rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 416/21
KIO 416/21
po rozpoznaniu na rozprawie 1 marca 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego 8 lutego
2021 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
„Konsorcjum Leśne T.” (Firma Handlowo-Usługowa M. T., Łężyce, M. Z. „ŚWIERK”,
Dańczów, Firma Handlowo-Usługowa B. M., Łężyce)
w
postępowaniu pn. Wykonanie prac związanych z czynną ochroną ekosystemów leśnych
w PNGS w 2021 r.
(nr postępowania 1/ZP/PN/ZAO/U/2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Park Narodowy Gór Stołowych z siedzibą
w Kudowie-Zdroju
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi
Prac
Leśnych i Rolniczych K. W., Dolina, Usługi Prac Leśnych K. Z., Złotno –
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego 8 lutego
2021 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
„Konsorcjum Leśne T.” (Firma Handlowo-Usługowa M. T., Łężyce, M. Z. „ŚWIERK”,
Dańczów, Firma Handlowo-Usługowa B. M., Łężyce)
w
postępowaniu pn. Wykonanie prac związanych z czynną ochroną ekosystemów leśnych
w PNGS w 2021 r.
(nr postępowania 1/ZP/PN/ZAO/U/2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Park Narodowy Gór Stołowych z siedzibą
w Kudowie-Zdroju
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi
Prac
Leśnych i Rolniczych K. W., Dolina, Usługi Prac Leśnych K. Z., Złotno –
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2) z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3917 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące dziewięćset siedemnaście złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
w postaci w
ynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie.
Sygn. akt KIO 416/21
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 416/21
U z a s a d n i e n i e
Park Naro
dowy Gór Stołowych z siedzibą w Kudowie-Zdroju {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonanie prac
związanych z czynną ochroną ekosystemów leśnych w PNGS w 2021 r. (nr postępowania
1/ZP/PN/ZAO/U/2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_251 pod poz. 631372.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
29 stycznia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania w części nr 3 tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
wspólnie przez Usługi Prac Leśnych i Rolniczych K. W. {dalej: „K. W.”} z Doliny i Usługi Prac
Leśnych K. Z. {dalej: „K. Z.”} ze Złotna {dalej łącznie zwani: „Konsorcjum Prac Leśnych” lub
„Przystępującym”}.
8 lutego 2021 r. Firma Handlowo-
Usługowa M. T. z Łężyc, M. Z. „ŚWIERK” z
Dańczowa oraz Firma Handlowo-Usługowa B. M. z Łężyc – wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia jako Konsorcjum Leśne T. {dalej również: „Odwołujący”} wnieśli w
formie elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania
wykluczenia
przez Zamawiającego Konsorcjum Prac Leśnych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 12
– przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Prac Leśnych,
pomimo że nie wykazało, że spełnia określone przez Zamawiającego dla części nr 3
warunki udziału w postępowaniu.
2. Art. 7 ust. 3
– przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Prac
Leśnych, pomimo że podlega ono wykluczeniu z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części
nr 3 zamówienia:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Wykluczenia Konsorcjum Prac Leśnych z powodu niewykazania warunków udziału
Sygn. akt KIO 416/21
w
postępowaniu.
3. Bada
nia i oceny oferty Konsorcjum Leśnego T. i w konsekwencji wyboru jego oferty.
Odwołujący
zrelacjonował
następujące
okoliczności
dotyczące
przebiegu
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.
Zamawiający w rozdziale VI pkt 6.2. ppkt 3. lit. a specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej: „SIWZ”} określił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdo
lności technicznej i zawodowej: Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie
uznany za
spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie)
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie
prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania
lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 500 000 zł brutto na każdą
część zamówienia. Jeżeli wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia musi
wykazać się odpowiednio dwu lub trzykrotnością tej kwoty.
Jednocześnie Zamawiający dalej w pkt 6.4. wyraźnie zastrzegł: W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z warunków udziału
w postępowaniu określonych w pkt 6.2. winien spełniać co najmniej jeden z tych
wykonawców albo wszyscy ci Wykonawcy wspólnie z zastrzeżeniem, iż warunek opisany
w
pkt 6.2. ppkt 3) lit. a) winien spełniać co najmniej jeden z tych wykonawców.
Ponadto
Zamawiający określił w rozdziale Vll pkt 7.1.:
- lit. a tiret siedemnaste
, że informacje niezbędne do oceny spełniania warunku dotyczącego
wymaganego doświadczenia wykonawcy winni wskazać wypełniając w części IV lit. C wiersz
drugi (pkt 1b) JEDZ;
– lit. b, że należy przedłożyć dowody (referencje) należytego wykonania usług wykazanych
w JEDZ.
Z JEDZ
złożonych przez wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum Prac
Leśnych wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału, o którym mowa powyżej,
wykazali oni w części IV, sekcji A, pkt 1b usługi o następującej wartości (a także przedłożyli
stosowne re
ferencje potwierdzające wysokość wykazanych kwot):
1. K. Z.
– 3 usługi realizowane na rzecz Nadleśnictwa Zdroje: 1) 496.343,19 zł (umowa
zawarta na 2018 r.), 2)
463.802,59 zł (umowa zawarta na 2019 r.), 3) 439.515,29 zł (w
2020 r.).
