnia 27.01.2020 r. wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie, który
wskazała Izba w sprawie KIO 3280/20 odnośnie tego co było podstawą uwzględnienia w
rozliczeniu z Rosti Poland Sp. z o.o. składki na PFRON w okresie badanym, a więc lipcu
2020 r., na które wykonawca udzielił wyjaśnień pozostających tajemnicą. Zamawiający
wystąpił wprawdzie do spółki Rosti o informacje w tym zakresie, co znajduje potwierdzenie w
dokumentacji postępowanie i nie uzyskał zaprzeczenia poprzedniej korespondencji. W
ocenie Odwołującego oczywistym jest, że podmiot ten, współpracujący z K. Staff Partners po
uprzednim postępowaniu odwoławczym, będąc zapewne uprzedzonym przez wykonawcę
postanowił odmówić przekazywania dalszych informacji jednak nie zaprzeczył również
informacjom przekazanym uprzednio.
Jak wskazał Odwołujący ostatnie wezwanie Zamawiający do K. Staff Partners
wystosował pismem z 29.01 co do tego, jaki był ogólny stan zatrudnienia. Odwołujący wniósł
o weryfikację przez Izbę liczby osób zatrudnionych, które wykonawca wskazał, jak również
dowodów na ich zatrudnienie, o które wzywała Izba. W świetle powołanych wyżej dowodów,
w tym dokumentacji PARP o dotacji w
wysokości ponad 341 tys zł liczba osób powinna
wynosić 138, a więc wykonawca uzyskałby zwolnienie z PFRON zatrudniając przy tej liczbie
8,28 etatów osób niepełnosprawnych, co również powinno zostać zweryfikowane.
Na podstawie dokumentacji w zakresie w jakim jest ona jawna oraz z
dotychczasowego stanowiska wykonawcy K. Staff Partners
prezentowanego przed Izbą
Odwołujący ustalił, że wykonawca - niejako przyłapany na wprowadzeniu w błąd co do faktu
zwolnienia z PFRON w lipcu 2020 r. -
wytworzył uzasadnienie prezentowane podczas
rozprawy w poprzednim postępowaniu odwoławczym, zgodnie z którym wprawdzie naliczał
składki PFRON dla Rosti Poland (potwierdzenie przyznania w protokole ówczesnej
rozprawy) jednak faktycznie nie musiał ich odprowadzać bo był zwolniony. W ocenie
Odwołującego składki PFRON to nie kwestia zobowiązań kontraktowych, lecz kwestia danin
publicznych, które albo się nalicza i odprowadza albo się ich nie nalicza zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Wobec tego wyjaśnienia wykonawcy, które zapewne złożył w
podobnej treści, a które są nie znane Odwołującemu w zakresie naliczenia składek w
kontrakcie z Rosti powinny zostać ocenione jednoznacznie negatywnie. Wykonawca
bowiem, tak samo jak wykonawca Fali Work został „złapany” na wprowadzeniu do oferty
stawki PFORN 0 zł pomimo, iż wykonawca faktycznie te składki naliczał w tym okresie.
Wskazuje to, w ocenie Odwołującego, na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż z uwagi na lekkomyślność lub niedbalstwo w celu
uzyskania zamówienia Wykonawca wprowadził w błąd.
Powyższe okoliczności wskazują ponadto, zdaniem Odwołującego, na spełnienie
przesłanek odrzucenia oferty K. Staff Partners. W ocenie Odwołującego, z uwagi na przyjęty
przez Zama
wiającego sposób obliczenia ceny, przy uwzględnieniu stawki PFRON, ten
składnik ceny oferty jest istotny, gdyż ma wpływ na końcową cenę całkowitą oferty. Zatem
powinien być obliczony z zachowaniem staranności, przy zastosowaniu właściwych
przepisów prawa, w szczególności ustawy o rehabilitacji. Wykonawca Staff Partners tej
staranności, wymaganej od wykonawcy będącego profesjonalistą, nie dochował i błędnie
wyliczył swoją cenę ofertową. Odwołujący wskazał na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z
25 kwietnia 20
16 r., sygn. KIO 542/16, w zakresie błędu w obliczeniu ceny. W ocenie
Odwołującego, z błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego mamy do
czynienia w przedmiotowym przetargu, gdyż wykonawca K. Staff Partners nieprawidłowo i
niezgodnie z prz
episami ustawy o rehabilitacji ustalił wysokość składek na PFRON na
poziomie 0 zł, co przekładało się na cenę całkowitą oferty ww. Wykonawcy. Z tego powodu
jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze, że K. Staff Partners w wyliczeniu
zaoferowanej przez siebie ceny całkowitej wskazał jej składnik na poziomie, który nie ma
podstaw i stawia pozycję wykonawcy w rankingu na 1 miejscu przed innymi ofertami, to
należy dojść do przekonania, że względem oferty tego Wykonawcy zachodzi również
podstawa odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Skoro bowiem Wy
konawca dokonał obliczenia ceny bez uwzględnienia de facto jednego z
obowiązkowych składników, tj. składki PFRON, to należy uznać, że czynność ta miała na
celu postawienie jego oferty w lepszej sytuacji względem ofert złożonych przez pozostałych
Wykonawców, tj. na wyższym miejscu w rankingu ofert. W takiej sytuacji inne oferty musiały
stać się automatycznie mniej korzystne. Zdaniem Odwołującego, doszło do manipulacji
ceną, a tym samym naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu. Odwołujący stoi
na stanowisku
, że wykonawca zatrudniając powyżej 25 osób w miesiącu wszczęcia
postępowania i nie mając podstaw do zwolnienia powinien był wliczyć te składki, a jego
oferta wzrosłaby w taki sposób, że zmieniłby miejsce w rankingu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego p
rzedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący wskazał w tym zakresie na
stanowisko Sądu Apelacyjnego (wyrok SA z 28.06.2007 r., V ACa 371/07) oraz Krajowej Izby
Odwoławczej
(sygn.
KIO/KD
28/16).
Wystarczy
zatem
zaistnienie
pewnego
prawdopodobieństwa, że do naruszenia interesów dojdzie. Odwołujący wskazał, że w
przedmiotowym stanie faktycznym, ma miejsce zagro
żenie interesów przedsiębiorcy, tj.
Odwołującego. Interesem jaki doznaje zagrożenia jest uniemożliwienie uzyskania
zamówienia publicznego, zaś czynem nieuczciwej konkurencji — manipulowanie składnikami
cenotwórczymi przez K. Staff Partners, przez nieuprawnione obniżanie składki PFRON aż do
0 zł, a tym samym obniżenie całkowitej ceny ofertowej, czyniąc ją bardziej korzystną
cenowo.
Wykonawca K. Staff
Partners wpisując wartość 0 zł. w ocenie Odwołującego, de facto
pominął ten składnik ceny ofertowej, nie uwzględnił go w obliczeniu ceny pomimo, iż w tym
samym czasie na
liczał te składki w kontrakcie z Rosti, na który powołuje się sam wykonawca
w złożonym w postępowaniu wykazie usług. Takie działanie należy uznać za naganne z
punktu widzenia zasad uczciwej konku
rencji. Skoro Zamawiający w SIWZ określił sposób
obliczenia c
eny ofertowej, podał wzór, który należało wypełnić, to pominięcie jednego z
elementów należy uznać za działanie, którego efektem było złożenie oferty niezgodnej z
oczekiwaniami
Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ i mające na celu uplasowanie oferty na
wyższym miejscu w rankingu ofert, bez względu na zasady obowiązujące przy obliczeniu
ceny oraz zasady uczciwej konkurencji. Wpisanie składki 0 zł w ofercie ww. Wykonawcy
powoduje, że nie można dokonać porównania złożonej przez niego oferty z ofertami
Wykonawców, którzy w sposób prawidłowy dokonali obliczenia ceny oferty, zgodnie z
przyjętym przez Zamawiającego wzorem.
Zdaniem Odwołującego, efektem uznania oferty Wykonawcy K. Staff Partners za
prawidłową i niepodlegającą odrzuceniu, będzie nierówne traktowanie Wykonawców i
postawienie w gorszej sytuacji tych, którzy w cenach ujęli wszystkie wymagane elementy.
W ocenie Odwołującego ponadto treść oferty złożonej przez K. Staff Partners nie
odpowiada treści SIWZ, a zatem zachodzi również podstawa odrzucenia wynikająca z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy.
