rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3166/20
KIO 3166/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego - wykonawcę IVIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, w imieniu której postępowanie prowadzi Centrum
Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Schuessler -
Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego - wykonawcę IVIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, w imieniu której postępowanie prowadzi Centrum
Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Schuessler -
Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: - wykonawcę IVIA Spółka Akcyjna
z siedzibą w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę IVIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3166/20
UZASADNIENIE
Dnia 30 listopada 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami, dalej jako „PZP”) odwołanie
złożył wykonawca IVIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej jako
„Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji
dla zadania »Prace na odcinku Katowice Zawodzie - Mysłowice- Sosnowiec Jęzor wraz
z dobudową torów aglomeracyjnych oraz na obwodnicach towarowych GOP na odc.
Katowice Muchowiec -
Chorzów Stary — Piekary Śl. Szarlej — Radzionków, wraz
z przyległymi łącznicami« w ramach projektu inwestycyjnego pn.: »Rewitalizacja linii
kolejowej nr 138 na odcinku Katowice - podg. Szabelnia
– Mysłowice«, prowadzi
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu
której postępowanie prowadzi Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą
we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
31 marca 2020 r. pod nr 2020/S 064-154144.
Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
odrzuceniu
oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie udzielił
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny;
2)
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Schuessler-Plan”) jako oferty najkorzystniejszej;
3)
zaniechania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert
złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiającemu zarzucano naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 90 ust. 1a PZP oraz w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez
bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny pod kątem jej rzekomo rażąco niskiej wartości, podczas gdy:
•
Odwołujący dwukrotnie udzielił takich wyjaśnień, tj. w zakresie ceny wskazanej
w ofercie
(w dniu 25 maja), a następnie w zakresie ceny zaoferowanej w trakcie aukcji
elektronicznej (w dniu 22 czerwca), a wyjaśnienia te zostały przez Zamawiającego ocenione
jako pełne, wystarczające i potwierdzające rynkowy poziom zaoferowanej ceny, wskutek
czeg
o w dniu 1 września 2020r. oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza
-
ostatecznie jednak z niewiadomych przyczyn Zamawiający w żadnej mierze nie wziął tych
wyjaśnień pod uwagę przy finalnej ocenie oferty Odwołującego, zawężając ją jedynie do
dokonanego przez siebie (bezpodstawnie) wezwania „aktualizującego“ i informacji
uzyskanych w odpowiedzi;
•
kolejne wezwanie do udzielenia przez Odwołującego wyjaśnień (z dnia 4 listopada
2020r.
) było niedopuszczalne i nie mogło wywołać jakichkolwiek skutków prawnych,
w szczególności w związku z jego wystosowaniem Zamawiający nie był uprawniony do
uznania, że brak odpowiedzi w terminie oznacza niewykazanie, że cena nie jest (już) rażąco
niska i tym samym, że upoważnia do odrzucenia oferty;
2)
art. 90 ust. 1a PZP oraz art. 87 ust. 1 PZP, poprzez bezpodstawne wezwanie
Odwołującego do ponownego złożenia wyjaśnień, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, podczas gdy:
• wyjaśnienia takie zostały już wcześniej przez Odwołującego złożone i zostały przez
Zam
awiającego ocenione jako pełne, wystarczające i potwierdzające rynkowy charakter
ceny zaoferowanej przez Odwołującego;
•
zmiana podwykonawcy w trakcie postępowania nie uprawniała Zamawiającego do
wystosowania kolejnego wezwania do wyjaśnień, w szczególności wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, okoliczność ta nie mogła być źródłem rzekomych „wątpliwości powstałych
na tle wyjaśnień już udzielonych”;
•
wezwanie do złożenia wyjaśnień potwierdzających, że „nadal aktualna jest sytuacja,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska” nie zmierzało do doprecyzowania, czy
skonkretyzowania wyjaśnień udzielonych już wcześniej przez Odwołującego w związku
z istniejącym nadal domniemaniem zaoferowania ceny rażąco niskiej - domniemanie to
zostało już bowiem obalone wcześniej przez Odwołującego, zaś kolejne wezwanie do
wyjaśnień stanowiło próbę wymuszenia na Odwołującym ponownej kalkulacji ceny
z uwzględnieniem nowych okoliczności i wytworzenia oferty o nowej treści, co jest
niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie in fine;
3)
art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Schuessler-Plan, która powinna zostać
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu
i niepodlegających odrzuceniu;
4)
art. 7 ust. 1 PZP poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności
poprzez:
a.
bezpodstawne wielokrotne wzywanie Odwołującego do składania wyjaśnień odnośnie
tej samej okoliczności, tj. zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy już wcześniej złożone
wyjaśnienia obaliły domniemanie ceny rażąco niskiej i były wystarczające do dokonania
prawidłowej oceny oferty Odwołującego, a także
b.
po
przez skierowanie wezwania „aktualizującego” wyłącznie do Odwołującego,
podczas gdy Zamawiający - zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców - chcąc się
upewnić, że dotychczasowe wyjaśnienia udzielone przez wykonawców odnośnie rażąco
niskiej ceny pozo
stają nadal aktualne powinien tego rodzaju wezwanie skierować do
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, których ceny były wcześniej
wyjaśniane pod kątem domniemanego rażąco niskiego poziomu, czego zaniechał.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Schuessler-Plan jako oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem
ofer
ty Odwołującego.
Ponadto
Odwołujący wnosił o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu;
2.
nieujawnianie osobom trzecim, w tym wykonawcom przystępującym do postępowania
odw
oławczego, informacji zawartych w części uzasadnienia zarzutów jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „u.z.n.k.”), których
zas
adność utajnienia Odwołujący wykazał w wyjaśnieniach z dnia 10 listopada 2020r. i które
dotychczas nie zostały ujawnione osobom trzecim.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 PZP oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych przepisów PZP
polegającą na nieuzyskaniu zamówienia, bowiem wskutek dokonania przez Zamawiającego
wymienionych czynności i zaniechań niezasadnie odrzucono ofertę Odwołującego, podczas
gdy powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą, co umożliwiłoby udzielenie mu
zamówienia w wyniku postępowania.
Informacja o wyniku p
ostępowania, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz
o wyborze oferty Schuessler-
Plan, została przekazana Odwołującemu w dniu 20 listopada
b.r., a zate
m odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że przedmiotem postępowania jest
wykonanie
dokumentacji projektowej. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, oferty były oceniane
wyłącznie w oparciu o zaoferowane ceny brutto (pkt 19.7 IDW - Tom I SIWZ), przy czym
Zamawiający przewidział zastosowanie aukcji elektronicznej (pkt 20.1 i n. IDW).
Wynagrodzeni
e należne wykonawcy, które ma odpowiadać cenie wskazanej w ofercie, ma
charakter ryczałtowy (§ 1 pkt 9 Projektu Umowy - Tom II SIWZ).
Odwołujący w złożonej ofercie wskazał cenę 12.054.000 zł za realizację zamówienia.
Ponieważ zaoferowana cena była o 30% niższa od średniej cen wszystkich ofert,
Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a PZP wezwał Odwołującego do wyjaśnień odnośnie
zaoferowanej ceny.
W wyjaśnieniach złożonych w dniu 25 maja 2020r. Odwołujący wyczerpująco
wykazał, że zaoferowana cena została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację zamówienia z zachowaniem odpowiedniego zysku. Wraz z wyjaśnieniami
przedstawiono szereg dowodów, które potwierdzały realność zaoferowanej ceny.
Następnie, w dniu 4 czerwca, Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału
w aukcji elektronicznej, przyjmując iż jego ofert nie podlega odrzuceniu, w szczególności ze
względu na rażąco niską cenę. Zgodnie bowiem z art. 91 b ust. 1 PZP, zamawiający
zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Zatem Zamawiający pozytywnie ocenił
dotychczasowe wyjaśnienia Odwołującego - w przeciwnym wypadku powinien był bowiem
odrzucić ofertę Odwołującego i nie zapraszać go do udziału w aukcji, co jednak nie miało
miejsca.
W wyniku przeprowadzanej aukcji cena oferowana przez Odwołującego została
obniżona do kwoty 9.390.000 zł. Zamawiający w dniu 19 czerwca 2020r. ponownie wezwał
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a PZP, w odpowiedzi na
co Odwołujący w piśmie z dnia 22 czerwca 2020r. wskazał konkretne okoliczności, które
umożliwiły dalsze obniżenie ceny, co zostało dodatkowo potwierdzone stosownymi
dowodami.
Następnie w trakcie oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w p
ostępowaniu Zamawiający uznał, że wobec podmiotu, na zasobach którego Odwołujący
polegał, tj. Sudop Praga a.s. (dalej jako „Sudop"), zachodzą podstawy wykluczenia i wezwał
w trybie art. 26 ust. 3 PZP do zastąpienia go innym podmiotem. W odpowiedzi Odwołujący
w dniu 12 sierpnia 2020r.
powołał się na zasoby nowego podmiotu trzeciego, tj. Multiconsult
Polska Sp. z o.o. (dalej jako „Multiconsult”). Multiconsult zastąpił Sudop, udostępniając
Odwołującemu zasoby doświadczenia w takim samym zakresie jak wcześniej Sudop, a także
zobowiązując się do występowania w charakterze podwykonawcy usług, do wykonania
których posiadał zdolności wymagane przez Zamawiającego.
Ostatecznie w dniu 1 września 2020r. Zamawiający ogłosił wyniki postępowania,
zgodnie z którymi za najkorzystniejsza uznano ofertę Odwołującego, zaś spośród
pozostałych pięciu dwie zostały odrzucone jako oferty z rażąco niską ceną (jako podstawę
odrzucenia wskazano art. 90 ust. 3 w zw. za art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP). Powyższe oznacza, że
Zamawiający
uznał
wcześniejsze
wyjaśnienia
Odwołującego
dotyczące
ceny,
z uwzględnieniem dodatkowych wyjaśnień udzielonych po aukcji, za wystarczające
potwierdzenie, iż cena zaoferowana w postępowaniu przez Odwołującego nie jest rażąco
niska. Zamawiający nie sygnalizował Odwołującemu w żaden sposób jakoby udzielone
dotychczas wyjaśnienia budziły wątpliwości, wymagały doszczegółowienia bądź
konkretyzacji w jakimkolwiek zakresie.
Odwołujący zwrócił także uwagę na różnice w cenach zaoferowanych
Zamawiającemu w postępowaniu przez wykonawców. O ile w przypadku cen pierwotnych
(sprzed aukcji) rozpiętość była znaczna (od 12.054.000 zł do 23.370.000 zł, przy budżecie
Zamawiającego w kwocie 16.359.000 zł), co było oczywistą konsekwencją dopuszczenia
aukcji elektronicznej i możliwości dalszego obniżenia ceny, to jednak ceny ostateczne
zaoferowane przez wykonawców w wyniku aukcji, mieściły się w zakresie od 9.390.000 zł do
10.9500 zł. Średnia cen ostatecznych wyniosła zaś 9.848.666,67 zł, co oznacza, że oferta
Odwołującego z cena w wysokości 9.390.000 zł co była od tej średniej niższa zaledwie
o 4.66%. Już tak nieznaczna rozpiętość cen ostatecznych wszystkich sześciu ofert
wskazywała, że to szacunkowa wartość zamówienia została niezasadnie zawyżona.
Wybór oferty Odwołującego z dnia 1 września 2020r. został zakwestionowany przez
Schuessler-
Plan, który w odwołaniu złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucił
Zamawiającemu m.in. zaniechanie wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający nie uwzględnił odwołania, jednak 28
września 2020r. unieważnił z własnej inicjatywy czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 PZP z uwagi na rzekome niewy
kazanie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia
oraz dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia. Powyższe skutkowało
odrzuceniem oferty Odwołującego jako złożonej przez wykluczonego wykonawcę (art. 89
ust. 1 pkt 5 PZP), lecz jednocześnie Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 PZP, a tym samym -
pomimo zgłoszonych zarzutów przez
Schuessler-Plan -
nie uległa zmianie ocena Zamawiającego co do zaoferowanej ceny przez
Odwołującego. Ponieważ odwołanie zostało cofnięte, Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze i tym samym również nie rozstrzygała o kwestii ceny.
Odwołujący nie zgodził się z bezzasadnym wykluczeniem i w dniu 8 października
2020r.
wniósł na tę czynność odwołanie (uwzględnione przez Zamawiającego, wobec czego
sprzeciw złożył Schuessler-Plan), które Izba wyrokiem z dnia 3 listopada 2020r. (sygn. akt:
KIO 2573/20), uwzględniła w całości i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego.