2. K. W.
– 3 usługi realizowane na rzecz Nadleśnictwa Zdroje: 1) 3 18.680,70 zł (umowa
zawarta na 2018 r.), 2) 25
8.614,72 zł (umowa zawarta na 2019 r.), 3) 282.872,91 zł (w
Sygn. akt KIO 416/21
2020 r.)
Odwołujący podsumował, że jak wynika z powyższego zestawienia, żaden
z konsorcja
ntów nie wykazał, aby samodzielnie wykonał co najmniej jedną usługę (czyli
w ramach jednej umowy) o
wymaganej wartości 500.000,00 zł brutto.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że przy ocenie spełniania przez Konsorcjum
Prac Leśnych warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia zupełnie pominął
ustanowione przez siebie wymaganie, aby
był on spełniony przez co najmniej jednego
z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego
przy tak określonym warunku udziału w postępowaniu nie jest dopuszczalne sumowanie
wartości wykonanych usług z różnych umów.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wywiódł, że nawet jeżeli obaj konsorcjanci
wykonywali na rzecz Nadleśnictwa Zdroje wspólnie jedną umowę, której wartość np.
za 2018 r. po zsumo
waniu wyniosłaby 815.023,89 zł (496.343,19 zł + 318.680,70 zł), nie jest
uprawnione posługiwanie się doświadczeniem całego konsorcjum przez jednego
z
konsorcjantów i sumowanie wartości takich usług, gdyż wykonawca wspólnie ubiegający
się z innymi wykonawcami o udzielenie zamówienia, a następnie współrealizujący z nimi
umowę nabywa doświadczenie tylko i wyłącznie w zakresie odpowiadającym faktycznie
i
realnie zrealizowanej części takiego zamówienia. Stanowisko takie znajduje oparcie
w zach
owującym aktualność w tej sprawie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 4 kwietnia 2017 r. sygn. C-387/14:
62.
Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
63.
Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu
na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji
przynajmniej
jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana
jest t
a grupa wykonawców.
64
. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję
zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy
wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że żaden z konsorcjantów nie wykazał, aby
samodzielnie wykonał co najmniej jedną usługę (na podstawie jednej umowy), polegającą
na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na
kwot
ę nie mniejszą niż 500.000,00 zł brutto. Konstatacja taka musi skutkować uznaniem,
Sygn. akt KIO 416/21
że Konsorcjum Prac Leśnych nie wykazało spełniania warunku dotyczącego doświadczenia
określonego dla części 3 i w związku z tym powinno podlegać wykluczeniu, a jego oferta
p
owinna zostać uznana za odrzuconą. W konsekwencji Zamawiający powinien przystąpić do
bada
nia o oceny oferty Konsorcjum Leśnego T. i dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej.
W odpowiedzi na odwołanie, która wpłynęła do Izby 1 marca 2021 r. (datowanej na 19
lutego 2021 r.), Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności wskazując
następującą argumentację.
Zamawiający wywiódł, że wykładnia – jak to określił – „przedmiotowej części SIWZ”
została dokonana przez Odwołującego w oderwaniu od przedmiotu zamówienia,
a w
konsekwencji dokonana przez niego ocena spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Natomiast oceny
wskazanego warunku należy według Zamawiającego dokonać z uwzględnieniem zasady
uczci
wej konkurencji, równego traktowania, a także przedmiotu zamówienia. Stąd należy
uznać, że doświadczenie Konsorcjum Prac Leśnych z okresu ostatnich trzech lat (2018-
-
2020) zapewnia należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu – jak to
określił – „niedyskryminującego charakteru innych wykonawców”.
Odnosząc się do rozważanej w odwołaniu kwestii doświadczenia całego konsorcjum
i
sumowania wartości usług wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów, Zamawiający
stwierdził, że stanowisko Odwołującego nie znajduje oparcia w przywołanym wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14.
Do przy
jęcia odmiennego poglądu skłania Zamawiającego przede wszystkim – jak to określił
– „swoista argumentacja”, jaką w omawianym zakresie przyjmuje Krajowa Izba Odwoławcza
np. w orzeczeniu z 4 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1113/17, KIO 1122/17, KIO 1125/17, KIO
1129/17
oraz treść orzeczenia z 18 września 2017 r., gdzie Izba zwróciła też uwagę
na
obowiązującą zasadę solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia i następnie realizujących zamówienie.
Zamawiający w ramach podsumowania powołał się na wyrok Trybunału
Spra
wiedliwości z 10 października 2013 r. w sprawie Provincia di fermo (C-94/12), w którym
zwrócono uwagę, że w przypadku specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów
wykazania pewnych kwalifikacji zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli
nie można ich uzyskać przez proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może
wymagać, aby pewien minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych
zamówień) został wykazany wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest
oczywiście proporcjonalność takiego wymogu do celów zamówienia.