Oferta ta nie uwzględnia w cenie całkowitej, jednego z przewidzianych
przez Zamawiającego składników ceny, tj. wpłaty na PFRON.
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony utajnił
treść wezwania i wyjaśnień wykonawcy ze stycznia i lutego 2021 r. Wykonawca wprawdzie
powołał się na tajemnicę skarbową jednak nie wykazał, które konkretnie informacje ją
stanowią i na jakiej podstawie. Zamawiający mógłby ujawnić w szczególności dane
niezbędne celem wyliczenia 6% wskaźnika zatrudnienia tj. ilość zatrudnionych oraz liczby
osób niepełnosprawnych czy kod tej niepełnosprawności, przy czym mógłby utajnić jedynie
nieliczne dane tj. dane personalne osób — pracowników, czy treść zawartych umów jak
wynagrod
zenie. Odwołujący uważa, że byłoby możliwe udostępnienie zanonimizowanej
wersji dokumentacji złożonej w toku postępowania, a na pewno możliwe byłoby przekazanie
większości treści przekazanej w wyjaśnieniach. Natomiast Zamawiający nie dość, że utajnił
kompl
eksowe wyjaśnienia to również nie przekazał wezwania z dnia 20.01.2021 r. Wobec
tego, że wykonawca z złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia nie wykazał przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa dla ww. danych konieczne jest ich odtajnienie. Przede wszystkim
jednak
wykonawca nie wykazał jakie środki podjął celem zabezpieczenia informacji — nie
powołał się na określone polityki poufności czy procedury wdrożone w swoim
przedsiębiorstwie czy w kooperacji z partnerami czy współpracownikami. Informacje więc
zostały niezasadnie utajnione w całości i konieczne jest ich odtajnienie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności określonych na wstępie.
17 lutego 2021 r. wykonawca K.
Spółka jawna Staff Partners z siedzibą w Warszawie
(dalej: Przys
tępujący), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
9 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, domagając się
oddalenia odwołania w całości. Tego samego dnia Przystępujący K. Staff Partners złożył
pismo procesowe domagając się w pierwszej kolejności odrzucenia odwołania, a na
wypadek nieuwzględnienia tego wniosku przez Izbę – oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się
postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019),
dalej jako „nowa ustawa Pzp”.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, poniew
aż jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w jego uzyskaniu.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Jak wynika z treści oferty Przystępującego, wskazał on składkę na PFRON
wynoszącą 0 zł.
Wyrokiem z 28 grudnia 2020 r. sygn. 3280/20 Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku
uwzględnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego w tej sprawie, nakazała
wezwanie Przystępującego do „złożenia wyjaśnień w przedmiocie: czy Wykonawca K.
Spółka Jawna Staff Partners na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tj. (3 lipca 2020 r.) miał podstawę do zwolnienia z opłacenia składki PFRON
(zastosowania składki 0 złotych) wraz z ustaleniem podstawy tego zwolnienia oraz wezwanie
tego Wykonawcy do przedstawienia dokumentów, które będą stanowiły jednoznaczne
potwierdzenie powyższych okoliczności”.
W celu wykonania powyższego wyroku, Zamawiający wszczął na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp procedurę wyjaśnienia treści oferty Przystępującego. Zamawiający
zwracał się do Przystępującego czterokrotnie, pismami z:
1) 12 stycznia 2021 r.
– wezwanie 1, którym Zamawiający zamierzał ustalić „czy
Wykonawca na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(tj. 3 li
pca 2021 r.) miał podstawę do zwolnienia z opłacenia składki na PFRON
(zastosowania składki 0zł) wraz ze wskazaniem podstawy tego zwolnienia. Ponadto
Zamawiający wzywa Wykonawcę do przedstawienia dokumentów, które będą
stanowiły jednoznaczne potwierdzenie powyższych okoliczności”.
2) 20 stycznia 2021 r.
– wezwanie 2, którym Zamawiający zmierzał do wyjaśnienia
jednego z dowodów załączonych do wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi na
wezwanie 1.
3) 27 stycznia 2021 r.
– wezwanie 3, którym Zamawiający zmierzał do wyjaśnienia
okoliczności wynikających z korespondencji udostępnionej podczas rozprawy z 23
grudnia 2020 r. z Rosti Poland spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Białymstoku, zgodnie z którymi w okresie za lipiec 2020 r. w fakturze wystawionej
tem
u podmiotowi została wyszczególniona pozycja obejmująca składkę na PFRON.
4) 29 stycznia 2021 r.
– wezwanie 4, którym Zamawiający zmierzał do ustalenia
ogólnego stanu zatrudnienia w miesiącu lipcu 2020 r.
Na powyższe wezwania Przystępujący udzielił odpowiedzi pismami z:
1) 15 stycznia 2021 r.
– odpowiedź 1 na wezwanie 1, zawierająca wyjaśnienia wraz z
dowodami, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wraz z uzasadnieniem tego
zastrzeżenia.
2) 21 stycznia 2021 r.
– odpowiedź 2 na wezwanie 2, zawierająca wyjaśnienia,
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wraz z uzasadnieniem tego
zastrzeżenia.
3) 28 stycznia 2021 r.
– odpowiedź 3 na wezwanie 3, zawierająca wyjaśnienia wraz z
dowodem, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wraz z uzasadnieniem tego
za
strzeżenia.
4) 1 lutego 2021 r.
– odpowiedź 4 na wezwanie 4, zawierająca wyjaśnienia wraz z
dowodami, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wraz z uzasadnieniem tego
zastrzeżenia.
Jak wynika z treści SIWZ, rozdziału XIV „Opis sposobu obliczenia ceny” pkt 5: „5.
Zamawiający, dla potrzeb sporządzenia i porównania ofert, przyjął, że w czasie trwania
umowy Wykonawca skieruje do Zamawiającego 49 pracowników tymczasowych (…)”.
Zamawiający wskazał podział liczbowy pracowników na poszczególne stanowiska oraz
w
yjaśnił, że liczby pracowników tymczasowych mają charakter szacunkowy i mogą ulec
zmianie podczas trwania umowy.
Zamawiający podał też minimalne miesięczne
wynagrodzenia brutto pracowników tymczasowych zatrudnionych na poszczególnych
stanowiskach oraz zazn
aczył, że stanowią one jedynie wartość szacunkową, przyjętą dla
celów sporządzenia oferty. Zamawiający wskazał ponadto, że uwzględni ustawowe koszty
zatrudnienia pracownika powiększone o podatek od towarów i usług (VAT). W pkt 6
Zamawiający podał sposób obliczenia ceny, wskazując m.in. że składka na PFRON ma
zostać podana obowiązująca na dzień wszczęcia postępowania a w pkt 7 wskazał wzór,
według którego cenę należało obliczyć. Wzór ten uwzględniał m.in. składkę na PFRON.
Ocenie podlegała cena oferty brutto.
Jednym z kryteriów oceny ofert była cena, której Zamawiający nadał wagę 60 pkt.
Pismem z 2 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu z następujących powodów.
Ad zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Pzp
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 nowej
ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania zobowiązani są wykazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby w tym postępowaniu
odwoławczym Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu.
Odnosząc się do argumentacji zawartej w odwołaniu, Izba wskazuje, że wszelkie
twierd
zenia Odwołujący wywodzi z założeń własnych, które nie polegają na prawdzie. Po
pierwsze,
wskazana przez Odwołującego liczba 138 pracowników zatrudnionych przez
Przystępującego w lipcu 2020 r. (vide: pkt 4 str. 8 odwołania) nie jest prawdziwa, co wprost
wy
nika z wyjaśnień Przystępującego udzielonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, gdzie Przystępujący podał zupełnie inną liczbę osób zatrudnionych. Nawet
złagodzenie stanowiska w tym zakresie przez Odwołującego podczas rozprawy i
twierdzenie, iż jest to jedynie minimalna liczba pracowników, nie zmienia tej oceny. Po
drugie,
w treści odwołania Odwołujący zupełnie pomija, że istnieją różne stopnie
niepełnosprawności i okoliczność, ile osób niepełnosprawnych jest zatrudnione oraz jaki jest
stopnień ich niepełnosprawności ma niebagatelne znaczenie jeśli chodzi o obowiązki
pracodawcy dotyczące płacenia składek na PFRON. Wynika to wprost z rozporządzenia
Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie rodzajów schorzeń uzasadniających obniżenie
wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych oraz sposobu jego obniżania z dnia 18
września 1998 r. (Dz.U. Nr 124, poz. 820). W tym miejscu wskazać należy, że zarówno w
przedstawionych podczas rozprawy dowodach, jak i w wyliczeniach opartych na wzorze
wskazanym w § 2 ww. rozporządzenia, okoliczność ta została przez Odwołującego
uwzględniona w minimalnym stopniu. Odwołujący nie wziął bowiem pod uwagę nie tylko
różnych stopni niepełnosprawności, ale również liczba osób zatrudnionych, jaką wskazał w
zaprezentowanych symulacja
ch wypełnienia druku DEK-1-0 nie przystaje do sytuacji
Przystępującego. Po trzecie, nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja przedstawiona
podczas rozprawy w zakresie,
w jakim wykraczała poza zarzuty i okoliczności wskazane w
treści odwołania.