P
owyższe rozstrzygnięcie powinno zakończyć etap badania i oceny złożonych ofert
oraz umożliwiało wybór oferty Odwołującego zgodnie z zapadłym wyrokiem Izby.
Zamawiający dysponował bowiem ofertą Odwołującego, która była prawidłowa zarówno
w zakresie podmiotowym, jak i przedmiotowym
— w tym, w szczególności w zakresie
zaoferowanej ceny, będącej wcześniej przedmiotem szczegółowej analizy Zamawiającego
w oparciu o dwukrotnie udzielone wyjaśnienia, jak i będącej ofertą najkorzystniejszą w
świetle przyjętych kryteriów oceny.
Tymczasem Zamawiający w dniu 4 listopada 2020r. wezwał Odwołującego po raz
trzeci do udzielenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny. Zamawiający nie wskazał
podstawy prawnej kolejnego wezwania, wskazując jedynie ogólnikowo, że ponowne żądanie
wyjaśnień jest uzasadnione zmianą dotychczasowego podwykonawcy, jaka miała miejsce
w trakcie
postępowania, co miało wzbudzić u Zamawiającego „wątpliwości (...) na tle
wyjaśnień już złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny". W związku z tym Zamawiający
również ogólnikowo wezwał Odwołującego do wyjaśnień „czy nadal aktualna jest sytuacja,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska”. Wyjaśnień należało udzielić do 9 listopada
2020r.
godz. 10:00, co de facto oznaczało, że Odwołujący miał zaledwie 3 pełne dni robocze
na ich przygotowanie.
Ostateczn
ie Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 10 listopada 2020r., a zatem dzień
po wyznaczonym terminie. W ich treści po raz kolejny wykazał wyczerpująco sposób, w jaki
sposób cena oferty została obliczona, wraz dowodami potwierdzającymi prawidłowość
przyjętych kalkulacji oraz rynkowy poziom ceny. Mimo to Zamawiający w dniu 20 listopada
2020r.
ogłosił ponowne wyniki postępowania, informując jednocześnie o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 PZP. Jako podstawę faktyczną odrzucenia
wskazano
nieudzielenie w terminie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, ale też
niewystarczającą treść udzielonych wyjaśnień, które zdaniem Zamawiającego nie
potwierdzały w dostatecznym stopniu, że cena nie jest rażąco niska.
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że badaniu podlega cena oferty na
dzień jej złożenia. Oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest złożenie oferty wraz ze
wskazaniem ceny, za którą zamierza zrealizować zamówienie, jest oświadczeniem
składanym w określonym momencie i w określonych okolicznościach. Ma ono charakter
wiążący (co najmniej przez okres związania ofertą), nie może ulec zmianom
(z zastrzeżeniem wyjątków opisanych art. 87 ust. 2 PZP) i konsekwentnie zawsze powinno
być ono oceniane z uwzględnieniem okoliczności towarzyszących jego złożeniu, a nie takich,
które wystąpiły później, a które siłą rzeczy nie mogły być wcześniej uwzględnione przez
wykonawcę.
Innymi słowy, oferta albo została złożona z rażąco niską ceną (tj. cena była rażąca
już w momencie jej zaoferowania), za którą obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zakresu
zamówienia na warunkach rynkowych i bez ponoszenia straty, albo została przygotowana
w sposób prawidłowy z ceną realną i wiarygodną, skalkulowaną w relacji do rzeczywistych
kosztów ponoszonych przez wykonawcę. W żadnym jednak wypadku oferta pierwotnie
prawidłowo skalkulowana, za którą można z zyskiem wykonać zamówienie, nie może „stać
się" ofertą złożoną z rażąco niską ceną w trakcie postępowania, w związku ze zmieniającymi
się w postępowaniu okolicznościami leżącymi poza zakresem kalkulacji czynionych na
potrzeby złożenia oferty. Dlatego też wszelkie późniejsze zdarzenia, w tym zmiany kosztów
materiałów, robocizny, kursów walut czy kosztów podwykonawstwa, nie mogą mieć wpływu
na ocenę wiarygodności zaoferowanej wcześniej ceny (tak wyrok KIO z dnia 10 kwietnia
2014 r., KIO 2239/13, KIO 2240/14).
N
ie chodzi bynajmniej o zmieniającą się w czasie ocenę wyjaśnień udzielonych przez
wykonawcę bez zmiany treści tychże wyjaśnień, która to ocena może ulec zmianie -
przy
kładowo, gdy po pozytywnej ocenie przedstawionych przez wykonawcę kalkulacji,
zamawiający pozyskuje informację podważającą wiarygodność wcześniej udzielonych
wyjaśnień w świetle okoliczności aktualnych na datę składania ofert, uznając w efekcie, że
cena od
początku była rażąco niska.
Powyższe spostrzeżenie, nieraz umyka zamawiającym, którzy - szczególnie
w przypadku przedłużających się postępowań - chcieliby uzyskać zapewnienie, że pomimo
upływu czasu oferta wciąż opiera się na aktualnych założeniach i wykonawca zrealizuje
zamówienie na warunkach w niej wskazanych. Ponadto trudno wyobrazić sobie jak miałby
taki mechanizm działać w praktyce, bez jednoczesnej możliwości zmiany treści oferty przez
wykonawcę w związku ze zmieniającymi się np. w trakcie postępowania cenami surowców.
Wszak składając ofertę wykonawca kalkuluje cenę według stanu bieżącego
z uwzględnieniem tylko takich przyszłych okoliczności, które da się racjonalnie przewidzieć,
a które już na etapie kalkulacji można i należy w cenie uwzględnić. Po złożeniu oferty
wykonawca nie może zmieniać zaoferowanej ceny, ani poprzez jej podwyższenie, ani
obniżenie - przykładowo stosownie do zmiany cen na rynku, czy przyjętej przez niego
koncepcji realizacji zamówienia. Nie sposób też byłoby wówczas ustalić granice takiego
aktualizującego badania oferowanych cen, które hipotetycznie mogłoby trwać
w nieskończoność. Co więcej działanie takie prowadziłoby do oczywistych wypaczeń,
bowiem równie dobrze oferta, która zawierała w momencie jej złożenia cenę rażąco niską,
w wyniku przedłużającego się postępowania mogłaby stać się finalnie ceną rynkową,
np. wskutek spadku cen na rynku.
W
świetle przepisów aktualnie obowiązujących, oferty należy poddawać badaniu
i ocenie według stanu, który towarzyszył złożeniu oferty. Dlatego też Zamawiający całkowicie
błędnie przyjął, że wskutek zmiany podwykonawcy w toku postępowania, wcześniejsze
wyjaśnienia Odwołującego choć były wyczerpujące i skutecznie potwierdziły rynkowość
ceny,
to niejako straciły aktualność, a tym samym konieczne jest udzielenie ponownych
wyjaśnień nawiązujących do nowo zaistniałych okoliczności (zaangażowanie innego
podmiotu), przy jednoczesnym de facto całkowitym pominięciu wyjaśnień już udzielonych.
Znamienne przy tym, iż dokonując takiego ponownego wezwania do wyjaśnień:
•
Zamawiający nie wskazał w wezwaniu z 4 listopada 2020 r. podstawy prawnej
swojego działania i podstawy takiej nie sposób znaleźć, zaś wezwanie to uznać należy za
niedopuszczalne a tym samym nie może ono wywoływać skutków jakie ustawa wiąże
z brakiem udzielenia wyjaśnień;
•
Zamawiający nie wskazuje na czym konkretnie miałyby polegać jego wątpliwości,
zważywszy na to, że wyjaśnienia udzielone wcześniej przez Odwołującego potwierdziły
rynkowy charakter zaoferowanej ceny, zaś przepisy PZP dopuszczają wezwanie do
wyjaśnień dotyczących ceny tylko w razie powstania wątpliwości co do obiektywnej
niemożliwości wykonania danego zamówienia za zaoferowaną ceną - w szczególności
Zamawiający nie precyzuje, który element przekazanej mu wcześniej kalkulacji w jego
ocenie jest nieprawidłowy, czy też nie pozwala na wykonanie zamówienia za cenę rynkową;
•
Zamawiający nieudolnie próbuje w spornym wezwaniu wskazywać na rzekome
„wątpliwości (...) na tle wyjaśnień już złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny", co miałoby
niejako usankcjonować sporne wezwanie, niemniej wątpliwości tego rodzaju nie mogły po
stronie Zamawiającego powstać bowiem jak wynika chociażby z treści tegoż wezwania
oczekuje on potwierdzenia, że zaoferowana cena nadal nie jest rażąco niska - skoro zatem
cena nie była rażąco niska przed spornym wezwaniem i jej rynkowy poziom Odwołujący
dwukrotnie potwierdził obszernymi wyjaśnieniami, to nie mogły one budzić wątpliwości
Zamawiającego, gdyż w przeciwnym razie Zamawiający nie uznałby ceny za rynkową;
Zmawiający zresztą nie wskazuje, który element wcześniejszych wyjaśnień budzi wątpliwości
i wymaga w związku z tym doszczegółowienia lub konkretyzacji (co ewentualnie dopuszcza
się w orzecznictwie KIO akceptując wielokrotne wezwania do wyjaśnienia ceny).
W
brew twierdzeniom Zamawiającego wątpliwości, na które się powołuje są pozorne,
nie mogły powstać na tle już złożonych wyjaśnień i co najwyżej można by tu mówić
o zaistniałej po stronie Zamawiającego chęci dokonania aktualizującego wezwania do
wyjaśnień, które nie znajduje oparcia w przepisach PZP.
W
procedurze wyjaśnienia ceny określonej w art. 90 ust. 1a PZP stosuje się dwa
punkty odniesienia, tj. 1) szacunkowa wartość zamówienia oraz 2) zaoferowane przez
wykonawców ceny. Ustawodawca dopuścił zaktualizowanie w toku postępowania wyłącznie
tego pierwszego punktu odniesienia („wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych a tym samym
podobny mechanizm nie ma zastosowania w jakimkolwiek stopniu do cen ofert, które mają
charakter niezmienny (arg. z art. 87 ust. 1 zdanie drugie PZP).
Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień i uznał je za kompletne, czemu
ostatecznie dał wyraz wybierając ofertę Odwołującego. Jednocześnie w toku postępowania
nie
ujawniono
jakichkolwiek
okoliczności,
które
podważałyby
wiarygodność
dotychczasowych twierdzeń i dowodów przedstawianych na potwierdzenie realności ceny
Odwo
łującego. Na marginesie zauważono, że zmiana podwykonawcy (12 sierpnia) nastąpiła
przed pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej (1 września), jednak wówczas
Zamawiającemu nie towarzyszyły wątpliwości związane z wpływem tej zmiany na aktualność
wyjaśnień. Stąd też za niedopuszczalne należy uznać wezwanie o następującej treści:
„zwracam się o udzielenie wyjaśnień oraz przedstawienie dowodów, czy w wyniku
zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem, nadal aktualna jest sytuacja, że
zaoferowana cena nie
jest rażąco niska". Zamawiający mógłby ewentualnie zażądać jedynie
dodatkowych wyjaśnień wyłącznie, gdyby powziął wiedzę, czy wątpliwości co do
wiarygodności uprzednio przedstawionej odpowiedzi, natomiast w żadnym wypadku nie mógł
zmierzać do potwierdzenia, że oferta dalej nie podlega odrzuceniu, a tak właśnie można
odczytać wyżej przywołany fragment wezwania. Powyższe wiąże się z ukształtowaną
w orzecznictwie zasadą jednokrotności wzywania do wyjaśnień w zakresie ceny.
Zasada ta ma na celu nie tylko zdys
cyplinowanie wykonawców oraz ochronę uczciwej
konkurencji, lecz także zapewnienie, że również zamawiający nie będzie wielokrotnie wzywał
do udzielenia odpowiedzi na kwestie raz już dostatecznie wyjaśnione. Z zasady tej wywodzi
się jednak nie tylko oczekiwanie wobec wykonawcy, że już w pierwszych wyjaśnieniach
w sposób dostateczny wykaże, że cena nie jest rażąco niska. Jest ona bowiem ściśle
związana z zakazem zmiany już złożonych wyjaśnień przez wykonawcę w kolejnych
wyjaśnieniach, w tym powoływania się na nowe, nie wskazane wcześniej okoliczności, które
mogłyby potwierdzić rynkowość ceny - a to z uwagi na wynikający z art. 87 ust. 1 PZP zakaz
prowadzenia negocjacji w toku udzielanych wyjaśnień oraz zmiany treści oferty. Również
w literaturze wskazuje się, że raz udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia są wiążące
i stanowią treść jego oferty, zaś Przepisy Prawa zamówień publicznych nie przewidują
expressis verbis możliwości odwołania złożonych wyjaśnień. Odwołanie złożonych wyjaśnień
będzie uznane za niedopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji
dotyczących złożonej oferty. Do takiej natomiast zmiany wcześniejszych
wyjaśnień w zakresie planowanym do zlecenia podwykonawcy, czy nawet do całkowitego
odwołania kalkulacji przedstawionych wcześniej w tym zakresie, zmuszało Odwołującego de
facto wezwanie Zamawiającego z dnia 4 listopada 2020r. Wezwanie to stanowiło próbę
wymuszenia na Odwołującym ponownej kalkulacji ceny z uwzględnieniem nowych
okoliczności (nowego podwykonawcy) i wytworzenia oferty o nowej treści, co jest
niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 PZP zdanie drugie in fine.
