rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 219/21
KIO 219/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę D. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe
Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk, Mrozy
Wielkie 21, 19-
300 Ełk
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług Leśnych Fangorn,
Siedliska 54, 19-
300 Ełk, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.
A. Ch.
Zakład Robót Leśnych, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełk, K. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi Leśne, Długosze 15/1, 19-335 Prostki i
J. M.
z siedzibą ul. Mazurska 16, 19-314 Kalinowo zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę D. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe
Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk, Mrozy
Wielkie 21, 19-
300 Ełk
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług Leśnych Fangorn,
Siedliska 54, 19-
300 Ełk, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.
A. Ch.
Zakład Robót Leśnych, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełk, K. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi Leśne, Długosze 15/1, 19-335 Prostki i
J. M.
z siedzibą ul. Mazurska 16, 19-314 Kalinowo zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330
Stare Juchy i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
D. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i
Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 219/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług leśnych z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Ełk w roku 2021”. Postępowanie zostało podzielone na osiem
części. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
w dniu
28 października 2020 r. pod numerem 2020/S 210-513650.
W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca D. D.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej
Izby
Odw
oławczej
odwołanie
wobec
czynności
Zamawiającego
z dnia 8 stycznia 2021 r. polegających na:
- w
yborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług
Leśnych Fangorn, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. A. Ch.
Zakład Robót Leśnych, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi
Leśne i J. M. (dalej: „Konsorcjum”) złożonej w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8;
- z
aniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum we wszystkich ww. częściach zamówienia;
- o
drzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 3.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo istnienia
przesłanek do jej odrzucenia z powodu wniesienia wadium przez Konsorcjum w sposób
nieprawidłowy oraz odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na
wyborze oferty Konsorcjum w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 oraz unieważnienie
czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu
do pakietów 1, 2 i 3.
Odwołujący wniósł również o unieważnienie zawartej z Konsorcjum umowy na
realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8 lub ewentualnie o wystąpienie przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy w przypadku stwierdzenia
dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona w częściach
1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 postępowania z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum do oferty na wszystkie pakiety (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 i 8)
załączyło gwarancję ubezpieczeniową nr 280000181259 z dnia 20 listopada 2020 r.
wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. podpisaną przez
przedstawiciela G. G.-B. bez udokumentowania umocowania tej osoby do dokonania tej
czynności prawnej. Odwołujący wskazał na postanowienie pkt 9.5 SIWZ. Podał, że w dniu 9
grudnia 2020 r., tj. po terminie składania ofert (30 listopada 2020 r.), Zamawiający wezwał
Konsorcjum
do
przesłania
pełnomocnictwa
osoby
wystawiającej
gwarancję
ubezpieczeniową.
Konsorcjum
uzupełniło
gwarancję
ubezpieczeniową
(wadium)
o pełnomocnictwo osoby wystawiającej w dniu 10 grudnia 2020 r., jednakże złożone przez
Konsorcjum wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) nie jest dokumentem w oryginale, który
został podpisany w formie oryginalnej tj. długopisem.
Ponadto,
jak zauważył Odwołujący, zgodnie z punktem 9.6. SIWZ, treść gwarancji
wadialnej musi zawierać m.in. nazwę dającego zlecenie (wykonawcy). Odwołujący podniósł,
że w złożonej gwarancji ubezpieczeniowej wskazany jest jeden wykonawca (Zakład Usług
Leśnych FANGORN A. K.), nie zaś konsorcjum czterech firm. Odwołujący podał, że zgodnie
z treścią wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych dokumentu „Zasady wnoszenia
niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień
publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, ocena
prawid
łowości wniesienia wadium jest doniosła szczególnie ze względu na fakt, że przepisy
ustawy Pzp
nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego
wadium.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać
wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji - przekazywane przez wykonawców
dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu
Ministra Rozw
oju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020
r., poz. 1282).
Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w
postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia. Jak zauważył
Odwołujący, konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków
we
wniesieniu
wadium
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji
(poręczenia) nie stanowią też części oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy
z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu
i sposobu wykonania
zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na
uw
adze, Odwołujący wskazał, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie
można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie
można uzupełnić dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone
jest w innej formie niż pieniężna.
Odwołujący podkreślił, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji
i Zamawiający nie mógł wezwać Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa. Jak
zaznaczył Odwołujący, ocena prawidłowości złożonego wadium następuje wyłącznie na
podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie, po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są
objęte dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma również podstaw do poprawienia w treści
dokumentu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wadliwy dokument gwarancji nie
podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest
to
bowiem
dokument,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lipca 2018 r., sygn. akt KIO
1353/18 stwierdził, że gwarancja wadialna może podlegać ocenie przez pryzmat zgodności
z SIWZ jedynie w tych aspektach, w których ustawodawca pozostawił Zamawiającemu
swobodę decyzyjną, natomiast w sytuacji, gdy ustawodawca określone kwestie uregulował
w ustawie, to nie mogą być one modyfikowane przez Zamawiającego. Przepis art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp nie pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji
wadialnej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku gwarancji nie mogą istnieć jakiekolwiek
wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za
kogo odpowiada, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie Zamawiającego i musi być
skuteczne.
Odwołujący zaznaczył, że zabezpieczenie Zamawiającego musi wynikać z treści
gwarancji, a nie z odrębnych od samej gwarancji następczych zapewnień gwaranta.
Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2017 r.,
sygn. akt KIO 1634/17 oraz z 19 października 2011 r., sygn. akt KIO 2172/11 podnosząc, że
w odniesieniu do gwarancji wadialnej wykonawca zobowiązany jest do złożenia
Zamawiającemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert, złożenie
kserokopii gwarancji bankowej nie stanowi o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego
w tej formie.
W ww. orzeczeniu wskazano, że złożona kserokopia stanowi jedynie
potwierdze
nie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz
podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu
obowiązku złożenia (wniesienia) wadium Zamawiającemu. Istnienie jednostronnego
zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie
Zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego
wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz
beneficjenta, w celu zabezpieczenia je
go roszczeń, a zatem dokument stwierdzający
istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien być w dyspozycji podmiotu
uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego. Złożenie
kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej
potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co
może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu
dokumentu gwarantowi).