Ponadto
, odnosząc się do argumentacji zawartej w odwołaniu, Izba wskazuje, że nie
można utożsamiać wskazania składki na PFRON w wysokości 0 zł z sytuacją, w której
składka ta zupełnie zostałaby przez Przystępującego pominięta, co czyni w treści odwołania
Odwołujący (vide pkt 2 str. 8 i str. 12 ostatni akapit odwołania). Z sytuacją pominięcia składki
mielibyśmy do czynienia, gdyby Przystępujący w ogóle tej składki w cenie nie ujął, co
niewątpliwie w tej sprawie nie miało miejsca. Nie mamy wobec tego do czynienia z błędem w
obliczeniu ceny. Dodatkowo wskazać należy, że nie można tu mówić o czynie nieuczciwej
konkurencji, jak podnosi Odwołujący w treści odwołania. Nie jest takim czynem skorzystanie
z przysługującego wykonawcy uprawnienia. Nie zachodzi również w tej sprawie sprzeczność
treści oferty z treścią SIWZ, gdyż Przystępujący zastosował się do wytycznych
Zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, wskazanych w treści SIWZ, a samo
podanie składki w wysokości 0 zł nie może być utożsamiane z sytuacją zupełnego
pominięcia tej składki, o czym była mowa wyżej.
Odnosząc się następnie do oceny samej czynności podjętej przez Zamawiającego w
celu wykonania wyroku Izby wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3280/20,
wskazać należy,
że Zamawiający dołożył należytej staranności, aby wykonać wyrok Izby zgodnie z jego
treścią. Zamawiający dokładnie wyjaśnił kwestię związaną z uprawnieniem Przystępującego
do skorzystania z możliwości zastosowania składki na PFRON w wysokości 0 zł oraz
pozyskał od Przystępującego dowody przykładowo wskazane przez Izbę. Dokonany przez
Zamawiającego sposób oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów
również jest w ocenie Izby właściwy i nie budzi zastrzeżeń.
Z uwagi na to, że wyjaśnienia te wraz z dowodami zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, Izba wyraża swoje stanowisko w sposób ogólny. W odniesieniu do
złożonych wyjaśnień wskazać należy, iż są one szczegółowe, spójne i co najważniejsze –
znajdują potwierdzenie w złożonych dowodach. Przystępujący wykazał bowiem, że
rzecz
ywiście zatrudnia wskazane osoby z niepełnosprawnością, załączając nie tylko
stosowne umowy o pracę, ale również dowody na odprowadzanie składek za te osoby, a
także potwierdzenia przelewów wynagrodzeń. Natomiast z załączonych orzeczeń o
niepełnosprawności wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zaistniały powody do
obniżenia w przypadku Przystępującego składki na PFRON do wskazanej przez niego w
ofercie wartości. Ponadto Przystępujący wyjaśnił stan zatrudnienia, podając konkretne liczby
osób zatrudnionych z uwzględnieniem form zatrudnienia i wymiaru czasu pracy, a także
liczby
osób niepełnosprawnych i stopnia ich niepełnosprawności. Na uwagę zasługuje, że
dane te zostały podane w sposób umożliwiający Zamawiającemu ich weryfikację, co
Zamawiający potwierdził podczas rozprawy.
W zakresie wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego co do relacji biznesowych z
podmiotem
Rosti i okoliczności związanych z naliczaniem dla tej firmy składki na PFRON
mimo zwolnienia przysługującego Przystępującemu, Izba wskazuje, że wyjaśnienia
Przystępującego uznała za wiarygodne. W ocenie Izby stosunki biznesowe dwóch
prywatnych podmiotów rządzą się odmiennymi prawami niż relacja „zamawiający –
wykonawca” na gruncie ustawy Pzp. Podmioty prywatne mają większą swobodę
kształtowania łączących je relacji biznesowych, gdyż nie obowiązują ich wszystkie te zasady,
jakich przestrzegać musi zamawiający. Stąd też w sytuacji, w której Przystępujący w toku
wyjaśnień udzielonych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wykazał, że był uprawniony do
obniżenia wysokości składki na PFRON na dzień 3 lipca 2020 r. do poziomu 0 zł, w ocenie
Izby nie ma podstawy, a
by podważać twierdzenie Przystępującego o tym, że wliczanie w
cenę składki na PFRON w przypadku firmy Rosti wynika z zawartej między tymi dwoma
podmiotami umowy, która od czasu jej zawarcia nie została w tym zakresie zaktualizowana.
Z tych względów zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Ad zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp
Zarzut nie potwierdził się. W pierwszej kolejności, odnosząc się do argumentacji
wskazanej w odwołaniu w zakresie, w jakim dotyczy ona tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępującego, stwierdzić należy, że jest ona lakoniczna i nie zawiera żadnych
argumentów referujących do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przedłożonego przez Przystępującego. W celu uzasadnienia stawianego zarzutu Odwołujący
powinien podjąć polemikę z przedstawionym przez Przystępującego uzasadnieniem, co nie
miało miejsca w treści odwołania. Natomiast dane, których udostępnienia domaga się
Odwołujący, wskazując je w treści odwołania na str. 13, w istocie stanowią tajemnicę
skarbową, co zostało potwierdzone decyzją PFRON, opisaną przez Przystępującego w treści
pisma z 15 stycznia 2021 r. (vide:
str. 5) oraz stanowią w ocenie Izby tajemnicę
przedsiębiorstwa Przystępującego, co zostało przez niego należycie uzasadnione w piśmie z
15 stycznia 2021 r.
W tym miejscu Izba wskazuje, że jedną z podstawowych zasad systemu zamówień
publicznych jest zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia (vide: art. 8 ust. 1
ustawy Pzp). Wobec tego o
graniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z ograniczeniem
takim będziemy mieć do czynienia w
sytuacji powołania się przez wykonawcę na informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się bowiem
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się szczegółowo do treści samego uzasadnienia przedstawionego przez
Przystępującego Izba wskazuje, że spełnia ono wszystkie wymogi, o jakich mowa w art. 8
ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Izby
zastrzeżone informacje spełniają przesłanki, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
tj. z dnia 8 października 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zgodnie z którego
treścią przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W zakresie poszczególnych elementów tej definicji Izba wskazuje, że Przystępujący
należycie wykazał i uzasadnił wartość gospodarczą chronionych informacji. Zastrzeżone
informacje odnoszą się bowiem do strategii i polityki zatrudnienia przyjętej przez
Przystępującego, w tym umiejętności takiego doboru pracowników tymczasowych, nie tylko z
uwzględnieniem ich kompetencji i kwalifikacji, ale w równym stopniu również z
uwzględnieniem rodzaju i stopnia niepełnosprawności, których umiejętne wykorzystanie
pozwala Przystępującemu na uzyskanie prawa do ulg czy zwolnień, jak np. w przypadku
składki na PFRON, co przekłada się na jego możliwości konkurowania na rynku usług
agencji pracy tymczasowej, czego niewątpliwie potwierdzenie stanowi przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia. W tym miejscu Izba wskazuje, że już sama analiza
treści wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego i Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp pozwala na wiosek, że wykonawcy Ci w odmienny sposób prowadzą swoje
przedsiębiorstwa, w tym mają odmienną politykę zatrudnienia, co przełożyło się następnie na
ich możliwości odmiennego ukształtowania poszczególnych składników ceny w tym
postępowaniu. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Strony i Uczestnika postępowania,
zgodnie z którym podmioty działające na rynku usług agencji pracy tymczasowej mają
niewielkie możliwości kształtowania ceny i każda możliwość skorzystania z ulgi, zwolnienia
czy obniżenia np. składek, może wywrzeć następnie wpływ na ewentualną możliwość
konkurowania ceną, jak to miało miejsce w tym postępowaniu.