Z ostrożności Zamawiający podniósł, że konsekwencją unieważnienia wyboru jako
Sygn. akt KIO 416/21
najkorzystniejszej oferty Konsorcju
m Prac Leśnych w części nr 3 nie może być jego
wykluczenie
, lecz nakazanie powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż
Zamawiający będzie umocowany na podstawie obowiązujących przepisów prawa do żądania
od Konsorcjum Prac Leśnych uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Konsorcjum Prac Leśnych przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawia
jącego, wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując następującą argumentację.
Według Przystępującego każdy z konsorcjantów z osobna spełnił warunek, o którym
mowa w rozdziale VI pkt 6.2. ppkt 3. lit. a SIWZ
{przytoczono w piśmie w brzmieniu
identycznym jak w odwołaniu}.
Zdaniem Przystępującego według treści warunku usługi na kwotę 500.000 zł nie tyle
mają być wykonane na podstawie jednej umowy, lecz jest to wartość usług, jaką trzeba
udokumentować na każdą część zamówienia. W treści warunku nie ma bowiem żadnego
zapisu, że prace trzeba wykonać w ramach jednej umowy. Zamawiający tłumaczy jedynie,
jak nale
ży rozumieć słowo „usługa”, co w nawiasie wyraźnie jest opisane (przez usługę
rozumie się wykonanie prac na podstawie jednej umowy). Skoro warunkiem jest wykonanie
co najmniej jednej
usługi, nie mniej niż jedna usługa spełnia wymieniony warunek
i
jednocześnie jest to minimum. W konsekwencji błędne jest rozumowanie, że nie można
zsumować większej liczby wykonanych usług.
Z uwagi na brak podst
aw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący {który nie stawił się na posiedzenie i rozprawę
pomimo
prawidłowego zawiadomienia o ich terminie} pozostali przy swoich stanowiskach
i argumentacji.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Sygn. akt KIO 416/21
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może również ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż
uniemożliwia mu to uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Niesporne były następujące okoliczności.
Po pierwsze, że Zamawiający w pkt 6.2. ppkt 3. lit. a) w zw. z pkt 6.4. rozdziału VI
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”} sformułował
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej
w
następującym brzmieniu:
Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadz
enia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym
w
tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy)
co
najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy)
polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna, na kwotę nie mniejszą niż 500 000 zł brutto na każdą część zamówienia. Jeżeli
wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia musi wykazać się odpowiednio
dwu lub trzykrotnością tej kwoty.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy
z
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 6.2. winien spełniać co najmniej
jeden z tych wykonawców albo wszyscy ci Wykonawcy wspólnie z zastrzeżeniem,
iż warunek opisany w pkt 6.2. ppkt 3) lit. a) winien spełniać co najmniej jeden z tych
wykonawców.
Po drugie, że z JEDZ złożonych przez wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum Prac Leśnych wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału, o którym
Sygn. akt KIO 416/21
mowa powyżej, wykazali oni w części IV, sekcji A, pkt 1b tych dokumentów usługi dotyczące
zrywki i pozyskania drewna wykonane na rzecz Nadleśnictwa Zdroje o następujących
wartościach (co znalazło także potwierdzenie w referencjach złożonych na potwierdzające
należytego wykonania tych zamówień):
1. K. Z.
– 3 usługi o wartości (brutto): 1) 496.343,19 zł (umowa zawarta na 2018 r.), 2)
463.802,59 zł (umowa zawarta na 2019 r.), 3) 439.515,29 zł (w 2020 r.).
3. K. W.
– 3 usługi o wartości: 1) 318.680,70 zł (umowa zawarta na 2018 r.), 2) 258.614,72
zł (umowa zawarta na 2019 r.), 3) 282.872,91 zł (w 2020 r.).
Po trzecie, że żadna wartość brutto każdej z powyższych sześciu wykazanych przez
Konsorcjum Prac Leśnych usług jest niższa niż 500 tys. zł.
Wobec tego kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma interpretacja przytoczonych
powyżej postanowień specyfikacji, w których Zamawiający określił dla wykonawców
ubiegających się o to zamówienie warunek udziału w zakresie zdolności technicznej, w tym
określił, w jaki sposób mogą go spełnić wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
tego zamówienia. Ponieważ postanowienia te zostały sformułowane jednoznacznie
i
poprawnie językowo, nie ma nie tylko potrzeby, ale nawet podstaw, aby wykraczać poza ich
wykładnię literalną (zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda).
Po pierwsze, w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia w jednej części
konieczne jest wy
kazanie należytego wykonania co najmniej jednej usługi dotyczącej prac
z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna
o wartości opiewającej na co
najmniej 500 tys. zł.
Po drugie,
w treści warunku wprost zostało przesądzone, że przez usługę rozumie się
umowę, a w konsekwencji ustanowiony próg wartościowy musi zostać osiągnięty przez prace
w zakresie zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna wykonane na podstawie
jednej umowy.