Jak zaznaczył Odwołujący, przyjęcie jako właściwej formy wniesienia wadium -
złożenie Zamawiającemu kserokopii gwarancji bankowej, pozostawiałoby niepewność co do
istnienia zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą. Odwołujący zauważył, że
Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia oferty wadium, co wymaga
dysponowania przez Zamawiającego oryginałem dokumentu. Ponadto, jak wskazał
Odwołujący, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez
Za
mawiającego dokumentu wykonawcy pozostającego w jego dyspozycji. Odwołujący podał,
że okoliczność ta podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy
dotyczących wadium - skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji Zamawiającego, to
zaprzeczeniem tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej.
Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 23 września 2014 r., sygn.
akt KIO 1883/14, z 19 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 63/12, KIO 66/12, z 13 października
2017 r., sygn. akt KIO 2023/17, oraz z 7 maja 2019 r., sygn. akt KIO 628/19.
Odwołujący podniósł, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca - ma ono
dawać Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku
zaistnienia ustawowych okoliczności upoważniających do zatrzymania wadium. Wobec tego,
kluczowe znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy
poręczenia) daje Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna
wpłacona na jego rachunek bankowy. Na podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej Zamawiający powinien mieć pewność, że, gdy zajdą ku temu
przesłanki, gwarant dokona zapłaty wadium.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla
oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia
Zamawiającego. Ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny,
ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się
Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp
muszą pozostawać poza sferą domniemań.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który nie był
oryginalny i nie był podpisany przez upoważnioną osobę, której pełnomocnictwo powinno
b
yć załączone najpóźniej do upływu terminu składania ofert, nie mógł mieć pewności co do
tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi, a co z
a tym idzie, czy a jeśli tak, to kiedy i
przez kogo zostało złożone oświadczenie woli.
Odwołujący wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej
staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a wszelkie
błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę (wyrok KIO z 13 października 2017 r., sygn. akt
KIO 2023/17).
Odnosząc się do wadium złożonego przez Odwołującego, Odwołujący stwierdził, że
30 listopada 2020 r
. o godz. 8.00 zlecił przelew natychmiastowy, który realizowany jest co
najwyżej w ciągu kilku minut. Wskazał, że zgodnie z punktem 9.3. SIWZ „wniesienie wadium
będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym
Zamawiającego”. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający 2 grudnia 2020 r. zwrócił się
do BNP Paribas Bank Polska S.A. o informację o dokładnej godzinie i minucie wpływu
(uznania) w
adium Odwołującego, bank zaś udzielił informacji o dacie i godzinie księgowania
(
realizacji), przy czym ani Zamawiający nie domagał się informacji o „zaliczeniu na rachunku
bankowym
” (zgodnie z SIWZ), jak też bank nie udzielił informacji o tym „zaliczeniu”.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku unieważnienia czynności Zamawiającego na
wszystkie części (pakiety - 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8), z uwagi na brak ofert niepodlegających
odrzuceniu, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będzie musiało być
prowa
dzone od początku, Odwołujący zaś będzie mógł w nim ponownie uczestniczyć.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum.
Na posiedzeniu
Zamawiający oświadczył, że umowa na części 4, 5, 7 i 8
postępowania nie została zawarta. Odwołujący wycofał żądanie unieważnienia zawartej z
Konsorcjum umowy na realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron i uczestnika
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 styczni
a 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp na czynności
Zamawiającego dokonane w ramach części 1, 2 i 3 postępowania, tj. w tych częściach, o
kt
óre ubiega się Odwołujący. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na
pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym
samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.
Odwołujący nie wykazał legitymacji do wniesienia odwołania w zakresie czynności
Zamawiającego wykonanych w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania. Wskazać należy, że
zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, o
raz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Art. 7 pkt 32 nPzp definiuje pojęcie „zamówienia” jako umowę odpłatną zawieraną
między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego
od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”.
Mając na względzie powyższe regulacje stwierdzić należy, że każda z części, na
które prowadzone jest postępowanie, stanowi odrębne zamówienie – postępowanie
prowadzone jest odrębnie dla każdej z części (za wyjątkiem ogłoszenia/zaproszenia do
składania ofert), odrębnie składane są oferty, odrębnie dla każdej części toczą się też dalsze
czynności zamawiającego, podpisanie umowy następuje zazwyczaj na każdą część
postępowania osobno. Każda z części stanowi zatem zamówienie, o którym mowa w art. 7
pkt 32 nPzp.
Na skutek powyższego, wykonawca składając środek ochrony prawnej zobowiązany
jest wykazać, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu zgodnym z definicją
ustawową oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
pr
zepisów ustawy.
Postępowanie odwoławcze ma na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki
ochrony prawnej. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie
mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji
całego postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze nakierowane jest na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia
2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11).
Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej skierowanym na
zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, tj. wyboru
oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się. Wobec faktu, że Odwołujący nie ubiegał
się
o pozyskanie zamówienia w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania (Informacja z otwarcia ofert
z dnia 30 listopada 2020 r., Protokół postępowania), nie wykazał interesu w uzyskaniu
zamówienia w tych częściach.
W zakresie części 4, 5, 7 i 8 postępowania Odwołujący nie wykazał także, że poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Z treści art. 505 ust. 1 nPzp wynika, że możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej
uwarunkowana jest nie tylko posiadaniem interesu
w uzyskaniu zamówienia, ale interesu
kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub
zaniechań zamawiającego. Szkoda, o której mowa w przedmiotowej regulacji obejmuje
us
zczerbek majątkowy, jako że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie
charakter ekonomiczny.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący, który nie
ubiegał się o zamówienie w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania, nie wykazał poniesienia
s
zkody czy nawet możliwości poniesienia szkody w zakresie czynności Zamawiającego
dokonanych w tych częściach.
W związku z powyższym, w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania na czynności i zaniechania Zamawiającego wykonane w częściach 4, 5, 7 i 8
p
ostępowania, wymaganej zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego.
Art. 45 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert. Termin składania ofert został ustalony na 30 listopada 2020 r. godz. 9:00 (pkt
IV.2.2) Ogłoszenia o zamówieniu).