Z tych samych przyczyn, Zamawiający nie ma podstaw do żądania wyjaśnień z uwagi
na okoliczności, które nie były aktualne w momencie składania oferty. Treść przepisów PZP
dotyczących wyjaśnienia ceny - tj. art. 90 ust. 1 oraz 1a PZP - uzasadnia wezwanie
wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień tylko w przypadkach w tych przepisach
wskazanych, które z kolei nie zaistniały w odniesieniu do Odwołującego w kontekście
wezwania do wyjaśnień, a kie otrzymał w dniu 4 listopada 2020r.
Odwołujący ufa, że działanie Zamawiającego wynikało wyłącznie z błędnej
interpretacji przepisów oraz mylnego założenia, że zmiana okoliczności powstałych po
termini
e złożenia ofert może warunkować ocenę ceny wcześniej zaoferowanej i tym samym
nie było ono podejmowane z intencją odrzucenia jego oferty. Odwołujący pozostaje w takim
przekonaniu nawet pomimo tego, że wobec pozostałych pięciu wykonawców nie skierowano
wez
wań w celu potwierdzenia, czy również w ich przypadku „nadal aktualna jest sytuacja, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska”.
Podsumowując Odwołujący zauważył, że nie budziło zastrzeżeń Odwołującego
pierwsze wezwanie do wyjaśnień odnośnie ceny wskazanej w ofercie, jak i co do ceny
zaoferowanej w toku aukcji. W obu przypadkach spełnione były przesłanki wynikające z art.
90 ust. 1a PZP, obligujące Zamawiającego do składania wezwań. Skoro bowiem w toku
aukcji zostały zaoferowane nowe ceny, to dopuszczalna i uzasadniona była ich weryfikacja.
Takie działanie było szczególnie wskazane wobec wykonawców, którzy, tak jak Schuessler-
Plan, pierwotnie zaoferowali ceny przekraczające 20 min zł, by ostatecznie zaoferować
kwoty poniżej 10 min zł (w przypadku wspomnianego wykonawcy różnica przekraczała
57%). Wówczas istotnie należało powziąć wątpliwości co do rzetelności i realności cen
zaoferowanych w toku aukcji. Nie był to jednak przypadek Odwołującego, który pierwotnie
przedstawił cenę 12.054.000 zł, by ostatecznie zaoferować realizację zamówienia za kwotę
9.390.000 zł.
Stąd też wezwanie z dnia 4 listopada 2020r. do złożenia ponownych wyjaśnień
odnośnie tej samej ceny (co do której Odwołujący już raz udzielił wyczerpujących i nie
budzących wątpliwości wyjaśnień) należało uznać za bezpodstawne, a szczególnie
naruszające art. 90 ust. 1 i 1 a PZP oraz wynikającą z tych przepisów, jak i orzecznictwa
KIO, zasadę jednokrotnego wezwania do wyjaśnień - a w konsekwencji również sprzeczne
z zasadą równego traktowania wykonawców. Antycypując ewentualne uwagi, dlaczego
w takim wypadku Odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania, wypada zauważyć,
że termin na złożenie wyjaśnień wynosił zaledwie 3 pełne dni robocze i upływał dokładnie
tydzień przed terminem na złożenie odwołania.
Z tych przyczyn
zdaniem Odwołującego wezwanie do wyjaśnień z 4 listopada 2020r.
należy uznać za niewywołujące skutków prawnych, w szczególności w zakresie powstania
domniemania rażąco niskiej ceny, jak i możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 90
ust. 3 PZP. Zamawiający nie wykazał bowiem, aby wyjaśnienia złożone odnośnie ceny
zaoferowanej w trakcie aukcji w jakimkolwiek stopniu okazały się niewiarygodne czy
niewystarczające, a wyłącznie taki przypadek uprawniałby do zmiany dotychczasowej oceny
tych wyjaśnień, które już zostały zaakceptowane poprzez wybór oferty Odwołującego. Skoro
zaś treść wyjaśnień odnośnie tej ceny potwierdzała, że Odwołujący zaoferował ją w oparciu
o prawidłowe założenia, zapewniające, że wykona udzielone zamówienie za tę kwotę nie
ponosząc straty, to jakiekolwiek późniejsze zdarzenia - w tym również zmiana
podwykonawcy -
nie mogły skutkować uznaniem, że wyjaśnienia straciły na aktualności.
Przeciwnie, wyjaśnienia, te dalej wykazywały, że cena na moment jej zaoferowania była
skalkulowana prawidłowo, a wyłącznie ta kwestia podlega badaniu w ramach procedury
określonej w art. 90 PZP.
Zamawiający
natomiast
całkowicie
zignorował
wcześniejsze
wyjaśnienia
Odwołującego, tak jakby ich w ogóle nie posiadał. Dokonując finalnej oceny oferty
Odwołującego
Zamawiający
powinien
jej
dokonać
w
sposób
wszechstronny
z uwzględnieniem obszernych informacji i dowodów przedłożonych wcześniej przez
Odwołującego. Ponadto sporne wezwane dotyczyło jedynie jednego z wielu kosztów
składających się na zaoferowaną cenę tj. kosztu wykonania prac, jakie Odwołujący planował
zlecić podwykonawcy, przy czym Zamawiający zdaje się zapominać; że niezależnie od tego,
że wyjaśniając wcześniej zaoferowaną cenę Odwołujący przedstawił kalkulacje i dowody
związane z planowanym podwykonawstwem, to niezależnie od tego czy i komu powierza on
do wykonanie części zamówienia, to jako wykonawca on odpowiada przed Zamawiającym
za realizację całego zakresu zamówienia.
Ponieważ dwukrotnie udzielone wyjaśnienia Odwołującego potwierdziły, że nie
zaoferował on ceny rażąco niskiej, co uznał też sam Zamawiający ostatecznie wybierając
ofertę Odwołującego po przeprowadzonej aukcji, zatem należy uznać, że również w ocenie
Zamawiającego ceną jest prawidłowa. W istocie bowiem z uzasadnienia o odrzuceniu oferty
wynika, że decyzja ta nastąpiła wyłącznie z przyczyn formalnych (niezłożenie wyjaśnień
w terminie), a nie z uwagi na stwierdzenie rażąco niskiej ceny. Wprost wskazuje na to treść
uzasadnienia, w którym - inaczej niż w przypadku innych odrzuconych ofert - jako podstawy
prawnej nie wskazano art. 89 ust. 1 pkt4 PZP, a w treści decyzji odniesiono się wyłącznie do
art. 90 ust. 3 PZP i kwestii uchybienia terminowi na wyjaśnienia. Po drugie, w treści
uzasadnienia Zamawiający odniósł się wyłącznie do kilku poszczególnych elementów,
rzekomo pominiętych w wyjaśnieniach, a jednocześnie nie wykazał, że cena jest rażąco
niska w tym sensie, że uniemożliwia realizację zamówienia za zaproponowane
wynagrodzenie całkowite. W konsekwencji w przypadku oferty Odwołującego nie zachodzi
domniemanie rażąco niskiej ceny i związane z tym szczególne zasady rozkładu ciężaru
dowodu określone w art. 190 ust. 1a PZP.
Podsumowując Odwołujący podkreślił, że pod uwagę winny być brane wyłącznie
wcześniejsze wyjaśnienia Odwołującego, w tym wyjaśnienia z 22 czerwca 2020r., natomiast
złożenie lub brak wyjaśnień w odpowiedzi na kolejne, trzecie wezwanie pozostawało bez
znaczenia dla prawidłowej oceny oferty Odwołującego.
Jednakże w ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na trzecie
wezwanie również potwierdzają prawidłowość zaoferowanej ceny. Przed ich omówieniem
Odwołujący zwrócił uwagę na brak konsekwencji po stronie Zamawiającego, który jako
podstawy faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego wskazał zarówno złożenie wyjaśnień
po terminie, jak i
jednocześnie udzielenie niepełnych wyjaśnień, które rzekomo nie były
wystarczające do uznania, że cena nie jest rażąco niska. W konsekwencji nie jest jasne, czy
podstawą odrzucenia było niezłożenie wyjaśnień w terminie, czy jednak pomimo
przekroczenia tego terminu Zamawiający ostatecznie wziął pod uwagę treść wyjaśnień,
dokonał ich oceny i dlatego uznał za konieczne odniesienie się do ich treści. W takim zaś
przypadku należy wskazać, że zastrzeżenia Zamawiającego tam wyrażone są całkowicie
bezpodstawne i nie mogły stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na
niekompletność udzielonych wyjaśnień.
W
części uzasadnienia zarzutów odwołania Odwołujący odniósł się do zastrzeżeń
Zamawiającego co do elementów, których Odwołujący rzekomo nie uwzględnił w złożonych
wyjaśnieniach i których brak miał potwierdzać, że cena jest rażąco niska. Odwołujący
zastrzegł, że ten fragment odwołania zawiera informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego, których zasadność utajnienia wykazano w wyjaśnieniach z dnia 4 listopada
2020r.
i które dotychczas nie zostały ujawnione podmiotom trzecim i wciąż korzystają
z ochrony określonej w art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
W zastrzeżonym fragmencie Odwołujący odniósł się do elementów, na które powołał
się w decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający co do poszczególnych kosztów, które
w swoich wyjaśnieniach ceny ujął Odwołujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten
nie określił dokładnie jakiego rodzaju wątpliwości powstały w wyniku przedstawionych
w wyjaśnieniach okolicznościach kalkulacji ceny ofertowej, zwłaszcza w zakresie związanym
ze zmianą podwykonawcy. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający powinien doprecyzować,
które elementy cenotwórcze powinny być szczególnie drobiazgowo wyjaśnione. Jeżeli tego
nie uczynił, a określone wątpliwości powziął dopiero na skutek wyjaśnień wykonawcy,
wówczas powinien wezwać do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w tym budzącym
wątpliwości zakresie. W konsekwencji też Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby
cena całościowa była nierealna i nie zapewniała możliwości realizacji umowy z osiągnięciem
zysku przez Odwołującego.
Podsumowując Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający uznał za celowe
odniesienie się do treści tych wyjaśnień w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,
zatem należy uznać, że - pomimo złożenia ich po terminie - zostały one wzięte pod uwagę
przy ponownej ocenie oferty Odwołującego. Jednocześnie, skoro ich treść kategorycznie
potwierdzała, że cena nie jest rażąco niska, to tym samym niedopuszczalne było odrzucenie
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 PZP.
Zauważono, że Zamawiający nie miał podstaw, aby wezwać Odwołującego do
ponownych wyjaśnień z uwagi na zmianę podwykonawcy i tym samym niedopuszczalne jest
wyciąganie wobec Odwołującego negatywnych skutków z braku udzielenia tych wyjaśnień
w terminie. Skoro
sam Zamawiający uwzględnił te wyjaśnienia przy ocenie ofert, to działając
w sposób prawidłowy powinien był uznać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co też
zostało przez Odwołującego należycie wykazane. Wszystkie te argumenty przemawiają za
koniecznością unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 3 PZP.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po p
rzeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach,
złożonych przez Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
pismach procesowych oraz pozostałym materiale dowodowym, a także wyrażone
ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izb
a ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
Izba skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalon
o
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego oraz wybór oferty
innego Wykonawcy pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym zakresie.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
zgłosił
wykonawca
Schuessler-
Plan
Inżynierzy
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej
Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca nie udzielił wyjaśnień, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Wykonawca w dniu 4 listopada 2020 roku został wezwany do złożenia wyjaśnień
i przedstawienia dowodów, czy w wyniku zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem
nadal pozostaje aktualna sytuacja, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający
wyznaczył termin złożenia wyjaśnień na dzień 9 listopada 2020 roku na godz. 10.00. W tym
dniu o godzinie 13.44 Wykonawca prz
ekazał za pośrednictwem platformy zakupowej pismo
z prośbą o przedłużenie terminu do co najmniej 12 listopada, gdyż zapoznał się
z wezwaniem dopiero dnia 9 listopada z powodu nieprawidłowego działania platformy
i Wykonawca nie został poinformowany przez platformę o zamieszczeniu skierowanej do
niego korespondencji. Zamawiający zweryfikował powyższe twierdzenia i stwierdził, że nie
są one prawdziwe, a e-mail z zawiadomieniem został wysłany 4 listopada o godz. 15.00.