Po trzecie,
w odniesieniu do tego warunku wyłączona została zasada, zgodnie z którą
zdolności lub potencjał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
p
odlegają sumowaniu, gdyż należytym wykonaniem usługi (umowy) w zakresie
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna
musi wykazać się co najmniej jeden
z
wykonawców występujących wspólnie w tym postępowaniu.
Oczywiście błędna jest zatem interpretacja zaprezentowana przez Przystępującego,
zgodnie z którą wymagany próg wartościowy mógł zostać osiągnięty przez zsumowanie
większej liczby wykonanych usług (umów). Innymi słowy nie znajduje oparcia w brzmieniu
warunku taka jego interpretacja, że im więcej usług (umów) złożyło się na wymaganą
Sygn. akt KIO 416/21
wartość, tym lepiej.
O ile nie ma wątpliwości, że Zamawiający na etapie badania spełniania przez
Konsorcjum Prac Leśnych powyższego warunku zinterpretował go w sposób odbiegający
od
jego brzmienia, o tyle Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie sprecyzował dokładnie,
jakie rozumienie warunku przyjął. Zamawiający powołał się bowiem ogólnikowo na to,
że oceny spełniania tego warunku dokonał z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji,
równego traktowania, a także przedmiotu zamówienia.
Jedynie pośrednio na podstawie odpowiedzi na odwołanie i stanowiska wyrażonego
ustnie na rozprawie domniemywać można, że Zamawiający na etapie weryfikacji spełniania
przez Konsorcjum Prac Leśnych warunku określonego w s.i.w.z. odstąpił od egzekwowania
zastrzeżenia, że w przypadku tego warunku usługi wykazane przez poszczególnych
członków konsorcjum nie będą podlegały sumowaniu.
Umknęło uwadze Zamawiającego, że czynność określenia warunku udziału w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, względnie czynność jego zmiany w zgodzie
z
orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio funkcjonującego
pod nazwą Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości), na które aktualnie się powołuje,
mogły zostać dokonane wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. Natomiast
po
upływie tego terminu i otwarciu ofert nie ma już możliwości zmiany warunków, na których
prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż – jak stanowi art.
38 ust. 4 pzp zd. 1
– w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem
terminu
składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie może również po upływie tego terminu wobec wykonawców, którzy
złożyli oferty, odstąpić od egzekwowania określonych już ostatecznie warunków
dla
prowadzonego postępowania, niezależnie od tego, jak krytycznie sam je post factum
ocenia.
Specyfikację istotnych warunków zamówienia przez odesłanie z art. 14 § 1 pzp
należy uznać w rozumieniu art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego za zobowiązanie, zgodnie
z
którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty
zg
odnie z ogłoszeniem przetargu są obowiązani postępować. Ponieważ w zamówieniach
publicznych warunki przetargu oprócz ogłoszenia są konkretyzowane w specyfikacji, należy
ją również uznać za określającą warunki przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego.
Drugą kluczową okolicznością, która na rozprawie okazała się być niesporna, jest to,
że Zamawiający nie wzywał Konsorcjum Prac Leśnych do uzupełnienia dokumentów
na
potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3. lit. a) w zw. z pkt 6.4.
rozdziału VI.
Sygn. akt KIO 416/21
Reasumując, o ile Zamawiający nieprawidłowo ocenił, że Konsorcjum Prac Leśnych
wykazało spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3. lit. a) w zw. z pkt 6.4.
rozdziału VI, o tyle nie jest to wystarczające dla uznania, że Przystępujący podlega
wykluczeniu, gdyż nie był w tym zakresie wzywany do uzupełnienia dokumentów.
W
tych okolicznościach odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpozn
ając sprawę w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Prac Leśnych, które nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest
prze
dwczesny z uwagi na art. 26 ust. 3 pzp, którego naruszenie nie zostało objęte
odwołaniem.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o k
tórych mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Jak już powyżej zaznaczono, z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 z
e zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
Izba zważyła, że według art. 552 ust. 1 pzp wydając wyrok, bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w
toku postępowania odwoławczego. Ponieważ Zamawiający nie wzywał
Konsorcjum Prac Leśnych do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunku, którego nie udało mu się wykazać za pomocą pierwotnie złożonych dokumentów,
czyli dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp, za bezzasadny,
bo
przedwczesny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12
pzp, gdyż Zamawiający ma obowiązek dokonać czynności, o której mowa w art. 26 ust. 3
pzp i nie można z góry przesądzić, jaki będzie jej rezultat.