Zamawiający w pkt 9.1 SIWZ wskazał, że „Wadium należy wnieść przed upływem
terminu składania ofert”. Zgodnie z pkt 9.3 SIWZ, „Wniesienie wadium w pieniądzu będzie
skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym
Zamawiającego”.
Pkt 9.5 SIWZ stanowi: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć
wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać
ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy,
który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie odrzucona
z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP.”.
Izba ustaliła, że w dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający zwrócił się do BNP Paribas
Bank Polski S.A. z prośbą o podanie dokładnej godziny i minuty wpływu (uznania) na
rachunek Zamawiającego kwoty 28 000 zł tytułem wadium wpłaconej w dniu 30 listopada
2020 r. przez Odwołującego.
W dniu 3 grudnia 2020 r. BNP Paribas Bank Polski S.A. udzielił informacji, że data
i godzina księgowania (realizacji) wpłaty wadium to 30 listopada 2020 r., godz. 9:37.
W informacji z dnia 8 stycznia 2021 r. o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego Zamawiający argumentował, że żądał wniesienia wadium na każdy pakiet
zamówienia. Wadium Odwołującego wpłynęło na konto Zamawiającego po terminie
składania ofert, co wynika jednoznacznie z zaświadczenia banku BNP Paribas Bank Polski
S.A. z 3 grudnia 2020 r., a więc niezgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na ww.
okoliczności Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego przyjmując za podstawę art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że kwota wadium nie wpłynęła na rachunek
bankowy Zamawiającego, nie została zaliczona na tym rachunku przed upływem terminu
składania ofert. Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej przeczącej twierdzeniom
Zamawiającego. Odwołujący złożył pismo mBank S.A. z 28 stycznia 2021 r. na okoliczność,
że przelew został zlecony 30 listopada 2020 r. o godz. 8:01, oraz potwierdzenie wykonania
operacji ob
ciążeniowej na okoliczność, że opłacił przelew natychmiastowy. Przedmiotowe
dokumenty dowodzą jedynie, że przelew środków z tytułu wadium został zlecony przed
upływem terminu składania ofert, w żadnym razie nie dowodzą jednak, że wpływ środków na
konto Zam
awiającego nastąpił w terminie zakreślonym przez Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga istotna rola wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
– wadium stanowi zabezpieczenie przed uchylaniem się przez wykonawcę od
zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego
przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby
chcieć wpłynąć na wynik postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca
2015 r., sygn. akt KIO 368/15). W
adium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg
postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie
z zamawiającym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt
KIO 2023/17).
Wadium powinno być zatem wniesione w sposób prawidłowy i powinno
zabezpieczać cały okres związania ofertą.
W przedmiotowym postępowaniu wpłata wadium przez Odwołującego nastąpiła
w pieniądzu z zastosowaniem rozliczenia bezgotówkowego - polecenia przelewu, o którym
stanowi art. 63 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2020
r., poz. 1896 ze zm.). Stosownie do art. 63 c ustawy
Prawo bankowe: „Polecenie przelewu
stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą
i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób
przewidziany w umowie rachunku bankowego”. Przy dokonywaniu zatem płatności
w przedmiotowej formie
należy odróżnić trzy etapy, tj. złożenie w banku dyspozycji przelania
środków na rachunek wierzyciela (złożenie polecenia przelewu), obciążenie rachunku
wierzyciela
kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, który nie jest równoznaczny z
pojawieniem
się środków na rachunku wierzyciela, oraz etap uznania rachunku bankowego
wierzyciela
kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, od którego to momentu wierzyciel może
dysponować pieniędzmi.
W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że dyspozycja przelania
środków na konto Zamawiającego została wydana przez Odwołującego 30 listopada 2020 r.
o godz. 8:01, jednak, jak wykazał Zamawiający i czemu Odwołujący nie zaprzeczył, uznanie
rachunku Zamawiającego (księgowanie, realizacja) nastąpiło 30 listopada 2020 r. o godz.
9:37.
Od tego momentu Zamawiający miał możliwość dysponowania kwotą wadium.
Powyższe oznacza, że w momencie upływu terminu składania ofert, tj. w dniu 30 listopada
2020 r., godz. 9:00, Zamawiający nie posiadał w dyspozycji kwoty należnej tytułem wadium
Odwołującego, a tym samym, oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium w
terminie określonym w art. 45 ust. 3 ustawy Pzp.
Bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego zarzutu pozostaje okoliczność, że
w specyfikacji Zamawiający użył sformułowania „zaliczone na rachunku bankowym
Zamawiającego” (pkt 9.3 SIWZ). Nie ulega wątpliwości, że sformułowanie to jest
jednoznaczne z uznaniem rachunku Zamawiającego, czy jak to ujął BNP Paribas Bank
Polski S.A. w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r., księgowaniem (realizacją). Odwołujący
dokonując przelewu środków finansowych nie uwzględnił ryzyka związanego z czasem
trwania rozliczeń międzybankowych, nie dołożył należytej staranności w zabezpieczeniu
swojej oferty.
Na skutek powyższego, oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Izba nie dopatrzyła się także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.
Izba nie stwierdziła uchybień w formie wniesienia wadium przez Konsorcjum. Zgodnie
z pkt 9.6 SIWZ
„Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą
w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osób upoważnionych do jego wystawienia.”.
Konsorcjum
przekazało
Zamawiającemu
wadium
w
formie
gwarancji
ubezpieczeniowej nr 280000181259 z 20 listopada 2020 r. wystawionej przez Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie.
Izba ustaliła, że przedmiotowa gwarancja została opatrzona kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez G. G.-B -
osobę uprawnioną i przekazana Zamawiającemu
w postaci elektronicznej.
Takie rozwiązanie – z uwagi na zrównanie formy elektronicznej z
pisemną (art. 78¹ § 2 KC) – wyczerpuje wymóg formy pisemnej, właściwej dla tego rodzaju
dokumentów, a jednocześnie wymóg komunikacji elektronicznej. W doktrynie
i orzecznictwie utrwalony jest
pogląd, że skoro wyrażony w art. 10a ustawy Pzp wymóg
użycia środków komunikacji elektronicznej dotyczy przekazywania wszelkich oświadczeń
i dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia (poza wyjątkami określonymi
w art. 10c ust. 1 ustawy Pz
p), to również wadium, jako jeden z takich dokumentów
niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinno być wniesione w
postaci elektronicznej.