W dniu 10 listopada 2020 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu za
pośrednictwem platformy wyjaśnienia. Pomimo że wyjaśnienia wpłynęły po terminie, co
samo w sobie stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, Zamawiający dokonał ich oceny i uznał, że Wykonawca nie udowodnił, że zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający wymagał, by Wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu co
najmniej 2 studiów wykonalności o wartości co najmniej 1 000 000 zł netto każde, przy czym
studium miało dotyczyć inwestycji kolejowej oraz co najmniej 1 wielobranżowej dokumentacji
projektowej (projekt budowlany lub projekt wykonawczy) o wartości co najmniej 1 000 000 zł
netto obejmującej tory, sieci, urządzenia sterowania ruchem, obiekty inżynieryjne.
W tym zakr
esie Odwołujący wskazał, że będzie polegał na doświadczeniu podmiotu
trzeciego, który wykona całą dokumentację objętą przedmiotem zamówienia we
współdziałaniu z pracownikami Wykonawcy.
Jak wynika z wyjaśnień z dnia 10 listopada 2020 roku koordynację i prowadzenie
projektu Wykonawca powierzył podmiotowi trzeciemu. Natomiast w branżach linie, węzły
i stacje kolejowe, mostowa, sieć trakcyjna wykona Wykonawca. Podmiot trzeci nie wskazał
ceny za opracowanie dokumentacji w zakresie sieci, torów i obiektów inżynieryjnych, co stoi
w sprzeczności z oświadczeniami Wykonawcy i podmiotu trzeciego. Zamawiający uznał, że
przedstawiona kalkulacja ceny nie zawiera istotnych elementów cenotwórczych w zakresie
powierzenia wykonania części zadania podwykonawcy.
Ponadto, zgod
nie z pkt 9.2.5. OPZ (Pozostały Personel) Zamawiający wymagał
dodatkowego personelu w przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji o realizacji
Etapu VII, co Wykonawca był zobowiązany uwzględnić przy konstruowaniu oferty.
W przedstawionej kalkulacji kos
ztów Wykonawca nie ujął kosztów związanych
z zatrudnieniem dodatkowego personelu: akustyka, przyrodnika, specjalisty ornitologa,
specjalisty herpetologa.
Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wskazał jakie poniesie rzeczywiste koszty
związane z realizacją zamówienia, tym samym uznano, że Wykonawca nie przedstawił
wyjaśnień i dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji przedmiotu zamówienia.
W pozostałym zakresie Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył treść
dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność
ponownego ich przywoływania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił obszerną
argumentację przemawiającą za oddaleniem odwołania.
Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania
w całości.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i zgromadzony materiał dowodowy, Izba
doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało
oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby podkreśla, że zarzuty odwołania referujące do
czynności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej z dnia 4 listopada 2020 roku należy uznać
za spóźnione. Zamawiający w tej dacie wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w przedmiocie ceny z uwagi na zastąpienie podmiotu trzeciego Sudop
potencjałem innego podmiotu – Multiconsult. Zamawiający chciał wyjaśnić, czy okoliczność
ta wpływa na przedstawioną wcześniej kalkulację ceny ofertowej.
Odwołujący nie negował faktu, że w dacie wyznaczonej na złożenie wyjaśnień, to jest
9 listopada takich wyjaśnień nie złożył, a skierował jedynie w tym dniu, już po wyznaczonej
przez Zamawiającego godzinie, wniosek o przedłużenie terminu. Ostatecznie wyjaśnienia
przesłano Zamawiającemu w dniu 10 listopada 2020 roku.
Jeżeli więc Odwołujący w ustawowym terminie 10 dni od otrzymania wezwania nie
zakwestionował tej czynności, to wszelkie dywagacje na temat zasadności czy też
skuteczności wezwania traktować należy jako spóźnione i nie podlegające uwzględnieniu.
Wykonawca uprawni
ony był do złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie i jednocześnie
do korzystania ze środków ochrony prawnej na czynność Zamawiającego polegającą na
skierowaniu do Wykonawcy wezwania. Odwołujący ani nie złożył wyjaśnień w terminie, ani
wystarczająco wcześnie nie wnioskował o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień oraz
nie wniósł odwołania.
Skoro tak, to Zamawiający nie otrzymując wyjaśnień w wyznaczonym terminie, nie
mógł zrobić nic innego, niż zastosować wobec oferty Odwołującego art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Złożenie wyjaśnień z uchybieniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego
traktowane jest na równi w zakresie skutków jak brak takich wyjaśnień. Skutkiem jest zaś
konieczność odrzucenia oferty takiego wykonawcy. Przepis art. 90 ust.3 ustawy Pzp ma
c
harakter bezwzględnie obowiązujący i jego treść nie pozostawia pola do interpretacji. Brak
złożenia wyjaśnień jest bezwzględną przesłanką do odrzucenia oferty z powodu rażąco
niskiej ceny.
Nie można również tracić z pola widzenia, że to zaniechania samego Odwołującego
doprowadziły do eliminacji jego oferty z postępowania. To Odwołujący zaniechał
dowiedzenia, że niemożliwość dotrzymania terminu na złożenie wyjaśnień wynikała
z okoliczności od niego niezależnych. Choć Odwołujący powoływał się na rzekome błędy
w działaniu platformy zakupowej, na której prowadzone było postępowanie, to nie
przedstawiono jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Co najmniej dziwne wydaje się takie
zachowanie i taka postawa profesjonalisty.
Odwołujący w żaden także sposób nie zanegował
lub choćby nie skomentował ustaleń Zamawiającego, który przeprowadził postępowanie
wyjaśniające co do prawidłowości działania platformy zakupowej i nie dopatrzył się
jakichkolwiek błędów w jej działaniu w terminach wskazywanych przez Odwołującego.
Wyz
naczonego terminu na złożenie wyjaśnień nie można uznać za naruszającego zasady
równego traktowania wykonawców czy zasadę uczciwej konkurencji. Wyznaczenie terminu
liczącego co najmniej kilka dni na przygotowanie wyjaśnień jest w ocenie Izby wystarczające.
Zwłaszcza jeżeli weźmiemy pod uwagę fakt, że Zamawiający pytał o konkretną przesłankę
i jej wpływ na kalkulację odnosząc wezwanie do zmiany podmiotu trzeciego. Odwołujący nie
był więc zobowiązany do przedstawienia i wyjaśnienia nieznanych mu okoliczności,
poszukiwania dodatkowych dowodów, tworzenia nowej kalkulacji.
Przechodząc do rozstrzygnięcia, czy możliwe było skierowanie do Odwołującego
kolejnego wezwania do wyjaśnień ceny oferty, Izba podziela w tej kwestii stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego.
Odwołujący nie wyjaśnił na czym miałaby polegać niejasność lub też brak podstawy
prawnej wezwania z 4 listopada. Zamawiający jasno w wezwaniu określił odwołując się do
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jakiej informacji oczekuje od Wykonawcy. Zamawiający
ponawiał proces badania i oceny ofert w postępowaniu, a w stosunku do oferty pierwotnej
Odwołującego nastąpiła istotna zmiana. Za taką z pewnością w ocenie Izby należy uznać
okoliczność zmiany podmiotu trzeciego, na zasobach którego polegać chciał Odwołujący.
Na okoliczność tę klarownie zwrócił uwagę w wezwaniu Zamawiający. Jest to zdaniem Izby
okoliczność kluczowa, zwłaszcza jeżeli udział takiego podmiotu w realizacji zobowiązania
umownego wynosił co najmniej 30 %. Izba nie podziela opinii Odwołującego, że w stosunku
do jego oferty nie zaszły okoliczności, które nie wpływały na ocenę prawidłowości kalkulacji.
Sam Odwołujący wybiórczo traktuje treść skierowanego do niego wezwania. Niewątpliwie
cena ofertowa z momentem złożenia oferty (czy też w przedmiotowym postępowaniu
z momentem zakończenia aukcji elektronicznej) pozostaje stała. Jednakże zmiana podmiotu,
który zaangażowany będzie w realizację zamówienia publicznego stanowi nową i istotną
przesłankę, a Zamawiający zobowiązany jest ocenić wpływ tej zmiany na cenę ofertową.
Równie dobrze może bowiem nastąpić zupełnie inny podział wykonania zobowiązania
pomiędzy podmiotami, stosowanie do posiadanego doświadczenia i dysponowania
odpowiednimi zasobami. Należy zatem dokonać sprawdzenia, czy nowa kalkulacja
spo
rządzona została z uwzględnieniem ustaleń podmiotów. Izba zgadza się
z Zamawiającym i Przystępujący, że w odwołaniu Odwołujący powołuje się na okoliczności
kompletnie nie przystające do stanu faktycznego w postępowaniu. Jak słusznie zauważył
Przystępujący ryzyko wahań kursów walut czy cen surowców winno być od początku
uwzględnione w cenie ofertowej.
W postępowaniu Odwołujący składając wyjaśnienia powoływał się na oferty cenowe
i doświadczenie podmiotu trzeciego. Następnie w wyniku oceny zdolności podmiotowych
tego podmiotu trzeciego okazało się, że nie może on brać dalszego udziału w postępowaniu.
Ustawa Pzp w określonych okolicznościach dopuszcza zmianę podmiotu pierwotnie
zaangażowanego lub posłużenie się doświadczeniem własnym. Z możliwości takiej zmiany
skorzystał Odwołujący. Zdaniem Izby po dokonaniu takiej zmiany Odwołujący nie może
twierdzić, że jest to okoliczność irrelewantna dla jego oferty. To bowiem podmiot nie biorący
już udziału w postępowaniu dokonywał wyceny istotnej części usług do wykonania,
a wykonawca okoliczności te uwzględniał w cenie swojej oferty. Jeżeli więc wykonawca
dokonuje „wymiany” podmiotu trzeciego, to przynajmniej powinien Zamawiającemu wykazać,
że jego ustalenia z nowym podmiotem trzecim mają taki sam poziom zaangażowania tego
podmiotu i oparte są o podobne założenia kalkulacyjne. Tego zaś Odwołujący
w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na złożenie wyjaśnień nie uczynił.
Zamawiający uprawniony jest kierować do Wykonawcy kolejne wezwania o wyjaśnienie ceny
oferty, je
żeli pojawiają się po jego stronie nowe wątpliwości lub mają miejsce nowe
okoliczności, które mogą wpływać na poprawność kalkulacji ceny ofertowej. W przypadku
gdy Zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że
zaoferowana cena
nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy. Jeśli
wykonawca nie udzieli wyjaśnień, a tak należy potraktować fakt złożenia ich po
wyznaczonym terminie, oferta takiego wykonawcy musi zostać odrzucona. Wezwania do
złożenia wyjaśnień nie można traktować jako czynności iluzorycznej. Czynność ta ma
doniosłe znaczenie w postępowaniu, prowadzi bowiem do oceny czy w cenie oferty
wezwanego wykonawcy dokonano prawidłowych założeń, ujęto całość przedmiotu
świadczenia, uwzględniono wszystkie koszty osobowe, materiałowe, inne, marżę,
prawidłowo zidentyfikowano i oszacowano ryzyka, które mogą się pojawić w trakcie
wykonywania zobowiązania umownego.
Otrzymawszy wyjaśnienia cenowe po wyznaczonym terminie zdaniem składu
orzekającego Izby Zamawiający miał prawo nie oceniać ich merytorycznie. Zamawiający
dokonał tej oceny niejako dodatkowo, w sposób nadmiarowy. Jej ustalenia i wynik Izba
przyjmuje za własne, nie wymagające dodatkowego wywodu. Argumentacja przedstawiona
w odwołaniu oraz w niejawnej części rozprawy przez Odwołującego, nie udowodniła
zasadności zarzutów odwołania. Sam zaś Odwołujący przez kwestionowanie oceny
wyjaśnień próbuje niejako przywrócić termin na kwestionowanie czynności otrzymania
wezwania do wyjaśnień.