Zgodnie natomiast z art. 555 npzp
{poprzednio identyczną regulację zawierał art. 192
ust. 7 pzp} Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Sygn. akt KIO 416/21
Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest
zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w
odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wnies
ienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba
Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w wyroku
z 1 grudnia 2
009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi
wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 pzp)
{obecnie analogiczną regulację zawiera art. 513 pkt 1 i 2 npzp} oraz okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została
potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja
2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Wniesione w tej sprawie
odwołanie, jak to powyżej ustalono, nie zawiera zarzutu
zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Prac Leśnych do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału, czyli zarzutu naruszenia art. 26
ust. 3 pzp. Wręcz przeciwnie, odwołanie ogranicza się do okoliczności, które miałyby
wskazywać na definitywne niewykazanie przez Konsorcjum Prac Leśnych warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, co miałoby prowadzić do wykluczenia go z tego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp
przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający co najwyżej mógł naruszyć art. 26 ust. 3 pzp,
co jednak znajduj
e się poza granicami kognicji Izby w tej sprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575
npzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a-b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Sygn. akt KIO 416/21
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożoną fakturą, oraz
koszty dojazdu samochodem na posiedzenie w wysokości obliczonej wg tzw. kilometrówki,
według złożonego zestawienia.
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2) z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3917 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące dziewięćset siedemnaście złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
w postaci w
ynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie.
Sygn. akt KIO 416/21
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 416/21
U z a s a d n i e n i e
Park Naro
dowy Gór Stołowych z siedzibą w Kudowie-Zdroju {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonanie prac
związanych z czynną ochroną ekosystemów leśnych w PNGS w 2021 r. (nr postępowania
1/ZP/PN/ZAO/U/2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_251 pod poz. 631372.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
29 stycznia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania w części nr 3 tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
wspólnie przez Usługi Prac Leśnych i Rolniczych K. W. {dalej: „K. W.”} z Doliny i Usługi Prac
Leśnych K. Z. {dalej: „K. Z.”} ze Złotna {dalej łącznie zwani: „Konsorcjum Prac Leśnych” lub
„Przystępującym”}.
8 lutego 2021 r. Firma Handlowo-
Usługowa M. T. z Łężyc, M. Z. „ŚWIERK” z
Dańczowa oraz Firma Handlowo-Usługowa B. M. z Łężyc – wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia jako Konsorcjum Leśne T. {dalej również: „Odwołujący”} wnieśli w
formie elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania
wykluczenia
przez Zamawiającego Konsorcjum Prac Leśnych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 12
– przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Prac Leśnych,
pomimo że nie wykazało, że spełnia określone przez Zamawiającego dla części nr 3
warunki udziału w postępowaniu.
2. Art. 7 ust. 3
– przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Prac
Leśnych, pomimo że podlega ono wykluczeniu z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części
nr 3 zamówienia:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Wykluczenia Konsorcjum Prac Leśnych z powodu niewykazania warunków udziału
Sygn. akt KIO 416/21
w
postępowaniu.
3. Bada
nia i oceny oferty Konsorcjum Leśnego T. i w konsekwencji wyboru jego oferty.
Odwołujący
zrelacjonował
następujące
okoliczności
dotyczące
przebiegu
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.
Zamawiający w rozdziale VI pkt 6.2. ppkt 3. lit. a specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej: „SIWZ”} określił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdo
lności technicznej i zawodowej: Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie
uznany za
spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie)
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie
prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania
lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 500 000 zł brutto na każdą
część zamówienia. Jeżeli wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia musi
wykazać się odpowiednio dwu lub trzykrotnością tej kwoty.
Jednocześnie Zamawiający dalej w pkt 6.4. wyraźnie zastrzegł: W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z warunków udziału
w postępowaniu określonych w pkt 6.2. winien spełniać co najmniej jeden z tych
wykonawców albo wszyscy ci Wykonawcy wspólnie z zastrzeżeniem, iż warunek opisany
w
pkt 6.2. ppkt 3) lit. a) winien spełniać co najmniej jeden z tych wykonawców.
Ponadto
Zamawiający określił w rozdziale Vll pkt 7.1.:
- lit. a tiret siedemnaste
, że informacje niezbędne do oceny spełniania warunku dotyczącego
wymaganego doświadczenia wykonawcy winni wskazać wypełniając w części IV lit. C wiersz
drugi (pkt 1b) JEDZ;
– lit. b, że należy przedłożyć dowody (referencje) należytego wykonania usług wykazanych
w JEDZ.
Z JEDZ
złożonych przez wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum Prac
Leśnych wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału, o którym mowa powyżej,
wykazali oni w części IV, sekcji A, pkt 1b usługi o następującej wartości (a także przedłożyli
stosowne re
ferencje potwierdzające wysokość wykazanych kwot):
1. K. Z.
– 3 usługi realizowane na rzecz Nadleśnictwa Zdroje: 1) 496.343,19 zł (umowa
zawarta na 2018 r.), 2)
463.802,59 zł (umowa zawarta na 2019 r.), 3) 439.515,29 zł (w
2020 r.).
2. K. W.
– 3 usługi realizowane na rzecz Nadleśnictwa Zdroje: 1) 3 18.680,70 zł (umowa
zawarta na 2018 r.), 2) 25
8.614,72 zł (umowa zawarta na 2019 r.), 3) 282.872,91 zł (w
Sygn. akt KIO 416/21
2020 r.)