Dopuszczenie takiego rozwiązania wydaje się też być zgodne z
zasadą proporcjonalności ustanawiania wymogów w postępowaniu, a także realizuje,
wyrażony w 52 motywie dyrektywy 2014/24/UE cel stosowania środków komunikacji
elektronicznej, jakim jest ułatwienie komunikacji, zwiększenie skuteczności i przejrzystości
procesu udzielania zamówień, a także możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o
udzielanie zamówień. Stanowisko takie wyrażone zostało także w opinii Urzędu Zamówień
publicznych pt. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców
ubiegających
się
o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października
2018 r.
”.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że forma wniesienia wadium przez
Konsorcjum była zgodna z ustawą Pzp i wymogami Zamawiającego.
Za niezasadne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego dotyczące
nieprawidłowości wadium wniesionego przez Konsorcjum z uwagi na nie załączenie do
gwarancji pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała gwarancję. Brak jest podstaw do
wymagania, aby wykonawc
a złożył wraz z wadium dokument, z którego będzie wynikało
umocowanie danej osoby do podpisania dokumentu wadium. Taki wymóg nie wynika
z przepisów ustawy Pzp, ani z postanowień SIWZ. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
postanowił jednak zweryfikować okoliczność, czy osoba, która złożyła podpis na gwarancji
jest osobą do tego uprawnioną. Pismem z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał
Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przesłania pełnomocnictwa osoby,
która wystawiła gwarancję. Konsorcjum odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego
przesyłając pełnomocnictwo szczególne z 23 kwietnia 2018 r. udzielone G. G.-B. – osobie,
która podpisała gwarancję. Zgodnie z §1 ust. 1 ww. pełnomocnictwa, Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. udzieliło G. G.-B. pracownikowi Przedstawicielstwa
Korporacyjnego Spółki w Warszawie pełnomocnictwa do zawierania w imieniu Spółki umów
o gwarancje ubezpieczeniowe oraz do wystawiania gwarancji oferowanych przez Spółkę.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała ponadto na uwadze, że Odwołujący nie podjął
próby wykazania, że gwarancję złożoną przez Konsorcjum podpisała osoba nieuprawniona.
Za niemającą znaczenia Izba uznała okoliczność, że na druku gwarancji w miejscu na podpis
osoby uprawnionej znajduje się treść „podpis Przedstawiciela Gwaranta”. Istotne jest jedynie
to, czy osoba, która wystawiła gwarancję jest osobą uprawnioną.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że w treści gwarancji złożonej przez Konsorcjum
wskazany został Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., nie zaś wszyscy członkowie
Konsorcjum.
W pkt 9.6 SIWZ Zamawiający sformułował wymagania wobec treści wadium. Treść
gwarancji musiała zawierać:
„1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego, gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia), oraz wskazanie ich siedzib,
2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem –
określenie przedmiotu zamówienia
3) kwotę gwarancji/poręczenia,
4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty
gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach
określonych w art. 46 ust. 4a PZP oraz art. 46 ust. 5 PZP.”.
SIWZ
nie zawierała żadnych szczegółowych uregulowań dotyczących wadium wnoszonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Gwarancja ubezpieczeniowa z 20 listopada 2020 r. złożona przez Konsorcjum,
oprócz wskazania Zakładu Usług Leśnych Fangorn A. K. jako wykonawcy, zawierała
określenie przedmiotu zamówienia z podziałem na części, oraz zobowiązanie Sopockiego
Towarzystwa Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. wobec Skarbu Państwa – Państwowego
Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk w kwocie 71 000 zł, którą
Gwarant zobowiązał się wypłacić Zamawiającemu. Gwarant podjął się „bezwarunkowo i
nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po
otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadniania, o ile
Za
mawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z
zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”.
W
świetle tak ukształtowanych okoliczności faktycznych, w szczególności treści
SIWZ, do przedmiotowej
sprawy można odnieść ustalenia Sądu Najwyższego w sprawie IV
CSK 86/
17, zakończonej wyrokiem z 15 lutego 2018 r. Sąd Najwyższy w powołanym wyroku
stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum i pominięcie
pozostałych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum pozostaje bez wpływu na
skuteczność zobowiązania gwaranta – przy zastrzeżeniu braku szczególnych obostrzeń w
tym
zakresie
w treści SIWZ. Jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie specyfikacja nie zawierała
szczególnych uregulowań w przedmiocie tzw. wadium konsorcjalnego. Przytaczając za
Sądem Najwyższym: „Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, o
przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji.
W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)
zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji
jedynie
jednego
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w
gwarancji
przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46
ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo,
powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust.
4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65
k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to
obejmuje
sytuacje,
w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio
w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej
wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga
rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z
pojęciem
„z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez
beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące
zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium
tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym
spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem
ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
wniesienie
wadium
w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne.
Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji
jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym
wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie
oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta”.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy p
odkreślenia wymaga, że zgodnie
z pełnomocnictwem załączonym do oferty Konsorcjum, wszyscy członkowie Konsorcjum
upoważnili A. K. do reprezentowania wszystkich członków Konsorcjum na wszystkich
etapach prowadzonego przez Nadleśnictwo Ełk postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej w roku 2021 na
terenie Nadleśnictwa Ełk w części oznaczonej jako Pakiet/-y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8,
w szczególności lecz nie wyłącznie do:
a) z
łożenia i podpisania oferty oraz wszelkich innych dokumentów i oświadczeń
niezbędnych do skutecznego złożenia oferty oraz prowadzenia i zakończenia ww.
p
ostępowania (…)
c)
zawarcia umowy na skutek przeprowadzenia ww. postępowania oraz podpisania
wszelkich innych oświadczeń niezbędnych do zawarcia umowy (…)”.
Wskazane postanowienia mają doniosłe znaczenie wobec warunku, jaki postawił Sąd
Najwyższy, zgodnie z którym wadium należy uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli
zmaterializowanie się przesłanki zatrzymania wadium wynika z zaniechania wykonawcy
pomini
ętego w gwarancji, ale podmiot w niej wymieniony również ponosi za to
odpowiedzialność. W ocenie Izby, ww. pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie,
że Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., jako lider Konsorcjum upoważniony
i zobowiązany do pełnej reprezentacji Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
będzie odpowiadał za wystąpienie przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści
gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp,
nawet jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie
tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że z uwagi na treść gwarancji oraz
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Konsorcjum prawidłowo wniosło wadium,
wobec czego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się.