Reasumując odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie a Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, zaś jego
działania miały charakter świadomy i celowy, co doprowadzić mogło do naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),
w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: - wykonawcę IVIA Spółka Akcyjna
z siedzibą w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę IVIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3166/20
UZASADNIENIE
Dnia 30 listopada 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami, dalej jako „PZP”) odwołanie
złożył wykonawca IVIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej jako
„Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji
dla zadania »Prace na odcinku Katowice Zawodzie - Mysłowice- Sosnowiec Jęzor wraz
z dobudową torów aglomeracyjnych oraz na obwodnicach towarowych GOP na odc.
Katowice Muchowiec -
Chorzów Stary — Piekary Śl. Szarlej — Radzionków, wraz
z przyległymi łącznicami« w ramach projektu inwestycyjnego pn.: »Rewitalizacja linii
kolejowej nr 138 na odcinku Katowice - podg. Szabelnia
– Mysłowice«, prowadzi
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu
której postępowanie prowadzi Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą
we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
31 marca 2020 r. pod nr 2020/S 064-154144.
Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
odrzuceniu
oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie udzielił
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny;
2)
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Schuessler-Plan”) jako oferty najkorzystniejszej;
3)
zaniechania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert
złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiającemu zarzucano naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 90 ust. 1a PZP oraz w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez
bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny pod kątem jej rzekomo rażąco niskiej wartości, podczas gdy:
•
Odwołujący dwukrotnie udzielił takich wyjaśnień, tj. w zakresie ceny wskazanej
w ofercie
(w dniu 25 maja), a następnie w zakresie ceny zaoferowanej w trakcie aukcji
elektronicznej (w dniu 22 czerwca), a wyjaśnienia te zostały przez Zamawiającego ocenione
jako pełne, wystarczające i potwierdzające rynkowy poziom zaoferowanej ceny, wskutek
czeg
o w dniu 1 września 2020r. oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza
-
ostatecznie jednak z niewiadomych przyczyn Zamawiający w żadnej mierze nie wziął tych
wyjaśnień pod uwagę przy finalnej ocenie oferty Odwołującego, zawężając ją jedynie do
dokonanego przez siebie (bezpodstawnie) wezwania „aktualizującego“ i informacji
uzyskanych w odpowiedzi;
•
kolejne wezwanie do udzielenia przez Odwołującego wyjaśnień (z dnia 4 listopada
2020r.
) było niedopuszczalne i nie mogło wywołać jakichkolwiek skutków prawnych,
w szczególności w związku z jego wystosowaniem Zamawiający nie był uprawniony do
uznania, że brak odpowiedzi w terminie oznacza niewykazanie, że cena nie jest (już) rażąco
niska i tym samym, że upoważnia do odrzucenia oferty;
2)
art. 90 ust. 1a PZP oraz art. 87 ust. 1 PZP, poprzez bezpodstawne wezwanie
Odwołującego do ponownego złożenia wyjaśnień, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, podczas gdy:
• wyjaśnienia takie zostały już wcześniej przez Odwołującego złożone i zostały przez
Zam
awiającego ocenione jako pełne, wystarczające i potwierdzające rynkowy charakter
ceny zaoferowanej przez Odwołującego;
•
zmiana podwykonawcy w trakcie postępowania nie uprawniała Zamawiającego do
wystosowania kolejnego wezwania do wyjaśnień, w szczególności wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, okoliczność ta nie mogła być źródłem rzekomych „wątpliwości powstałych
na tle wyjaśnień już udzielonych”;
•
wezwanie do złożenia wyjaśnień potwierdzających, że „nadal aktualna jest sytuacja,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska” nie zmierzało do doprecyzowania, czy
skonkretyzowania wyjaśnień udzielonych już wcześniej przez Odwołującego w związku
z istniejącym nadal domniemaniem zaoferowania ceny rażąco niskiej - domniemanie to
zostało już bowiem obalone wcześniej przez Odwołującego, zaś kolejne wezwanie do
wyjaśnień stanowiło próbę wymuszenia na Odwołującym ponownej kalkulacji ceny
z uwzględnieniem nowych okoliczności i wytworzenia oferty o nowej treści, co jest
niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie in fine;
3)
art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Schuessler-Plan, która powinna zostać
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu
i niepodlegających odrzuceniu;
4)
art. 7 ust. 1 PZP poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności
poprzez:
a.
bezpodstawne wielokrotne wzywanie Odwołującego do składania wyjaśnień odnośnie
tej samej okoliczności, tj. zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy już wcześniej złożone
wyjaśnienia obaliły domniemanie ceny rażąco niskiej i były wystarczające do dokonania
prawidłowej oceny oferty Odwołującego, a także
b.
po
przez skierowanie wezwania „aktualizującego” wyłącznie do Odwołującego,
podczas gdy Zamawiający - zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców - chcąc się
upewnić, że dotychczasowe wyjaśnienia udzielone przez wykonawców odnośnie rażąco
niskiej ceny pozo
stają nadal aktualne powinien tego rodzaju wezwanie skierować do
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, których ceny były wcześniej
wyjaśniane pod kątem domniemanego rażąco niskiego poziomu, czego zaniechał.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Schuessler-Plan jako oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem
ofer
ty Odwołującego.
Ponadto
Odwołujący wnosił o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu;
2.
nieujawnianie osobom trzecim, w tym wykonawcom przystępującym do postępowania
odw
oławczego, informacji zawartych w części uzasadnienia zarzutów jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „u.z.n.k.”), których
zas
adność utajnienia Odwołujący wykazał w wyjaśnieniach z dnia 10 listopada 2020r. i które
dotychczas nie zostały ujawnione osobom trzecim.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 PZP oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych przepisów PZP
polegającą na nieuzyskaniu zamówienia, bowiem wskutek dokonania przez Zamawiającego
wymienionych czynności i zaniechań niezasadnie odrzucono ofertę Odwołującego, podczas
gdy powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą, co umożliwiłoby udzielenie mu
zamówienia w wyniku postępowania.
Informacja o wyniku p
ostępowania, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz
o wyborze oferty Schuessler-
Plan, została przekazana Odwołującemu w dniu 20 listopada
b.r., a zate
m odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że przedmiotem postępowania jest
wykonanie
dokumentacji projektowej. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, oferty były oceniane
wyłącznie w oparciu o zaoferowane ceny brutto (pkt 19.7 IDW - Tom I SIWZ), przy czym
Zamawiający przewidział zastosowanie aukcji elektronicznej (pkt 20.1 i n. IDW).
Wynagrodzeni
e należne wykonawcy, które ma odpowiadać cenie wskazanej w ofercie, ma
charakter ryczałtowy (§ 1 pkt 9 Projektu Umowy - Tom II SIWZ).
Odwołujący w złożonej ofercie wskazał cenę 12.054.000 zł za realizację zamówienia.
Ponieważ zaoferowana cena była o 30% niższa od średniej cen wszystkich ofert,
Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a PZP wezwał Odwołującego do wyjaśnień odnośnie
zaoferowanej ceny.
W wyjaśnieniach złożonych w dniu 25 maja 2020r. Odwołujący wyczerpująco
wykazał, że zaoferowana cena została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację zamówienia z zachowaniem odpowiedniego zysku. Wraz z wyjaśnieniami
przedstawiono szereg dowodów, które potwierdzały realność zaoferowanej ceny.
Następnie, w dniu 4 czerwca, Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału
w aukcji elektronicznej, przyjmując iż jego ofert nie podlega odrzuceniu, w szczególności ze
względu na rażąco niską cenę. Zgodnie bowiem z art. 91 b ust. 1 PZP, zamawiający
zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Zatem Zamawiający pozytywnie ocenił
dotychczasowe wyjaśnienia Odwołującego - w przeciwnym wypadku powinien był bowiem
odrzucić ofertę Odwołującego i nie zapraszać go do udziału w aukcji, co jednak nie miało
miejsca.
W wyniku przeprowadzanej aukcji cena oferowana przez Odwołującego została
obniżona do kwoty 9.390.000 zł. Zamawiający w dniu 19 czerwca 2020r. ponownie wezwał
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a PZP, w odpowiedzi na
co Odwołujący w piśmie z dnia 22 czerwca 2020r. wskazał konkretne okoliczności, które
umożliwiły dalsze obniżenie ceny, co zostało dodatkowo potwierdzone stosownymi
dowodami.
Następnie w trakcie oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w p
ostępowaniu Zamawiający uznał, że wobec podmiotu, na zasobach którego Odwołujący
polegał, tj. Sudop Praga a.s. (dalej jako „Sudop"), zachodzą podstawy wykluczenia i wezwał
w trybie art. 26 ust. 3 PZP do zastąpienia go innym podmiotem. W odpowiedzi Odwołujący
w dniu 12 sierpnia 2020r.
powołał się na zasoby nowego podmiotu trzeciego, tj. Multiconsult
Polska Sp. z o.o. (dalej jako „Multiconsult”). Multiconsult zastąpił Sudop, udostępniając
Odwołującemu zasoby doświadczenia w takim samym zakresie jak wcześniej Sudop, a także
zobowiązując się do występowania w charakterze podwykonawcy usług, do wykonania
których posiadał zdolności wymagane przez Zamawiającego.
Ostatecznie w dniu 1 września 2020r. Zamawiający ogłosił wyniki postępowania,
zgodnie z którymi za najkorzystniejsza uznano ofertę Odwołującego, zaś spośród
pozostałych pięciu dwie zostały odrzucone jako oferty z rażąco niską ceną (jako podstawę
odrzucenia wskazano art. 90 ust. 3 w zw. za art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP). Powyższe oznacza, że
Zamawiający
uznał
wcześniejsze
wyjaśnienia
Odwołującego
dotyczące
ceny,
z uwzględnieniem dodatkowych wyjaśnień udzielonych po aukcji, za wystarczające
potwierdzenie, iż cena zaoferowana w postępowaniu przez Odwołującego nie jest rażąco
niska. Zamawiający nie sygnalizował Odwołującemu w żaden sposób jakoby udzielone
dotychczas wyjaśnienia budziły wątpliwości, wymagały doszczegółowienia bądź
konkretyzacji w jakimkolwiek zakresie.
Odwołujący zwrócił także uwagę na różnice w cenach zaoferowanych
Zamawiającemu w postępowaniu przez wykonawców. O ile w przypadku cen pierwotnych
(sprzed aukcji) rozpiętość była znaczna (od 12.054.000 zł do 23.370.000 zł, przy budżecie
Zamawiającego w kwocie 16.359.000 zł), co było oczywistą konsekwencją dopuszczenia
aukcji elektronicznej i możliwości dalszego obniżenia ceny, to jednak ceny ostateczne
zaoferowane przez wykonawców w wyniku aukcji, mieściły się w zakresie od 9.390.000 zł do
10.9500 zł. Średnia cen ostatecznych wyniosła zaś 9.848.666,67 zł, co oznacza, że oferta
Odwołującego z cena w wysokości 9.390.000 zł co była od tej średniej niższa zaledwie
o 4.66%. Już tak nieznaczna rozpiętość cen ostatecznych wszystkich sześciu ofert
wskazywała, że to szacunkowa wartość zamówienia została niezasadnie zawyżona.
Wybór oferty Odwołującego z dnia 1 września 2020r. został zakwestionowany przez
Schuessler-
Plan, który w odwołaniu złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucił
Zamawiającemu m.in. zaniechanie wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający nie uwzględnił odwołania, jednak 28
września 2020r. unieważnił z własnej inicjatywy czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 PZP z uwagi na rzekome niewy
kazanie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia
oraz dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia. Powyższe skutkowało
odrzuceniem oferty Odwołującego jako złożonej przez wykluczonego wykonawcę (art. 89
ust. 1 pkt 5 PZP), lecz jednocześnie Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 PZP, a tym samym -
pomimo zgłoszonych zarzutów przez
Schuessler-Plan -
nie uległa zmianie ocena Zamawiającego co do zaoferowanej ceny przez
Odwołującego. Ponieważ odwołanie zostało cofnięte, Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze i tym samym również nie rozstrzygała o kwestii ceny.
Odwołujący nie zgodził się z bezzasadnym wykluczeniem i w dniu 8 października
2020r.
wniósł na tę czynność odwołanie (uwzględnione przez Zamawiającego, wobec czego
sprzeciw złożył Schuessler-Plan), które Izba wyrokiem z dnia 3 listopada 2020r. (sygn. akt:
KIO 2573/20), uwzględniła w całości i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego.