Odwołujący podsumował, że jak wynika z powyższego zestawienia, żaden
z konsorcja
ntów nie wykazał, aby samodzielnie wykonał co najmniej jedną usługę (czyli
w ramach jednej umowy) o
wymaganej wartości 500.000,00 zł brutto.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że przy ocenie spełniania przez Konsorcjum
Prac Leśnych warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia zupełnie pominął
ustanowione przez siebie wymaganie, aby
był on spełniony przez co najmniej jednego
z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego
przy tak określonym warunku udziału w postępowaniu nie jest dopuszczalne sumowanie
wartości wykonanych usług z różnych umów.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wywiódł, że nawet jeżeli obaj konsorcjanci
wykonywali na rzecz Nadleśnictwa Zdroje wspólnie jedną umowę, której wartość np.
za 2018 r. po zsumo
waniu wyniosłaby 815.023,89 zł (496.343,19 zł + 318.680,70 zł), nie jest
uprawnione posługiwanie się doświadczeniem całego konsorcjum przez jednego
z
konsorcjantów i sumowanie wartości takich usług, gdyż wykonawca wspólnie ubiegający
się z innymi wykonawcami o udzielenie zamówienia, a następnie współrealizujący z nimi
umowę nabywa doświadczenie tylko i wyłącznie w zakresie odpowiadającym faktycznie
i
realnie zrealizowanej części takiego zamówienia. Stanowisko takie znajduje oparcie
w zach
owującym aktualność w tej sprawie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 4 kwietnia 2017 r. sygn. C-387/14:
62.
Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
63.
Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu
na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji
przynajmniej
jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana
jest t
a grupa wykonawców.
64
. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję
zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy
wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że żaden z konsorcjantów nie wykazał, aby
samodzielnie wykonał co najmniej jedną usługę (na podstawie jednej umowy), polegającą
na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na
kwot
ę nie mniejszą niż 500.000,00 zł brutto. Konstatacja taka musi skutkować uznaniem,
Sygn. akt KIO 416/21
że Konsorcjum Prac Leśnych nie wykazało spełniania warunku dotyczącego doświadczenia
określonego dla części 3 i w związku z tym powinno podlegać wykluczeniu, a jego oferta
p
owinna zostać uznana za odrzuconą. W konsekwencji Zamawiający powinien przystąpić do
bada
nia o oceny oferty Konsorcjum Leśnego T. i dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej.
W odpowiedzi na odwołanie, która wpłynęła do Izby 1 marca 2021 r. (datowanej na 19
lutego 2021 r.), Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności wskazując
następującą argumentację.
Zamawiający wywiódł, że wykładnia – jak to określił – „przedmiotowej części SIWZ”
została dokonana przez Odwołującego w oderwaniu od przedmiotu zamówienia,
a w
konsekwencji dokonana przez niego ocena spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Natomiast oceny
wskazanego warunku należy według Zamawiającego dokonać z uwzględnieniem zasady
uczci
wej konkurencji, równego traktowania, a także przedmiotu zamówienia. Stąd należy
uznać, że doświadczenie Konsorcjum Prac Leśnych z okresu ostatnich trzech lat (2018-
-
2020) zapewnia należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu – jak to
określił – „niedyskryminującego charakteru innych wykonawców”.
Odnosząc się do rozważanej w odwołaniu kwestii doświadczenia całego konsorcjum
i
sumowania wartości usług wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów, Zamawiający
stwierdził, że stanowisko Odwołującego nie znajduje oparcia w przywołanym wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14.
Do przy
jęcia odmiennego poglądu skłania Zamawiającego przede wszystkim – jak to określił
– „swoista argumentacja”, jaką w omawianym zakresie przyjmuje Krajowa Izba Odwoławcza
np. w orzeczeniu z 4 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1113/17, KIO 1122/17, KIO 1125/17, KIO
1129/17
oraz treść orzeczenia z 18 września 2017 r., gdzie Izba zwróciła też uwagę
na
obowiązującą zasadę solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia i następnie realizujących zamówienie.
Zamawiający w ramach podsumowania powołał się na wyrok Trybunału
Spra
wiedliwości z 10 października 2013 r. w sprawie Provincia di fermo (C-94/12), w którym
zwrócono uwagę, że w przypadku specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów
wykazania pewnych kwalifikacji zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli
nie można ich uzyskać przez proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może
wymagać, aby pewien minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych
zamówień) został wykazany wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest
oczywiście proporcjonalność takiego wymogu do celów zamówienia.
Z ostrożności Zamawiający podniósł, że konsekwencją unieważnienia wyboru jako
Sygn. akt KIO 416/21
najkorzystniejszej oferty Konsorcju
m Prac Leśnych w części nr 3 nie może być jego
wykluczenie
, lecz nakazanie powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż
Zamawiający będzie umocowany na podstawie obowiązujących przepisów prawa do żądania
od Konsorcjum Prac Leśnych uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Konsorcjum Prac Leśnych przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawia
jącego, wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując następującą argumentację.
Według Przystępującego każdy z konsorcjantów z osobna spełnił warunek, o którym
mowa w rozdziale VI pkt 6.2. ppkt 3. lit. a SIWZ
{przytoczono w piśmie w brzmieniu
identycznym jak w odwołaniu}.