Następnie wskazać należy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że Przystępujący
wykazał stosownymi dowodami, że podjął działania mające na celu zachowanie
zastrzeżonych informacji w poufności, czego wyrazem są złożone wyciągi z umów
zawierające stosowne klauzule dotyczące zachowania poufności, nie tylko z pracownikami,
ale również z kontrahentami. Dodatkowo zwrócić uwagę należy, że dane o liczbie osób
zatrudnionych, w tym liczbie zatrudnionych osób niepełnosprawnych wraz z informacją o
stopniu
niepełnosprawności i schorzeniach, nie są informacjami łatwo dostępnymi, czego
wyrazem jest odmowa ich udostępnienia Odwołującemu w trybie dostępu do informacji
publicznej przez Prezesa PFRON.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Minis
trów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia E. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Work Temps E. B.
z siedzibą w Warszawie oraz D. Z. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Work TMPS Group D. Z. z siedzibą w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 467/21
UZASADNIENIE
Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: na „Świadczenie usług przez Agencję Pracy Tymczasowej
polegających na kierowaniu osób do wykonywania pracy tymczasowej”, znak:
p/111/BZP/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 3 lipca 2020 r. nr 2020/S 127-310855.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
– dalej: „ustawa Pzp”.
W p
ostępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia E.
B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Work Temps E. B. z siedzibą w
Warszawie oraz D. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Work TMPS Group D.
Z.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 28 stycznia 2021 r. złożyli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp p
rzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez K.
Spółki jawnej Staff Pertners z siedzibą w Warszawie (dalej: K. Staff Partners), mimo
że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na nie
uwzględnieniu w cenie oferty wpłat na PFRON;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
y złożonej przez K.
Staff Partners,
mimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez K.
Staff Partners,
mimo że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż nie uwzględnia sposobu obliczenia ceny zgodnego z
SIWZ;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy K. Staff
Partners,
mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia;
5) art. 8 ustawy Pzp
przez zaniechanie udostępnienia wezwania do wyjaśnień z dnia 20
stycznia 2021 r. kierowanego do K.
Staff Partners, wyjaśnień wykonawcy K. Staff
Partners sk
ładanych w toku badania i oceny ofert ze stycznia i lutego 2021 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty K. Staff Partners;
2) ponowne
badanie i ocenę ofert oraz odrzucenia oferty K. Staff Partners;
3) wykluczenie wykonawcy K. Staff Partners;
4)
ponowną ocenę ofert pod kątem przyjętych kryteriów oceny ofert oraz udostępnienie
wezwania do wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. kierowanego do K. Staff Partners,
wyjaśnień wykonawcy K. Staff Partners składanych w toku badania i oceny ofert ze
stycznia i lutego 2021 r.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Ofert
a złożona w tym postępowaniu przez Odwołującego plasuje się na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert dokonanym przez Zamawiającego. Jednak oferta znajdująca się na
pierwszym miejscu powinna zostać odrzucona, ponadto, wykonawca ten powinien zostać
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
. Gdyby Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał badania i oceny ofert, to oferta Odwołującego zajęłaby pierwsze miejsce
w rankingu ofert i tym samym zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, że w Rozdziale XIV Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) „Opis sposób obliczenia ceny”, wykonawca w Formularzu
ofertowym miał podać całkowitą cenę brutto za wykonanie zamówienia, a podana cena
musiała obejmować wszystkie koszty realizacji zamówienia z uwzględnieniem wszystkich
opłat i podatków. Ceny podane w formularzach ofertowych złożonych przez wykonawców
służyć mają porównaniu ofert, Zamawiający wskazał także sposób obliczenia ceny oferty
oraz
zamieścił w SIWZ również wzór obliczenia ceny.
Jak wskazał następnie Odwołujący, jednym ze składników ceny całkowitej była
składka na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON). Jest to
wartość, którą określić mieli wykonawcy, przy czym wartość ta miała być obowiązująca na
dzień wszczęcia postępowania (tj. 3 lipca 2020 r.). Wykonawca K. Sfaff Partners jako
składkę PFRON podał 0 zł.
Odwołujący wyjaśnił, że zobowiązanie do uiszczania wpłat na PFRON wynika z
przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 426, 568, 875 oraz z 2021 r.
poz. 159
), dalej: „ustawa o rehabilitacji”. Ustawa ta określa również sposób obliczenia
wysokości składki na PFRON. Przepisy tej ustawy wskazują, że pracodawca, który osiąga w
danym miesiącu zatrudnienie co najmniej 25 osób w przeliczeniu na etaty i nie zatrudnia
osób niepełnosprawnych albo poziom zatrudnienia osób niepełnosprawnych jest mniejszy
niż 6 wśród ogólnego stanu zatrudnienia, jest zobowiązany do dokonywania wpłat na
PFRON. Jest to ogólny obowiązek, z którego pracodawcy (zatrudniający powyżej 25 osób)
zwolnieni są tylko w określonych przepisami okolicznościach. Odwołujący wskazał, ze takimi
okolicznościami są:
osiągnięcie poziomu zatrudniania osób niepełnosprawnych co najmniej 6 % wśród
ogólnego stanu zatrudnienia,
pracodawca jest niedziałającym w celu osiągnięcia zysku domem pomocy społecznej
lub hospicjum,
pracodawca jest zakładem opiekuńczo-leczniczym,
pracodawca jest publiczną lub niepubliczną jednostką organizacyjną niedziałającą w
celu osiągnięcia zysku, której wyłącznym przedmiotem prowadzonej działalności jest
rehabilitacja społeczna i lecznicza, edukacja osób niepełnosprawnych lub opieka nad
osobami niepełnosprawnymi,
pracodawca prowadzi zakład pracy co do którego ogłoszono upadłość,
pracodawca
jest
placówką
dyplomatyczną,
urzędem
konsularnym
lub
przedstawicielstwem i misją zagraniczną.
Odwołujący wyjaśnił w następnej kolejności, że pracodawca zobowiązany jest do
samodzielnego obliczenia wysokości wpłat. Przy tym, określenia wysokości składki dokonuje
co miesiąc, po ustaleniu liczby zatrudnionych pracowników, w tym liczby zatrudnionych osób
niepełnosprawnych. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, na wysokość składki wpływ mają
takie czynniki jak korzystnie z usług lub dokonywanie zakupów u pracodawców osiągających
wysoki wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, albo zatrudnianie pracownika
niepełnosprawnego ze schorzeniem szczególnie utrudniającym wykonywanie pracy np.
stwardnienie rozsiane. Do wyliczenia wysokości wpłaty ma zaś zastosowanie wysokość
przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, w poprzednim
kwartale
od pierwszego dnia następnego miesiąca po ogłoszeniu przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego.
Jak wskazał Odwołujący, co do zasady każdy pracodawca osiągający poziom
zatrudnienia min. 25 osób jest zobowiązany do dokonywania wpłat na PFRON, a jedynie w
szczególnych okolicznościach będzie z odprowadzania tych składek zwolniony. Przy tym,
okoliczności te muszą być badane indywidualnie każdego miesiąca i zależne są od szeregu
zmiennych.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z przepisami ustawy o rehabilitacji każdy
pracodawca, który zatrudnia co najmniej 25 osób, niezależnie od tego czy jest zobowiązany
czy zwolniony z wpłat na PFRON, ma obowiązek złożenia Zarządowi PFRON
odpowiedniego dokumentu w zakresie wielkości zatrudnienia, w tym zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, w szczególności celem stwierdzenia obowiązku uiszczenia składki
PFRON (art. 21 ust. 2f i art. 49 ust. 2 ustawy o rehabilitacji). Jeżeli pracodawca jest
zobowiązany do wpłat - składa deklaracje, jeżeli jest zwolniony z wpłat - składa informacje.