P
owyższe rozstrzygnięcie powinno zakończyć etap badania i oceny złożonych ofert
oraz umożliwiało wybór oferty Odwołującego zgodnie z zapadłym wyrokiem Izby.
Zamawiający dysponował bowiem ofertą Odwołującego, która była prawidłowa zarówno
w zakresie podmiotowym, jak i przedmiotowym
— w tym, w szczególności w zakresie
zaoferowanej ceny, będącej wcześniej przedmiotem szczegółowej analizy Zamawiającego
w oparciu o dwukrotnie udzielone wyjaśnienia, jak i będącej ofertą najkorzystniejszą w
świetle przyjętych kryteriów oceny.
Tymczasem Zamawiający w dniu 4 listopada 2020r. wezwał Odwołującego po raz
trzeci do udzielenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny. Zamawiający nie wskazał
podstawy prawnej kolejnego wezwania, wskazując jedynie ogólnikowo, że ponowne żądanie
wyjaśnień jest uzasadnione zmianą dotychczasowego podwykonawcy, jaka miała miejsce
w trakcie
postępowania, co miało wzbudzić u Zamawiającego „wątpliwości (...) na tle
wyjaśnień już złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny". W związku z tym Zamawiający
również ogólnikowo wezwał Odwołującego do wyjaśnień „czy nadal aktualna jest sytuacja,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska”. Wyjaśnień należało udzielić do 9 listopada
2020r.
godz. 10:00, co de facto oznaczało, że Odwołujący miał zaledwie 3 pełne dni robocze
na ich przygotowanie.
Ostateczn
ie Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 10 listopada 2020r., a zatem dzień
po wyznaczonym terminie. W ich treści po raz kolejny wykazał wyczerpująco sposób, w jaki
sposób cena oferty została obliczona, wraz dowodami potwierdzającymi prawidłowość
przyjętych kalkulacji oraz rynkowy poziom ceny. Mimo to Zamawiający w dniu 20 listopada
2020r.
ogłosił ponowne wyniki postępowania, informując jednocześnie o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 PZP. Jako podstawę faktyczną odrzucenia
wskazano
nieudzielenie w terminie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, ale też
niewystarczającą treść udzielonych wyjaśnień, które zdaniem Zamawiającego nie
potwierdzały w dostatecznym stopniu, że cena nie jest rażąco niska.
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że badaniu podlega cena oferty na
dzień jej złożenia. Oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest złożenie oferty wraz ze
wskazaniem ceny, za którą zamierza zrealizować zamówienie, jest oświadczeniem
składanym w określonym momencie i w określonych okolicznościach. Ma ono charakter
wiążący (co najmniej przez okres związania ofertą), nie może ulec zmianom
(z zastrzeżeniem wyjątków opisanych art. 87 ust. 2 PZP) i konsekwentnie zawsze powinno
być ono oceniane z uwzględnieniem okoliczności towarzyszących jego złożeniu, a nie takich,
które wystąpiły później, a które siłą rzeczy nie mogły być wcześniej uwzględnione przez
wykonawcę.
Innymi słowy, oferta albo została złożona z rażąco niską ceną (tj. cena była rażąca
już w momencie jej zaoferowania), za którą obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zakresu
zamówienia na warunkach rynkowych i bez ponoszenia straty, albo została przygotowana
w sposób prawidłowy z ceną realną i wiarygodną, skalkulowaną w relacji do rzeczywistych
kosztów ponoszonych przez wykonawcę. W żadnym jednak wypadku oferta pierwotnie
prawidłowo skalkulowana, za którą można z zyskiem wykonać zamówienie, nie może „stać
się" ofertą złożoną z rażąco niską ceną w trakcie postępowania, w związku ze zmieniającymi
się w postępowaniu okolicznościami leżącymi poza zakresem kalkulacji czynionych na
potrzeby złożenia oferty. Dlatego też wszelkie późniejsze zdarzenia, w tym zmiany kosztów
materiałów, robocizny, kursów walut czy kosztów podwykonawstwa, nie mogą mieć wpływu
na ocenę wiarygodności zaoferowanej wcześniej ceny (tak wyrok KIO z dnia 10 kwietnia
2014 r., KIO 2239/13, KIO 2240/14).
N
ie chodzi bynajmniej o zmieniającą się w czasie ocenę wyjaśnień udzielonych przez
wykonawcę bez zmiany treści tychże wyjaśnień, która to ocena może ulec zmianie -
przy
kładowo, gdy po pozytywnej ocenie przedstawionych przez wykonawcę kalkulacji,
zamawiający pozyskuje informację podważającą wiarygodność wcześniej udzielonych
wyjaśnień w świetle okoliczności aktualnych na datę składania ofert, uznając w efekcie, że
cena od
początku była rażąco niska.
Powyższe spostrzeżenie, nieraz umyka zamawiającym, którzy - szczególnie
w przypadku przedłużających się postępowań - chcieliby uzyskać zapewnienie, że pomimo
upływu czasu oferta wciąż opiera się na aktualnych założeniach i wykonawca zrealizuje
zamówienie na warunkach w niej wskazanych. Ponadto trudno wyobrazić sobie jak miałby
taki mechanizm działać w praktyce, bez jednoczesnej możliwości zmiany treści oferty przez
wykonawcę w związku ze zmieniającymi się np. w trakcie postępowania cenami surowców.
Wszak składając ofertę wykonawca kalkuluje cenę według stanu bieżącego
z uwzględnieniem tylko takich przyszłych okoliczności, które da się racjonalnie przewidzieć,
a które już na etapie kalkulacji można i należy w cenie uwzględnić. Po złożeniu oferty
wykonawca nie może zmieniać zaoferowanej ceny, ani poprzez jej podwyższenie, ani
obniżenie - przykładowo stosownie do zmiany cen na rynku, czy przyjętej przez niego
koncepcji realizacji zamówienia. Nie sposób też byłoby wówczas ustalić granice takiego
aktualizującego badania oferowanych cen, które hipotetycznie mogłoby trwać
w nieskończoność. Co więcej działanie takie prowadziłoby do oczywistych wypaczeń,
bowiem równie dobrze oferta, która zawierała w momencie jej złożenia cenę rażąco niską,
w wyniku przedłużającego się postępowania mogłaby stać się finalnie ceną rynkową,
np. wskutek spadku cen na rynku.
W
świetle przepisów aktualnie obowiązujących, oferty należy poddawać badaniu
i ocenie według stanu, który towarzyszył złożeniu oferty. Dlatego też Zamawiający całkowicie
błędnie przyjął, że wskutek zmiany podwykonawcy w toku postępowania, wcześniejsze
wyjaśnienia Odwołującego choć były wyczerpujące i skutecznie potwierdziły rynkowość
ceny,
to niejako straciły aktualność, a tym samym konieczne jest udzielenie ponownych
wyjaśnień nawiązujących do nowo zaistniałych okoliczności (zaangażowanie innego
podmiotu), przy jednoczesnym de facto całkowitym pominięciu wyjaśnień już udzielonych.
Znamienne przy tym, iż dokonując takiego ponownego wezwania do wyjaśnień:
•
Zamawiający nie wskazał w wezwaniu z 4 listopada 2020 r. podstawy prawnej
swojego działania i podstawy takiej nie sposób znaleźć, zaś wezwanie to uznać należy za
niedopuszczalne a tym samym nie może ono wywoływać skutków jakie ustawa wiąże
z brakiem udzielenia wyjaśnień;
•
Zamawiający nie wskazuje na czym konkretnie miałyby polegać jego wątpliwości,
zważywszy na to, że wyjaśnienia udzielone wcześniej przez Odwołującego potwierdziły
rynkowy charakter zaoferowanej ceny, zaś przepisy PZP dopuszczają wezwanie do
wyjaśnień dotyczących ceny tylko w razie powstania wątpliwości co do obiektywnej
niemożliwości wykonania danego zamówienia za zaoferowaną ceną - w szczególności
Zamawiający nie precyzuje, który element przekazanej mu wcześniej kalkulacji w jego
ocenie jest nieprawidłowy, czy też nie pozwala na wykonanie zamówienia za cenę rynkową;
•
Zamawiający nieudolnie próbuje w spornym wezwaniu wskazywać na rzekome
„wątpliwości (...) na tle wyjaśnień już złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny", co miałoby
niejako usankcjonować sporne wezwanie, niemniej wątpliwości tego rodzaju nie mogły po
stronie Zamawiającego powstać bowiem jak wynika chociażby z treści tegoż wezwania
oczekuje on potwierdzenia, że zaoferowana cena nadal nie jest rażąco niska - skoro zatem
cena nie była rażąco niska przed spornym wezwaniem i jej rynkowy poziom Odwołujący
dwukrotnie potwierdził obszernymi wyjaśnieniami, to nie mogły one budzić wątpliwości
Zamawiającego, gdyż w przeciwnym razie Zamawiający nie uznałby ceny za rynkową;
Zmawiający zresztą nie wskazuje, który element wcześniejszych wyjaśnień budzi wątpliwości
i wymaga w związku z tym doszczegółowienia lub konkretyzacji (co ewentualnie dopuszcza
się w orzecznictwie KIO akceptując wielokrotne wezwania do wyjaśnienia ceny).
W
brew twierdzeniom Zamawiającego wątpliwości, na które się powołuje są pozorne,
nie mogły powstać na tle już złożonych wyjaśnień i co najwyżej można by tu mówić
o zaistniałej po stronie Zamawiającego chęci dokonania aktualizującego wezwania do
wyjaśnień, które nie znajduje oparcia w przepisach PZP.
W
procedurze wyjaśnienia ceny określonej w art. 90 ust. 1a PZP stosuje się dwa
punkty odniesienia, tj. 1) szacunkowa wartość zamówienia oraz 2) zaoferowane przez
wykonawców ceny. Ustawodawca dopuścił zaktualizowanie w toku postępowania wyłącznie
tego pierwszego punktu odniesienia („wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych a tym samym
podobny mechanizm nie ma zastosowania w jakimkolwiek stopniu do cen ofert, które mają
charakter niezmienny (arg. z art. 87 ust. 1 zdanie drugie PZP).
Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień i uznał je za kompletne, czemu
ostatecznie dał wyraz wybierając ofertę Odwołującego. Jednocześnie w toku postępowania
nie
ujawniono
jakichkolwiek
okoliczności,
które
podważałyby
wiarygodność
dotychczasowych twierdzeń i dowodów przedstawianych na potwierdzenie realności ceny
Odwo
łującego. Na marginesie zauważono, że zmiana podwykonawcy (12 sierpnia) nastąpiła
przed pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej (1 września), jednak wówczas
Zamawiającemu nie towarzyszyły wątpliwości związane z wpływem tej zmiany na aktualność
wyjaśnień. Stąd też za niedopuszczalne należy uznać wezwanie o następującej treści:
„zwracam się o udzielenie wyjaśnień oraz przedstawienie dowodów, czy w wyniku
zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem, nadal aktualna jest sytuacja, że
zaoferowana cena nie
jest rażąco niska". Zamawiający mógłby ewentualnie zażądać jedynie
dodatkowych wyjaśnień wyłącznie, gdyby powziął wiedzę, czy wątpliwości co do
wiarygodności uprzednio przedstawionej odpowiedzi, natomiast w żadnym wypadku nie mógł
zmierzać do potwierdzenia, że oferta dalej nie podlega odrzuceniu, a tak właśnie można
odczytać wyżej przywołany fragment wezwania. Powyższe wiąże się z ukształtowaną
w orzecznictwie zasadą jednokrotności wzywania do wyjaśnień w zakresie ceny.
Zasada ta ma na celu nie tylko zdys
cyplinowanie wykonawców oraz ochronę uczciwej
konkurencji, lecz także zapewnienie, że również zamawiający nie będzie wielokrotnie wzywał
do udzielenia odpowiedzi na kwestie raz już dostatecznie wyjaśnione. Z zasady tej wywodzi
się jednak nie tylko oczekiwanie wobec wykonawcy, że już w pierwszych wyjaśnieniach
w sposób dostateczny wykaże, że cena nie jest rażąco niska. Jest ona bowiem ściśle
związana z zakazem zmiany już złożonych wyjaśnień przez wykonawcę w kolejnych
wyjaśnieniach, w tym powoływania się na nowe, nie wskazane wcześniej okoliczności, które
mogłyby potwierdzić rynkowość ceny - a to z uwagi na wynikający z art. 87 ust. 1 PZP zakaz
prowadzenia negocjacji w toku udzielanych wyjaśnień oraz zmiany treści oferty. Również
w literaturze wskazuje się, że raz udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia są wiążące
i stanowią treść jego oferty, zaś Przepisy Prawa zamówień publicznych nie przewidują
expressis verbis możliwości odwołania złożonych wyjaśnień. Odwołanie złożonych wyjaśnień
będzie uznane za niedopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji
dotyczących złożonej oferty. Do takiej natomiast zmiany wcześniejszych
wyjaśnień w zakresie planowanym do zlecenia podwykonawcy, czy nawet do całkowitego
odwołania kalkulacji przedstawionych wcześniej w tym zakresie, zmuszało Odwołującego de
facto wezwanie Zamawiającego z dnia 4 listopada 2020r. Wezwanie to stanowiło próbę
wymuszenia na Odwołującym ponownej kalkulacji ceny z uwzględnieniem nowych
okoliczności (nowego podwykonawcy) i wytworzenia oferty o nowej treści, co jest
niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 PZP zdanie drugie in fine.