Zdaniem Przystępującego według treści warunku usługi na kwotę 500.000 zł nie tyle
mają być wykonane na podstawie jednej umowy, lecz jest to wartość usług, jaką trzeba
udokumentować na każdą część zamówienia. W treści warunku nie ma bowiem żadnego
zapisu, że prace trzeba wykonać w ramach jednej umowy. Zamawiający tłumaczy jedynie,
jak nale
ży rozumieć słowo „usługa”, co w nawiasie wyraźnie jest opisane (przez usługę
rozumie się wykonanie prac na podstawie jednej umowy). Skoro warunkiem jest wykonanie
co najmniej jednej
usługi, nie mniej niż jedna usługa spełnia wymieniony warunek
i
jednocześnie jest to minimum. W konsekwencji błędne jest rozumowanie, że nie można
zsumować większej liczby wykonanych usług.
Z uwagi na brak podst
aw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący {który nie stawił się na posiedzenie i rozprawę
pomimo
prawidłowego zawiadomienia o ich terminie} pozostali przy swoich stanowiskach
i argumentacji.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Sygn. akt KIO 416/21
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może również ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż
uniemożliwia mu to uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Niesporne były następujące okoliczności.
Po pierwsze, że Zamawiający w pkt 6.2. ppkt 3. lit. a) w zw. z pkt 6.4. rozdziału VI
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”} sformułował
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej
w
następującym brzmieniu:
Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadz
enia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym
w
tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy)
co
najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy)
polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna, na kwotę nie mniejszą niż 500 000 zł brutto na każdą część zamówienia. Jeżeli
wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia musi wykazać się odpowiednio
dwu lub trzykrotnością tej kwoty.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy
z
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 6.2. winien spełniać co najmniej
jeden z tych wykonawców albo wszyscy ci Wykonawcy wspólnie z zastrzeżeniem,
iż warunek opisany w pkt 6.2. ppkt 3) lit. a) winien spełniać co najmniej jeden z tych
wykonawców.
Po drugie, że z JEDZ złożonych przez wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum Prac Leśnych wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału, o którym
Sygn. akt KIO 416/21
mowa powyżej, wykazali oni w części IV, sekcji A, pkt 1b tych dokumentów usługi dotyczące
zrywki i pozyskania drewna wykonane na rzecz Nadleśnictwa Zdroje o następujących
wartościach (co znalazło także potwierdzenie w referencjach złożonych na potwierdzające
należytego wykonania tych zamówień):
1. K. Z.
– 3 usługi o wartości (brutto): 1) 496.343,19 zł (umowa zawarta na 2018 r.), 2)
463.802,59 zł (umowa zawarta na 2019 r.), 3) 439.515,29 zł (w 2020 r.).
3. K. W.
– 3 usługi o wartości: 1) 318.680,70 zł (umowa zawarta na 2018 r.), 2) 258.614,72
zł (umowa zawarta na 2019 r.), 3) 282.872,91 zł (w 2020 r.).
Po trzecie, że żadna wartość brutto każdej z powyższych sześciu wykazanych przez
Konsorcjum Prac Leśnych usług jest niższa niż 500 tys. zł.
Wobec tego kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma interpretacja przytoczonych
powyżej postanowień specyfikacji, w których Zamawiający określił dla wykonawców
ubiegających się o to zamówienie warunek udziału w zakresie zdolności technicznej, w tym
określił, w jaki sposób mogą go spełnić wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
tego zamówienia. Ponieważ postanowienia te zostały sformułowane jednoznacznie
i
poprawnie językowo, nie ma nie tylko potrzeby, ale nawet podstaw, aby wykraczać poza ich
wykładnię literalną (zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda).
Po pierwsze, w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia w jednej części
konieczne jest wy
kazanie należytego wykonania co najmniej jednej usługi dotyczącej prac
z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna
o wartości opiewającej na co
najmniej 500 tys. zł.
Po drugie,
w treści warunku wprost zostało przesądzone, że przez usługę rozumie się
umowę, a w konsekwencji ustanowiony próg wartościowy musi zostać osiągnięty przez prace
w zakresie zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna wykonane na podstawie
jednej umowy.
Po trzecie,
w odniesieniu do tego warunku wyłączona została zasada, zgodnie z którą
zdolności lub potencjał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
p
odlegają sumowaniu, gdyż należytym wykonaniem usługi (umowy) w zakresie
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna
musi wykazać się co najmniej jeden
z
wykonawców występujących wspólnie w tym postępowaniu.
Oczywiście błędna jest zatem interpretacja zaprezentowana przez Przystępującego,
zgodnie z którą wymagany próg wartościowy mógł zostać osiągnięty przez zsumowanie
większej liczby wykonanych usług (umów). Innymi słowy nie znajduje oparcia w brzmieniu
warunku taka jego interpretacja, że im więcej usług (umów) złożyło się na wymaganą
Sygn. akt KIO 416/21
wartość, tym lepiej.