W
zory tych dokumentów zostały określone w Rozporządzeniu Ministra Rodziny, Pracy i
Polityki Społecznej z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz. U. z 2016, poz. 956) w sprawie ustalenia
wzorów deklaracji składanych Zarządowi PFRON przez pracodawców zobowiązanych do
wp
łat na ten Fundusz, a także w Rozporządzeniu Ministra Rodziny, Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 27 września 2018 r. (Dz. U. z 2018, poz. 1857) w sprawie określenia
wzorów miesięcznych i rocznych informacji o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na
rzecz osób niepełnosprawnych. Przy tym, pracodawca samodzielnie stwierdza, który z
dokumentów w danym comiesięcznym okresie sprawozdawczym powinien złożyć -
deklarację czy informację.
Jak wskazał Odwołujący, termin składania deklaracji oraz informacji został określony
jako: do 20
dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności
powodujące powstanie obowiązku wpłaty. Wynika to z treści wyżej powołanego art. 49 ust. 2
przytaczanej
ustawy o rehabilitacji, zgodnie z którym pracodawcy dokonując wpłat w terminie
do dnia 20 następnego miesiąca po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące
powstanie obowiązku wpłat, składając równocześnie Zarządowi Funduszu deklaracje
miesięczne i roczne poprzez teletransmisje danych w formie dokumentu elektronicznego
według ustalonego w rozporządzeniu wzoru, jak również z treści art. 21 ust. 2f ustawy o
rehabilitacji, zgodnie z którym informacja miesięczna składana jest w terminie do dnia 20
miesiąca następującego po miesiącu, którego dotyczy informacja.
Zatem, jak wskazał Odwołujący, jeśli pracodawca zatrudnia co najmniej 25 osób i jest
zobowiązany do wpłat, to składa deklaracje, na odpowiednim wzorze. Jeżeli natomiast
pracodawca zatrudnia co najmniej 25 osób ale jest podmiotem, który jest zwolniony z wpłat
na PFRON, to nie składa deklaracji, lecz informacje. Przy tym, ustalenia czy w danym
okresie sprawoz
dawczym należy złożyć deklarację czy też informację, należy dokonać
każdorazowo po upływie okresu sprawozdawczego, mając na uwadze wskaźniki osiągnięte
w danym okresie sprawozdawczym (w szczególności ilość osób zatrudnionych, ilość
zatrudnionych osób niepełnosprawnych itd.). Przekładając powyższe na stan faktyczny
sprawy
Odwołujący wskazał, że:
1)
Zamawiający w SIWZ wskazał wzór obliczenia ceny, który miał obejmować wysokość
składki PFRON obowiązującej na moment wszczęcia postępowania, a więc lipiec
2020 r.; -
dowód SIWZ.
2) Wykonawca K.
Staff Partners nie wliczył w cenę oferty składek PFRON - dowód:
oferta wykonawcy K., a co za tym idzie powinien zgodnie z wyrokiem KIO 3280/20
wykazać, że posiadał wówczas podstawy zwolnienia,
3) s
kładki PFRON zobowiązany jest opłacać pracodawca zatrudniający powyżej 25
osób, chyba że spełnia ustawowe przesłanki zwolnienia, m.in. osiąga 6% wskaźnik
zatrudnienia
osób niepełnosprawnych,
4) Wykonawca K.
w lipcu 2020 r. a więc na moment wszczęcia postępowania zatrudniał
wedle rozeznania Odwołującego 138 osób, co wynika z danych dostępnych
publicznie, w szczególności można to wywieść z faktu, iż wykonawca pozyskał w
lipcu 2020 r. dotację 4/2020/POIR-POPW z PARP w wysokości 341 577,84 zł w
wyniku wniosku złożonego 20.06.2020 r. — dowód: lista projektów, które spełniły
kryteria wyboru projektu nr 4/2020/POIR-POPW, co pozwala na stwierdzenie
osiągnięcia zatrudnienia FTE (fuli time equivallent) na poziomie 138 - dowód —
tabela stawek jednostkowych PARP ze strony
https://www.parp.gov.pl/storage/grants/documents/201
/Za-7
Tabela-stawek-
jednostkowych-08062020.pdf,
5)
Wykonawca przy 138 etatach wszystkich osób powinien wykazać w lipcu co najmniej
8,28 etatów osób niepełnosprawnych w celu całkowitego zwolnienia z PFRON —
dowód: kalkulator stawek PFRON - na stronie https://kalkulatory.gofin.pl/Kalkulator-
biezacych-wplat-na-
pfron.l2.html czego zdaniem Odwołującego nie wykazał w
wyjaśnieniach przesyłanych w styczniu i lutym 2020 r., co Odwołujący na tym etapie
pozostawia do oceny Izby z uwagi na zastrzeżenie wyjaśnień ze stycznia i lutego
202
0 r. tajemnicą przedsiębiorstwa,
6)
Wykonawca w okresie badanym, a więc w lipcu 2020 r. wystawiał faktury za
zatrudnienie osób dla kontrahenta wskazanego w wykazie usług - Rosti Poland Sp. z
o.o., które obejmowały składki na PFRON - dowód: wiadomości e-mail,
7)
Zamawiający w pierwszej ocenie ofert wykluczył innego wykonawcę Fali Work, z
uwagi na fakt, który ustalił, iż wykonawca ten w okresie badanym wystawiał faktury w
innym kontrakcie realizowanym dla PARP również obejmujące składki na PFRON
pomimo, że w ofercie dla Zamawiającego nie wliczył tych składek i wpisał 0 zł –
dowód: pismo o wykluczeniu z dnia 30.11.2020 r.,
8) Kraj
owa Izba Odwoławcza w wyroku 3280/20 na str. 23 uzasadnienia wskazała, iż
korespondencja z Rosti ma w tym świetle istotne znaczenie z uwagi na to, iż
wykazuje analogiczne okoliczności jak te leżące u podstaw wykluczenia wykonawcy
Fall
Work, a więc Izba uznała, że Zamawiający jest zobowiązany do równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający po wydaniu wyroku w poprzednim postępowaniu
odwoławczym przeprowadził procedurę wyjaśniającą. Pismem z dnia 12.01 Zamawiający
wystosował ogólne wezwanie na mocy wyroku Izby, w wyniku czego otrzymał pismo z
15.01.2020 r.,
w którym wykonawca złożył w szczególności druk INF-1 oraz umowy o pracę i
inne dokumenty potwierdzające zatrudnienie osób niepełnosprawnych. Wobec tego,
Odwołujący z uwagi na zastrzeżenie danych wniósł o weryfikację przez Izbę czy wykonawca
powołał w tych dokumentach co najmniej 8,28 etatów niepełnosprawnych i czy wykazał to
stosownymi dowodami. Wykonawca jak się wydaje nie podał wówczas dokumentów
pozwalających na wykazanie całkowitego poziomu zatrudnienia. Zamawiający ponadto
wystąpił o złożenie kolejnych wezwań tj. pismem z 20.01.2020 r., którego treść jest utajniona
zdaniem Odwołującego bezzasadnie, jak i utajnione zostały wyjaśnienia. Następnie
Zamawiający pismem z dnia 27.01.2020 r. wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie, który
wskazała Izba w sprawie KIO 3280/20 odnośnie tego co było podstawą uwzględnienia w
rozliczeniu z Rosti Poland Sp. z o.o. składki na PFRON w okresie badanym, a więc lipcu
2020 r., na które wykonawca udzielił wyjaśnień pozostających tajemnicą. Zamawiający
wystąpił wprawdzie do spółki Rosti o informacje w tym zakresie, co znajduje potwierdzenie w
dokumentacji postępowanie i nie uzyskał zaprzeczenia poprzedniej korespondencji. W
ocenie Odwołującego oczywistym jest, że podmiot ten, współpracujący z K. Staff Partners po
uprzednim postępowaniu odwoławczym, będąc zapewne uprzedzonym przez wykonawcę
postanowił odmówić przekazywania dalszych informacji jednak nie zaprzeczył również
informacjom przekazanym uprzednio.
Jak wskazał Odwołujący ostatnie wezwanie Zamawiający do K. Staff Partners
wystosował pismem z 29.01 co do tego, jaki był ogólny stan zatrudnienia. Odwołujący wniósł
o weryfikację przez Izbę liczby osób zatrudnionych, które wykonawca wskazał, jak również
dowodów na ich zatrudnienie, o które wzywała Izba. W świetle powołanych wyżej dowodów,
w tym dokumentacji PARP o dotacji w
wysokości ponad 341 tys zł liczba osób powinna
wynosić 138, a więc wykonawca uzyskałby zwolnienie z PFRON zatrudniając przy tej liczbie
8,28 etatów osób niepełnosprawnych, co również powinno zostać zweryfikowane.