Z uwagi na powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dale
j jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi
§ 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
w
całości, koszty ponosi odwołujący.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330
Stare Juchy i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
D. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i
Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 219/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług leśnych z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Ełk w roku 2021”. Postępowanie zostało podzielone na osiem
części. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
w dniu
28 października 2020 r. pod numerem 2020/S 210-513650.
W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca D. D.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej
Izby
Odw
oławczej
odwołanie
wobec
czynności
Zamawiającego
z dnia 8 stycznia 2021 r. polegających na:
- w
yborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług
Leśnych Fangorn, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. A. Ch.
Zakład Robót Leśnych, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi
Leśne i J. M. (dalej: „Konsorcjum”) złożonej w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8;
- z
aniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum we wszystkich ww. częściach zamówienia;
- o
drzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 3.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo istnienia
przesłanek do jej odrzucenia z powodu wniesienia wadium przez Konsorcjum w sposób
nieprawidłowy oraz odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na
wyborze oferty Konsorcjum w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 oraz unieważnienie
czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu
do pakietów 1, 2 i 3.
Odwołujący wniósł również o unieważnienie zawartej z Konsorcjum umowy na
realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8 lub ewentualnie o wystąpienie przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy w przypadku stwierdzenia
dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona w częściach
1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 postępowania z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum do oferty na wszystkie pakiety (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 i 8)
załączyło gwarancję ubezpieczeniową nr 280000181259 z dnia 20 listopada 2020 r.
wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. podpisaną przez
przedstawiciela G. G.-B. bez udokumentowania umocowania tej osoby do dokonania tej
czynności prawnej. Odwołujący wskazał na postanowienie pkt 9.5 SIWZ. Podał, że w dniu 9
grudnia 2020 r., tj. po terminie składania ofert (30 listopada 2020 r.), Zamawiający wezwał
Konsorcjum
do
przesłania
pełnomocnictwa
osoby
wystawiającej
gwarancję
ubezpieczeniową.
Konsorcjum
uzupełniło
gwarancję
ubezpieczeniową
(wadium)
o pełnomocnictwo osoby wystawiającej w dniu 10 grudnia 2020 r., jednakże złożone przez
Konsorcjum wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) nie jest dokumentem w oryginale, który
został podpisany w formie oryginalnej tj. długopisem.
Ponadto,
jak zauważył Odwołujący, zgodnie z punktem 9.6. SIWZ, treść gwarancji
wadialnej musi zawierać m.in. nazwę dającego zlecenie (wykonawcy). Odwołujący podniósł,
że w złożonej gwarancji ubezpieczeniowej wskazany jest jeden wykonawca (Zakład Usług
Leśnych FANGORN A. K.), nie zaś konsorcjum czterech firm. Odwołujący podał, że zgodnie
z treścią wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych dokumentu „Zasady wnoszenia
niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień
publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, ocena
prawid
łowości wniesienia wadium jest doniosła szczególnie ze względu na fakt, że przepisy
ustawy Pzp
nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego
wadium.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać
wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji - przekazywane przez wykonawców
dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu
Ministra Rozw
oju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020
r., poz. 1282).
Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w
postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia. Jak zauważył
Odwołujący, konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków
we
wniesieniu
wadium
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji
(poręczenia) nie stanowią też części oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy
z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu
i sposobu wykonania
zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na
uw
adze, Odwołujący wskazał, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie
można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie
można uzupełnić dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone
jest w innej formie niż pieniężna.
Odwołujący podkreślił, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji
i Zamawiający nie mógł wezwać Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa. Jak
zaznaczył Odwołujący, ocena prawidłowości złożonego wadium następuje wyłącznie na
podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie, po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są
objęte dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma również podstaw do poprawienia w treści
dokumentu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wadliwy dokument gwarancji nie
podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest
to
bowiem
dokument,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lipca 2018 r., sygn. akt KIO
1353/18 stwierdził, że gwarancja wadialna może podlegać ocenie przez pryzmat zgodności
z SIWZ jedynie w tych aspektach, w których ustawodawca pozostawił Zamawiającemu
swobodę decyzyjną, natomiast w sytuacji, gdy ustawodawca określone kwestie uregulował
w ustawie, to nie mogą być one modyfikowane przez Zamawiającego. Przepis art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp nie pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji
wadialnej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku gwarancji nie mogą istnieć jakiekolwiek
wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za
kogo odpowiada, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie Zamawiającego i musi być
skuteczne.
Odwołujący zaznaczył, że zabezpieczenie Zamawiającego musi wynikać z treści
gwarancji, a nie z odrębnych od samej gwarancji następczych zapewnień gwaranta.
Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2017 r.,
sygn. akt KIO 1634/17 oraz z 19 października 2011 r., sygn. akt KIO 2172/11 podnosząc, że
w odniesieniu do gwarancji wadialnej wykonawca zobowiązany jest do złożenia
Zamawiającemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert, złożenie
kserokopii gwarancji bankowej nie stanowi o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego
w tej formie.
W ww. orzeczeniu wskazano, że złożona kserokopia stanowi jedynie
potwierdze
nie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz
podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu
obowiązku złożenia (wniesienia) wadium Zamawiającemu. Istnienie jednostronnego
zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie
Zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego
wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz
beneficjenta, w celu zabezpieczenia je
go roszczeń, a zatem dokument stwierdzający
istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien być w dyspozycji podmiotu
uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego. Złożenie
kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej
potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co
może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu
dokumentu gwarantowi).
Jak zaznaczył Odwołujący, przyjęcie jako właściwej formy wniesienia wadium -
złożenie Zamawiającemu kserokopii gwarancji bankowej, pozostawiałoby niepewność co do
istnienia zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą. Odwołujący zauważył, że
Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia oferty wadium, co wymaga
dysponowania przez Zamawiającego oryginałem dokumentu. Ponadto, jak wskazał
Odwołujący, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez
Za
mawiającego dokumentu wykonawcy pozostającego w jego dyspozycji. Odwołujący podał,
że okoliczność ta podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy
dotyczących wadium - skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji Zamawiającego, to
zaprzeczeniem tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej.
Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 23 września 2014 r., sygn.
akt KIO 1883/14, z 19 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 63/12, KIO 66/12, z 13 października
2017 r., sygn. akt KIO 2023/17, oraz z 7 maja 2019 r., sygn. akt KIO 628/19.
Odwołujący podniósł, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca - ma ono
dawać Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku
zaistnienia ustawowych okoliczności upoważniających do zatrzymania wadium. Wobec tego,
kluczowe znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy
poręczenia) daje Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna
wpłacona na jego rachunek bankowy. Na podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej Zamawiający powinien mieć pewność, że, gdy zajdą ku temu
przesłanki, gwarant dokona zapłaty wadium.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla
oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia
Zamawiającego. Ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny,
ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się
Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp
muszą pozostawać poza sferą domniemań.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który nie był
oryginalny i nie był podpisany przez upoważnioną osobę, której pełnomocnictwo powinno
b
yć załączone najpóźniej do upływu terminu składania ofert, nie mógł mieć pewności co do
tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi, a co z
a tym idzie, czy a jeśli tak, to kiedy i
przez kogo zostało złożone oświadczenie woli.
Odwołujący wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej
staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a wszelkie
błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę (wyrok KIO z 13 października 2017 r., sygn. akt
KIO 2023/17).
Odnosząc się do wadium złożonego przez Odwołującego, Odwołujący stwierdził, że
30 listopada 2020 r
. o godz. 8.00 zlecił przelew natychmiastowy, który realizowany jest co
najwyżej w ciągu kilku minut. Wskazał, że zgodnie z punktem 9.3. SIWZ „wniesienie wadium
będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym
Zamawiającego”. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający 2 grudnia 2020 r. zwrócił się
do BNP Paribas Bank Polska S.A. o informację o dokładnej godzinie i minucie wpływu
(uznania) w
adium Odwołującego, bank zaś udzielił informacji o dacie i godzinie księgowania
(
realizacji), przy czym ani Zamawiający nie domagał się informacji o „zaliczeniu na rachunku
bankowym
” (zgodnie z SIWZ), jak też bank nie udzielił informacji o tym „zaliczeniu”.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku unieważnienia czynności Zamawiającego na
wszystkie części (pakiety - 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8), z uwagi na brak ofert niepodlegających
odrzuceniu, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będzie musiało być
prowa
dzone od początku, Odwołujący zaś będzie mógł w nim ponownie uczestniczyć.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum.
Na posiedzeniu
Zamawiający oświadczył, że umowa na części 4, 5, 7 i 8
postępowania nie została zawarta. Odwołujący wycofał żądanie unieważnienia zawartej z
Konsorcjum umowy na realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron i uczestnika
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 styczni
a 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp na czynności
Zamawiającego dokonane w ramach części 1, 2 i 3 postępowania, tj. w tych częściach, o
kt
óre ubiega się Odwołujący. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na
pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym
samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.
Odwołujący nie wykazał legitymacji do wniesienia odwołania w zakresie czynności
Zamawiającego wykonanych w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania. Wskazać należy, że
zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, o
raz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Art. 7 pkt 32 nPzp definiuje pojęcie „zamówienia” jako umowę odpłatną zawieraną
między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego
od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”.
Mając na względzie powyższe regulacje stwierdzić należy, że każda z części, na
które prowadzone jest postępowanie, stanowi odrębne zamówienie – postępowanie
prowadzone jest odrębnie dla każdej z części (za wyjątkiem ogłoszenia/zaproszenia do
składania ofert), odrębnie składane są oferty, odrębnie dla każdej części toczą się też dalsze
czynności zamawiającego, podpisanie umowy następuje zazwyczaj na każdą część
postępowania osobno. Każda z części stanowi zatem zamówienie, o którym mowa w art. 7
pkt 32 nPzp.
Na skutek powyższego, wykonawca składając środek ochrony prawnej zobowiązany
jest wykazać, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu zgodnym z definicją
ustawową oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
pr
zepisów ustawy.
Postępowanie odwoławcze ma na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki
ochrony prawnej. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie
mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji
całego postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze nakierowane jest na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia
2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11).
Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej skierowanym na
zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, tj. wyboru
oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się. Wobec faktu, że Odwołujący nie ubiegał
się
o pozyskanie zamówienia w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania (Informacja z otwarcia ofert
z dnia 30 listopada 2020 r., Protokół postępowania), nie wykazał interesu w uzyskaniu
zamówienia w tych częściach.
W zakresie części 4, 5, 7 i 8 postępowania Odwołujący nie wykazał także, że poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Z treści art. 505 ust. 1 nPzp wynika, że możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej
uwarunkowana jest nie tylko posiadaniem interesu
w uzyskaniu zamówienia, ale interesu
kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub
zaniechań zamawiającego. Szkoda, o której mowa w przedmiotowej regulacji obejmuje
us
zczerbek majątkowy, jako że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie
charakter ekonomiczny.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący, który nie
ubiegał się o zamówienie w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania, nie wykazał poniesienia
s
zkody czy nawet możliwości poniesienia szkody w zakresie czynności Zamawiającego
dokonanych w tych częściach.
W związku z powyższym, w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania na czynności i zaniechania Zamawiającego wykonane w częściach 4, 5, 7 i 8
p
ostępowania, wymaganej zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego.
Art. 45 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert. Termin składania ofert został ustalony na 30 listopada 2020 r. godz. 9:00 (pkt
IV.2.2) Ogłoszenia o zamówieniu).
Zamawiający w pkt 9.1 SIWZ wskazał, że „Wadium należy wnieść przed upływem
terminu składania ofert”. Zgodnie z pkt 9.3 SIWZ, „Wniesienie wadium w pieniądzu będzie
skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym
Zamawiającego”.
Pkt 9.5 SIWZ stanowi: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć
wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać
ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy,
który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie odrzucona
z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP.”.