O ile nie ma wątpliwości, że Zamawiający na etapie badania spełniania przez
Konsorcjum Prac Leśnych powyższego warunku zinterpretował go w sposób odbiegający
od
jego brzmienia, o tyle Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie sprecyzował dokładnie,
jakie rozumienie warunku przyjął. Zamawiający powołał się bowiem ogólnikowo na to,
że oceny spełniania tego warunku dokonał z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji,
równego traktowania, a także przedmiotu zamówienia.
Jedynie pośrednio na podstawie odpowiedzi na odwołanie i stanowiska wyrażonego
ustnie na rozprawie domniemywać można, że Zamawiający na etapie weryfikacji spełniania
przez Konsorcjum Prac Leśnych warunku określonego w s.i.w.z. odstąpił od egzekwowania
zastrzeżenia, że w przypadku tego warunku usługi wykazane przez poszczególnych
członków konsorcjum nie będą podlegały sumowaniu.
Umknęło uwadze Zamawiającego, że czynność określenia warunku udziału w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, względnie czynność jego zmiany w zgodzie
z
orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio funkcjonującego
pod nazwą Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości), na które aktualnie się powołuje,
mogły zostać dokonane wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. Natomiast
po
upływie tego terminu i otwarciu ofert nie ma już możliwości zmiany warunków, na których
prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż – jak stanowi art.
38 ust. 4 pzp zd. 1
– w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem
terminu
składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie może również po upływie tego terminu wobec wykonawców, którzy
złożyli oferty, odstąpić od egzekwowania określonych już ostatecznie warunków
dla
prowadzonego postępowania, niezależnie od tego, jak krytycznie sam je post factum
ocenia.
Specyfikację istotnych warunków zamówienia przez odesłanie z art. 14 § 1 pzp
należy uznać w rozumieniu art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego za zobowiązanie, zgodnie
z
którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty
zg
odnie z ogłoszeniem przetargu są obowiązani postępować. Ponieważ w zamówieniach
publicznych warunki przetargu oprócz ogłoszenia są konkretyzowane w specyfikacji, należy
ją również uznać za określającą warunki przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego.
Drugą kluczową okolicznością, która na rozprawie okazała się być niesporna, jest to,
że Zamawiający nie wzywał Konsorcjum Prac Leśnych do uzupełnienia dokumentów
na
potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3. lit. a) w zw. z pkt 6.4.
rozdziału VI.
Sygn. akt KIO 416/21
Reasumując, o ile Zamawiający nieprawidłowo ocenił, że Konsorcjum Prac Leśnych
wykazało spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3. lit. a) w zw. z pkt 6.4.
rozdziału VI, o tyle nie jest to wystarczające dla uznania, że Przystępujący podlega
wykluczeniu, gdyż nie był w tym zakresie wzywany do uzupełnienia dokumentów.
W
tych okolicznościach odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpozn
ając sprawę w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Prac Leśnych, które nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest
prze
dwczesny z uwagi na art. 26 ust. 3 pzp, którego naruszenie nie zostało objęte
odwołaniem.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o k
tórych mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Jak już powyżej zaznaczono, z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 z
e zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
Izba zważyła, że według art. 552 ust. 1 pzp wydając wyrok, bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w
toku postępowania odwoławczego. Ponieważ Zamawiający nie wzywał
Konsorcjum Prac Leśnych do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunku, którego nie udało mu się wykazać za pomocą pierwotnie złożonych dokumentów,
czyli dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp, za bezzasadny,
bo
przedwczesny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12
pzp, gdyż Zamawiający ma obowiązek dokonać czynności, o której mowa w art. 26 ust. 3
pzp i nie można z góry przesądzić, jaki będzie jej rezultat.
Zgodnie natomiast z art. 555 npzp
{poprzednio identyczną regulację zawierał art. 192
ust. 7 pzp} Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Sygn. akt KIO 416/21
Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest
zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w
odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wnies
ienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba
Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w wyroku
z 1 grudnia 2
009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi
wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 pzp)
{obecnie analogiczną regulację zawiera art. 513 pkt 1 i 2 npzp} oraz okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została
potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja
2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Wniesione w tej sprawie
odwołanie, jak to powyżej ustalono, nie zawiera zarzutu
zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Prac Leśnych do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału, czyli zarzutu naruszenia art. 26
ust. 3 pzp. Wręcz przeciwnie, odwołanie ogranicza się do okoliczności, które miałyby
wskazywać na definitywne niewykazanie przez Konsorcjum Prac Leśnych warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, co miałoby prowadzić do wykluczenia go z tego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp
przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający co najwyżej mógł naruszyć art. 26 ust. 3 pzp,
co jednak znajduj
e się poza granicami kognicji Izby w tej sprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575
npzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a-b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Sygn. akt KIO 416/21
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożoną fakturą, oraz
koszty dojazdu samochodem na posiedzenie w wysokości obliczonej wg tzw. kilometrówki,
według złożonego zestawienia.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