Z tych samych przyczyn, Zamawiający nie ma podstaw do żądania wyjaśnień z uwagi
na okoliczności, które nie były aktualne w momencie składania oferty. Treść przepisów PZP
dotyczących wyjaśnienia ceny - tj. art. 90 ust. 1 oraz 1a PZP - uzasadnia wezwanie
wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień tylko w przypadkach w tych przepisach
wskazanych, które z kolei nie zaistniały w odniesieniu do Odwołującego w kontekście
wezwania do wyjaśnień, a kie otrzymał w dniu 4 listopada 2020r.
Odwołujący ufa, że działanie Zamawiającego wynikało wyłącznie z błędnej
interpretacji przepisów oraz mylnego założenia, że zmiana okoliczności powstałych po
termini
e złożenia ofert może warunkować ocenę ceny wcześniej zaoferowanej i tym samym
nie było ono podejmowane z intencją odrzucenia jego oferty. Odwołujący pozostaje w takim
przekonaniu nawet pomimo tego, że wobec pozostałych pięciu wykonawców nie skierowano
wez
wań w celu potwierdzenia, czy również w ich przypadku „nadal aktualna jest sytuacja, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska”.
Podsumowując Odwołujący zauważył, że nie budziło zastrzeżeń Odwołującego
pierwsze wezwanie do wyjaśnień odnośnie ceny wskazanej w ofercie, jak i co do ceny
zaoferowanej w toku aukcji. W obu przypadkach spełnione były przesłanki wynikające z art.
90 ust. 1a PZP, obligujące Zamawiającego do składania wezwań. Skoro bowiem w toku
aukcji zostały zaoferowane nowe ceny, to dopuszczalna i uzasadniona była ich weryfikacja.
Takie działanie było szczególnie wskazane wobec wykonawców, którzy, tak jak Schuessler-
Plan, pierwotnie zaoferowali ceny przekraczające 20 min zł, by ostatecznie zaoferować
kwoty poniżej 10 min zł (w przypadku wspomnianego wykonawcy różnica przekraczała
57%). Wówczas istotnie należało powziąć wątpliwości co do rzetelności i realności cen
zaoferowanych w toku aukcji. Nie był to jednak przypadek Odwołującego, który pierwotnie
przedstawił cenę 12.054.000 zł, by ostatecznie zaoferować realizację zamówienia za kwotę
9.390.000 zł.
Stąd też wezwanie z dnia 4 listopada 2020r. do złożenia ponownych wyjaśnień
odnośnie tej samej ceny (co do której Odwołujący już raz udzielił wyczerpujących i nie
budzących wątpliwości wyjaśnień) należało uznać za bezpodstawne, a szczególnie
naruszające art. 90 ust. 1 i 1 a PZP oraz wynikającą z tych przepisów, jak i orzecznictwa
KIO, zasadę jednokrotnego wezwania do wyjaśnień - a w konsekwencji również sprzeczne
z zasadą równego traktowania wykonawców. Antycypując ewentualne uwagi, dlaczego
w takim wypadku Odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania, wypada zauważyć,
że termin na złożenie wyjaśnień wynosił zaledwie 3 pełne dni robocze i upływał dokładnie
tydzień przed terminem na złożenie odwołania.
Z tych przyczyn
zdaniem Odwołującego wezwanie do wyjaśnień z 4 listopada 2020r.
należy uznać za niewywołujące skutków prawnych, w szczególności w zakresie powstania
domniemania rażąco niskiej ceny, jak i możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 90
ust. 3 PZP. Zamawiający nie wykazał bowiem, aby wyjaśnienia złożone odnośnie ceny
zaoferowanej w trakcie aukcji w jakimkolwiek stopniu okazały się niewiarygodne czy
niewystarczające, a wyłącznie taki przypadek uprawniałby do zmiany dotychczasowej oceny
tych wyjaśnień, które już zostały zaakceptowane poprzez wybór oferty Odwołującego. Skoro
zaś treść wyjaśnień odnośnie tej ceny potwierdzała, że Odwołujący zaoferował ją w oparciu
o prawidłowe założenia, zapewniające, że wykona udzielone zamówienie za tę kwotę nie
ponosząc straty, to jakiekolwiek późniejsze zdarzenia - w tym również zmiana
podwykonawcy -
nie mogły skutkować uznaniem, że wyjaśnienia straciły na aktualności.
Przeciwnie, wyjaśnienia, te dalej wykazywały, że cena na moment jej zaoferowania była
skalkulowana prawidłowo, a wyłącznie ta kwestia podlega badaniu w ramach procedury
określonej w art. 90 PZP.
Zamawiający
natomiast
całkowicie
zignorował
wcześniejsze
wyjaśnienia
Odwołującego, tak jakby ich w ogóle nie posiadał. Dokonując finalnej oceny oferty
Odwołującego
Zamawiający
powinien
jej
dokonać
w
sposób
wszechstronny
z uwzględnieniem obszernych informacji i dowodów przedłożonych wcześniej przez
Odwołującego. Ponadto sporne wezwane dotyczyło jedynie jednego z wielu kosztów
składających się na zaoferowaną cenę tj. kosztu wykonania prac, jakie Odwołujący planował
zlecić podwykonawcy, przy czym Zamawiający zdaje się zapominać; że niezależnie od tego,
że wyjaśniając wcześniej zaoferowaną cenę Odwołujący przedstawił kalkulacje i dowody
związane z planowanym podwykonawstwem, to niezależnie od tego czy i komu powierza on
do wykonanie części zamówienia, to jako wykonawca on odpowiada przed Zamawiającym
za realizację całego zakresu zamówienia.
Ponieważ dwukrotnie udzielone wyjaśnienia Odwołującego potwierdziły, że nie
zaoferował on ceny rażąco niskiej, co uznał też sam Zamawiający ostatecznie wybierając
ofertę Odwołującego po przeprowadzonej aukcji, zatem należy uznać, że również w ocenie
Zamawiającego ceną jest prawidłowa. W istocie bowiem z uzasadnienia o odrzuceniu oferty
wynika, że decyzja ta nastąpiła wyłącznie z przyczyn formalnych (niezłożenie wyjaśnień
w terminie), a nie z uwagi na stwierdzenie rażąco niskiej ceny. Wprost wskazuje na to treść
uzasadnienia, w którym - inaczej niż w przypadku innych odrzuconych ofert - jako podstawy
prawnej nie wskazano art. 89 ust. 1 pkt4 PZP, a w treści decyzji odniesiono się wyłącznie do
art. 90 ust. 3 PZP i kwestii uchybienia terminowi na wyjaśnienia. Po drugie, w treści
uzasadnienia Zamawiający odniósł się wyłącznie do kilku poszczególnych elementów,
rzekomo pominiętych w wyjaśnieniach, a jednocześnie nie wykazał, że cena jest rażąco
niska w tym sensie, że uniemożliwia realizację zamówienia za zaproponowane
wynagrodzenie całkowite. W konsekwencji w przypadku oferty Odwołującego nie zachodzi
domniemanie rażąco niskiej ceny i związane z tym szczególne zasady rozkładu ciężaru
dowodu określone w art. 190 ust. 1a PZP.
Podsumowując Odwołujący podkreślił, że pod uwagę winny być brane wyłącznie
wcześniejsze wyjaśnienia Odwołującego, w tym wyjaśnienia z 22 czerwca 2020r., natomiast
złożenie lub brak wyjaśnień w odpowiedzi na kolejne, trzecie wezwanie pozostawało bez
znaczenia dla prawidłowej oceny oferty Odwołującego.
Jednakże w ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na trzecie
wezwanie również potwierdzają prawidłowość zaoferowanej ceny. Przed ich omówieniem
Odwołujący zwrócił uwagę na brak konsekwencji po stronie Zamawiającego, który jako
podstawy faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego wskazał zarówno złożenie wyjaśnień
po terminie, jak i
jednocześnie udzielenie niepełnych wyjaśnień, które rzekomo nie były
wystarczające do uznania, że cena nie jest rażąco niska. W konsekwencji nie jest jasne, czy
podstawą odrzucenia było niezłożenie wyjaśnień w terminie, czy jednak pomimo
przekroczenia tego terminu Zamawiający ostatecznie wziął pod uwagę treść wyjaśnień,
dokonał ich oceny i dlatego uznał za konieczne odniesienie się do ich treści. W takim zaś
przypadku należy wskazać, że zastrzeżenia Zamawiającego tam wyrażone są całkowicie
bezpodstawne i nie mogły stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na
niekompletność udzielonych wyjaśnień.
W
części uzasadnienia zarzutów odwołania Odwołujący odniósł się do zastrzeżeń
Zamawiającego co do elementów, których Odwołujący rzekomo nie uwzględnił w złożonych
wyjaśnieniach i których brak miał potwierdzać, że cena jest rażąco niska. Odwołujący
zastrzegł, że ten fragment odwołania zawiera informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego, których zasadność utajnienia wykazano w wyjaśnieniach z dnia 4 listopada
2020r.
i które dotychczas nie zostały ujawnione podmiotom trzecim i wciąż korzystają
z ochrony określonej w art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
W zastrzeżonym fragmencie Odwołujący odniósł się do elementów, na które powołał
się w decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający co do poszczególnych kosztów, które
w swoich wyjaśnieniach ceny ujął Odwołujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten
nie określił dokładnie jakiego rodzaju wątpliwości powstały w wyniku przedstawionych
w wyjaśnieniach okolicznościach kalkulacji ceny ofertowej, zwłaszcza w zakresie związanym
ze zmianą podwykonawcy. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający powinien doprecyzować,
które elementy cenotwórcze powinny być szczególnie drobiazgowo wyjaśnione. Jeżeli tego
nie uczynił, a określone wątpliwości powziął dopiero na skutek wyjaśnień wykonawcy,
wówczas powinien wezwać do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w tym budzącym
wątpliwości zakresie. W konsekwencji też Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby
cena całościowa była nierealna i nie zapewniała możliwości realizacji umowy z osiągnięciem
zysku przez Odwołującego.
Podsumowując Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający uznał za celowe
odniesienie się do treści tych wyjaśnień w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,
zatem należy uznać, że - pomimo złożenia ich po terminie - zostały one wzięte pod uwagę
przy ponownej ocenie oferty Odwołującego. Jednocześnie, skoro ich treść kategorycznie
potwierdzała, że cena nie jest rażąco niska, to tym samym niedopuszczalne było odrzucenie
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 PZP.
Zauważono, że Zamawiający nie miał podstaw, aby wezwać Odwołującego do
ponownych wyjaśnień z uwagi na zmianę podwykonawcy i tym samym niedopuszczalne jest
wyciąganie wobec Odwołującego negatywnych skutków z braku udzielenia tych wyjaśnień
w terminie. Skoro
sam Zamawiający uwzględnił te wyjaśnienia przy ocenie ofert, to działając
w sposób prawidłowy powinien był uznać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co też
zostało przez Odwołującego należycie wykazane. Wszystkie te argumenty przemawiają za
koniecznością unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 3 PZP.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po p
rzeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach,
złożonych przez Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
pismach procesowych oraz pozostałym materiale dowodowym, a także wyrażone
ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izb
a ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
Izba skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalon
o
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego oraz wybór oferty
innego Wykonawcy pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym zakresie.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
zgłosił
wykonawca
Schuessler-
Plan
Inżynierzy
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej
Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca nie udzielił wyjaśnień, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Wykonawca w dniu 4 listopada 2020 roku został wezwany do złożenia wyjaśnień
i przedstawienia dowodów, czy w wyniku zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem
nadal pozostaje aktualna sytuacja, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający
wyznaczył termin złożenia wyjaśnień na dzień 9 listopada 2020 roku na godz. 10.00. W tym
dniu o godzinie 13.44 Wykonawca prz
ekazał za pośrednictwem platformy zakupowej pismo
z prośbą o przedłużenie terminu do co najmniej 12 listopada, gdyż zapoznał się
z wezwaniem dopiero dnia 9 listopada z powodu nieprawidłowego działania platformy
i Wykonawca nie został poinformowany przez platformę o zamieszczeniu skierowanej do
niego korespondencji. Zamawiający zweryfikował powyższe twierdzenia i stwierdził, że nie
są one prawdziwe, a e-mail z zawiadomieniem został wysłany 4 listopada o godz. 15.00.