Na podstawie dokumentacji w zakresie w jakim jest ona jawna oraz z
dotychczasowego stanowiska wykonawcy K. Staff Partners
prezentowanego przed Izbą
Odwołujący ustalił, że wykonawca - niejako przyłapany na wprowadzeniu w błąd co do faktu
zwolnienia z PFRON w lipcu 2020 r. -
wytworzył uzasadnienie prezentowane podczas
rozprawy w poprzednim postępowaniu odwoławczym, zgodnie z którym wprawdzie naliczał
składki PFRON dla Rosti Poland (potwierdzenie przyznania w protokole ówczesnej
rozprawy) jednak faktycznie nie musiał ich odprowadzać bo był zwolniony. W ocenie
Odwołującego składki PFRON to nie kwestia zobowiązań kontraktowych, lecz kwestia danin
publicznych, które albo się nalicza i odprowadza albo się ich nie nalicza zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Wobec tego wyjaśnienia wykonawcy, które zapewne złożył w
podobnej treści, a które są nie znane Odwołującemu w zakresie naliczenia składek w
kontrakcie z Rosti powinny zostać ocenione jednoznacznie negatywnie. Wykonawca
bowiem, tak samo jak wykonawca Fali Work został „złapany” na wprowadzeniu do oferty
stawki PFORN 0 zł pomimo, iż wykonawca faktycznie te składki naliczał w tym okresie.
Wskazuje to, w ocenie Odwołującego, na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż z uwagi na lekkomyślność lub niedbalstwo w celu
uzyskania zamówienia Wykonawca wprowadził w błąd.
Powyższe okoliczności wskazują ponadto, zdaniem Odwołującego, na spełnienie
przesłanek odrzucenia oferty K. Staff Partners. W ocenie Odwołującego, z uwagi na przyjęty
przez Zama
wiającego sposób obliczenia ceny, przy uwzględnieniu stawki PFRON, ten
składnik ceny oferty jest istotny, gdyż ma wpływ na końcową cenę całkowitą oferty. Zatem
powinien być obliczony z zachowaniem staranności, przy zastosowaniu właściwych
przepisów prawa, w szczególności ustawy o rehabilitacji. Wykonawca Staff Partners tej
staranności, wymaganej od wykonawcy będącego profesjonalistą, nie dochował i błędnie
wyliczył swoją cenę ofertową. Odwołujący wskazał na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z
25 kwietnia 20
16 r., sygn. KIO 542/16, w zakresie błędu w obliczeniu ceny. W ocenie
Odwołującego, z błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego mamy do
czynienia w przedmiotowym przetargu, gdyż wykonawca K. Staff Partners nieprawidłowo i
niezgodnie z prz
episami ustawy o rehabilitacji ustalił wysokość składek na PFRON na
poziomie 0 zł, co przekładało się na cenę całkowitą oferty ww. Wykonawcy. Z tego powodu
jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze, że K. Staff Partners w wyliczeniu
zaoferowanej przez siebie ceny całkowitej wskazał jej składnik na poziomie, który nie ma
podstaw i stawia pozycję wykonawcy w rankingu na 1 miejscu przed innymi ofertami, to
należy dojść do przekonania, że względem oferty tego Wykonawcy zachodzi również
podstawa odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Skoro bowiem Wy
konawca dokonał obliczenia ceny bez uwzględnienia de facto jednego z
obowiązkowych składników, tj. składki PFRON, to należy uznać, że czynność ta miała na
celu postawienie jego oferty w lepszej sytuacji względem ofert złożonych przez pozostałych
Wykonawców, tj. na wyższym miejscu w rankingu ofert. W takiej sytuacji inne oferty musiały
stać się automatycznie mniej korzystne. Zdaniem Odwołującego, doszło do manipulacji
ceną, a tym samym naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu. Odwołujący stoi
na stanowisku
, że wykonawca zatrudniając powyżej 25 osób w miesiącu wszczęcia
postępowania i nie mając podstaw do zwolnienia powinien był wliczyć te składki, a jego
oferta wzrosłaby w taki sposób, że zmieniłby miejsce w rankingu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego p
rzedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący wskazał w tym zakresie na
stanowisko Sądu Apelacyjnego (wyrok SA z 28.06.2007 r., V ACa 371/07) oraz Krajowej Izby
Odwoławczej
(sygn.
KIO/KD
28/16).
Wystarczy
zatem
zaistnienie
pewnego
prawdopodobieństwa, że do naruszenia interesów dojdzie. Odwołujący wskazał, że w
przedmiotowym stanie faktycznym, ma miejsce zagro
żenie interesów przedsiębiorcy, tj.
Odwołującego. Interesem jaki doznaje zagrożenia jest uniemożliwienie uzyskania
zamówienia publicznego, zaś czynem nieuczciwej konkurencji — manipulowanie składnikami
cenotwórczymi przez K. Staff Partners, przez nieuprawnione obniżanie składki PFRON aż do
0 zł, a tym samym obniżenie całkowitej ceny ofertowej, czyniąc ją bardziej korzystną
cenowo.
Wykonawca K. Staff
Partners wpisując wartość 0 zł. w ocenie Odwołującego, de facto
pominął ten składnik ceny ofertowej, nie uwzględnił go w obliczeniu ceny pomimo, iż w tym
samym czasie na
liczał te składki w kontrakcie z Rosti, na który powołuje się sam wykonawca
w złożonym w postępowaniu wykazie usług. Takie działanie należy uznać za naganne z
punktu widzenia zasad uczciwej konku
rencji. Skoro Zamawiający w SIWZ określił sposób
obliczenia c
eny ofertowej, podał wzór, który należało wypełnić, to pominięcie jednego z
elementów należy uznać za działanie, którego efektem było złożenie oferty niezgodnej z
oczekiwaniami
Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ i mające na celu uplasowanie oferty na
wyższym miejscu w rankingu ofert, bez względu na zasady obowiązujące przy obliczeniu
ceny oraz zasady uczciwej konkurencji. Wpisanie składki 0 zł w ofercie ww. Wykonawcy
powoduje, że nie można dokonać porównania złożonej przez niego oferty z ofertami
Wykonawców, którzy w sposób prawidłowy dokonali obliczenia ceny oferty, zgodnie z
przyjętym przez Zamawiającego wzorem.
Zdaniem Odwołującego, efektem uznania oferty Wykonawcy K. Staff Partners za
prawidłową i niepodlegającą odrzuceniu, będzie nierówne traktowanie Wykonawców i
postawienie w gorszej sytuacji tych, którzy w cenach ujęli wszystkie wymagane elementy.
W ocenie Odwołującego ponadto treść oferty złożonej przez K. Staff Partners nie
odpowiada treści SIWZ, a zatem zachodzi również podstawa odrzucenia wynikająca z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy.
Oferta ta nie uwzględnia w cenie całkowitej, jednego z przewidzianych
przez Zamawiającego składników ceny, tj. wpłaty na PFRON.
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony utajnił
treść wezwania i wyjaśnień wykonawcy ze stycznia i lutego 2021 r. Wykonawca wprawdzie
powołał się na tajemnicę skarbową jednak nie wykazał, które konkretnie informacje ją
stanowią i na jakiej podstawie. Zamawiający mógłby ujawnić w szczególności dane
niezbędne celem wyliczenia 6% wskaźnika zatrudnienia tj. ilość zatrudnionych oraz liczby
osób niepełnosprawnych czy kod tej niepełnosprawności, przy czym mógłby utajnić jedynie
nieliczne dane tj. dane personalne osób — pracowników, czy treść zawartych umów jak
wynagrod
zenie. Odwołujący uważa, że byłoby możliwe udostępnienie zanonimizowanej
wersji dokumentacji złożonej w toku postępowania, a na pewno możliwe byłoby przekazanie
większości treści przekazanej w wyjaśnieniach. Natomiast Zamawiający nie dość, że utajnił
kompl
eksowe wyjaśnienia to również nie przekazał wezwania z dnia 20.01.2021 r. Wobec
tego, że wykonawca z złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia nie wykazał przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa dla ww. danych konieczne jest ich odtajnienie. Przede wszystkim
jednak
wykonawca nie wykazał jakie środki podjął celem zabezpieczenia informacji — nie
powołał się na określone polityki poufności czy procedury wdrożone w swoim
przedsiębiorstwie czy w kooperacji z partnerami czy współpracownikami. Informacje więc
zostały niezasadnie utajnione w całości i konieczne jest ich odtajnienie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności określonych na wstępie.