Izba ustaliła, że w dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający zwrócił się do BNP Paribas
Bank Polski S.A. z prośbą o podanie dokładnej godziny i minuty wpływu (uznania) na
rachunek Zamawiającego kwoty 28 000 zł tytułem wadium wpłaconej w dniu 30 listopada
2020 r. przez Odwołującego.
W dniu 3 grudnia 2020 r. BNP Paribas Bank Polski S.A. udzielił informacji, że data
i godzina księgowania (realizacji) wpłaty wadium to 30 listopada 2020 r., godz. 9:37.
W informacji z dnia 8 stycznia 2021 r. o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego Zamawiający argumentował, że żądał wniesienia wadium na każdy pakiet
zamówienia. Wadium Odwołującego wpłynęło na konto Zamawiającego po terminie
składania ofert, co wynika jednoznacznie z zaświadczenia banku BNP Paribas Bank Polski
S.A. z 3 grudnia 2020 r., a więc niezgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na ww.
okoliczności Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego przyjmując za podstawę art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że kwota wadium nie wpłynęła na rachunek
bankowy Zamawiającego, nie została zaliczona na tym rachunku przed upływem terminu
składania ofert. Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej przeczącej twierdzeniom
Zamawiającego. Odwołujący złożył pismo mBank S.A. z 28 stycznia 2021 r. na okoliczność,
że przelew został zlecony 30 listopada 2020 r. o godz. 8:01, oraz potwierdzenie wykonania
operacji ob
ciążeniowej na okoliczność, że opłacił przelew natychmiastowy. Przedmiotowe
dokumenty dowodzą jedynie, że przelew środków z tytułu wadium został zlecony przed
upływem terminu składania ofert, w żadnym razie nie dowodzą jednak, że wpływ środków na
konto Zam
awiającego nastąpił w terminie zakreślonym przez Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga istotna rola wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
– wadium stanowi zabezpieczenie przed uchylaniem się przez wykonawcę od
zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego
przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby
chcieć wpłynąć na wynik postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca
2015 r., sygn. akt KIO 368/15). W
adium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg
postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie
z zamawiającym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt
KIO 2023/17).
Wadium powinno być zatem wniesione w sposób prawidłowy i powinno
zabezpieczać cały okres związania ofertą.
W przedmiotowym postępowaniu wpłata wadium przez Odwołującego nastąpiła
w pieniądzu z zastosowaniem rozliczenia bezgotówkowego - polecenia przelewu, o którym
stanowi art. 63 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2020
r., poz. 1896 ze zm.). Stosownie do art. 63 c ustawy
Prawo bankowe: „Polecenie przelewu
stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą
i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób
przewidziany w umowie rachunku bankowego”. Przy dokonywaniu zatem płatności
w przedmiotowej formie
należy odróżnić trzy etapy, tj. złożenie w banku dyspozycji przelania
środków na rachunek wierzyciela (złożenie polecenia przelewu), obciążenie rachunku
wierzyciela
kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, który nie jest równoznaczny z
pojawieniem
się środków na rachunku wierzyciela, oraz etap uznania rachunku bankowego
wierzyciela
kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, od którego to momentu wierzyciel może
dysponować pieniędzmi.
W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że dyspozycja przelania
środków na konto Zamawiającego została wydana przez Odwołującego 30 listopada 2020 r.
o godz. 8:01, jednak, jak wykazał Zamawiający i czemu Odwołujący nie zaprzeczył, uznanie
rachunku Zamawiającego (księgowanie, realizacja) nastąpiło 30 listopada 2020 r. o godz.
9:37.
Od tego momentu Zamawiający miał możliwość dysponowania kwotą wadium.
Powyższe oznacza, że w momencie upływu terminu składania ofert, tj. w dniu 30 listopada
2020 r., godz. 9:00, Zamawiający nie posiadał w dyspozycji kwoty należnej tytułem wadium
Odwołującego, a tym samym, oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium w
terminie określonym w art. 45 ust. 3 ustawy Pzp.
Bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego zarzutu pozostaje okoliczność, że
w specyfikacji Zamawiający użył sformułowania „zaliczone na rachunku bankowym
Zamawiającego” (pkt 9.3 SIWZ). Nie ulega wątpliwości, że sformułowanie to jest
jednoznaczne z uznaniem rachunku Zamawiającego, czy jak to ujął BNP Paribas Bank
Polski S.A. w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r., księgowaniem (realizacją). Odwołujący
dokonując przelewu środków finansowych nie uwzględnił ryzyka związanego z czasem
trwania rozliczeń międzybankowych, nie dołożył należytej staranności w zabezpieczeniu
swojej oferty.
Na skutek powyższego, oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Izba nie dopatrzyła się także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.
Izba nie stwierdziła uchybień w formie wniesienia wadium przez Konsorcjum. Zgodnie
z pkt 9.6 SIWZ
„Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą
w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osób upoważnionych do jego wystawienia.”.
Konsorcjum
przekazało
Zamawiającemu
wadium
w
formie
gwarancji
ubezpieczeniowej nr 280000181259 z 20 listopada 2020 r. wystawionej przez Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie.
Izba ustaliła, że przedmiotowa gwarancja została opatrzona kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez G. G.-B -
osobę uprawnioną i przekazana Zamawiającemu
w postaci elektronicznej.
Takie rozwiązanie – z uwagi na zrównanie formy elektronicznej z
pisemną (art. 78¹ § 2 KC) – wyczerpuje wymóg formy pisemnej, właściwej dla tego rodzaju
dokumentów, a jednocześnie wymóg komunikacji elektronicznej. W doktrynie
i orzecznictwie utrwalony jest
pogląd, że skoro wyrażony w art. 10a ustawy Pzp wymóg
użycia środków komunikacji elektronicznej dotyczy przekazywania wszelkich oświadczeń
i dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia (poza wyjątkami określonymi
w art. 10c ust. 1 ustawy Pz
p), to również wadium, jako jeden z takich dokumentów
niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinno być wniesione w
postaci elektronicznej.
Dopuszczenie takiego rozwiązania wydaje się też być zgodne z
zasadą proporcjonalności ustanawiania wymogów w postępowaniu, a także realizuje,
wyrażony w 52 motywie dyrektywy 2014/24/UE cel stosowania środków komunikacji
elektronicznej, jakim jest ułatwienie komunikacji, zwiększenie skuteczności i przejrzystości
procesu udzielania zamówień, a także możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o
udzielanie zamówień. Stanowisko takie wyrażone zostało także w opinii Urzędu Zamówień
publicznych pt. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców
ubiegających
się
o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października
2018 r.