W dniu 10 listopada 2020 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu za
pośrednictwem platformy wyjaśnienia. Pomimo że wyjaśnienia wpłynęły po terminie, co
samo w sobie stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, Zamawiający dokonał ich oceny i uznał, że Wykonawca nie udowodnił, że zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający wymagał, by Wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu co
najmniej 2 studiów wykonalności o wartości co najmniej 1 000 000 zł netto każde, przy czym
studium miało dotyczyć inwestycji kolejowej oraz co najmniej 1 wielobranżowej dokumentacji
projektowej (projekt budowlany lub projekt wykonawczy) o wartości co najmniej 1 000 000 zł
netto obejmującej tory, sieci, urządzenia sterowania ruchem, obiekty inżynieryjne.
W tym zakr
esie Odwołujący wskazał, że będzie polegał na doświadczeniu podmiotu
trzeciego, który wykona całą dokumentację objętą przedmiotem zamówienia we
współdziałaniu z pracownikami Wykonawcy.
Jak wynika z wyjaśnień z dnia 10 listopada 2020 roku koordynację i prowadzenie
projektu Wykonawca powierzył podmiotowi trzeciemu. Natomiast w branżach linie, węzły
i stacje kolejowe, mostowa, sieć trakcyjna wykona Wykonawca. Podmiot trzeci nie wskazał
ceny za opracowanie dokumentacji w zakresie sieci, torów i obiektów inżynieryjnych, co stoi
w sprzeczności z oświadczeniami Wykonawcy i podmiotu trzeciego. Zamawiający uznał, że
przedstawiona kalkulacja ceny nie zawiera istotnych elementów cenotwórczych w zakresie
powierzenia wykonania części zadania podwykonawcy.
Ponadto, zgod
nie z pkt 9.2.5. OPZ (Pozostały Personel) Zamawiający wymagał
dodatkowego personelu w przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji o realizacji
Etapu VII, co Wykonawca był zobowiązany uwzględnić przy konstruowaniu oferty.
W przedstawionej kalkulacji kos
ztów Wykonawca nie ujął kosztów związanych
z zatrudnieniem dodatkowego personelu: akustyka, przyrodnika, specjalisty ornitologa,
specjalisty herpetologa.
Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wskazał jakie poniesie rzeczywiste koszty
związane z realizacją zamówienia, tym samym uznano, że Wykonawca nie przedstawił
wyjaśnień i dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji przedmiotu zamówienia.
W pozostałym zakresie Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył treść
dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność
ponownego ich przywoływania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił obszerną
argumentację przemawiającą za oddaleniem odwołania.
Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania
w całości.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i zgromadzony materiał dowodowy, Izba
doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało
oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby podkreśla, że zarzuty odwołania referujące do
czynności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej z dnia 4 listopada 2020 roku należy uznać
za spóźnione. Zamawiający w tej dacie wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w przedmiocie ceny z uwagi na zastąpienie podmiotu trzeciego Sudop
potencjałem innego podmiotu – Multiconsult. Zamawiający chciał wyjaśnić, czy okoliczność
ta wpływa na przedstawioną wcześniej kalkulację ceny ofertowej.
Odwołujący nie negował faktu, że w dacie wyznaczonej na złożenie wyjaśnień, to jest
9 listopada takich wyjaśnień nie złożył, a skierował jedynie w tym dniu, już po wyznaczonej
przez Zamawiającego godzinie, wniosek o przedłużenie terminu. Ostatecznie wyjaśnienia
przesłano Zamawiającemu w dniu 10 listopada 2020 roku.
Jeżeli więc Odwołujący w ustawowym terminie 10 dni od otrzymania wezwania nie
zakwestionował tej czynności, to wszelkie dywagacje na temat zasadności czy też
skuteczności wezwania traktować należy jako spóźnione i nie podlegające uwzględnieniu.
Wykonawca uprawni
ony był do złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie i jednocześnie
do korzystania ze środków ochrony prawnej na czynność Zamawiającego polegającą na
skierowaniu do Wykonawcy wezwania. Odwołujący ani nie złożył wyjaśnień w terminie, ani
wystarczająco wcześnie nie wnioskował o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień oraz
nie wniósł odwołania.
Skoro tak, to Zamawiający nie otrzymując wyjaśnień w wyznaczonym terminie, nie
mógł zrobić nic innego, niż zastosować wobec oferty Odwołującego art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Złożenie wyjaśnień z uchybieniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego
traktowane jest na równi w zakresie skutków jak brak takich wyjaśnień. Skutkiem jest zaś
konieczność odrzucenia oferty takiego wykonawcy. Przepis art. 90 ust.3 ustawy Pzp ma
c
harakter bezwzględnie obowiązujący i jego treść nie pozostawia pola do interpretacji. Brak
złożenia wyjaśnień jest bezwzględną przesłanką do odrzucenia oferty z powodu rażąco
niskiej ceny.
Nie można również tracić z pola widzenia, że to zaniechania samego Odwołującego
doprowadziły do eliminacji jego oferty z postępowania. To Odwołujący zaniechał
dowiedzenia, że niemożliwość dotrzymania terminu na złożenie wyjaśnień wynikała
z okoliczności od niego niezależnych. Choć Odwołujący powoływał się na rzekome błędy
w działaniu platformy zakupowej, na której prowadzone było postępowanie, to nie
przedstawiono jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Co najmniej dziwne wydaje się takie
zachowanie i taka postawa profesjonalisty.
Odwołujący w żaden także sposób nie zanegował
lub choćby nie skomentował ustaleń Zamawiającego, który przeprowadził postępowanie
wyjaśniające co do prawidłowości działania platformy zakupowej i nie dopatrzył się
jakichkolwiek błędów w jej działaniu w terminach wskazywanych przez Odwołującego.
Wyz
naczonego terminu na złożenie wyjaśnień nie można uznać za naruszającego zasady
równego traktowania wykonawców czy zasadę uczciwej konkurencji. Wyznaczenie terminu
liczącego co najmniej kilka dni na przygotowanie wyjaśnień jest w ocenie Izby wystarczające.
Zwłaszcza jeżeli weźmiemy pod uwagę fakt, że Zamawiający pytał o konkretną przesłankę
i jej wpływ na kalkulację odnosząc wezwanie do zmiany podmiotu trzeciego. Odwołujący nie
był więc zobowiązany do przedstawienia i wyjaśnienia nieznanych mu okoliczności,
poszukiwania dodatkowych dowodów, tworzenia nowej kalkulacji.
Przechodząc do rozstrzygnięcia, czy możliwe było skierowanie do Odwołującego
kolejnego wezwania do wyjaśnień ceny oferty, Izba podziela w tej kwestii stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego.
Odwołujący nie wyjaśnił na czym miałaby polegać niejasność lub też brak podstawy
prawnej wezwania z 4 listopada. Zamawiający jasno w wezwaniu określił odwołując się do
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jakiej informacji oczekuje od Wykonawcy. Zamawiający
ponawiał proces badania i oceny ofert w postępowaniu, a w stosunku do oferty pierwotnej
Odwołującego nastąpiła istotna zmiana. Za taką z pewnością w ocenie Izby należy uznać
okoliczność zmiany podmiotu trzeciego, na zasobach którego polegać chciał Odwołujący.
Na okoliczność tę klarownie zwrócił uwagę w wezwaniu Zamawiający. Jest to zdaniem Izby
okoliczność kluczowa, zwłaszcza jeżeli udział takiego podmiotu w realizacji zobowiązania
umownego wynosił co najmniej 30 %. Izba nie podziela opinii Odwołującego, że w stosunku
do jego oferty nie zaszły okoliczności, które nie wpływały na ocenę prawidłowości kalkulacji.
Sam Odwołujący wybiórczo traktuje treść skierowanego do niego wezwania. Niewątpliwie
cena ofertowa z momentem złożenia oferty (czy też w przedmiotowym postępowaniu
z momentem zakończenia aukcji elektronicznej) pozostaje stała. Jednakże zmiana podmiotu,
który zaangażowany będzie w realizację zamówienia publicznego stanowi nową i istotną
przesłankę, a Zamawiający zobowiązany jest ocenić wpływ tej zmiany na cenę ofertową.
Równie dobrze może bowiem nastąpić zupełnie inny podział wykonania zobowiązania
pomiędzy podmiotami, stosowanie do posiadanego doświadczenia i dysponowania
odpowiednimi zasobami. Należy zatem dokonać sprawdzenia, czy nowa kalkulacja
spo
rządzona została z uwzględnieniem ustaleń podmiotów. Izba zgadza się
z Zamawiającym i Przystępujący, że w odwołaniu Odwołujący powołuje się na okoliczności
kompletnie nie przystające do stanu faktycznego w postępowaniu. Jak słusznie zauważył
Przystępujący ryzyko wahań kursów walut czy cen surowców winno być od początku
uwzględnione w cenie ofertowej.
W postępowaniu Odwołujący składając wyjaśnienia powoływał się na oferty cenowe
i doświadczenie podmiotu trzeciego. Następnie w wyniku oceny zdolności podmiotowych
tego podmiotu trzeciego okazało się, że nie może on brać dalszego udziału w postępowaniu.
Ustawa Pzp w określonych okolicznościach dopuszcza zmianę podmiotu pierwotnie
zaangażowanego lub posłużenie się doświadczeniem własnym. Z możliwości takiej zmiany
skorzystał Odwołujący. Zdaniem Izby po dokonaniu takiej zmiany Odwołujący nie może
twierdzić, że jest to okoliczność irrelewantna dla jego oferty. To bowiem podmiot nie biorący
już udziału w postępowaniu dokonywał wyceny istotnej części usług do wykonania,
a wykonawca okoliczności te uwzględniał w cenie swojej oferty. Jeżeli więc wykonawca
dokonuje „wymiany” podmiotu trzeciego, to przynajmniej powinien Zamawiającemu wykazać,
że jego ustalenia z nowym podmiotem trzecim mają taki sam poziom zaangażowania tego
podmiotu i oparte są o podobne założenia kalkulacyjne. Tego zaś Odwołujący
w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na złożenie wyjaśnień nie uczynił.
Zamawiający uprawniony jest kierować do Wykonawcy kolejne wezwania o wyjaśnienie ceny
oferty, je
żeli pojawiają się po jego stronie nowe wątpliwości lub mają miejsce nowe
okoliczności, które mogą wpływać na poprawność kalkulacji ceny ofertowej. W przypadku
gdy Zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że
zaoferowana cena
nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy. Jeśli
wykonawca nie udzieli wyjaśnień, a tak należy potraktować fakt złożenia ich po
wyznaczonym terminie, oferta takiego wykonawcy musi zostać odrzucona. Wezwania do
złożenia wyjaśnień nie można traktować jako czynności iluzorycznej. Czynność ta ma
doniosłe znaczenie w postępowaniu, prowadzi bowiem do oceny czy w cenie oferty
wezwanego wykonawcy dokonano prawidłowych założeń, ujęto całość przedmiotu
świadczenia, uwzględniono wszystkie koszty osobowe, materiałowe, inne, marżę,
prawidłowo zidentyfikowano i oszacowano ryzyka, które mogą się pojawić w trakcie
wykonywania zobowiązania umownego.
Otrzymawszy wyjaśnienia cenowe po wyznaczonym terminie zdaniem składu
orzekającego Izby Zamawiający miał prawo nie oceniać ich merytorycznie. Zamawiający
dokonał tej oceny niejako dodatkowo, w sposób nadmiarowy. Jej ustalenia i wynik Izba
przyjmuje za własne, nie wymagające dodatkowego wywodu. Argumentacja przedstawiona
w odwołaniu oraz w niejawnej części rozprawy przez Odwołującego, nie udowodniła
zasadności zarzutów odwołania. Sam zaś Odwołujący przez kwestionowanie oceny
wyjaśnień próbuje niejako przywrócić termin na kwestionowanie czynności otrzymania
wezwania do wyjaśnień.
Reasumując odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie a Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, zaś jego
działania miały charakter świadomy i celowy, co doprowadzić mogło do naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),
w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