17 lutego 2021 r. wykonawca K.
Spółka jawna Staff Partners z siedzibą w Warszawie
(dalej: Przys
tępujący), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
9 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, domagając się
oddalenia odwołania w całości. Tego samego dnia Przystępujący K. Staff Partners złożył
pismo procesowe domagając się w pierwszej kolejności odrzucenia odwołania, a na
wypadek nieuwzględnienia tego wniosku przez Izbę – oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się
postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019),
dalej jako „nowa ustawa Pzp”.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, poniew
aż jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w jego uzyskaniu.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Jak wynika z treści oferty Przystępującego, wskazał on składkę na PFRON
wynoszącą 0 zł.
Wyrokiem z 28 grudnia 2020 r. sygn. 3280/20 Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku
uwzględnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego w tej sprawie, nakazała
wezwanie Przystępującego do „złożenia wyjaśnień w przedmiocie: czy Wykonawca K.
Spółka Jawna Staff Partners na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tj. (3 lipca 2020 r.) miał podstawę do zwolnienia z opłacenia składki PFRON
(zastosowania składki 0 złotych) wraz z ustaleniem podstawy tego zwolnienia oraz wezwanie
tego Wykonawcy do przedstawienia dokumentów, które będą stanowiły jednoznaczne
potwierdzenie powyższych okoliczności”.
W celu wykonania powyższego wyroku, Zamawiający wszczął na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp procedurę wyjaśnienia treści oferty Przystępującego. Zamawiający
zwracał się do Przystępującego czterokrotnie, pismami z:
1) 12 stycznia 2021 r.
– wezwanie 1, którym Zamawiający zamierzał ustalić „czy
Wykonawca na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(tj. 3 li
pca 2021 r.) miał podstawę do zwolnienia z opłacenia składki na PFRON
(zastosowania składki 0zł) wraz ze wskazaniem podstawy tego zwolnienia. Ponadto
Zamawiający wzywa Wykonawcę do przedstawienia dokumentów, które będą
stanowiły jednoznaczne potwierdzenie powyższych okoliczności”.
2) 20 stycznia 2021 r.
– wezwanie 2, którym Zamawiający zmierzał do wyjaśnienia
jednego z dowodów załączonych do wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi na
wezwanie 1.
3) 27 stycznia 2021 r.
– wezwanie 3, którym Zamawiający zmierzał do wyjaśnienia
okoliczności wynikających z korespondencji udostępnionej podczas rozprawy z 23
grudnia 2020 r. z Rosti Poland spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Białymstoku, zgodnie z którymi w okresie za lipiec 2020 r. w fakturze wystawionej
tem
u podmiotowi została wyszczególniona pozycja obejmująca składkę na PFRON.
4) 29 stycznia 2021 r.
– wezwanie 4, którym Zamawiający zmierzał do ustalenia
ogólnego stanu zatrudnienia w miesiącu lipcu 2020 r.
Na powyższe wezwania Przystępujący udzielił odpowiedzi pismami z:
1) 15 stycznia 2021 r.
– odpowiedź 1 na wezwanie 1, zawierająca wyjaśnienia wraz z
dowodami, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wraz z uzasadnieniem tego
zastrzeżenia.
2) 21 stycznia 2021 r.
– odpowiedź 2 na wezwanie 2, zawierająca wyjaśnienia,
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wraz z uzasadnieniem tego
zastrzeżenia.
3) 28 stycznia 2021 r.
– odpowiedź 3 na wezwanie 3, zawierająca wyjaśnienia wraz z
dowodem, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wraz z uzasadnieniem tego
za
strzeżenia.
4) 1 lutego 2021 r.
– odpowiedź 4 na wezwanie 4, zawierająca wyjaśnienia wraz z
dowodami, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wraz z uzasadnieniem tego
zastrzeżenia.
Jak wynika z treści SIWZ, rozdziału XIV „Opis sposobu obliczenia ceny” pkt 5: „5.
Zamawiający, dla potrzeb sporządzenia i porównania ofert, przyjął, że w czasie trwania
umowy Wykonawca skieruje do Zamawiającego 49 pracowników tymczasowych (…)”.
Zamawiający wskazał podział liczbowy pracowników na poszczególne stanowiska oraz
w
yjaśnił, że liczby pracowników tymczasowych mają charakter szacunkowy i mogą ulec
zmianie podczas trwania umowy.
Zamawiający podał też minimalne miesięczne
wynagrodzenia brutto pracowników tymczasowych zatrudnionych na poszczególnych
stanowiskach oraz zazn
aczył, że stanowią one jedynie wartość szacunkową, przyjętą dla
celów sporządzenia oferty. Zamawiający wskazał ponadto, że uwzględni ustawowe koszty
zatrudnienia pracownika powiększone o podatek od towarów i usług (VAT). W pkt 6
Zamawiający podał sposób obliczenia ceny, wskazując m.in. że składka na PFRON ma
zostać podana obowiązująca na dzień wszczęcia postępowania a w pkt 7 wskazał wzór,
według którego cenę należało obliczyć. Wzór ten uwzględniał m.in. składkę na PFRON.
Ocenie podlegała cena oferty brutto.
Jednym z kryteriów oceny ofert była cena, której Zamawiający nadał wagę 60 pkt.
Pismem z 2 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu z następujących powodów.
Ad zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Pzp
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 nowej
ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania zobowiązani są wykazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby w tym postępowaniu
odwoławczym Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu.
Odnosząc się do argumentacji zawartej w odwołaniu, Izba wskazuje, że wszelkie
twierd
zenia Odwołujący wywodzi z założeń własnych, które nie polegają na prawdzie. Po
pierwsze,
wskazana przez Odwołującego liczba 138 pracowników zatrudnionych przez
Przystępującego w lipcu 2020 r. (vide: pkt 4 str. 8 odwołania) nie jest prawdziwa, co wprost
wy
nika z wyjaśnień Przystępującego udzielonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, gdzie Przystępujący podał zupełnie inną liczbę osób zatrudnionych. Nawet
złagodzenie stanowiska w tym zakresie przez Odwołującego podczas rozprawy i
twierdzenie, iż jest to jedynie minimalna liczba pracowników, nie zmienia tej oceny. Po
drugie,
w treści odwołania Odwołujący zupełnie pomija, że istnieją różne stopnie
niepełnosprawności i okoliczność, ile osób niepełnosprawnych jest zatrudnione oraz jaki jest
stopnień ich niepełnosprawności ma niebagatelne znaczenie jeśli chodzi o obowiązki
pracodawcy dotyczące płacenia składek na PFRON. Wynika to wprost z rozporządzenia
Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie rodzajów schorzeń uzasadniających obniżenie
wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych oraz sposobu jego obniżania z dnia 18
września 1998 r. (Dz.U. Nr 124, poz. 820). W tym miejscu wskazać należy, że zarówno w
przedstawionych podczas rozprawy dowodach, jak i w wyliczeniach opartych na wzorze
wskazanym w § 2 ww. rozporządzenia, okoliczność ta została przez Odwołującego
uwzględniona w minimalnym stopniu. Odwołujący nie wziął bowiem pod uwagę nie tylko
różnych stopni niepełnosprawności, ale również liczba osób zatrudnionych, jaką wskazał w
zaprezentowanych symulacja
ch wypełnienia druku DEK-1-0 nie przystaje do sytuacji
Przystępującego. Po trzecie, nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja przedstawiona
podczas rozprawy w zakresie,
w jakim wykraczała poza zarzuty i okoliczności wskazane w
treści odwołania.