”.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że forma wniesienia wadium przez
Konsorcjum była zgodna z ustawą Pzp i wymogami Zamawiającego.
Za niezasadne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego dotyczące
nieprawidłowości wadium wniesionego przez Konsorcjum z uwagi na nie załączenie do
gwarancji pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała gwarancję. Brak jest podstaw do
wymagania, aby wykonawc
a złożył wraz z wadium dokument, z którego będzie wynikało
umocowanie danej osoby do podpisania dokumentu wadium. Taki wymóg nie wynika
z przepisów ustawy Pzp, ani z postanowień SIWZ. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
postanowił jednak zweryfikować okoliczność, czy osoba, która złożyła podpis na gwarancji
jest osobą do tego uprawnioną. Pismem z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał
Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przesłania pełnomocnictwa osoby,
która wystawiła gwarancję. Konsorcjum odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego
przesyłając pełnomocnictwo szczególne z 23 kwietnia 2018 r. udzielone G. G.-B. – osobie,
która podpisała gwarancję. Zgodnie z §1 ust. 1 ww. pełnomocnictwa, Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. udzieliło G. G.-B. pracownikowi Przedstawicielstwa
Korporacyjnego Spółki w Warszawie pełnomocnictwa do zawierania w imieniu Spółki umów
o gwarancje ubezpieczeniowe oraz do wystawiania gwarancji oferowanych przez Spółkę.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała ponadto na uwadze, że Odwołujący nie podjął
próby wykazania, że gwarancję złożoną przez Konsorcjum podpisała osoba nieuprawniona.
Za niemającą znaczenia Izba uznała okoliczność, że na druku gwarancji w miejscu na podpis
osoby uprawnionej znajduje się treść „podpis Przedstawiciela Gwaranta”. Istotne jest jedynie
to, czy osoba, która wystawiła gwarancję jest osobą uprawnioną.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że w treści gwarancji złożonej przez Konsorcjum
wskazany został Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., nie zaś wszyscy członkowie
Konsorcjum.
W pkt 9.6 SIWZ Zamawiający sformułował wymagania wobec treści wadium. Treść
gwarancji musiała zawierać:
„1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego, gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia), oraz wskazanie ich siedzib,
2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem –
określenie przedmiotu zamówienia
3) kwotę gwarancji/poręczenia,
4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty
gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach
określonych w art. 46 ust. 4a PZP oraz art. 46 ust. 5 PZP.”.
SIWZ
nie zawierała żadnych szczegółowych uregulowań dotyczących wadium wnoszonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Gwarancja ubezpieczeniowa z 20 listopada 2020 r. złożona przez Konsorcjum,
oprócz wskazania Zakładu Usług Leśnych Fangorn A. K. jako wykonawcy, zawierała
określenie przedmiotu zamówienia z podziałem na części, oraz zobowiązanie Sopockiego
Towarzystwa Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. wobec Skarbu Państwa – Państwowego
Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk w kwocie 71 000 zł, którą
Gwarant zobowiązał się wypłacić Zamawiającemu. Gwarant podjął się „bezwarunkowo i
nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po
otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadniania, o ile
Za
mawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z
zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”.
W
świetle tak ukształtowanych okoliczności faktycznych, w szczególności treści
SIWZ, do przedmiotowej
sprawy można odnieść ustalenia Sądu Najwyższego w sprawie IV
CSK 86/
17, zakończonej wyrokiem z 15 lutego 2018 r. Sąd Najwyższy w powołanym wyroku
stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum i pominięcie
pozostałych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum pozostaje bez wpływu na
skuteczność zobowiązania gwaranta – przy zastrzeżeniu braku szczególnych obostrzeń w
tym
zakresie
w treści SIWZ. Jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie specyfikacja nie zawierała
szczególnych uregulowań w przedmiocie tzw. wadium konsorcjalnego. Przytaczając za
Sądem Najwyższym: „Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, o
przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji.
W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)
zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji
jedynie
jednego
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w
gwarancji
przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46
ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo,
powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust.
4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65
k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to
obejmuje
sytuacje,
w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio
w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej
wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga
rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z
pojęciem
„z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez
beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące
zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium
tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym
spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem
ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
wniesienie
wadium
w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne.
Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji
jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym
wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie
oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta”.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy p
odkreślenia wymaga, że zgodnie
z pełnomocnictwem załączonym do oferty Konsorcjum, wszyscy członkowie Konsorcjum
upoważnili A. K. do reprezentowania wszystkich członków Konsorcjum na wszystkich
etapach prowadzonego przez Nadleśnictwo Ełk postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej w roku 2021 na
terenie Nadleśnictwa Ełk w części oznaczonej jako Pakiet/-y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8,
w szczególności lecz nie wyłącznie do:
a) z
łożenia i podpisania oferty oraz wszelkich innych dokumentów i oświadczeń
niezbędnych do skutecznego złożenia oferty oraz prowadzenia i zakończenia ww.
p
ostępowania (…)
c)
zawarcia umowy na skutek przeprowadzenia ww. postępowania oraz podpisania
wszelkich innych oświadczeń niezbędnych do zawarcia umowy (…)”.
Wskazane postanowienia mają doniosłe znaczenie wobec warunku, jaki postawił Sąd
Najwyższy, zgodnie z którym wadium należy uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli
zmaterializowanie się przesłanki zatrzymania wadium wynika z zaniechania wykonawcy
pomini
ętego w gwarancji, ale podmiot w niej wymieniony również ponosi za to
odpowiedzialność. W ocenie Izby, ww. pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie,
że Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., jako lider Konsorcjum upoważniony
i zobowiązany do pełnej reprezentacji Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
będzie odpowiadał za wystąpienie przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści
gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp,
nawet jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie
tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że z uwagi na treść gwarancji oraz
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Konsorcjum prawidłowo wniosło wadium,
wobec czego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się.
Z uwagi na powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dale
j jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi
§ 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
w
całości, koszty ponosi odwołujący.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