Ponadto
, odnosząc się do argumentacji zawartej w odwołaniu, Izba wskazuje, że nie
można utożsamiać wskazania składki na PFRON w wysokości 0 zł z sytuacją, w której
składka ta zupełnie zostałaby przez Przystępującego pominięta, co czyni w treści odwołania
Odwołujący (vide pkt 2 str. 8 i str. 12 ostatni akapit odwołania). Z sytuacją pominięcia składki
mielibyśmy do czynienia, gdyby Przystępujący w ogóle tej składki w cenie nie ujął, co
niewątpliwie w tej sprawie nie miało miejsca. Nie mamy wobec tego do czynienia z błędem w
obliczeniu ceny. Dodatkowo wskazać należy, że nie można tu mówić o czynie nieuczciwej
konkurencji, jak podnosi Odwołujący w treści odwołania. Nie jest takim czynem skorzystanie
z przysługującego wykonawcy uprawnienia. Nie zachodzi również w tej sprawie sprzeczność
treści oferty z treścią SIWZ, gdyż Przystępujący zastosował się do wytycznych
Zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, wskazanych w treści SIWZ, a samo
podanie składki w wysokości 0 zł nie może być utożsamiane z sytuacją zupełnego
pominięcia tej składki, o czym była mowa wyżej.
Odnosząc się następnie do oceny samej czynności podjętej przez Zamawiającego w
celu wykonania wyroku Izby wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3280/20,
wskazać należy,
że Zamawiający dołożył należytej staranności, aby wykonać wyrok Izby zgodnie z jego
treścią. Zamawiający dokładnie wyjaśnił kwestię związaną z uprawnieniem Przystępującego
do skorzystania z możliwości zastosowania składki na PFRON w wysokości 0 zł oraz
pozyskał od Przystępującego dowody przykładowo wskazane przez Izbę. Dokonany przez
Zamawiającego sposób oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów
również jest w ocenie Izby właściwy i nie budzi zastrzeżeń.
Z uwagi na to, że wyjaśnienia te wraz z dowodami zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, Izba wyraża swoje stanowisko w sposób ogólny. W odniesieniu do
złożonych wyjaśnień wskazać należy, iż są one szczegółowe, spójne i co najważniejsze –
znajdują potwierdzenie w złożonych dowodach. Przystępujący wykazał bowiem, że
rzecz
ywiście zatrudnia wskazane osoby z niepełnosprawnością, załączając nie tylko
stosowne umowy o pracę, ale również dowody na odprowadzanie składek za te osoby, a
także potwierdzenia przelewów wynagrodzeń. Natomiast z załączonych orzeczeń o
niepełnosprawności wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zaistniały powody do
obniżenia w przypadku Przystępującego składki na PFRON do wskazanej przez niego w
ofercie wartości. Ponadto Przystępujący wyjaśnił stan zatrudnienia, podając konkretne liczby
osób zatrudnionych z uwzględnieniem form zatrudnienia i wymiaru czasu pracy, a także
liczby
osób niepełnosprawnych i stopnia ich niepełnosprawności. Na uwagę zasługuje, że
dane te zostały podane w sposób umożliwiający Zamawiającemu ich weryfikację, co
Zamawiający potwierdził podczas rozprawy.
W zakresie wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego co do relacji biznesowych z
podmiotem
Rosti i okoliczności związanych z naliczaniem dla tej firmy składki na PFRON
mimo zwolnienia przysługującego Przystępującemu, Izba wskazuje, że wyjaśnienia
Przystępującego uznała za wiarygodne. W ocenie Izby stosunki biznesowe dwóch
prywatnych podmiotów rządzą się odmiennymi prawami niż relacja „zamawiający –
wykonawca” na gruncie ustawy Pzp. Podmioty prywatne mają większą swobodę
kształtowania łączących je relacji biznesowych, gdyż nie obowiązują ich wszystkie te zasady,
jakich przestrzegać musi zamawiający. Stąd też w sytuacji, w której Przystępujący w toku
wyjaśnień udzielonych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wykazał, że był uprawniony do
obniżenia wysokości składki na PFRON na dzień 3 lipca 2020 r. do poziomu 0 zł, w ocenie
Izby nie ma podstawy, a
by podważać twierdzenie Przystępującego o tym, że wliczanie w
cenę składki na PFRON w przypadku firmy Rosti wynika z zawartej między tymi dwoma
podmiotami umowy, która od czasu jej zawarcia nie została w tym zakresie zaktualizowana.
Z tych względów zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Ad zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp
Zarzut nie potwierdził się. W pierwszej kolejności, odnosząc się do argumentacji
wskazanej w odwołaniu w zakresie, w jakim dotyczy ona tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępującego, stwierdzić należy, że jest ona lakoniczna i nie zawiera żadnych
argumentów referujących do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przedłożonego przez Przystępującego. W celu uzasadnienia stawianego zarzutu Odwołujący
powinien podjąć polemikę z przedstawionym przez Przystępującego uzasadnieniem, co nie
miało miejsca w treści odwołania. Natomiast dane, których udostępnienia domaga się
Odwołujący, wskazując je w treści odwołania na str. 13, w istocie stanowią tajemnicę
skarbową, co zostało potwierdzone decyzją PFRON, opisaną przez Przystępującego w treści
pisma z 15 stycznia 2021 r. (vide:
str. 5) oraz stanowią w ocenie Izby tajemnicę
przedsiębiorstwa Przystępującego, co zostało przez niego należycie uzasadnione w piśmie z
15 stycznia 2021 r.
W tym miejscu Izba wskazuje, że jedną z podstawowych zasad systemu zamówień
publicznych jest zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia (vide: art. 8 ust. 1
ustawy Pzp). Wobec tego o
graniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z ograniczeniem
takim będziemy mieć do czynienia w
sytuacji powołania się przez wykonawcę na informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się bowiem
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się szczegółowo do treści samego uzasadnienia przedstawionego przez
Przystępującego Izba wskazuje, że spełnia ono wszystkie wymogi, o jakich mowa w art. 8
ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Izby
zastrzeżone informacje spełniają przesłanki, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
tj. z dnia 8 października 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zgodnie z którego
treścią przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W zakresie poszczególnych elementów tej definicji Izba wskazuje, że Przystępujący
należycie wykazał i uzasadnił wartość gospodarczą chronionych informacji. Zastrzeżone
informacje odnoszą się bowiem do strategii i polityki zatrudnienia przyjętej przez
Przystępującego, w tym umiejętności takiego doboru pracowników tymczasowych, nie tylko z
uwzględnieniem ich kompetencji i kwalifikacji, ale w równym stopniu również z
uwzględnieniem rodzaju i stopnia niepełnosprawności, których umiejętne wykorzystanie
pozwala Przystępującemu na uzyskanie prawa do ulg czy zwolnień, jak np. w przypadku
składki na PFRON, co przekłada się na jego możliwości konkurowania na rynku usług
agencji pracy tymczasowej, czego niewątpliwie potwierdzenie stanowi przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia. W tym miejscu Izba wskazuje, że już sama analiza
treści wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego i Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp pozwala na wiosek, że wykonawcy Ci w odmienny sposób prowadzą swoje
przedsiębiorstwa, w tym mają odmienną politykę zatrudnienia, co przełożyło się następnie na
ich możliwości odmiennego ukształtowania poszczególnych składników ceny w tym
postępowaniu. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Strony i Uczestnika postępowania,
zgodnie z którym podmioty działające na rynku usług agencji pracy tymczasowej mają
niewielkie możliwości kształtowania ceny i każda możliwość skorzystania z ulgi, zwolnienia
czy obniżenia np. składek, może wywrzeć następnie wpływ na ewentualną możliwość
konkurowania ceną, jak to miało miejsce w tym postępowaniu.
Następnie wskazać należy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że Przystępujący
wykazał stosownymi dowodami, że podjął działania mające na celu zachowanie
zastrzeżonych informacji w poufności, czego wyrazem są złożone wyciągi z umów
zawierające stosowne klauzule dotyczące zachowania poufności, nie tylko z pracownikami,
ale również z kontrahentami. Dodatkowo zwrócić uwagę należy, że dane o liczbie osób
zatrudnionych, w tym liczbie zatrudnionych osób niepełnosprawnych wraz z informacją o
stopniu
niepełnosprawności i schorzeniach, nie są informacjami łatwo dostępnymi, czego
wyrazem jest odmowa ich udostępnienia Odwołującemu w trybie dostępu do informacji
publicznej przez Prezesa PFRON.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Minis
trów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 436/21, KIO 437/21 z dnia 2021-03-30
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
